1
Joy van Aanholt (10878114)
Begeleider: Dr. S.J. van Gompel
Digital, Single… and ready to
mingle?
Hoe kan, met het oog op de creatie van de Digital Single Market, het Europees auteursrecht zodanig worden hervormd dat geografische belemmeringen voor toegang tot (online)
audiovisuele content worden weggenomen, waarbij de belangen van auteursrechthebbenden enerzijds en aanbieders en consumenten anderzijds gewaarborgd blijven?
2
Inhoud
1 Started from the bottom… ... 4
1.1 Aanleiding ... 4
1.2 Probleemstelling ... 5
1.3 Methodologie ... 6
1.4 Operationalisering ... 6
1.5 Opbouw ... 7
2 Digital and single… ... 8
2.1 Achtergrond ... 8
2.2 Juridische grondslag ... 9
2.3 Digital Single Market… ... 9
2.4 … Of toch niet? ... 10
3 United, Europe stands ... 13
3.1 Dé Europese Auteurswet ... 13
3.2 Exclusieve rechten ... 15
3.3 Beperkingen en uitzonderingen ... 16
3.4 Harmonisatie problemen ... 17
4 99 problems, but access isn’t one ... 18
4.1 Geografische belemmeringen ... 18 4.1.1 Achtergrond ... 18 4.1.2 Praktijk ... 19 4.2 Territorialiteit ... 20 4.2.1 Territoriality reigns ... 20 4.2.2 Juridische grondslag ... 22 4.2.3 Territoriale beperkingen ... 23 4.3 Doorwerking ... 24 4.3.1 Rechtenverwerving ... 24 4.3.2 Online content ... 25 4.3.3 Licentiering ... 26 4.3.4 Financiering ... 28 4.3.5 Winstmaximalisatie ... 29 4.3.6 Windowing ... 30
3
5 Copyright: re-loaded! ... 31
5.1 Ready to mingle? ... 31
5.1.1 Wat moet er gebeuren? ... 31
5.1.2 Hervorming in de DSM ... 32
5.1.3 Oplossingen ... 34
5.2 Satelliet- en Kabelmodel ... 34
5.2.1 Achtergrond ... 34
5.2.2 Evaluatie ... 36
5.3 Single European Copyright Title ... 39
5.3.1 Achtergrond ... 39
5.3.2 Evaluatie ... 40
6 …and now we’re here (conclusie) ... 44
6.1 Terugblik ... 44 6.2 En dan… ... 45 6.3 Verwachtingen ... 46 7 Bibliografie ... 47 7.1 Literatuur ... 47 7.2 Rechtspraak ... 51
4
Digital, Single… and ready to mingle?
1 Started from the bottom…
1.1 Aanleiding
‘Binge watching’ is helemaal in, anno 2016. Hele seizoenen van de beste series verslinden in een zo kort mogelijke tijdsperiode is dé nieuwe manier van televisie kijken. Marvel’s ‘Jessica Jones’, sinds 20 november 2015 verkrijgbaar op Netflix, is een dergelijke serie.1 Dertien afleveringen van
deze serie zijn in één keer beschikbaar gesteld en de geïnteresseerde Netflix-abonnee kan zelf kiezen hoe en/of waar hij de serie wil bekijken, althans voor zover het op Nederlands grondgebied is. Zodra dezelfde fan op vakantie toegang wil tot dezelfde serie, kan het voorkomen dat hij of zij tegen een virtuele muur oploopt.
Bovenstaande voorbeeld roept veel vragen op. Geografische belemmeringen lijken immers lijnrecht tegenover het hele idee van het internet te staan. Hoort het internet juist niet vrij, virtueel en grenzeloos te zijn?2 Dit geldt temeer binnen een grenzeloze Europese Unie (hierna: de EU).
Gelukkig volgt de EU eveneens deze gedachtegang. Na het invoeren van de interne (eengemaakte) markt als grote trots van de EU, wil de Europese Commissie (hierna: de Commissie) namelijk dat digitaal ook dezelfde eenheid wordt gecreëerd. Met de creatie van een digitale interne markt, de
Digital Single Market, in het vooruitzicht, hoopt de EU onder meer te bewerkstelligen dat
‘consumenten en ondernemingen beter (grensoverschrijdend) toegang verkrijgen tot online goederen en diensten’ en dat ‘de verschillen tussen de online en offline werelden worden weggenomen’.3 Zo zou in de Digital Single Market, de Nederlandse Marvel fan altijd en overal in
Europa ‘Jessica Jones’ moeten kunnen kijken en zou een bezoek naar de Duitse Netflix website, Franse Google pagina en het bekijken van Spaanse YouTube – behoudens onder bepaalde gerechtvaardigde omstandigheden - mogelijk moeten kunnen zijn.
1 www.netflix-nederland.nl/jessica-jones-op-netflix-een-introductie/
2 Svantesson, “Imagine there’s no countries…”, J.Internet L. 2007b/10, p. 20 3 COM(2015) 192 final, p. 3
5
1.2 Probleemstelling
De EU bereidt zich aldus voor op een markt die digital en single is. Maar is de EU ook ‘ready to mingle’, klaar om de nationale verschillen opzij te zetten en als eensgezinde markt verder te gaan? Het spreekt voor zich dat geografische belemmeringen gebruiksonvriendelijk zijn. Wanneer men echter acht slaat op de belangen van andere betrokken partijen komt dit beeld in een ander daglicht te staan. Zo kan de auteursrechthebbende van ‘Jessica Jones’ of Netflix als aanbieder van de dienst die de serie uitzendt er – bijvoorbeeld financieel - belang bij hebben om te bepalen wie vanuit welke locatie toegang krijgt tot deze serie. Geografische belemmeringen hebben enerzijds dus wel degelijk een functie, maar kunnen anderzijds toegang beperken of zelfs onmogelijk maken. Uit deze botsing van belangen rijst de vraag of deze geografische belemmeringen kunnen worden weggenomen zonder de belangen van de gebruiker, rechthebbende en aanbieder uit het oog te verliezen.
Op dit moment worden geografische belemmeringen in stand gehouden door de territoriale aard van het auteursrecht op Europees niveau. Zolang deze belemmeringen niet worden weggenomen, kan een digitale interne markt niet worden verwezenlijkt. In het Europees auteursrecht ligt dus tegelijkertijd ook een mogelijke sleutel tot de oplossing van dit probleem. Daarom heeft de Europese Commissie ter voorbereiding van de creatie van de Digital Single Market het wegnemen van ongerechtvaardigde geografische belemmeringen en de hervorming van het Europees auteursrecht hoog op de agenda geplaatst. Het te verrichten onderzoek zal dan ook de uitdaging op zich nemen om een geschikte oplossing voor dit probleem te vinden aan de hand van de volgende probleemstelling:
Hoe kan, met het oog op de creatie van de Digital Single Market, het Europees auteursrecht zodanig worden hervormd dat geografische belemmeringen voor
toegang tot (online) audiovisuele content worden weggenomen, waarbij de belangen van auteursrechthebbenden enerzijds en aanbieders en consumenten
6
1.3 Methodologie
De bovenstaande onderzoeksvraag zal door middel van literatuurstudie en een evaluatie van het beleid van de EU op het gebied van het Europees auteursrecht en de voorgenomen strategie ten aanzien van het creëren van een Digital Single Market worden beantwoord. Het (Europees) auteursrecht, alsmede het audiovisueel mediarecht vormen hierbij het uitgangspunt.
1.4 Operationalisering
De focus van het te verrichten onderzoek zal specifiek liggen op audiovisuele content; auteursrechtelijke werken van andere aard worden hierbij buiten beschouwing gelaten. Door het World Intellectual Property Organization (hierna: WIPO) wordt een audiovisueel werk omschreven als ‘een werk dat zowel een beroep doet op het oor als het oog’.4 Het te verrichten
onderzoek zal zich voornamelijk richten op audiovisuele werken die via on-demand-diensten worden bekeken, in het kader van de impact die deze nieuwe diensten hebben op de problematiek omtrent audiovisuele content in de online omgeving. Hierbij moet gedacht worden aan audiovisuele werken zoals films en televisieseries en niet aan nieuwsuitzendingen, sportevenementen, reclamespots of teletekstdiensten.5
Tevens zal de problematiek omtrent de videospelsector niet nader worden bestudeerd, omdat de videospelsector van oorsprong al gericht is op een digitaal publiek en daarom niet onderworpen is aan dezelfde geografische belemmeringen als andere sectoren die zich richten op audiovisuele content, alsmede op andere wijze wordt gefinancierd.6 Daarnaast zal ook niet verder aandacht worden besteed aan enkele muziekproducties zonder visueel element, maar wél kortstondig aan de verwerving van rechten op muziek die een onderdeel vormt van een audiovisuele productie, zoals de begeleidende soundtrack.
De Commissie heeft thans aangegeven consumenten, commerciële gebruikers en rechthebbenden te beschouwen als de drie ‘hoofdgroepen in de waardeketen’, waarvan het ‘volledig begrijpen van hun respectievelijke belangen’ essentieel is voor de ‘toekomst van online content markten in de
4 World Intellectual Property Organization, From Script to Screen, Creative Industries 2011/6, p. 117; 5 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 2;
6 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 8; EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 18
7
EU’.7 Het te verrichten onderzoek zal zich voornamelijk richten op deze drie hoofdgroepen,
waarbij consumenten betrekking hebben op individuele gebruikers en niet op institutionele gebruikers, zoals bibliotheken of universiteiten. Commerciële gebruikers zullen voorts commerciële aanbieders van on-demand-diensten betreffen en zodanig worden aangeduid; deze groep betrokkenen heeft betrekking op ‘een ieder die betrokken is bij de voorziening van goederen en diensten’ - in het kader van het te verrichten onderzoek via on-demand-diensten - ‘voor wiens activiteiten een licentie van auteursrechthebbenden en houders van naburige rechten vereist is’.8
1.5 Opbouw
Na dit inleidende hoofdstuk, zal het te verrichten onderzoek verder bestaan uit vijf hoofdstukken. In hoofdstuk 2 van dit onderzoek zal ten eerste een blik worden geworden op de creatie van de
Digital Single Market om een beeld te schetsen van de actuele relevantie van de centrale
probleemstelling. Daarna zal in hoofdstuk 3 gekeken worden naar de inrichting van het Europees auteursrecht, die bijdraagt aan de geografische belemmeringen en de problematiek omtrent de auteursrechtelijke bescherming van audiovisuele content.
Hoofdstuk 4 zal zich richten op de geografische belemmeringen voor toegang tot audiovisuele content op Europees niveau, die in de praktijk hun uitwerking vinden in de vorm van geo-blocking praktijken en worden veroorzaakt door het beginsel van territorialiteit. Verder zal in hoofdstuk vier bestudeerd worden hoe territorialiteit de audiovisuele markt beïnvloed.
Voorts zal hoofdstuk 5 zal zich richten op de hervorming van het Europees auteursrecht als middel om de geografische belemmeringen voor toegang tot audiovisuele content weg te nemen. Hierbij zullen twee modellen van hervorming van het Europees auteursrecht centraal staan, namelijk het Satelliet- en Kabelmodel en het model van de ‘Single European Copyright Title’.
Ter afsluiting van het onderzoek volgt in hoofdstuk zes de conclusie. Na een terugkoppeling naar de centrale probleemstelling (6.1) volgt de beantwoording van de centrale hoofdvraag aan de hand van de opgedane inzichten (6.2) en het onderzoek zal eindigen met een kort afsluitend woord (6.3).
7 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 9 8 SDW (2015) 270 final, p. 85
8
2 Digital and single…
2.1 Achtergrond
Sinds de invoering van de interne markt in 1993, een ‘ruimte zonder binnengrenzen’, waarin men kon waarborgen dat er sprake was van ‘vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal’, is het een het ander veranderd met betrekking tot deze vier vrijheden.9 Het internet en digitale technologieën hebben in zeer grote mate invloed uitgeoefend op de wijze waarop consumenten binnen en buiten de EU goederen en diensten gebruiken en uitwisselen en zijn een belangrijk onderdeel geworden van het dagelijkse leven.10
Maar naast nieuwe mogelijkheden voor consumenten, zouden het internet en digitale technologieën ook hebben gezorgd voor zowel nieuwe mogelijkheden voor andere betrokkenen, zoals auteursrechthebbenden, aanbieders en institutionele gebruikers.11 Bovendien hebben het internet
en digitale technologieën nieuwe uitdagingen in het leven geroepen voor overheden en de interne markt bij het ontwikkelen van beleid.12 Immers moeten de overheden van de EU-lidstaten er voor
zorgen dat de nationale wetgeving inspeelt op technologische ontwikkelingen en moet de interne markt zich kunnen aanpassen en openstellen voor deze diensten en ‘nieuwe vormen van distributie en gebruik’.13 Ook moet een manier gevonden worden om in te spelen op de impact die grootschalig
illegaal downloaden kan hebben op het gebruik van deze diensten.14 Volgens de Europese Commissie vereisen deze online diensten een bijpassend juridisch raamwerk op Europees niveau in de vorm van een digitale interne markt, omdat men op nationaal niveau te beperkt zou zijn in het kunnen omgaan met deze transformatie.15 Deze Digital Single Market zou ‘dynamischer en flexibeler’ moeten zijn dan voorheen, waarbij de belangen van consumenten, commerciële gebruikers (aanbieders) en rechthebbenden worden behartigd.16 Op Europees niveau zouden deze
9 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, art. 26, 59 (bevoegdheid richtlijnen vaststellen voor interne
markt)
10 SWD (2015) 100 final, p. 4; COM(2015) 192 final, p. 3
11 Europese Commissie, Public Consultation on the review of the EU copyright rules, 2013, p. 2 [online] 12 COM(2015) 192 final, p. 3
13 Europese Commissie, Public Consultation on the review of the EU copyright rules, 2013, p. 2 14 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 2 15 COM(2015) 192 final, p. 3
9
nieuwe online diensten de ‘schaalvoordelen en de culturele diversiteit van de interne EU-markt kunnen benutten’ op een wijze die momenteel onmogelijk is.17
2.2 Juridische grondslag
Voor de EU is het tot stand brengen van een interne markt al een prioriteit sinds het tekenen van het Verdrag van Rome in 1957. Hierin legde de EU - toen nog de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS), bestaande uit zes lidstaten - zich vast tot het wegnemen van belemmeringen tot het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal.18 De werkelijke juridische grondslag voor het kunnen creëren van een interne markt vloeit voort uit verscheidene artikelen van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VwEU). Zo is de EU ten eerste op grond van artikel 2 lid 2 jo. 4 lid 2 onder a VwEU bevoegd tot wetgevend optreden (en het vaststellen van juridisch bindende handelingen) op het gebied van de interne markt en deelt zij deze bevoegdheid met de lidstaten.19 Deze bevoegdheid wordt verder toegelicht in art. 26 jo. 27 VwEU, waarin aan de EU de bevoegdheid wordt toegekend om maatregelen vast te stellen om een dergelijke interne markt tot stand te brengen en hiervan tevens de werking te verzekeren.20 Op grond van art. 114 jo. 115 VwEU is de EU bovendien bevoegd tot het aanpassen van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten in het kader van het verwezenlijken van de interne markt en de (juiste) werking ervan.21 Art. 118 VwEU gaat ten slotte
nog een stap verder door te verduidelijken dat de EU bevoegd is tot het vaststellen van maatregelen ter bescherming van intellectuele eigendomsrechten, zoals het invoeren van Europese titels.22
2.3 Digital Single Market…
De wil om de nieuwe mogelijkheden en behoeftes tegemoet te komen heeft de EU duidelijk uitgedrukt als onderdeel van haar i2020-strategie. In haar mededeling ‘Europa 2020, een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’ uit 2010, legde de Europese Commissie haar
17 Europese Commissie, Mededeling inzake creatieve online-inhoud in de interne markt, 2008, p. 2 18 Art. 3 sub c Verdrag van Rome (1957)
19 Art. 2 lid 2 jo. 4 lid 2 onder a VwEU 20 Art. 26 jo. 27 VwEU
21 Art. 114 jo. 115 VwEU
10
streefdoelen voor het jaar 2020 vast, waaronder het kunnen ontlenen van ‘duurzame economische en sociale voordelen aan een digitale interne markt’, een interne markt voor online-inhoud en – diensten.23 In de digitale interne markt zou internet toegankelijk moeten worden voor iedereen en
uiteindelijk 50% van de huishoudens in de EU-lidstaten beschikken ‘over een internetverbinding van meer dan 100Mbps’.24 Vijf jaar later, op 6 mei 2015, publiceerde de Europese Commissie haar
specifiek op de digitale interne markt gerichte strategie, waarin de Commissie haar voorgenomen strategie uiteenzette aan de hand van drie pijlers:
1. Het verbeteren van de toegang voor consumenten en ondernemingen tot digitale goederen en diensten binnen Europa;
2. het creëren van de juiste voorwaarden om het opbloeien van digitale netwerken en diensten te kunnen bevorderen; en
3. het maximaliseren van de groeipotentie van de Europese digitale economie.
In het kader van de gekozen probleemstelling, gaat de aandacht van dit onderzoek vooral uit naar de eerste pijler, die aldus gericht is op de toegang voor consumenten en ondernemingen tot digitale goederen en diensten binnen Europa, waaronder audiovisuele content. Voor deze eerste pijler zou volgens de Europese Commissie vereist zijn dat verschillen tussen de online en offline ‘werelden’ worden weggenomen, zodat grensoverschrijdende activiteiten ook online mogelijk worden gemaakt.
2.4 … Of toch niet?
De eerste pijler van de strategie van de Europese Commissie is aldus gericht op de toegang voor consumenten en ondernemingen tot digitale goederen en diensten binnen Europa, waaronder (digitale) audiovisuele content. De totstandbrenging van een digitale interne markt – waarin de vier vrijheden ook in de online omgeving worden gewaarborgd - gaat immers niet samen met geografische belemmeringen voor toegang tot online audiovisuele content.
In het kader van toegang hebben de invloed van het internet en digitale technologieën op het dagelijkse leven van consumenten geleid tot meer behoefte aan toegang tot goederen en diensten
23 Europese Commissie, Europa 2020, 2010, p. 16; COM(2010) 2020 final, p. 16 24 Europese Commissie, Europa 2020, 2010, p. 16
11
en de verwachting altijd en overal in Europa deze toegang te hebben. Volgens de Europese Commissie zouden online-inhoudsdiensten zoals downloaden, streaming en Video On Demand (hierna: VoD) diensten meer flexibiliteit bieden dan analoge diensten bij het kijken van tv-programma’s, luisteren naar muziek en het lezen van kranten en boeken.25
Bij het grensoverschrijdend verkrijgen van toegang, ontstaan echter problemen voor consumenten. In haar gepubliceerde strategie voor de Digital Single Market geeft de Commissie dan ook aan dat belemmeringen tot grensoverschrijdende online toegang voor consumenten nog een veelvoorkomend probleem vormen.26 Zo worden consumenten onder meer belemmerd bij het verkrijgen van toegang tot of het online aanschaffen van audiovisuele content uit eigen land wanneer zij zich in een andere lidstaat bevinden. Er is aldus een gebrek aan (trans)portabiliteit van online audiovisuele content en de bijbehorende diensten, i.e. de grensoverschrijdende ‘draagbaarheid van legaal verworven online content’.27 Volgens de Europese Commissie zou de
oorsprong van dit probleem onder meer liggen in de territoriale aard van auteursrecht en het rechtenbeheer van deze content en/of contractuele beperkingen in de verhouding tussen auteursrechthebbenden en aanbieders.28
Ook aanbieders worden verhinderd bij het verkrijgen van toegang tot audiovisuele content waar zij de rechten over willen verwerven en bij het verder verspreiden van deze content via hun online-inhoudsdiensten. Door de contractuele beperkingen die auteursrechthebbenden opleggen, zoals het beperken van de lidstaten waarin zij de content mogen aanbieden, kunnen zij de content dus niet altijd aanbieden aan consumenten op de wijze die zij zelf willen.29
Rechthebbenden mogen echter niet de dupe worden van het verwezenlijken van betere toegang tot online audiovisuele content voor consumenten en ondernemingen. Voor hen is het kunnen beperken van toegang tot hun audiovisuele werken een middel om de controle hierover te behouden
25 iMinds (SMIT), Fragmentation of the single market for on-line video-on-demand services, 2014, p. 9 26 COM(2015) 192 final, p. 7
27 Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, Aanbiedingsbrief van minister Koenders (BZ) bij een fiche opgesteld door
de werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (BNC). [online]; COM(2015) 192 final, p. 7; COM(2015) 627 final, p. 2
28 COM(2015) 192 final, p. 7 29 COM(2015) 192 final, p. 7
12
en winst te maximaliseren. In de Digital Single Market moet nog steeds sprake zijn van een adequate bescherming en compensatie voor licentieverlening.30
De Commissie wil daarom zorgen voor een ‘meer geharmoniseerd auteursrechtstelsel dat het creëren van en investeren in content stimuleert, maar tegelijkertijd de grensoverschrijdende overdracht en consumptie van content mogelijk maakt, voortbouwend op de rijke, Europese culturele diversiteit’.31
30 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 9; Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 13
13
3 United, Europe stands
3.1 Dé Europese Auteurswet
Voor de EU is harmonisatie en niet unificatie in de afgelopen twintig jaar het uitgangspunt geweest met betrekking tot het auteursrecht op Europees niveau.32 In tegenstelling tot een uniform
rechtssysteem bestaat het Europees auteursrecht uit een ‘community acquis’, een raamwerk van verschillende instrumenten die de EU in de afgelopen twintig jaar heeft ontwikkeld tot een geheel aan auteursrechtelijke regels:33
1. Satelliet- en Kabelrichtlijn
(Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel);
2. Databankenrichtlijn
(Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken);
3. InfoSoc Richtlijn
(Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij);
4. Volgrechtrichtlijn
(Richtlijn 2001/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk);
5. Richtlijn Handhaving Intellectuele Eigendomsrechten
(Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten);
6. Verhuur- en Uitleenrichtlijn
(Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom);
32 Martin-Prat, The Future of Copyright in Europe, Colum.-VLA J.L. & Arts 2014/38, p. 29 33 Martin-Prat, The Future of Copyright in Europe, Colum.-VLA J.L. & Arts 2014/38, p. 30
14
7. Softwarerichtlijn
(Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 1009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s);
8. Duurrichtlijn
(Richtlijn 2011/77/EU van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2011 tot wijziging van Richtlijn 2006/116/EG betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten);
9. Richtlijn Verweesde Werken
(Richtlijn 2012/28/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken);
10. Richtlijn Collectief Beheer
(Richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multi-territoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt)
Dit ‘community acquis’ bouwt voort op internationaalrechtelijke verplichtingen die aan de EU zijn opgelegd.34 Zo heeft de EU in 1992 op grond van art. 5 lid 1 van Protocol 28 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: EER-Overeenkomst) al haar lidstaten verplicht toe te treden tot multilaterale verdragen betreffende intellectuele eigendom.35 In deze
verdragen, met name de Berner Conventie voor de bescherming van de werken van letterkunde en kunst (hierna: Berner Conventie) en het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties (hierna: Conventie van Rome), zijn minimumstandaarden opgenomen op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten waaraan alle lidstaten moeten voldoen.36 Op grond van art. 20 Berner Conventie en art. 22 Conventie van Rome kunnen lidstaten bovendien kiezen voor ruimere bescherming dan deze minimumstandaarden. Het Verdrag van de WIPO inzake het
34 Martin-Prat, The Future of Copyright in Europe, Colum.-VLA J.L. & Arts 2014/38, p. 30;
35 Overeenkomst van Oporto van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte, Trb. 1992, 132
36 Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september [...] 1948, te Stockholm
op 14 juli 1967 en te Parijs op 24 juli 1971, Parijs, 24-07-1971; Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, Rome, 26-10-1961
15
auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, beiden uit 1996, zijn twee voorbeelden van een dergelijke bijzondere schikking.37 De InfoSoc Richtlijn bouwt
vervolgens voort op deze twee WIPO-verdragen en als werken op het gebied van ‘letterkunde, wetenschap en kunst’ kunnen makers van audiovisuele werken op Europees niveau ook exclusieve economische rechten ontlenen aan deze richtlijn.38
3.2 Exclusieve rechten
Van Eechoud stelt dat er in het ‘community acquis’ vier soorten exclusieve economische rechten zijn, namelijk reproductie, bewerking, distributie en communicatie ofwel mededeling aan het publiek.39 Van deze exclusieve rechten is alleen het bewerkingsrecht niet expliciet in de richtlijn opgenomen; uit de Softwarerichtlijn en de Databankenrichtlijn volgt dat dit recht betrekking heeft op het mogen toestaan of verbieden van veranderingen aan het werk (en ingeval van software ook aan de reproductie ervan).40 Het reproductierecht is in de InfoSoc Richtlijn het breedst omschreven,
namelijk als het uitsluitende recht om de ‘directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden’.41 Het distributierecht betreft het uitsluitende recht om ‘elke vorm van distributie
onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden’.42 Ten slotte het recht op mededeling aan het publiek, dat
inhoudt dat auteursrechthebbenden het uitsluitende recht hebben ‘de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, toe te staan of te verbieden’.43 In het verlengde hiervan
37 Art. 1 Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht; Art. 1 Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en
fonogrammen
38 Art. 2 lid 1 Berner Conventie; Overweging 1 InfoSoc Richtlijn; Overweging 15 InfoSoc Richtlijn; Overweging 21
InfoSoc Richtlijn; Overweging 23 InfoSoc Richtlijn; Overweging 24 InfoSoc Richtlijn; Overweging 28 InfoSoc Richtlijn
39 Van Eechoud, Het Communautair Acquis voor auteursrecht en naburige rechten, AMI/Informatierecht 2007/4, p.
114 [online]
40 Van Eechoud, Het Communautair Acquis voor auteursrecht en naburige rechten, AMI/Informatierecht 2007/4, p.
114 [online]; Art. 4 sub b Softwarerichtlijn; Art. 5 sub b Databankenrichtlijn
41 Van Eechoud, Het Communautair Acquis voor auteursrecht en naburige rechten, AMI/Informatierecht 2007/4, p.
114 [online]; Art. 2 InfoSoc Richtlijn; art. 4 lid 1 sub a Software Richtlijn; art. 5 sub a Databankenrichtlijn
42 Art. 4 InfoSoc Richtlijn 43 Art. 3 InfoSoc Richtlijn
16
hebben rechthebbenden ook het exclusieve recht de ‘beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn toe te staan of te verbieden’.44 Door de invloed van het internet en
digitale technologieën zijn met name in het kader van het reproductierecht en het recht op mededeling aan het publiek problemen ontstaan, omdat deze rechten niet direct op dezelfde wijze van toepassing kunnen zijn in de digitale omgeving.45
3.3 Beperkingen en uitzonderingen
Er zijn verscheidene uitzonderingen op auteursrechtelijke bescherming. Dergelijke uitzonderingen hebben betrekking op bepaalde gerechtvaardigde vormen van gebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk, die de rechthebbende dus moet toestaan en die buiten het bereik van zijn exclusieve recht vallen. Deze uitzonderingen dienen bijvoorbeeld ter behartiging van het publiek belang. 46 Zo is in de InfoSoc Richtlijn een uitzondering opgenomen voor tijdelijke reproductiehandelingen die anders in de digitale omgeving onmogelijk zouden zijn door het exclusieve karakter van het reproductierecht.47 Bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen van een werk zijn toegestaan, indien deze handelingen van voorbijgaande of incidentele aard zijn, een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en ten doel hebben de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken. Bovendien mogen deze handelingen geen zelfstandige economische waarde hebben.
Andere voorbeelden van uitzonderingen zijn het citaatrecht, onderwijsdoeleinden, parodie, journalistieke doeleinden en de online opslag van een tijdelijke kopie. Hoewel in de InfoSoc Richtlijn een lijst is opgenomen van uitzonderingen en beperkingen op Europees niveau, is de EU er vooralsnog niet in geslaagd om deze zodanig te harmoniseren dat nationale verschillen zijn weggenomen.48 Onder de EU-lidstaten is echter tot op heden geen consensus over welke
44 Art. 3 InfoSoc Richtlijn
45 Van Eechoud, Het Communautair Acquis voor auteursrecht en naburige rechten, AMI/Informatierecht 2007/4, p.
114 [online]
46 CEPS, Copyright in the EU Digital Single Market, 2013, p. 71; Artikel 5 lid 3 InfoSoc Richtlijn
47 Van Eechoud, Het Communautair Acquis voor auteursrecht en naburige rechten, AMI/Informatierecht 2007/4, p.
114 [online]; Overweging 33 InfoSoc Richtlijn; Art. 5 lid 1 InfoSoc Richtlijn
17
uitzonderingen en beperkingen moeten gelden. De EU-lidstaten beschikken namelijk over een grote mate van vrijheid om zelf te bepalen welke uitzonderingen en beperkingen voor hen nationale auteursrecht gelden.49 In de praktijk kan dit betekenen dat een bepaalde uitzondering in de ene
EU-lidstaat is toegestaan maar in de andere EU-EU-lidstaat niet, waardoor licentieverlening wordt bemoeilijkt en geografische belemmeringen kunnen optreden.50
3.4 Harmonisatie problemen
Van Eechoud e.a. stellen dat het toekennen van deze keuzevrijheid aan de lidstaten een van de oorzaken is van het gebrek aan unificatie in het Europees auteursrecht.51 Dit zou een uitdrukking zijn van het streven van de EU om door middel van vergaande bescherming betere concurrentie en groeimogelijkheden te creëren voor de Europese industrie.52 En te vergaande harmonisatie zou dan kunnen leiden tot een klimaat van rechtsonzekerheid als een richtlijn later ongeldig verklaard zou worden en bovendien zorgen voor juist meer obstakels bij het realiseren van een interne markt. Dit zou komen omdat te vergaande harmonisatie een belemmering is voor de balans die het uitgangspunt van auteursrechtelijke bescherming vormt, namelijk de balans tussen de belangen van rechthebbenden en de belangen van gebruikers. Door een te hoge mate van auteursrechtelijke bescherming, ontstaat het risico dat gebruikers immers teveel belemmerd worden in het verkrijgen van toegang tot deze werken.53
Harmonisatie op het gebied van het auteursrecht heeft aldus wel gezorgd voor een veelomvattend geheel aan regels, maar door de keuzevrijheid van de lidstaten, heeft harmonisatie ook geleid tot grote verschillen binnen de EU-lidstaten. Dit alles doet de kwaliteit van geharmoniseerde regelgeving geen goed. Hugenholtz geeft dan ook aan dat het harmonisatieproces in de EU in de afgelopen twintig jaar noch heeft geleid tot een uniform geheel aan normen, noch een ‘deugdelijk, gebalanceerd en transparant juridisch raamwerk waarin de kenniseconomie in de EU kan opbloeien’.54
49 CEPS, Copyright in the EU Digital Single Market, Report of the CEPS Digital Forum, 2013, p. 74 50 SWD(2015) 100 final, p. 29
51 Berner Conventie; Conventie van Rome; Van Eechoud 2009, p. 299 52 Van Eechoud e.a. Harmonizing European Copyright Law , 2009, p. 299 53 Van Eechoud e.a. Harmonizing European Copyright Law , 2009, p. 299
18
4 99 problems, but access isn’t one
4.1 Geografische belemmeringen 4.1.1 Achtergrond
De opkomst van nieuwe VoD-diensten en andere soortgelijke diensten betreft ‘een van de belangrijkste ontwikkelingen in de audiovisuele sector’.55 In plaats van enkel op televisie, kan toegang tot audiovisuele content nu ook verkregen worden aan de hand van een digitale decoder die men kan aansluiten op de kabel of het internet, ‘via een internetaansluiting in de televisie zelf’ en via apparaten zoals de desktopcomputer, laptops, tablets, smartphones en zelfs de gameconsole.56 De EU-burger bekijkt steeds meer audiovisuele content via commerciële aanbieders als Netflix, Amazon, YouTube, Hulu of Uitzending Gemist, waarbij zij vaak zelf kan bepalen wanneer zij audiovisuele producties willen bekijken en bepalen of zij dit willen streamen of downloaden.57
Deze nieuwe marktspelers nemen echter niet alleen de plaats in van meer traditionele televisiediensten, maar vormen ook een concurrent voor het traditionele aanbod en voor ‘de fysieke verkoop van audiovisuele content en dan met name films en tv-series’.58 Zij richten zich immers
op hetzelfde publiek, maar bieden mogelijkheden om op andere manieren dan enkel via de televisie toegang te krijgen tot gewenste audiovisuele content.59 De oudere, traditionele marktspelers
verliezen hierdoor hun grip op de markt en zij worden gedwongen zich aan te passen en mee te gaan met de veranderingen in de markt ter behoud van hun positie in de markt. Sommige van deze traditionele marktspelers kiezen er daarom voor om zelf ook on demand diensten aan te bieden.60 De overgang van de gesloten audiovisuele markt die gericht is op de klassieke diensten naar een open markt die ruimte moet maken voor nieuwere diensten waarbij de consument meer vrijheid
55 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 8
56 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 25; Overweging 27 Richtlijn 2010/13/EU
57 Van Eijk, Audiovisuele mediadiensten en het internet, AA 2008, p. 550; Overweging 27 Richtlijn 2010/13/EU; Weda
e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 25
58 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 25
59 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 25; Overweging 27 Richtlijn 2010/13/EU 60 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 10
19
heeft, leidt tot nieuwe uitdagingen ten aanzien van het reguleren van de markt.61 De nieuwe
marktspelers willen immers ook onderhandelen met rechthebbenden en licenties verkrijgen om een grootschalig online aanbod te kunnen verschaffen in meerdere EU-lidstaten.62
4.1.2 Praktijk
Ondanks de langdurige traditie van harmonisatie in het Europees auteursrecht, is de Europese markt zeer gefragmenteerd. Verschillen in nationale wetgeving, bijvoorbeeld met betrekking tot toegestane uitzonderingen en beperkingen, leiden ertoe dat de toegang tot auteursrechtelijke werken bewust geografisch wordt belemmerd.63 In de praktijk houdt dit in dat consumenten die toegang willen tot audiovisuele content via online-inhoudsdiensten vaak beperkt en geblokkeerd worden door het gebruik van technologische maatregelen door aanbieders. Dergelijke maatregelen, aangeduid als 'geo-blocking' praktijken, worden genomen uit commerciële of juridische overwegingen die ertoe leiden dat consumenten online worden belemmerd bij het verrichten van grensoverschrijdende activiteiten, vaak zonder dat hier een rechtvaardiging voor te vinden is in nationale wetgeving.64 Geo-blocking kan verder invloed hebben op de (trans)portabiliteit van
online inhoudsdiensten, zoals eerder vermeld in paragraaf 2.4, waarbij consumenten bij het reizen naar een andere EU-lidstaat bijvoorbeeld geen toegang krijgen tot gewenste audiovisuele content via diensten waar zij in eigen land op geabonneerd zijn.65
Verder stuiten online aanbieders door de territoriale organisatie op problemen bij zowel het verwerven en beheren van rechten als bij het aanbieden van audiovisuele content aan consumenten, omdat iedere nationale markt een eigen specifieke investering vereist.66 Voor auteurs-rechthebbenden betekent dit dat zij in beginsel voor een enkele creatie een aparte licentie in elk van de EU-lidstaten zou kunnen verlenen aan een lokale aanbieder. Hieruit vloeit ook het recht
61 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 10; EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 12
62 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 12
63SWD(2015) 100 final, p. 29
64 EPRS, EU copyright reform, 2015, p. 5
65 CEPS, Geo-blocking, CEPS Digital Forum 9th July 2015, p. 2; EPRS, EU copyright reform, 2015, p. 5
66 KEA European Affairs and MINES ParisTech Cema, Multi-Territory Licensing of Audiovisual Works in the European Union, 2010, p. 32
20
voort om verspreiding van het werk in een bepaalde lidstaat te beletten.67 En ten slotte, heeft dit
ook gevolgen voor de financiering van audiovisuele content.68 In de navolgende paragrafen zal
nader worden ingegaan op de invloed van het beginsel van territorialiteit op de audiovisuele markt en de instandhouding van geografische belemmeringen voor toegang.
De vraag rijst hoe het mogelijk is dat consumenten in een interne markt zodanig belemmerd kunnen worden op grond van hun geografische locatie. De verklaring hiervoor is te vinden in de territoriale aard van het Europees auteursrecht, dat losstaat van de regulering van online diensten, en waaruit voor rechthebbenden ook voortvloeit dat zij licenties territoriaal mogen beperken.69 Door de organisatie op territoriale basis, zowel uit culturele, linguïstische en industriële overwegingen, blijft de Europese audiovisuele markt zeer gefragmenteerd.70 Dit verklaart dan ook waarom de Europese audiovisuele markt, ondanks het hebben van vergelijkbare middelen als de Amerikaanse audiovisuele sector, toch hierop achterblijft.71
4.2 Territorialiteit 4.2.1 Territoriality reigns
Beperkte toegang tot audiovisuele content op grond van de geografische locatie van een consument is echter moeilijk te verenigen met het idee van een interne markt met vier vrijheden. Tevens is een langdurige traditie van harmonisatie als reden voor het in stand houden van deze geografische belemmeringen, onvoldoende om te verklaren waarom deze situatie toch voortduurt. Indien de verschillen op nationaal niveau zouden worden rechtgetrokken en er sprake zou zijn van perfecte harmonisatie, dan zou dit namelijk niet per definitie tot gevolg hebben dat alle geografische belemmeringen zouden verdwijnen.72
67 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 10 68COM (2015) 192 final, p. 7
69 HVJEU 04-10-2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League tegen QC Leisure en Murphy tegen
Media Protection Services Ltd) [online]; SWD(2015) 100 final, p.28
70 KEA European Affairs and MINES ParisTech Cema, Multi-Territory Licensing of Audiovisual Works in the European Union, 2010, p. 32
71 KEA European Affairs and MINES ParisTech Cema, Multi-Territory Licensing of Audiovisual Works in the European Union, 2010, p. 33
21
Hier komt nog bij dat het aan EU-lidstaten niet eens is toegestaan om dergelijke belemmeringen te doen ontstaan; op grond van art. 49 VwEU mogen EU-lidstaten geen van de vier vrijheden beperken. Tevens wordt EU-lidstaten op grond van art. 34 jo. 35 VwEU specifiek verboden kwantitatieve beperkingen op de in- en uitvoer van goederen op te leggen en volgt uit art. 56 VwEU dat het vrije verkeer van diensten ook niet mag worden beperkt.73 Bovendien is in art. 20 van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn) een discriminatieverbod opgenomen. Hieruit volgt dat bij het verlenen van zowel offline als online diensten geen onderscheid mag worden gemaakt op grond van nationaliteit of woonplaats.74 Audiovisuele werken zouden dus online vrije toegankelijk moeten zijn en geo-blocking van diensten die toegang verschaffen tot audiovisuele content zou niet mogelijk moeten zijn.
De verklaring hiervoor is te vinden in de territoriale aard van het Europees auteursrecht, die ongeacht de mate van harmonisatie, geografische belemmeringen in stand houdt. Territorialiteit houdt in beginsel in dat de bescherming van bepaalde rechten territoriaal begrensd is en dat hier enkel een beroep op kan worden gedaan binnen dit territoriaal begrensde grondgebied.75 In de praktijk betekent dit dat auteursrechtelijke bescherming wordt geboden op nationaal niveau en geografisch is beperkt tot het grondgebied van de lidstaat die de bescherming biedt.76 Voor het online verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken houdt territorialiteit in dat toestemming moet worden verkregen voor elke lidstaat waar men toegang zou kunnen hebben tot het werk.77 Voor een aanbieder van online muziekdiensten dan wel audiovisuele content kan dit
aldus betekenen dat licenties moeten worden verkregen in eigen land en daarnaast ook nog in alle EU-lidstaten bij alle respectievelijke Collectieve Beheersorganisaties (hierna: CBOS’s).78
Hugenholtz stelt dat territorialiteit de ‘ware Achilleshiel is van harmonisatie’.79 Doordat het
beginsel van territorialiteit een van de basiskenmerken vormt van het Europees auteursrecht,
73 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 27; Art. 56 jo. 49 VwEU 74 SWD(2015) 100 final, p. 24; Art. 20 Dienstenrichtlijn
75 Peukert, Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law, in: Beyond territoriality, 2011, p. 1 76 Europese Commissie, Public Consultation on the review of the EU copyright rules, 2013 [online]
77 Europese Commissie, Public Consultation on the review of the EU copyright rules, 2013 [online] 78 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 12
22
bestaat de voormelde ‘Europese titel’ niet en is er geen sprake van unificatie op dit gebied. 80
Tevens werd in de uitspraak Lagardère de territorialiteit van het Europees auteursrecht door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) bevestigd, waarbij het Hof aangaf dat door het beginsel van territorialiteit men enkel gedrag kan bestraffen binnen het eigen nationale grondgebied.81 Bovendien gaf de Europese Parlement recentelijk in haar resolutie van 9 juli 2015 betreffende zowel auteursrechten en naburige rechten, aan dat het bestaan van auteursrecht onlosmakelijk verbonden is met het beginsel van territorialiteit.82
4.2.2 Juridische grondslag
Ook heeft het beginsel van territorialiteit een aantal juridische gevolgen voor het auteursrecht. Doordat het auteursrecht aldus voornamelijk op nationaal niveau wordt geregeld en door de vrijheid die harmonisatie biedt, bestaan er grote verschillen tussen het auteursrecht van verschillende EU-lidstaten en zijn er nog steeds onderdelen van het auteursrecht die niet of nauwelijks geharmoniseerd zijn. Zo noemt Hugenholtz onder meer morele rechten en collectief rechtenbeheer als voorbeelden.83 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de stelling van
Hugenholtz met betrekking tot het collectief rechtenbeheer een verouderde stelling is; twee jaar later, in 2014, trad de Richtlijn Collectief Beheer namelijk in werking. Deze richtlijn had tot doel ‘nationale regelgeving betreffende de toegang tot het beheer van auteurs- en naburige rechten door collectieve beheersorganisaties, de governance van collectieve beheersorganisaties en het toezicht op collectieve beheersorganisaties te harmoniseren’.84
Met betrekking tot auteursrechtelijke werken lijkt door middel van het beginsel van territorialiteit dus een uitzondering gemaakt te worden op het waarborgen van de vier vrijheden in de interne markt. Juridisch wordt deze uitzondering ondersteund door het VwEU; ondanks het verbod uit art. 34 jo. 35 VwEU is het aan EU-lidstaten op grond van art. 36 VwEU toegestaan om bepaalde territoriale beperkingen te handhaven in het belang van de bescherming van intellectuele
80 Martin-Prat, The Future of Copyright in Europe, Colum.-VLA J.L. & Arts 2014/38, p. 29. 81 HvJ EU 14 juli 2005, C-192/04, EU:C:2005:475 (Lagardère Active Broadcast), par. 46
82 Europees Parlement, Resolutie betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten, 2015, par. 6
83 Hugenholtz, Harmonisation or Unification of European Union Copyright Law, Mon LR 2012/38, p. 8
23
eigendomsrechten.85 Zoals hierboven vermeld vloeit uit de territoriale aard van het Europees
auteursrecht ook voort dat auteursrechthebbenden bij licentieverlening, deze licenties territoriaal mogen beperken.86 Bovendien hebben zij het recht om in verschillende EU-lidstaten verschillende
territoriale licenties te verlenen aan verschillende partijen.87
4.2.3 Territoriale beperkingen
De territoriale aard van het Europese auteursrecht is echter niet onbeperkt. De inherente territorialiteit van het auteursrecht wordt ingeperkt door enerzijds de uitputtingsleer en anderzijds het land-van-oorsprong beginsel.88
De uitputtingsleer is ten eerste ontwikkeld door het Europees Hof van Justitie en in 2001 gecodificeerd is in de InfoSoc Richtlijn. Deze leer houdt in dat de rechthebbende van een auteursrechtelijk beschermd werk na de eerste verkoop binnen de EU met diens toestemming, geen zeggenschap meer heeft over de verdere verkoop van het werk. Na deze eerste verkoop heeft de rechthebbende dit recht aldus uitgeput binnen de EU.89
In de praktijk zou dit er dus toe leiden dat een rechthebbende in een territoriaal begrensd gebied, geen zeggenschap heeft over de import van het werk uit een ander gebied waar een ander de rechten heeft verkregen over ditzelfde werk.90 De uitputtingsleer is echter enkel van toepassing op fysieke goederen die binnen de EU verkocht worden en laat het recht op mededeling aan het publiek en het openbaarmakingsrecht onverlet. Hierdoor is de leer niet van toepassing bij de online distributie van digitale goederen en moet voor dergelijke goederen alsnog in alle lidstaten de rechten worden verkregen.91
De inperking van de territoriale aard van het Europees auteursrecht geschiedt ten tweede aan de hand van het land-van-oorsprong beginsel. Het land-van-oorsprong beginsel is geïntroduceerd in
85 EPRS, EU copyright reform, 2015, p. 4
86 HVJEU 04-10-2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League tegen QC Leisure en Murphy tegen
Media Protection Services Ltd) [online]; SWD(2015) 100 final, p. 28
87 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 27 88 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 30 89 Overweging 28 InfoSoc Richtlijn
90 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 11
91 Overweging 29 InfoSoc Richtlijn; EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015,
24
de Satelliet- en Kabelrichtlijn uit 1993.92 Dit beginsel houdt in dat bij het aanbieden van
programma’s via de satelliet – i.e. het doen van een mededeling aan het publiek - de aanbieder enkel de rechten in het land van oorsprong hoeft te verkrijgen.93 Ook dit beginsel is echter niet van
toepassing op de online distributie van digitale goederen. Daarnaast wordt het land-van-oorsprong beginsel in de praktijk veelvoudig omzeild door middel van contractuele beperkingen bij licentieverlening en aan de hand van encryptiemiddelen.94
Het beginsel van territorialiteit speelt aldus een belangrijke rol in het Europese auteursrecht. De organisatie van het Europese auteursrecht op territoriale basis heeft invloed op de wijze waarop online audiovisuele content wordt beschermd, verspreid, aangeboden en gebruikt. Zo kunnen nationale verschillen in wetgeving invloed hebben op de afspraken die gemaakt worden tussen rechthebbenden en aanbieders bij licentieverlening en de afspraken die aanbieders vervolgens maken met consumenten bij het aanbieden van content. De volgende paragrafen zullen ingaan op deze doorwerking van het beginsel van territorialiteit.
4.3 Doorwerking 4.3.1 Rechtenverwerving
Om audiovisuele content te mogen aanbieden, is vereist dat de aanbieder de rechten over de audiovisuele productie regelt.95 Bij de creatie van een audiovisuele productie zijn doorgaans echter
vele partijen betrokken, zoals de regisseur, de schrijver van het script, de producent en de uitvoerende kunstenaars (i.e. acteurs, zangers en dansers). Deze partijen hebben elk in beginsel een eigen auteursrecht ten aanzien van hun eigen bijdrage aan de productie of - in geval van uitvoerende kunstenaars – een naburig recht. Dit kan het regelen van de rechten op het eerste gezicht ingewikkelder doen lijken dan het regelen van de rechten over muziekproducties of boeken. Hier komt nog bij dat de naburige rechten die betrekking hebben op de uitvoerende kunstenaars niet volledig geharmoniseerd zijn op Europees niveau, waardoor zij enkel beperkt beschermd worden. Zo mogen acteurs op grond van art. 3 lid 2 InfoSoc Richtlijn een vastlegging van hun werk (‘uitvoering’) verveelvoudigen en beschikbaar stellen, maar hebben zij geen recht op de
92 Overweging 18 Satelliet- en Kabelrichtlijn
93 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 30 94 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 30 95 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 35
25
mededeling aan het publiek (art 3 lid 1 InfoSoc Richtlijn) of op een enkele billijke vergoeding zoals uitvoerende kunstenaars van fonogrammen (art. 8 lid 2 Verhuur- en Uitleenrichtlijn). In de praktijk betekent dit dus dat er verschillen bestaan tussen de rechten die uitvoerende kunstenaars in verschillende lidstaten aan een productie kunnen ontlenen.96
De oplossing hiervoor is dat de productie als geheel auteursrechtelijk wordt beschermd en dat de rechten hierover worden geconcentreerd bij een enkele partij.97 In de meeste EU-lidstaten wordt de producent beschouwd als deze centrale partij voor het verkrijgen van de auteursrechten. Hierdoor wordt het makkelijker gemaakt voor de producent om de rechten te beheren en commerciële beslissingen te nemen met betrekking tot de productie.98 In sommige lidstaten kan het ook voorkomen dat de exploitatierechten gezamenlijk worden beheerd door de producent en de hoofdregisseur, zoals in Ierland en het Verenigd Koninkrijk, of automatisch worden toegekend aan de producent (cessio legis), zoals in Italië.99
Door de concentratie van rechten bij de producent, speelt rechtenbeheer door CBO’s een minder invloedrijke rol in het beheren van audiovisuele content dan bij enkele muziekproducties. Bij audiovisuele producties speelt collectief rechtenbeheer met name een belangrijke rol met betrekking tot de soundtrack - waarvan de rechten apart beheerd worden -, privékopie-heffingen, de (ver)huur- en leenrechten (in sommige EU-lidstaten) en het vergoeden van auteurs en acteurs.100
4.3.2 Online content
Indien de rechten alleen bij de producent of televisieomroep geconcentreerd zijn, hoeft de aanbieder enkel daarmee te onderhandelen om de rechten via een licentie te verkrijgen. Bij het online aanbieden van audiovisuele content via een on demand-dienst, worden de exploitatierechten
96 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 7 97 art. 14bis Berner Conventie
98Hugenholtz e.a., The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy (final report), 2006, p. 174; art. 14bis Berner Conventie
99 Hugenholtz, P.B. e.a., The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy (final report),
2006, p. 175; HVJEU 09-02-2012, c-277/10 (Martin Luksan tegen Petrus van der Let), NJ 2013/196, m.nt. Hugenholtz [online]
100 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 7; Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 13
26
echter soms door auteurs en acteurs al bij voorbaat overgedragen aan verschillende CBO’s.101
Indien de exploitatierechten zijn overgedragen aan een CBO, wordt de concentratie van rechten doorbroken en raken de rechten versplinterd. Door de versnippering van de rechten moet de aanbieder dan niet alleen onderhandelen met de producent of omroep, maar ook met de verschillende CBO’s waaraan de acteurs en auteurs hun rechten hebben overgedragen. Daar komt dan nog bij dat de soundtrack aldus apart beheerd wordt en dat de aanbieder ook eventueel moet onderhandelen met de CBO of soortgelijke partij die de rechten voor de soundtrack van de productie namens de componist en tekstdichter beheert.102
En ten slotte wordt onderhandelen bemoeilijkt indien de aanbieder de productie online in meerdere EU-lidstaten wil aanbieden. De CBO’s waar de aanbieder mee moet onderhandelen beheren de rechten op nationaal niveau en zijn hierin territoriaal beperkt. Dit leidt ertoe dat de aanbieder de exploitatierechten voor elk land apart moet verkrijgen.103 Aansluiting tot de praktijk kan hierbij worden gevonden in verschillen in het aanbod van Netflix, waarbij audiovisuele content in het ene land wel beschikbaar is en in het andere land niet.
4.3.3 Licentiering
Onderhandeling tussen de aanbieder en de uiteindelijke rechthebbende leiden doorgaans tot het verlenen van een licentie. Als een licentie wordt verleend, krijgt de aanbieder het recht om gebruik te maken van het werk waar de licentie betrekking op heeft. Licenties worden verleend voor een bepaalde periode, een bepaald doel en beperkt tot een specifiek geografisch gebied. Dit kan betrekking hebben op een exclusief recht, waarbij de aanbieder als enige de rechten verwerft van de rechthebbende, of een non-exclusief recht, waarbij de rechthebbende de licentie ook aan derden zou kunnen verlenen. De betreffende auteursrechten die door een licentie kunnen worden verworven zijn het ‘reproductierecht, distributierecht, verhuurrecht, aanpassingsrecht, uitvoeringsrecht en het recht van mededeling aan het publiek’.104 Ingeval van online on demand distributie moet de aanbieder bovendien een aparte licentie verkrijgen voor het recht van
101 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 35 102 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 35 103 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 36
104 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
27
beschikbaarstelling aan het publiek, een recht dat voortvloeit uit de InfoSoc Richtlijn.105 Dit recht
omvat het beschikbaar stellen van content ‘per draad of draadloze middelenop een manier waarop het publiek zelf controle heeft over de toegang tot de content’.106 Dit wordt gezien als een onderdeel
van de mededeling aan het publiek. Bovendien moet bij online on demand distributie tevens nog
een aparte licentie worden verkregen voor het reproductierecht, omdat het
beschikbaarstellingsrecht geen ‘reproductiehandelingen die technisch vereist zijn voor het bewerkstelligen van online communicatie’ omvat.107 En voor online on demand distributie kan er
zowel sprake zijn van reproductie bij het uploaden van de content door de aanbieder en het
downloaden van de content door de consument op de eigen apparatuur.108 Ten slotte kan worden opgemerkt dat, op grond van artikel 5 lid 1 van de InfoSoc Richtlijn, ingeval van reproductie een uitzondering geldt voor tijdelijke kopieën die worden gemaakt indien de consument bijvoorbeeld de content enkel streamt op de eigen apparatuur. Hoewel het reproductierecht hierop niet van toepassing is, moeten aanbieders alsnog dit recht verwerven.109
4.3.3.1 Reikwijdte licentiering
Om toestemming te verkrijgen tot het kunnen gebruiken van audiovisuele content, moet de online aanbieder aldus onderhandelen met de verschillende rechthebbenden, i.e. de producent of omroep en de verschillende CBO’s die verschillende rechten voor de auteurs, acteurs, componist of tekstdichter beheren. De rechthebbenden hebben bij het verlenen van licenties aan online aanbieders relatief veel vrijheid. Door hun sterke onderhandelingspositie kunnen zij voorwaarden stellen aan licenties die bijvoorbeeld betrekking hebben op het verspreidingsgebied. Zo mogen zij de licentie territoriaal beperken.110 Weda e.a. stellen bovendien dat de te verlenen licenties vaak
105 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 11 [online]; Art 3 InfoSoc Richtlijn
106 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 11 [online]
107 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 11 [online]
108 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 12 [online]
109 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 12 [online]
28
beperkt zijn ‘tot een specifieke gebruikshandeling voor een specifiek format’.111 Hierbij valt te
denken aan VoD op basis van abonnement, kijken via ‘pay per view’ of HD-beeldkwaliteit. Omdat de auteursrechten en naburige rechten ‘oneindig opgesplitst kunnen worden’, moet de online aanbieder derhalve voor elke nieuwe gebruikshandeling met de rechthebbenden onderhandelen, omdat er sprake kan zijn van een nieuwe dienst die een nieuwe openbaarmaking of verveelvoudiging omvat van de audiovisuele productie.112
4.3.4 Financiering
WIPO onderscheidt drie financieringsmodellen voor films in de audiovisuele industrie, namelijk het ‘Subsidy Finance’ model (rechtstreekse publieke financiering), het ‘Pre-Sale’ model (financiering door voorverkoop van distributierechten aan territoriale distributeurs) en het ‘Pure Equity’ model (financiering door investeerders).113 Vaak wordt voor de financiering van een
audiovisuele productie gebruikgemaakt van een combinatie van deze financieringsmodellen. Langus, Nevens en Poukus stellen verder in hun economische analyse van de territoriale aard van rechtenverwerving in de audiovisuele sector uit 2014 dat er vijf fases van ‘creatie en exploitatie’ zijn bij de totstandkoming van een audiovisuele productie zoals een film.114 De eerste fase in deze waardeketen betreft de ontwikkelingsfase van de film, waarin het script wordt geschreven en men voor het eerst een beeld vormt van de benodigde financiële middelen en de rechten die verworven moeten worden. In deze fase wordt tevens de financiering van de productie al geregeld aan de hand van afspraken met commerciële exploitanten en distributeurs.115
De tweede fase is de pre-productiefase, waarin het definitieve budget wordt vastgesteld en het script wordt afgemaakt. 116 In het kader van de centrale problematiek is de pre-productiefase het
111 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 36 112 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 36
113 World Intellectual Property Organization, From Script to Screen – The importance of Copyright in the Distribution of Films, Creative Industries 2011/6, p. 30
114 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 17 [online]
115 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 18 [online]
116 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
29
meest relevant. In de pre-productiefase wordt financiering geregeld door bijvoorbeeld de producent die op voorhand de rechten te verkopen aan televisieomroepen, uitgevers per platform, taal en/of territoriaal beperkt gebied in ruil voor vroege financiering van de productie.117 Indien de rechten
territoriaal worden verkocht, betreft het vooral exclusieve, territoriaal beperkte licenties, die voor de betreffende verkrijger van de licentie meer financiële voordelen biedt in de zeer gefragmenteerde Europese audiovisuele markt.118 Een aanbieder die zich wil richten op een lidstaat, zal dit willen doen met inachtneming van de nationale cultuur door de productie aan te bieden met ondertitels, nasynchronisatie en gerichte advertenties.119
Na de pre-productiefase volgt ten derde de productiefase, waarin de financiers van de productie de meeste financiële risico’s lopen, omdat de kosten die tijdens deze fase gemaakt worden over het algemeen tijdsgebonden zijn. De productiefase wordt afgesloten met de post-productiefase. Dit is de fase waarin de productie wordt afgemaakt voordat de laatste fase aanvangt, te weten de distributiefase. De distributiefase omvat de periode waarin de film aan het publiek ter beschikking wordt gesteld, door aanbieders wordt geëxploiteerd en wordt geadverteerd.120
4.3.5 Winstmaximalisatie
De wijze van financiering in de audiovisuele sector, te weten in de pre-productiefase, leidt ertoe dat de Europese audiovisuele markt gefragmenteerd blijft. Financiering in de audiovisuele sector gaat namelijk gepaard met licentieverlening op territoriale basis. Voor rechthebbenden biedt het financiële voordelen om al in de pre-productiefase op territoriale basis (bijvoorbeeld uit linguïstische overwegingen) en per platform al licenties te verlenen om zo in een vroeg stadium de benodigde financiële middelen te verkrijgen om de productie te kunnen afmaken. Voor aanbieders kan door een vroege investering bovendien de winst worden gemaximaliseerd, omdat zij bij het aanbieden van content in elke nieuwe lidstaat waar de content wordt aangeboden weer winst kunnen maken.121 Het beginsel van territorialiteit is voor rechthebbenden en aanbieders dus een middel om te zorgen voor meer winst. Wel moet hierbij worden opgemerkt dat pre-financiering
117 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 20 118 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 20 119 EAO, Territoriality and its impact on the financing of audiovisual works, 2015, p. 20
120 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 18
30
ertoe leidt dat in beginsel alleen licenties worden verleend met betrekking tot lidstaten waar van tevoren al voldoende vraag is naar de content. Denkbaar is dat rechthebbenden zichzelf hierdoor juist te kort doen.122
4.3.6 Windowing
Nog een bijkomstigheid bij het online aanbieden van audiovisuele producties via VoD is dat commerciële gebruikers vasthouden aan traditionele wijzen van distribueren. Distributie van audiovisuele producties geschiedt aan de hand van zogenaamde ‘distributiewindows’. Dit houdt in dat audiovisuele producties getrapt beschikbaar worden gesteld aan het publiek, ‘hetzij door uitgifteverschillen tussen geografische regio’s, hetzij door sequentiële verschijningsvormen bijvoorbeeld achtereenvolgens als bioscoopvertoning, als dvd/blu-ray en als download/stream’.123 Door deze regionale verschillen, heeft het niet-legale aanbod een flinke voorsprong op het legale ‘on demand’ aanbod. Het ‘on demand’ aanbod wordt hierdoor minder aantrekkelijk.124
Ook windowing biedt financiële voordelen. Distributiewindows zijn gebaseerd op een bepaalde tijdlijn waarin de productie wordt uitgebracht, omdat dit een garantie biedt tot maximale omzet.125
Zo zal een film ten eerste in de bioscoop worden uitgebracht en daarna via ‘video/DVD/Blu Ray, VoD, pay-TV en ten slotte free-to-air TV’ aan het publiek beschikbaar worden gesteld.126 De tijd
die per platform wordt besteed aan de productie wordt bepaald door de commerciële afspraken die rechthebbenden met aanbieders maken en de vraag naar de productie in een bepaald gebied.127 Deze structuur wordt echter steeds meer onder druk gezet door de groeiende behoefte en verwachting van de consument om zo snel mogelijk toegang te krijgen tot audiovisuele producties.128
122 Europese Commissie, Creative Content in a European Digital Single Market, 2009, p. 13 123 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p.26
124 Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 37; Weda e.a., Digitale drempels, 2012/41, p. 49
125 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 18-19 [online]
126COM (2011) 427 final, p. 9
127 Langus, Neven & Poukens, Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, 2014,
p. 18-19 [online]
