Bruikleenvergoeding of
huurbetaling?
2016
Bachelorscriptie
Naam student: Priscilla Buchele Studentnummer: 500663083
Opdrachtgever: de heer drs. M.J.G.D. Platteel
De Kabath Vastgoedbeheer B.V.
Opleiding: HBO-Rechten
Faculteit: Maatschappij en Recht Docentbegeleider: de heer mr. C.L. Hoogewerf Docentbeoordelaar 1: mevrouw mr. L. Wilod Versprille Docentbeoordelaar 2: de heer mr. S. Krizi
2
Voorwoord
Deze scriptie is het resultaat van mijn afstudeerperiode voor de opleiding HBO-rechten aan de Hoge-school van Amsterdam.
Er zijn een aantal mensen die ik graag wil bedanken. Mijn dank gaat allereerst uit naar de persoon die mij gedurende het hele onderzoek met al zijn energie, enthousiasme en kennis heeft gesteund. Ter inleiding: ik kon nergens een geschikt en interessant onderzoeksonderwerp vinden. En toen kwam ik in contact met de heer Rijn Platteel van De Kabath vastgoedbeheer en vastgoedbescherming BV. Hij had een interessant juridisch vraagstuk liggen en wilde dit eigenlijk naar de Radboud Universiteit stu-ren. Toen hij het onderzoek aan mij toevertrouwde vroeg hij mij of ik me realiseerde hoeveel werk het zou kosten. Ik ben hem ongelofelijk dankbaar voor alle hulp, voor het delen van zijn (juridische) kennis en contactpersonen, voor zijn precieze en gedetailleerde feedback, zijn geduld en bovenal zijn plezier om mij te begeleiden naar het beantwoorden van de onderzoeksvraag. Zijn enthousiasme voor het huur- en vastgoedrecht – en recht in het algemeen – heeft mij geholpen om het beste uit het onderzoek te halen.
Daarnaast wil ik alle geïnterviewden bedanken. Te beginnen met de advocaten en juristen, te weten de heer mr. M.A.R. Schuckink-Kool (VRVA Advocaten), de heer mr. O. A. H. van Dalsum (Dalsum Law), mevrouw mr. M.B.J. Thijssen (Hekkelman Advocaten) en de heer mr. R. Rijpstra (Dirkzwager
Advo-caten). Ook hoogleraar de heer prof. mr. A.W. Jongbloed (departement Rechtsgeleerdheid Universi-teit Utrecht en Molengraaff instituut voor privaatrecht), de heer mr. D. van Zuidam (secretaris Keur-merk Leegstandbeheer, coördinator meldpunt en secretaris centrale
klachtencommissie), de heer A. Heijkamp (voorzitter Bond Precaire Woonvormen), mevrouw E. de
Bakker (woordvoerder Wonen en Wijken Tweede Kamerfractie SP) en de heer mr. drs. R.E. van der Linde (woordvoerder Wonen en Bouwen Tweede Kamerfractie VVD) hebben medewerking verleend. Ik wil hen allen bedanken voor de informatie en inzichten die ze met mij hebben willen delen. De heer mr. C.L. Hoogewerf was gedurende de afstudeerperiode mijn docentbegeleider. Ik was on-tzettend blij dat ik de begeleider van mijn voorkeur toegewezen kreeg. Ik wil hem bedanken voor het vertrouwen, de feedback en de begeleiding. Ook wil ik mijn zus Dominique bedanken voor de hulp bij het analyseren van de interviewgegevens in SPSS. Daarnaast wil ik mijn vriend Dirk en mijn moeder Petra bedanken. Ik kan me niet voorstellen dat er twee niet-juristen zijn die het afgelopen jaar zoveel kennis van bruikleen en huur hebben opgedaan. Ieder moment hebben zij mij gesteund en met mij meegedacht.
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2 Verklarende woordenlijst ... 6 Afkortingenlijst ... 7 Samenvatting ... 8 Inleiding ... 10 Aanleiding ... 10 Doelstelling ... 10 Centrale vraagstelling ... 10 Deelvragen ... 11 Onderzoeks- en begripsafbakening ... 11 Onderzoeksmethoden en leeswijzer ... 11 I – THEORETISCH ONDERZOEK... 131. De verschillende contractvormen voor woonruimte ... 13
1.1 Inleiding ... 13
1.2 Huurovereenkomst... 13
1.2.1 Tegenprestatie ... 14
1.2.2 Huurbescherming ... 14
1.2.3 Duur en beëindiging ... 15
1.3 Huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur ... 15
1.4 Tijdelijke huurovereenkomst op grond van de Leegstandswet ... 16
1.5 Overeenkomst tot bewaarneming ... 17
1.6 Overeenkomst van bruikleening ... 17
1.7 Wetsvoorstel doorstroming huurmarkt ... 18
1.8 Kwalificatieproblemen ... 19
1.9 Deelconclusie ... 19
2. De begrippen huur en bruikleen in rechtshistorisch perspectief... 21
2.1 Inleiding ... 21
2.2 De totstandkoming van het huurbegrip ... 21
2.3 De totstandkoming van het bruikleenbegrip ... 21
2.4 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland (1809-1811) ... 22
2.4.1 Huur ... 22
2.4.2 Bruikleen... 23
4
2.5.1 Huur ... 24
2.5.2 Bruikleen ... 24
2.6 Het Oud Burgerlijk Wetboek (1838) ... 24
2.6.1 Huur ... 25
2.6.2 Bruikleen ... 25
2.7 Hedendaagse politieke discussie ... 26
2.8 Deelconclusie ... 28
II – PRAKTIJK ONDERZOEK ... 29
3. De kwalificatie van de vergoeding ... 29
3.1 Bruikleenvergoeding of huurbetaling? ... 29
3.2 Meerdere (simultane) overeenkomsten ... 31
3.3 Tussenconclusie ... 34 3.4 Bruikleenvergoeding v.s. huurbetaling ... 34 3.5 Deelconclusie ... 35 4. Leegstandbeheer in de praktijk ... 37 4.1 Leegstandbeheer in Nederland ... 37 4.2 Bruikleenvergoedingen in de praktijk ... 38
Tabel 4.2.1 - Specificatie bruikleenvergoeding Camelot d.d. juni 2012 ... 38
4.3 Hoogte bruikleenvergoeding ... 39
4.4 Aard bruikleenvergoeding ... 40
4.5 Vergoeding: ten laste van wie? ... 40
4.6 Verkapte tegenprestatie? ... 41
4.7 Doel wetgever ... 42
4.8 Oorzaken geen cassatie ... 42
4.9 Prejudiciële vraag ... 43
4.10 Bruikleen een nuttige aanvulling? ... 44
4.11 Gewenste veranderingen of verbeteringen ... 44
4.12 Deelconclusie... 45
5. Conclusies en aanbevelingen... 47
5.1 Conclusies ... 47
5.2 Aanbevelingen ... 48
5.2.1 Kamervragen stellen aan minister Blok ... 48
5.2.2 Ondersteunen KLB ... 49
5 Literatuuroverzicht ... 50 Bijlagen ... 52 Bijlage 1: Diagrammen ... 52 Diagram 1 ... 52 Diagram 2 ... 52 Diagram 3 ... 52 Diagram 4 ... 53 Diagram 5 ... 53 Diagram 6 ... 53 Diagram 7 ... 54 Diagram 8 ... 54
Bijlage 2: Transcripties interviews ... 55
2.1. Transcriptie de heer mr. M.A.M. Schuckink Kool (advocaat VRVA Advocaten) ... 55
2.2 Transcriptie de heer mr. O.A.H. van Dalsum (jurist Van Dalsum Law) ... 59
2.3 Transcriptie mevrouw mr. M.B.J. Thijssen (advocaat Hekkelman Advocaten) ... 66
2.4 Transcriptie de heer mr. R. Rijpstra (advocaat Dirkzwager Advocaten) ... 71
2.5 Transcriptie prof. mr. A.W. Jongbloed (hoogleraar Rechtsgeleerdheid Universiteit Utrecht) 75 2.6. Transcriptie mr. D. van Zuidam (secretaris Keurmerk Leegstandbeheer) ... 80
2.7. Transcriptie de heer A. Heijkamp (voorzitter Bond Precaire Woonvormen) ... 89
2.8. Transcriptie mevrouw E. de Bakker (woordvoerder Wonen Tweede Kamerfractie SP) ... 94
2.9. Transcriptie mr. drs. R.E. van der Linde (woordvoerder Wonen Tweede Kamerfractie VVD) 99 Bijlage 3: tabel 1 ... 105
6
Verklarende woordenlijst
Anti-kraak Een niet-juridische term die in de volksmond wordt gebruikt voor
bruikleenovereenkomsten en bewaarnemingsovereenkomsten. Op
deze overeenkomsten is geen huurbescherming van toepassing. Bruikleenovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij aan de andere partij een zaak om niet in gebruik geeft, onder de voorwaarde dat deze zaak na het
gebruik of na een bepaalde tijd zal teruggeven.
Huurovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak (of een gedeelte daarvan) in gebruik te verstrekken in ruil voor een tegenprestatie van de
huurder.
Naar zijn aard van korte Een huurovereenkomst welke naar zijn aard van korte duur is en duur waar derhalve de huurder geen recht op huurbescherming geniet. Door de wetgevende macht restrictief te interpreteren. Beoogd werd deze voornamelijk van toepassing te laten zijn op de huur van
vakantiewoningen, tussenhuur en de zogenaamde
diplomatenclausule.
Tijdelijke huur- De huurovereenkomst die is gesloten op basis van de Leegstandswet. overeenkomst
Woonruimte Een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige dan wel niet zelfstandige woning is verhuurd, dan wel ee woonwagen of
7
Afkortingenlijst
AG Advocaat-Generaal van de Hoge Raad Art. Artikel(en)
BPW Bond Precaire Woonvormen BW Burgerlijk Wetboek
OBW Oud Burgerlijk Wetboek van 1838
CC Code Civil
EVRM Europees Verdrag voor bescherming van de Rechten van de Mens HR Hoge Raad der Nederlanden
KLB Keurmerk Leegstandbeheer
LW Leegstandswet
Rb. Rechtbank
Stb. Staatsblad
8
Samenvatting
Aanleiding
De Kabath Vastgoedbescherming en Vastgoedbeheer B.V. (verder: De Kabath) bemiddelt, adviseert en beschermt haar cliënten tegen de ongewenste juridische, financiële en maatschappelijke gevolgen van leegstaand vastgoed. Om leegstaand vastgoed tijdelijk te laten beheren kan een pandeigenaar een leegstandbeheerder inschakelen. Voor het tijdelijk laten bewonen van het pand maken leegs-tandbeheerders onder andere gebruik van een bijzondere overeenkomst: de overeenkomst van bruikleening (verder: de bruikleenovereenkomst). Hierbij geeft de ene partij om niet een zaak aan de andere partij in gebruik, onder de voorwaarde dat de andere partij de zaak, na daarvan gebruik te hebben gemaakt of na een bepaalde tijd, zal teruggeven.1 Bruikleen is geen huur en daarom is de
huurbescherming van het reguliere huurrecht niet van toepassing.2 Het kenmerkende verschil tussen
bruikleen en huur is gelegen in het al dan niet verlangen en verschuldigd zijn van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik.3 In de wet is de term om niet bij bruikleen nadrukkelijk opgenomen, waaruit
blijkt dat iedere vorm van een tegenprestatie is uitgesloten. In de praktijk blijken vrijwel alle leegstandbeheerders ondanks de om niet bepaling een periodieke bruikleenvergoeding bij de bruikers van onroerend goed in rekening te brengen. De Kabath vraagt geen vergoeding aan de ge-bruiker maar aan de pandeigenaar, omdat dit volgens de opdrachtgever in strijd is met het recht. Naar inschatting van de opdrachtgever zijn er op dit moment duizenden contracten waarbij bruikleners een maandelijkse vergoeding betalen. Daarnaast zou het gebruiken van een dergelijke constructie volgens de opdrachtgever een (geslaagd) beroep op huurbescherming kunnen vergroten. Doelstelling
De doelstelling van dit onderzoek is om de heer Platteel van De Kabath inzicht te geven in het ju-ridische vraagstuk omtrent de kwalificatie van de vergoeding die - onder welke noemer dan ook - bij een gebruiker van woonruimte in rekening wordt gebracht op grond van een
bruikleeno-vereenkomst. Klopt het dat het bedingen van een dergelijke vergoeding in strijd is met de letter en geest van de wettelijke bepaling? Het is op dit moment niet duidelijk waar de grenzen liggen met be-trekking tot de aard en de hoogte van deze vergoeding.
Vraagstelling
In hoeverre is het juridisch correct dat een leegstandbeheerder bij de gebruiker kosten in rekening brengt die op enige manier in verband staan met de bruikleenovereenkomst en in welke gevallen valt deze vergoeding te kwalificeren als een tegenprestatie in de zin van een huurovereenkomst?4
Bevindingen
Bruikleen is naar zijn aard volstrekt om niet. Al in de Code Civil werd een overeenkomst om niet be-schreven als de zodanige waarbij de ene partij aan de andere, zonder enige baat, een voordeel toe-kent. Als er enig loon bij bruikleen bedongen wordt is er niet langer sprake van bruikleen, maar van huur. Het subject van bruikleen kan betrekking hebben op (delen van) roerende en onroerende za-ken. Uit jurisprudentie blijkt dat indien de bruikleenvergoeding niet c.q. niet in zijn totaliteit door de leegstandbeheerder kan worden gespecificeerd in afzonderlijke kostenposten, de rechter zal oorde-len dat deze (gedeeltelijk) een huurcomponent bevat en derhalve ziet op een vergoeding voor het gebruik. In het geval van meerdere (simultane) overeenkomsten wordt de samenhang getoetst.
1 Art. 7A:1777 BW
2 Onder andere art. 7:271 e.v. (huurbeëindigingsbescherming), art. 7:246 e.v. (huurprijsbescherming) en art. 7:206 e.v. (recht op goed onderhouden woning).
3 Art. 7:201 BW 4 Art. 7:201 lid 1 BW.
9 Het Hof Arnhem-Nijmegen neigt ernaar te concluderen dat het door een leegstandbeheerder decla-reren van algemene kosten voor het beheren van al het onder haar zorg vallend onroerend goed niet te verenigen is met het karakter van de bruikleenovereenkomst. De tendens neigt naar het eerder aannemen van een huurovereenkomst in een situatie waarbij er een vergoeding wordt bedongen. Het Keurmerk Leegstandbeheer maakt een splitsing in de maximale bruikleenvergoedingen inclusief en exclusief nutsvoorzieningen, waaruit blijkt dat het exclusieve bedrag wel moet zien op de onkos-tenbepaling. Dit is immers de enige wettelijke mogelijkheid om iets van een bruiklener te kunnen vorderen.5 De bruikleenvergoeding van leegstandbeheerder Camelot is opgebouwd uit 27
kosten-posten variërend van beheer, communicatie, incasso, 24 uur bereikbaarheidsdienst, administratie, tot onderhoud en acquisitie.Een ruime meerderheid van de geïnterviewden vindt dat het bedingen van een periodieke bruikleenvergoeding die de gebruikslasten en onkosten overschrijdt een omzeil-ing van de wettelijke om niet bepalomzeil-ing oplevert. Volgens 66% van de geïnterviewden zouden de kosten die zien op het leegstandbeheer bij de pandeigenaar in rekening gebracht moeten worden en niet bij de bruiklener, tegenover 33% die hier geen voorkeur voor heeft c.q. die dit onder de con-tractsvrijheid vindt vallen. Alle geïnterviewden vinden dat een bruikleenvergoeding die uitstijgt bo-ven de gebruikslasten en onkosten een verkapte tegenprestatie oplevert in de zin van art. 7:201 lid 1 BW.
Bruikleen moet dus volstrekt om niet geschieden. Is er sprake van loon dan is er sprake van huur. Het is niet juridisch correct dat er maandelijkse bruikleenvergoedingen worden bedongen bij de gebruik-ers. Dit is een mogelijke reden voor het feit dat slechts 13 van de 70 leegstandbeheerders bereid waren om financiële gegevens aan de minister te verstrekken. Het maandelijkse karakter van de bruikleenvergoeding lijkt daarnaast teveel op het karakter van een huurpenning. Uit een vergelijking met het huurrecht blijkt dat dergelijke kostenposten in het geval van verhuur ‘in overwegende mate
in het belang van de verhuurder zijn‘ en in redelijkheid niet bij de huurders in rekening behoren te
worden gebracht. Aanbevelingen
Naar aanleiding van gesprekken met mevrouw E. de Bakker (SP) en drs. R. Van der Linde (VVD) is naar voren gekomen dat zij met betrekking tot bruikleenvergoedingen vragen willen stellen aan min-ister Blok. Ik beveel aan om vragen te stellen over de rechtspositie van bruikleners ten opzichte van de rechtspositie van huurders, de aard van bruikleen en over degene die de kosten voor het
leegstandbeheer moet dragen. Mijn tweede aanbeveling is om het Keurmerk Leegstandbeheer te laten ondersteunen, bijvoorbeeld door een koepel van leegstandbeheerders. Daarnaast zou het keur-merk in haar normen kunnen vastleggen dat de vergoeding voor het beheer gedragen moet worden door de pandeigenaar en niet door de bruiklener. Mijn laatste aanbeveling ziet op de mogelijkheden die voor leegstandbeheerders ontstaan met de Wet doorstroming huurmarkt waarbij onzelfstandige woonruimte voor maximaal 5 jaar tijdelijk mag worden verhuurd en zelfstandige woonruimte voor maximaal 2 jaar.
10
Inleiding
Aanleiding
De Kabath Vastgoedbescherming en Vastgoedbeheer B.V. (verder: De Kabath) bemiddelt, adviseert en beschermt haar cliënten tegen de ongewenste juridische, financiële en maatschappelijke gevolgen van leegstaand vastgoed. Om leegstaand vastgoed tijdelijk te laten beheren kan een pandeigenaar een leegstandbeheerder inschakelen. Voor het tijdelijk laten bewonen van het pand maken leegs-tandbeheerders onder andere gebruik van een bijzondere overeenkomst: de overeenkomst van bruikleening (verder: de bruikleenovereenkomst). Hierbij geeft de ene partij om niet een zaak aan de andere partij in gebruik, onder de voorwaarde dat de andere partij de zaak, na daarvan gebruik te hebben gemaakt of na een bepaalde tijd, zal teruggeven.6 Bruikleen is geen huur en daarom is de
huurbescherming van het reguliere huurrecht niet van toepassing.7 Het kenmerkende verschil tussen
bruikleen en huur is gelegen in het al dan niet verlangen en verschuldigd zijn van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik.8 In de wet is de term om niet bij bruikleen nadrukkelijk opgenomen, waaruit
blijkt dat iedere vorm van een tegenprestatie is uitgesloten.
In de praktijk blijken vrijwel alle leegstandbeheerders ondanks de om niet bepaling een periodieke bruikleenvergoeding bij de gebruikers van onroerend goed in rekening te brengen. Het is gebruikelijk geworden dat een bruiklener naast de nutsvoorzieningen een bepaald bedrag voor het gebruik van het object betaald. De Kabath vraagt voor het leegstandbeheer geen vergoeding aan de gebruiker, maar aan de pandeigenaar. De opdrachtgever, de heer R. Platteel van De Kabath, stelt zich namelijk op het standpunt dat het vragen van een maandelijkse vergoeding - hoe minimaal ook - aan een bruiklener in strijd is met het Nederlandse huurrecht. Naar inschatting van de opdrachtgever zijn er op dit moment duizenden contracten waarbij bruikleners een maandelijkse vergoeding betalen. Daarnaast zou het gebruiken van een dergelijke constructie volgens de opdrachtgever een (geslaagd) beroep op huurbescherming kunnen vergroten. Het is voor De Kabath moeilijk te verantwoorden waarom pandeigenaren bij De Kabath een vergoeding voor het beheer moeten betalen, terwijl deze vergoeding elders bij de gebruikers in rekening wordt gebracht.
Doelstelling
De doelstelling van dit onderzoek is om de heer Platteel van De Kabath inzicht te geven in het ju-ridische vraagstuk omtrent de kwalificatie van de vergoeding die - onder welke noemer dan ook - bij een gebruiker van woonruimte in rekening wordt gebracht op grond van een
bruikleeno-vereenkomst. Klopt het dat het bedingen van een dergelijke vergoeding in strijd is met de letter en geest van de wettelijke bepaling? Het is op dit moment niet duidelijk waar de grenzen liggen met be-trekking tot de aard en de hoogte van deze vergoeding.
Centrale vraagstelling
In hoeverre is het juridisch correct dat een leegstandbeheerder bij de gebruiker kosten in rekening brengt die op enige manier in verband staan met de bruikleenovereenkomst en in welke gevallen valt deze vergoeding te kwalificeren als een tegenprestatie in de zin van een huurovereenkomst?9
6 Art. 7A:1777 BW.
7 Onder andere art. 7:271 e.v. (huurbeëindigingsbescherming), art. 7:246 e.v. (huurprijsbescherming) en art. 7:206 e.v. (recht op goed onderhouden woning).
8 Art. 7:201 BW. 9 Art. 7:201 lid 1 BW.
11 Deelvragen
Deelvraag 1: Voor welke contractvormen kunnen leegstandbeheerders kiezen bij het verhuren of in gebruik geven van woonruimte en welke kwalificatieproblemen kunnen er achteraf
ontstaan?
Deelvraag 2: Welk doel heeft de wetgever met de totstandkoming van de huur- en bruikleenovereenkomst voor ogen gehad en welke kritiek is er vanuit de hedendaagse politiek geuit over de bruikleenovereenkomst bij woonruimte? Deelvraag 3: Hoe oordelen rechters over de bruikleenvergoeding die - eventueel op grond van een separate en simultaan lopende overeenkomst - bij de gebruiker in rekening wordt gebracht en in welke gevallen valt deze vergoeding te kwalificeren als een tegenprestatie in de zin van een huurovereenkomst?
Deelvraag 4: Welke bruikleenvergoedingen worden er in de praktijk bedongen en welke mening en visie hebben huurrechtspecialisten over de bruikleenovereenkomst en de
bruikleenvergoeding?
Onderzoeks- en begripsafbakening
In dit onderzoek zal ik mij beperken tot de overeenkomsten die betrekking hebben op woonruimte. Vanuit het huurrecht bezien is het woonruimterecht dwingend recht: hiervan mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.
Onderzoeksmethoden en leeswijzer
Dit onderzoek bestaat uit een theoretisch onderzoek en een praktijkonderzoek. Hoofdstuk 1 bestaat uit een bronnenonderzoek waarin ik mij richt op de wet- en regelgeving omtrent de
huurovereenkomst, de huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur, de tijdelijke huurovereenkomst op grond van de Leegstandswet, de bewaarnemingsovereenkomst en de bruikleenovereenkomst. In hoofdstuk 2 worden de begrippen bruikleen en huur in rechtshistorisch perspectief geplaatst. Ik heb de begrippen aan de hand van oude wetteksten en literatuur geïnter-preteerd vanaf de periode van het Romeinse recht, gevolgd door de periode van het Wetboek
Napo-leon, ingerigt voor het Koningrijk Holland, de Code Civil en het Oud Burgerlijk Wetboek. Is de
bruikleenovereenkomst überhaupt bedoeld voor onroerende zaken? Daarnaast heb ik aan de hand van parlementaire stukken de hedendaagse politieke discussie omtrent bruikleenovereenkomsten en woonruimte beschreven.
In hoofdstuk 3 heb ik mij in het jurisprudentieonderzoek gericht op de uitspraken van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken omtrent de kwalificatie van de bruikleenvergoeding. Hiervoor heb ik mij vanwege de hoeveelheid jurisprudentie niet beperkt in tijd. Is het bedingen van een peri-odieke bruikleenvergoeding toegestaan? Zijn er jurisprudentiële grenzen te ontdekken aan de aard en de hoogte van deze vergoeding? In jurisprudentie wordt tevens de situatie onderzocht waarin er in de bruikleenovereenkomst zelf geen vergoeding wordt bedongen, maar wel in een separate (en eventueel simultaan lopende) overeenkomst. Voor het jurisprudentieonderzoek heb ik gebruik ge-maakt van de databank Kluwer Navigator.
In hoofdstuk 4 vervolgt het praktijkonderzoek met de bruikleenvergoedingen die in de praktijk bij ge-bruikers van woonruimte in rekening worden gebracht. Het onderzoek spitst zich toe op de mening en visie van specialisten omtrent het bedingen van een bruikleenvergoeding. Ik heb hiervoor 5 advo-caten c.q. juristen geïnterviewd: de heer mr. M.A.R. Schuckink-Kool (VRVA Advoadvo-caten), de heer mr. O. A. H. van Dalsum (Dalsum Law), mevrouw mr. M.B.J. Thijssen (Hekkelman Advocaten) en de heer
12 mr. R. Rijpstra (Dirkzwager Advocaten). Tevens heb ik interviews afgenomen met hoogleraar de heer prof. mr. A.W. Jongbloed (departement Rechtsgeleerdheid Universiteit Utrecht en Molengraaff
in-stituut voor privaatrecht), de heer mr. D. van Zuidam (secretaris Keurmerk Leegstandbeheer, coördi-nator meldpunt en secretaris centrale klachtencommissie), de heer A.
Heijkamp (voorzitter Bond Precaire Woonvormen), mevrouw E. de Bakker (woordvoerder Wonen en
Wijken Tweede Kamerfractie SP) en de heer mr. drs. R.E. van der Linde (woordvoerder Wonen en Bouwen Tweede Kamerfractie VVD). Voor de interviews heb ik gebruik gemaakt van een
semi-ge-structureerde interviewmethode, waarbij een aantal vragen tevens op een kwantitatieve wijze zijn geanalyseerd.
13
I – THEORETISCH ONDERZOEK
1. De verschillende contractvormen voor woonruimte
1.1 Inleiding
Het Nederlandse huurrecht voorziet in grote mate in het beschermen van de zwakkere partij: de huurder. Voor huurders is deze huurbescherming een groot goed, omdat zij door deze bepalingen onder andere beschermd worden tegen een opzegging van de verhuurder. Deze bescherming kan juist negatief werken voor een pandeigenaar die een pand slechts tijdelijk in gebruik wil geven – het-zelfde geldt voor een leegstandbeheerder. Dit kan een reden zijn om juist niet voor het reguliere huurrecht te kiezen of om bepalingen uit het huurrecht te (willen) omzeilen.
In dit onderzoek staat de juridische correctheid van de bruikleenvergoeding centraal. Het is van bel-ang om eerst het wettelijk kader te onderzoeken van de verschillende soorten overeenkomsten die een eigenaar of leegstandbeheerder kan sluiten om een onroerende zaak te verhuren of in gebruik te geven. In dit hoofdstuk wordt daarom de volgende deelvraag onderzocht: ‘Voor welke
contractvor-men kunnen leegstandbeheerders kiezen bij het verhuren of in gebruik geven van woonruimte en welke kwalificatieproblemen kunnen er achteraf ontstaan?’ In § 1.2 zal eerst worden ingegaan op de
reguliere huurovereenkomst, gevolgd door de huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur in § 1.3. De tijdelijke huurovereenkomst die kan worden gesloten op grond van de Leegstandswet zal aan de orde komen in § 1.4. Daarna komen achtereenvolgens de bewaarnemingsovereenkomst in § 1.5 en de bruikleenovereenkomst in § 1.6 aan bod. In § 1.7 zal worden ingegaan op een belangrijke aanstaande wetswijziging en in § 1.8 op de problemen die kunnen ontstaan bij het kwalificeren van het type overeenkomst.
1.2 Huurovereenkomst
Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij (de verhuurder) zich verbindt om aan de andere partij (de huurder) een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken, waarbij de huurder zich verbindt tot het verrichten van een tegenprestatie.10 De wet maakt onderscheid tussen de huur van
roerende en onroerende zaken. Een zaak is onroerend als deze deze duurzaam met de grond is verenigd. Een gebouw bijvoorbeeld omdat dit bestemd is om permanent op dezelfde plaats te bli-jven.11 Bij het huren van roerende zaken gelden slechts algemene huurbepalingen. In het geval van
woonruimte gelden er dwingende regels die de huurder beschermen. Hiervan mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Onder het begrip woonruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak, voor zover deze als zelfstandige of onzelfstandige woonruimte wordt verhuurd, een woonwagen of een standplaats.12
Uit de wettelijke definitie blijkt dat een huurovereenkomst alleen tot stand komt indien er aan twee essentiële vereisten is voldaan. Enerzijds moet de verhuurder een zaak of een gedeelte daarvan aan de huurder in gebruik geven. Anderzijds moet de huurder hiervoor een tegenprestatie voldoen. Ontbreekt een van deze aspecten, dan is er geen sprake van een huurovereenkomst.13 De Hoge Raad
heeft bepaald dat de naam die partijen aan een overeenkomst geven niet bepalend is voor de uitedelijke kwalificatie. Het karakter wordt namelijk niet bepaald door de benaming, maar door de in-houd. Het is evenmin van belang of partijen dat karakter hebben onderkend.14 Met andere woorden:
als een overeenkomst voldoet aan de essentialia van huur, dan staat een afwijkende benaming op de 10 Art. 7:201 BW. 11 Art. 3:3 lid 1 BW. 12 Art. 7:233 BW. 13 Dozy 2003. 14 HR 6 maart 1964, NJ 1964/215.
14 overeenkomst er niet aan in de weg dat de rechter de overeenkomst zal kwalificeren als huur.15
1.2.1 Tegenprestatie
De vereiste aanwezigheid van een tegenprestatie16 laat zien dat een huurovereenkomst een
wederkerige overeenkomst is, omdat elk van de contractspartijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een prestatie van de andere partij.17 Deze verbintenissen zijn onlosmakelijk met
elkaar verbonden. Indien één van de partijen de verbintenis niet nakomt gaat de exeptio non
adim-pleti contractus gelden: het recht om de eigen verplichting op te schorten zolang de wederpartij in
gebreke blijft.18 De tegenprestatie maakt dat een huurovereenkomst een overeenkomst onder
bez-warende titel is, ter onderscheiding van een overeenkomst om niet.19 De tegenprestatie zal in de
meeste gevallen bestaan uit het betalen van een financiële vergoeding: de huurbetaling. De tegen-prestatie hoeft naar vaste rechtspraak echter niet geldelijk van aard te zijn.20 Zo kan deze
bijvoor-beeld ook bestaan uit het houden van toezicht21 of het verrichten van onderhoud22.
Aan welke vereisten moet een alternatieve vorm van een tegenprestatie voldoen? De tegenprestatie moet voldoende concreet en bepaalbaar zijn.23 Hiervan is sprake als deze bijvoorbeeld duidelijk is
vastgelegd in de overeenkomst. Het hof Den Bosch oordeelde in 2013 dat ook het verrichten van ar-beid een tegenprestatie in de zin van een huurovereenkomst kan opleveren.24 In deze zaak ging het
om een verhuurder die aan beide huurders – in ruil voor de arbeid die zij verrichtten – twee weder-diensten aanbood: de betaling van loon en het recht om van woonruimte gebruik te maken. De overeenkomst betreffende het gebruik van de woonruimte werd in casu gekwalificeerd als huur en niet als bruikleen. Het is dus van belang om vast te stellen of er sprake is van een tegenprestatie. Mocht hier sprake van zijn, dan kan de huurder namelijk een beroep doen op huurbescherming. In §1.8 komt het kwalificatieprobleem nader aan de orde.
1.2.2 Huurbescherming
Het hebben van woonruimte is een primaire levensbehoefte. Het huisrecht vloeit dan ook voort uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).25 De huurder verkeert ten opzichte van
de verhuurder in een zwakkere machtspositie. Met de wil om deze positie te versterken is de huurbescherming tot stand gekomen. De regels hebben een beschermende werking voor huurders op het gebied van huurprijzen, continuïteit van de bewoning en met name tegen opzegging. De huurbescherming kan worden opgesplitst in twee vormen: huurprijsbescherming en huurbeëin-digingsbescherming. Door deze laatste variant wordt de huurder beschermd tegen opzegging van de verhuurder. Dit onderwerp wordt nader toegelicht in § 1.2.3. De huurprijsbescherming gaat uit van de gedachte dat de huurder beschermd dient te worden tegen een te hoge huur en tegen on-redelijke huurverhogingen. De verhuurder zou anders als pressiemiddel door de huur enorm te ver-hogen de huurder kunnen dwingen om maar elders woonruimte te zoeken. De
opzeggingsbescherming dient hetzelfde doel.26
15 Van Rappard, Huurrecht 2013/4, p. 8-13. 16 Art. 7:212 BW
17 Art. 6:261 BW 18 Art. 6:262 BW 19 Van Dam 2007.
20 Hof ‘s-Gravenhage 14 juli 2009, LJN: BJ4215.
21 Rechtbank Amsterdam 5 februari 1990, ECLI:NL:RBAMS:1990:AH3006. 22 Hof Leeuwarden 18 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7436. 23 Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2008 p. 30 e.v.
24 Gerechtshof ‘s- Hertogenbosch, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3354. 25 Art. 8 EVRM.
15 1.2.3 Duur en beëindiging
Huurovereenkomsten kunnen voor bepaalde en onbepaalde tijd worden gesloten. Het uitgangspunt is de overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een overeenkomst die wel slechts voor een bepaalde tijd is aangegaan eindigt op grond van de wet niet enkel door het verloop van die bepaalde tijd, maar door de opzegging van een van de contractspartijen.27 Dit betekent dat er bij een huurovereenkomst voor
bepaalde tijd ook altijd een opzegging moet plaatsvinden. Een contractueel vastgelegde termijn geeft alleen aan vanaf welk moment iemand kan opzeggen. Voor opzegging geldt, ongeacht of het contract voor bepaalde of voor onbepaalde tijd is gesloten, dat deze eenzijdig kan worden gedaan door de huurder of de verhuurder.
Indien de verhuurder opzegt moet de opzegging de gronden vermelden die tot de opzegging hebben geleid.28 De achterliggende gedachte van deze informatieverplichting is dat de huurder voorafgaand
aan de beslissing om al dan niet akkoord te gaan met de opzegging een inschatting kan maken van zijn proceskansen.29 De gronden voor opzegging zijn limitatief opgenomen in de wet.30 Er kan alleen
rechtsgeldig worden opgezegd indien:
• de huurder zich niet gedraagt als een goed huurder en wanprestatie pleegt, bijvoorbeeld bij het niet betalen van de huur of bij het veroorzaken van overlast;
• de verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik; • de verhuurder een geldend bestemmingsplan wil verwezenlijken.
Een huurovereenkomst kan naast opzegging ook beëindigd worden door wederzijds goedvinden of door ontbinding. In het geval van wederzijds goedvinden kunnen partijen met elkaar overeenkomen dat de huurovereenkomst zal eindigen op een door hen bepaalde datum. Een dergelijke afspraak kan niet al voorafgaand in de huurovereenkomst worden vastgelegd. Dat levert een nietig beding op. Pas vanaf het moment dat de huur daadwerkelijk is ingegaan mogen partijen separaat een beëindiging met wederzijds goedvinden afspreken.31 De laatste mogelijkheid om de overeenkomst te doen
eindi-gen is door ontbinding. Dit is mogelijk als de andere partij tekortschiet in de nakoming van een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting.
Leegstandbeheerders houden zich voornamelijk bezig met tijdelijke verhuur en tijdelijk gebruik. Daa-rom zal in de navolgende paragrafen worden ingegaan op de verschillende typen overeenkomsten die zij hiervoor kunnen sluiten.
1.3 Huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur
Naast huurovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd is er ook een categorie huur die naar
zijn aard van korte duur is. Het gaat hierbij om een uitzonderingsbepaling van een zeer beperkte
be-tekenis.32 Op dit soort overeenkomsten zijn de huurrechtbepalingen die specifiek gelden voor
woonruimte niet van toepassing.33 Dit betekent dat de huurbescherming en de huurprijsbescherming
in dit geval zijn uitgezonderd, wat een voordeel is voor de verhurende partij. Dit is direct het meest kenmerkende verschil ten opzichte van een normale huurovereenkomst. Wat wordt er precies verstaan onder naar zijn aard van korte duur? Hieronder kunnen onder andere vakantie- en wissel-woningen vallen. Het gaat alleen om die gevallen waarin er logischerwijs geen sprake kan zijn van
een beroep op huurbescherming.34 Volgens jurist mr. Van Dalsum is dat criterium in jurisprudentie
27 Art. 7:271 e.v. BW. 28 Art. 7:271 lid 4 BW. 29 HR 18 juni 1993, NJ 1993, 614. 30 Art. 7:274 sub a t/m f BW. 31 Art. 7:271 lid 8 BW. 32 HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3782. 33 Art. 7:232 lid 2 BW. 34 HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3782.
16 echter opgerekt en vaag geworden.35 Uit parlementaire stukken blijkt echter wel dat dat de bredere
jurisprudentiële uitlegging moet worden teruggedraaid.
Het grijze gebied bij dit type overeenkomsten kan de kwalificatie bemoeilijken. In § 1.4 zal aan de orde komen dat voor een tijdelijke huurovereenkomst op basis van de Leegstandswet een vergun-ning vereist is. Een dergelijke vergunvergun-ning is bij een huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur niet vereist. Dit betekent dat er pas achteraf een rechterlijke toetsing plaats kan vinden indien er kwalificatieproblemen zijn ontstaan. Denk bijvoorbeeld aan de vakantiewoning die op permanente basis door iemand wordt verhuurd en bewoond. Of een huurovereenkomst daadwerkelijk naar zijn aard van korte duur is wordt door de rechter getoetst aan de hand van een aantal criteria: de aard van het gehuurde, de aard van het gebruik, de duur van het gebruik en de bedoeling van partijen.36
1.4 Tijdelijke huurovereenkomst op grond van de Leegstandswet
Met de invoering van de Leegstandswet heeft de wetgever een mogelijkheid gecreeërd om een wo-ning voor een tijdelijke periode te verhuren.37 Aan de burgemeester en wethouders is de
bevoegd-heid gegeven om aan de eigenaar van een leegstaande woning of een leegstaand gebouw een ver-gunning te verstrekken waarmee het mogelijk wordt om de woonruimte tijdelijk te verhuren, zonder dat alle dwingendrechtelijke huurbeschermingsregels van toepassing zijn. De Leegstandswet biedt door de verplichte vergunning veel rechtszekerheid, omdat de huur niet langer zal duren dan de ter-mijn waarvoor de vergunning is verleend. Omdat de huurbescherming niet van toepassing is, hoeft de verhuurder zich niet te houden aan alle wettelijke bepalingen omtrent opzegging.38
De Leegstandswet verstaat onder het begrip woning een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, welke een zelfstandige woongelegenheid vormt.39 In de wet zijn de vormen van
woon-ruimte opgenomen die in aanmerking komen voor tijdelijke verhuur. Het moet gaan om woonwoon-ruimte in een gebouw dat blijkens constructie of inrichting bestemd is voor groepsgewijze huisvesting, admi-nistratie en/of onderwijs. Ook woonruimte in een voor verkoop bestemde woning komt voor tijde-lijke verhuur in aanmerking. De woning moet dan nog nooit bewoond zijn geweest, of in de 12 maan-den voordat deze leeg kwam te staan bewoond zijn geweest door de eigenaar. Ook woonruimte in een voor sloop of vernieuwbouw bestemde huurwoning valt onder de toepassing van de Leegstands-wet.40 De vergunning zal worden verleend als de woning leeg staat en van de eigenaar in redelijkheid
niet gevraagd kan worden dat hij deze op een andere wijze dienstbaar kan maken voor de volkshuis-vesting. Daarnaast moet de verhuurder kunnen aantonen dat de woonruimte in voldoende mate zal worden bewoond. De verhuurder van een voor sloop of voor renovatie bestemde huurwoning moet tevens aantonen dat de sloop of renovatie ingrijpend zal zijn en binnen een redelijke termijn zal plaatsvinden.41
De verplichte vergunning heeft een beschermend effect op huurders: de gemeente moet de nood-zaak voor tijdelijke huur bekijken voordat er daadwerkelijk een vergunning wordt verstrekt.42
In de uiteindelijke huurovereenkomst moet ook melding worden gemaakt van de vergunning en de duur hiervan. De maximale termijn waarvoor de vergunning kan worden verleend is afhankelijk van de categorie woonruimte. Voor huurwoningen die in afwachting zijn van sloop of renovatie geldt een maximale termijn van 7 jaar.43 Voor woonruimte in leegstaande gebouwen bedraagt deze termijn 10
35 Zie bijlage 2.2.
36 Rechtbank Amsterdam, 29 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8076. 37 Leegstandswet, Stb. 1981, 337.
38 McKernan.
39 Art. 1 sub a Leegstandswet. 40 Art. 15 lid 1 Leegstandswet. 41 Art. 15 lid 3 Leegstandswet.
42 Van de Pest, Vastgoedrecht 2013/4, p. 103. 43 Art. 15 lid 1 onder c Leegstandswet.
17 jaar.44 Een te koop staande woning mag maximaal 5 jaar tijdelijk worden verhuurd. Verlenging van
deze termijn is niet mogelijk.45 Het is toegestaan om meerdere malen een vergunning te krijgen op
een bepaalde woning, onder voorwaarde dat de woning tussen de tijdelijke verhuur minimaal 5 jaar via een normale huurovereenkomst is verhuurd of door de eigenaar bewoond is geweest. De male duur waarvoor de overeenkomst mag worden aangegaan is tenminste 6 maanden. Deze mini-male termijn biedt de huurder enige zekerheid. Voor de huurder geldt een opzegtermijn van maxi-maal één maand, voor de verhuurder is dit minimaxi-maal 3 maanden.
1.5 Overeenkomst tot bewaarneming
Bij de overeenkomst tot bewaarneming (verder: de bewaarnemingsovereenkomst) verbindt de ene partij (de bewaarnemer) zich tegenover de andere partij (de bewaargever) om een zaak, die de be-waargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en deze terug te geven.46
De bewaarnemer heeft een zorgplicht, hij moet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht ne-men.47 De bewaarnemingsovereenkomst wordt gebruikt voor zowel onroerende als roerende zaken.
Het kan voorkomen dat de kenmerken van bewaarneming ook voldoen aan de kenmerken van een huurovereenkomst.48 In welke opzichten verschillen deze overeenkomsten van elkaar? Bij
bewaarne-ming is er in beginsel geen sprake van een tegenprestatie, behalve als de bewaarnemer de overeen-komst aangaat in de uitoefening van een beroep of bedrijf.49 Bij een particuliere bewaarnemer kan er
alleen een onkostenvergoeding afgesproken worden. Deze onkostenvergoeding mag niet te hoog zijn, want dit zou de kwalificatie kunnen bemoeilijken. Als er een vergoeding wordt bedongen die ho-ger is dan de daadwerkelijke onkosten, dan kan er sprake zijn van een tegenprestatie waardoor de bewaarneming wordt gekwalificeerd als huur.50 Een ander verschil is dat de nadruk bij bewaarneming
ligt op het bewaren van de zaak en niet - zoals bij huur - op het gebruiken van de zaak. Het bewaren en verzorgen van de zaak moet dus echt de hoofdzaak van de bewaarnemer zijn.
1.6 Overeenkomst van bruikleening
De overeenkomst van bruikleening (verder: de bruikleenovereenkomst) is de overeenkomst waarbij de ene partij (de uitlener) aan de andere partij (de bruiklener) een zaak om niet in gebruik geeft, onder de voorwaarde dat deze de zaak na het gebruik of na een bepaalde tijd zal teruggeven.51 Het
kenmerkende onderscheid tussen de bruikleenovereenkomst en de huurovereenkomst is het al dan niet verlangen en verschuldigd zijn van een tegenprestatie. Waar bij huur een tegenprestatie een vereiste is, kan hier volgens de wet bij bruikleen geen sprake van zijn. Huur is een overeenkomst onder bezwarende titel, bruikleen daarentegen is om niet. Betekent dit dan dat er op grond van een bruikleenovereenkomst helemaal geen kosten bij de gebruiker in rekening mogen worden gebracht? Nee, in de wet staat namelijk dat de bruiklener, om van de geleende zaak gebruik te mogen maken, enige onkosten zelf dient te voldoen.52 Deze onkostenbepaling is de enige uitzondering die de wet
maakt op het wettelijke om niet gegeven. Als de bruiklener buitengewone en noodzakelijke onkosten heeft moeten maken die zo dringend van aard waren dat hij de uitlener niet voorafgaand in kennis heeft kunnen stellen, dan moet de uitlener deze onkosten aan de bruiklener vergoeden.53 Voor deze
buitengewone en noodzakelijke onkosten is een voorafgaande mededeling van de bruiklener niet vereist, omdat de zorgplicht54 vereist dat de bruiklener in een dergelijk geval zelf direct tot handelen
overgaat. Zodra de bruiklener een vergoeding voor het gebruik van de zaak verschuldigd is, is er geen
44 Art. 15 lid 1 onder a Leegstandswet. 45 Art. 15 lid 4a Leegstandswet. 46 Art. 7:600 BW.
47 Art. 7:602 BW.
48 Elsinga Tijdschrift voor de procespraktijk 2012/6. 49 Art. 7:601 BW. 50 Van Schie 2013. 51 Art. 7A:1777 BW. 52 Art. 7A:1785 BW. 53 Art. 7A:1789 BW. 54 Art. 7A:1781 BW.
18 sprake meer van bruikleen maar van huur.
Een bruiklener heeft - net als een bewaarnemer - veel minder rechten dan een huurder. Partijen hoeven immers geen rekening te houden met de beschermende strekking van de huurwetgeving. Er geldt contractsvrijheid: partijen mogen zelf kiezen met wie zij een overeenkomst sluiten en zij mogen zelf de inhoud bepalen. De wetgever maakt wetsbepalingen alleen (semi-)dwingend in die gevallen dat een van de partijen een bijzondere bescherming moet genieten.55 Bij het huren van woonruimte
is dit kennelijk nodig geacht, bij het bruiklenen van woonruimte niet. Hierdoor is het bijvoorbeeld mogelijk om bij bruikleen zonder enige wettelijke opzeggingsgrond de overeenkomst op te zeggen: de huurbescherming is immers niet van toepassing. De opzegtermijn is, behoudens de gevallen waarin de gebruiker wanprestatie heeft gepleegd, in het Keurmerk Leegstandbeheer bepaald op min-imaal 28 dagen.56 Alle bij het Keurmerk Leegstandbeheer aangesloten leegstandbeheerders hanteren
deze termijn.
1.7 Wetsvoorstel doorstroming huurmarkt
Minister Blok heeft een wetsvoorstel gedaan om de doorstroming op de huurmarkt te bevorderen en de mogelijkheden voor tijdelijke huurcontracten in het huurrecht uit te breiden.57 Met de Wet
door-stroming huurmarkt worden zogenaamde scheefwoners – bewoners die feitelijk teveel inkomen
heb-ben voor een sociale huurwoning – aangepakt. Verhuurders kunnen namelijk vanaf de
inwerkingtred-ing de huurverhoginwerkingtred-ingen baseren op de inkomensgegevens van de huurders. De bedoelinwerkingtred-ing hiervan is dat scheefwoners gaan verhuizen zodat er meer sociale huurwoningen beschikbaar komen voor mensen met een lager inkomen.
Een andere belangrijke wijziging is een uitbreiding van de mogelijkheden tot tijdelijke verhuur. Het wordt mogelijk om voor zelfstandige woningen een huurovereenkomst voor de bepaalde duur van maximaal 2 jaar te sluiten. Na afloop van deze termijn zal de huurovereenkomst automatisch eindi-gen. Hiervoor is geen wettelijke beëindigingsgrond dan wel rechterlijke tussenkomst vereist. Voor onzelfstandige woonruimte – waarbij de huurder bepaalde voorzieningen, zoals de keuken en/of san-itair met anderen moet delen – is deze termijn maximaal 5 jaar. De gedachte hierachter is dat pan-deigenaren die tijdelijk woonruimte beschikbaar hebben – maar deze uit angst voor
huurbescherming niet regulier durven te verhuren – op deze manier toch de stap richting verhuur durven te maken. De tijdelijke huurovereenkomsten zullen door het tijdsverloop van rechtswege ein-digen, mits de verhuurder voorafgaand aan het verstrijken van deze termijn schriftelijk aan de huur-der bevestigt dat de huurovereenkomst daadwerkelijk eindigt op de einddatum. Een verhuurhuur-der moet bij een huurcontract van maximaal één jaar tenminste drie tot uiterlijk één maand voor het af-lopen van de huur laten weten dat het contract afloopt. Na afloop van de termijn kan de woning niet opnieuw aan dezelfde huurder worden verhuurd, doch wel aan een nieuwe huurder.
Het wetsvoorstel is op 9 februari 2016 aangenomen door de Tweede Kamer. Op 12 april 2016 is het wetsvoorstel tevens met een meerderheid van stemmen aangenomen in de Eerste Kamer. De wetswijziging van het Burgerlijk Wetboek zal per 1 juli 2016 in werking treden.58 De regeling geldt
al-leen voor huurovereenkomsten die na 1 juli 2016 worden gesloten. De mogelijkheden voor de huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur en de overeenkomsten op basis van de Leegstandswet blijven onverminderd van kracht.
55 Van Dam 2007.
56 Keurmerk Leegstandsbeheer, 2015. 57 Kamerstukken II 2015/16, 34 373. 58 Stb. 2016, 158.
19 1.8 Kwalificatieproblemen
Het kan lastig zijn om de voormelde overeenkomsten achteraf te kwalificeren, met name als de ken-merken van de verschillende contracten in grote mate gelijk zijn. In artikel 6:215 BW is een regeling opgenomen betreffende gemengde overeenkomsten.59 Als een overeenkomst voldoet aan de
om-schrijving van twee of meer door de wet geregelde (bijzondere) soorten overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing, behalve als deze bepalin-gen niet met elkaar verenigbaar zijn. Het uitgangspunt van de wetgever is dat een overeenkomst wel onder de omschrijving van twee verschillende overeenkomsten kan vallen. De bepalingen van de afzonderlijke soorten zijn dan cumulatief van toepassing. Deze scriptie zal zich voornamelijk toespitsen op de kwalificatieproblemen die kunnen ontstaan tussen huur en bruikleen. Zoals reeds aangehaald, is het kenmerkende verschil het al dan niet verlangen en verschuldigd zijn van een tegenprestatie. Een ander onderscheid tussen bruikleen en huur kan ontdekt worden door te kijken naar het moment waarop de overeenkomst ontstaat. In het rechtssysteem wordt onderscheid gema-akt tussen consensuele en reële overeenkomsten. Bij de consensuele overeenkomst is de enkele wil-sovereenstemming tussen partijen voldoende: nadat aanbod en aanvaarding hebben plaatsgevonden komt de overeenkomst tot stand.60 Bij de reële overeenkomsten is daarnaast de feitelijke overgave
van een zaak vereist. De bruikleenovereenkomst is een reële overeenkomst.61 Dit betekent dat in het
geval van bruikleen de overeenkomst pas tot stand komt nadat de zaak feitelijk aan de bruiklener is overhandigd.
1.9 Deelconclusie
Leegstandbeheerders kunnen verschillende overeenkomsten sluiten bij het verhuren of het in ge-bruik geven van woonruimte. Op de reguliere huurovereenkomst is huurbescherming van toepass-ing. De huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur is slechts zeer beperkt van toepassing, bi-jvoorbeeld op vakantie- en wisselwoningen. Het toepassingsgebied voor de overeenkomst naar zijn aard van korte duur is in jurisprudentie opgerekt, maar de tendens neigt naar het wederom re-strictiever opvatten van deze bepaling. De Leegstandswet maakt het mogelijk om bepaalde cate-gorieën gebouwen en woonruimte voor een tijdelijke periode te verhuren. Het voordeel van de Leegstandswet is de rechtszekerheid van partijen: er kan door het tijdelijke karakter geen beroep op huurbescherming worden gedaan, Voorafgaand dient er een vergunning te worden verleend. Met de aanstaande Wet doorstroming huurmarkt worden de mogelijkheden voor tijdelijke huurcontracten verder uitgebreid. Leegstandbeheerders kunnen tenslotte kiezen voor de
bewaarneming-sovereenkomst of de bruikleenovereenkomst. Deze overeenkomsten zijn om niet.
Indien er wel een vergoeding voor een dergelijk contract wordt bedongen, kan dit de kwalificatie van het soort overeenkomst bemoeilijken. De wetsbepaling voor gemengde overeenkomsten waarborgt dat de grotendeels dwingendrechtelijke regeling van het huren van woonruimte niet kan worden ontdoken door in de overeenkomst elementen van andersoortige overeenkomsten op te nemen.62
De enige wettelijke mogelijkheid om iets van een bruiklener te kunnen vorderen is de onkostenbe-paling ex art. 7A:1785 BW. Het is onduidelijk waar de grens ligt tussen een onkostenvergoeding en een verkapte huurbetaling. Het klassieke voorbeeld dat de kern van dit probleem schetst is een auto die in bruikleen wordt gegeven. Het is logisch dat degene die de auto leent ook de verbruikte ben-zinekosten betaalt. Maar wat als de uitlener meer kosten in rekening brengt, waaronder kosten voor het daadwerkelijke gebruik van de auto?63 Mijns inziens neigt de overeenkomst vanaf het moment
dat de echte onkosten worden overschreden niet langer naar bruikleen, maar naar huur. Er wordt dan namelijk een vergoeding gevraagd die samenhangt met het gebruik van de auto. Bij bruikleen is
59 Aanhangsel Kamerstukken II 2009/10, 3234. 60 Art. 6:217 lid 1 BW.
61 Asser, Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014 nr. 71. 62 Kamerstukken II 1997/98, 26 089.
20 het om niet gegeven expliciet opgenomen in de wet terwijl bij een huurovereenkomst een tegen-prestatie voor het gebruik zelfs een vereiste is. Indien de onkosten worden overschreden, hebben de kosten kennelijk betrekking op het gebruik van de zaak. Naar de letter van de wet neigt dit naar huur, niet naar bruikleen.
21
2. De begrippen huur en bruikleen in rechtshistorisch perspectief
2.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk is het juridisch kader geschetst van de reguliere huurovereenkomst, de huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur, de tijdelijke overeenkomst op grond van de
Leegstandswet en de bewaarneming- en bruikleenovereenkomst. Deze laatste varianten bieden geen huurbescherming aan de bewoners van de woonruimte. Daarnaast mag er geen tegenprestatie voor worden bedongen. In dit hoofdstuk zal de ontwikkeling van huur en bruikleen in historisch en parle-mentair perspectief worden geplaatst om zodoende de volgende deelvraag te onderzoeken: “Wat is
de rechtshistorische interpretatie van de begrippen huur en bruikleen en welke kritiek is er vanuit de hedendaagse politiek geuit over de toepassing van de bruikleenovereenkomst op woonruimte?”
De begrippen huur en bruikleen zijn te herleiden tot de Romeinse tijd. De totstandkoming van deze begrippen zal aan de orde komen in § 2.2 en 2.3. In § 2.4 zal ik de ontwikkeling van beide begrippen verder onderzoeken vanaf de periode van het Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Hol-land. In § 2.5 zal ik de periode van de Franse Code Civil behandelen en in § 2.6 zal ik de overgang maken naar het Oud Burgerlijk Wetboek. In § 2.7 kom ik toe aan het parlementair perspectief be-treffende de inzet van bruikleenovereenkomsten bij woonruimte.
2.2 De totstandkoming van het huurbegrip
De basis voor het privaatrecht is gelegd in de Romeinse tijd. Destijds werden er tussen burgers al zaken in gebruik gegeven in ruil voor iets anders. Romeinen met een hogere status fungeerden als beschermheer voor bepaalde groepen burgers, bijvoorbeeld voormalig slaven of vreemdelingen. Zij verrichtten dan werkzaamheden voor de beschermheer, waarvoor zij in ruil een stuk land of
woonruimte mochten gebruiken. In deze periode werden de verplichtingen van de beschermheer en de burgers voornamelijk bepaald door fatsoensnormen. Er golden nog geen echte wetten. Naar alle waarschijnlijkheid zijn de fatsoensnormen vanaf het moment dat de burgers onafhankelijker werden veranderd in de eerste juridische regels, die ook daadwerkelijk tot acties konden leiden in het geval van niet-nakoming van een contractuele verplichting.64
Het huren van goederen werd door de Romeinen aangeduid als locatio conductio rei.65 De actio locati
(afkomstig van locare dat plaatsen betekent) zag op de verbintenis van de verhuurder om de zaak in handen van de huurder te plaatsen. De actio conducti (afkomstig van conducere dat meenemen be-tekent) zag op de verbintenis van de huurder om de zaak ‘mee te nemen’. De Romeinen maakten hi-erbij nog geen onderscheid tussen de huur van zaken, diensten of werk. Vanaf het moment dat het huren – zoals wij dit nu kennen – ook onder deze acties viel, kreeg de huurder een aparte naam:
in-quilinis. Van enige huurbescherming was in deze periode nog geen sprake. Een verhuurder kon de
huur zonder voorafgaande kennisgeving en zonder een bepaalde termijn eenzijdig beëindigen. In het huidige huurrecht kennen wij de regel dat koop geen huur breekt.66 Destijds werd een huurder niet
beschermd tegen de eigendomsoverdracht van een door hem gehuurde woning. Ook met een prestatie waren de Romeinen reeds bekend: zij waren verplicht om in het geval van huur een tegen-prestatie in de vorm van geld te voldoen. Niet-geldelijke tegentegen-prestaties werden door de Romeinen nog niet gebruikt.67
2.3 De totstandkoming van het bruikleenbegrip
Met de term commodatum werd het bruikleenbegrip in de Romeinse tijd aangeduid. Hierbij gaf de
64 Feenstra 1994, p. 218. 65 De Koninck 1997, p.272. 66 Art. 7:226 BW. 67 Van Hoof 2013.
22 ene partij een bepaalde zaak ten gebruike aan de andere partij, zonder dat er sprake was van een tegenprestatie. De bruiklener kreeg niet het eigendomsrecht, de bruikleengever bleef de possessor en hield de zaak in eigendom. De Romeinen maakten al onderscheid tussen bruikleen en ver-bruiklening. Het verschil tussen bruikleen en verbruikleen is, zowel in de Romeinse als in de huidige tijd, gelegen in de aard van de zaak. Verbruikbare zaken behoren tot verbruiklening, niet-ver-bruikbare zaken behoren tot bruikleen. De vergoeding voor de ontlening van zaken werd in deze periode de intrest genoemd. Bij bruiklening was deze vergoeding niet mogelijk, nu dit juist het ken-merkende verschil was tussen bruikleen en huur.68 Het subject van commodatum was bijna altijd een
roerende zaak, maar kon tevens een onroerende zaak zijn.69 In sommige gevallen kon de bruiklener
een actio commodati contraria instellen tegen de bruikleengever: de mogelijkheid om een ver-goeding te vorderen voor de kosten die een bruiklener voor de zaak had gemaakt.70 Aan de andere
kant kon de bruikleengever een actio commodati tegen de bruiklener instellen, indien hij de zaak niet op de afgesproken tijd had teruggegeven.71 Hij kon door middel van deze actie niet de afgifte c.q.
te-ruggave van de zaak vorderen, maar wel een volledige schadevergoeding. De Romeinen kenden ook al onderscheid tussen het huidige bewaarnemen en bruiklenen. Bewaarneming werd depositum gen-oemd: de ene partij vertrouwde aan de andere een bepaalde zaak toe om te bewaren, zonder dat hiervoor een tegenprestatie verschuldigd was, onder de voorwaarde dat hij deze op een bepaald tijd-stip of bij opvraag zou teruggeven. Het verschil tussen het commodatum en het depositum was dat de bruiklener de zaak ook daadwerkelijk mocht gebruiken. De bewaarnemer mocht dit niet.
In de loop der eeuwen heeft het Romeinse recht een vaste plek gekregen in Europa. Het plaatselijke recht werd verdrongen of aangevuld met het Romeinse recht. Deze ontwikkeling wordt ook wel de
receptie van het Romeinse recht genoemd.
2.4 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland (1809-1811)
In 1806 werd Lodewijk Bonaparte, de jongere broer van Keizer Napoleon Bonaparte, de eerste con-stitutionele koning van Holland. Napoleon wilde dat Lodewijk de Code Civil, ook wel de Code
Napo-leon genoemd, in Holland zou invoeren en gaf hem hiervoor op 31 oktober 1807 opdracht.
Lodewijk was echter niet van plan om het gehele Franse Burgerlijk Wetboek over te nemen en stelde een commissie samen die als doelstelling had om tegen de wil van Napoleon de Code Civil aan te pas-sen voor het Nederlandse koninkrijk. De aangepaste vorm kreeg de naam Wetboek Napoleon,
ingerigt voor het Koningrijk Holland. Door het eerste gedeelte van de titel hoopte Lodewijk dat zijn
broer de overtuiging zou hebben dat het nog steeds zijn wetboek was.72 Het wetboek trad op 1 mei
1809 exclusief in werking en dit betekende de formele afschaffing van het Romeinse recht.73 Ik zal
eerst ingaan op de huurbepalingen uit dit wetboek, waarna ik zal toekomen aan de bepalingen omtrent bruikleen.
2.4.1 Huur
In dit wetboek werden in de achtste titel van huur en verhuring, erfpachtsregt en regt van
beklem-ming onderscheid gemaakt tussen de huur van zaken en de huur van diensten.74 Een contract van huur en verhuring van zaken is eene overeenkomst, waarbij de eene partij zich verbindt, om de an-dere het genot te doen hebben van eene zaak, gedurende een bepaalden tijd, en voor eenen
bepaalden prijs, dewelke de andere daarentegen aanneemt te betalen.75 Men kon zowel roerende als
68 Heirbaut 2005, p.343. 69 Van Oven 1946, p. 231. 70 Feenstra 1994, p. 143-144. 71 Feenstra 1994, p. 213. 72 Salomons, NJB 2009. 73 Milo, NTBR 2009/50, p. 379.
74 Art. 1477 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 75 Art. 1478 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland.
23 onroerende zaken verhuren.76 In de eerste afdeling werd ingegaan op de huur en verhuur van huizen
en landen in het algemeen. De verplichtingen voor de verhuurder bestonden onder andere uit het leveren van de verhuurde zaak, het onderhouden in een zodanige staat dat deze kon dienen tot het gebruik en het verschaffen van ongestoord genot aan de huurder.77 De huurder was voornamelijk
verplicht om zich als een goed huisvader te gedragen en om de huur tijdig te betalen.78 In de tweede
afdeling van huur van huizen in het bijzonder was de bepaling opgenomen dat de huurder verplicht was om borg te stellen voor de voldoening van de huurprijs. De huurder was hier alleen van vrijgesteld indien hij kon aantonen dat hij een genoegzame waarde aan meubels in het huis had geplaatst. De waarde van deze meubels diende dan tot zekerheid van de verhuurder.79
2.4.2 Bruikleen
Het wetboek maakte in de tiende titel een onderscheid tussen twee soorten van lening: die van
zaken, welke men gebruiken kan, zonder dat dezelve teniet gaan en die van zaken, welke door het ge-bruik, het welk men daarvan maakt, vergaan. De eerste noemt men bruikleening of commodaat, de laatste wordt verbruikleening of eenvoudig leening genaamd.80 Hetzelfde onderscheid is in het
hui-dige BW terug te vinden in de dertiende titel van bruikleening en de veertiende titel van
ver-bruikleening. De definitie voor bruikleen luidde als een contract, waarbij iemand eene zaak aan een ander in gebruik geeft, onder voorwaarde dat deze dezelve, na daarvan gebruik gemaakt te hebben, zal teruggeven.81 In het navolgende artikel werd gemeld dat “de aard van bruikleening met zich mede brengt dat dezelve om niet gedaan worde”.82 Waar het om niet gegeven in het huidige wetboek in
hetzelfde artikel is verwerkt, werd destijds separaat vermeldt dat er naar de aard van bruikleen geen sprake kan zijn van een tegenprestatie. Het wetboek geeft in de voorafgaande bepalingen in het eerste hoofdstuk een beschrijving van een contract dat om niet gesloten wordt: een contract uit
weldadigheid is, wanneer eene der partijen aan de andere geheel en al om niet een zeker voordeel of voorregt doet toekomen.83 Opmerkelijk is dat - in tegenstelling tot het huidig BW - er een beschrijving
is gegeven voor het subject van bruikleen: al wat niet van den handel der menschen is uitgesloten, of
door het gebruik niet vergaat, kan het onderwerp dezer overeenkomst zijn.84 In de tijd van het
Wet-boek Napoleon had bruikleen dus betrekking op alle zaken die mensen onderling met elkaar konden verhandelen en daarnaast alle zaken die niet door het enkele gebruik vergaan.
De tweede afdeling vervolgt met de verplichtingen van de bruiklener. Net als in het huidige artikel 7A:1781 BW was de bruiklener destijds ook al gehouden om zich als een goed huisvader te gedragen en te zorgen voor de bewaring en instandhouding van de geleende zaak.85 Een verschil geeft dit
artikel in de laatste zin, waarin bepaald is dat de bruiklener de zaak mag gebruiken op pene van
ver-goeding van kosten, schade en interesten, indien daartoe termen aanwezig zijn. Met andere
woorden, de bruiklener gebruikt de zaak op straffe van vergoeding van alle kosten, schade en rente, als hiervoor redenen zijn. Het wetboek vervolgt met het gegeven dat dat de bruiklener de onkosten, die hij gemaakt heeft om te zaak te kunnen gebruiken, niet van de bruikleengever kan terugvor-deren.86 Dit komt geheel overeen met de kern van de huidige onkostenbepaling.87
76 Art. 1481 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 77 Art. 1484 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 78 Art. 1492 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 79 Art. 1516 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 80 Art. 1618 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 81 Art. 1619 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 82 Art. 1620 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 83 Art. 1016 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 84 Art. 1622 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 85 Art. 1624 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 86 Art. 1630 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland. 87 Art. 7A:1785 BW
24 2.5 De Code Civil (1811-1838)
Na het aftreden van Lodewijk werd in 1811 het wetboek alsnog vervangen door de Code Civil. Het Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland was daarmee twee jaar van kracht geweest.88
2.5.1 Huur
Van de pijlers vrijheid, gelijkheid en broederschap heeft de tweede uiteindelijk de basis gelegd voor de huurbescherming zoals wij deze in het hedendaagse huurrecht kennen. In de achtste titel van het
contract van huur en verhuring wordt een onderscheid gemaakt tussen de huur van goederen en de
huur van diensten.89 De huur en verhuring van goederen wordt omschreven als een contract waarbij de ene partij zich verbindt om de andere het genot te doen hebben van enige zaak, gedurende een bepaalde tijd en voor een bepaalde prijs, welke de andere daarentegen aanneemt te betalen.90 Er
werd verder onderscheid gemaakt tussen de verhuring van huizen en die van roerende goederen.91
De verhuurder had de verplichting om het verhuurde goed aan de huurder te leveren, het te onder-houden zodat het zou kunnen dienen tot het gebruik en om de huurder het genot te verschaffen.92
Daarnaast was hij verantwoordelijk voor alle noodzakelijke reparaties, behalve die waarvoor de huurder zelf verantwoordelijk was.93 Zo diende de huurder onder andere de reparaties aan
schoor-steenplaten, beeldhouwwerk en schoorsteenmantels te verzorgen.94 De huurder had de verplichting
om als een goed huisvader het gehuurde te gebruiken en om de huur tijdig te voldoen.95
In de Code Civil kon de verhuurder de overeenkomst niet opzeggen, zelfs niet als hij de woning voor eigen gebruik nodig had.96
2.5.2 Bruikleen
In het eerste hoofdstuk van bruikleening of commodaat wordt bruikleen gedefinieerd als een
con-tract, waarbij iemand eene zaak aan een ander ten gebruik geeft, onder voorwaarde, dat de geen, welke die zaak ontvangt, dezelve, na daarvan gebruik gemaakt te hebben, zal terug geven.97 Het
artikel daarna voegt daaraan toe dat bruikleening volstrekt om niet moet geschieden.98 In de Franse
versie is dit verwoordt als ‘ce prêt est ‘essentiellement gratuit’. Net als in het Wetboek Napoleon is gemeld al hetgeen tot de handel tussen mensen behoort en niet door het gebruik vergaat, het onderwerp van de bruikleenovereenkomst kan zijn.99 De bruiklener was verplicht om als een goed
huisvader te zorgen voor de bwaring en instandhouding van de geleende zaak.100 Daarnaast diende
hij de enige onkosten die hij moest maken om van het geleende gebruik te kunnen maken zelf te vol-doen.101
2.6 Het Oud Burgerlijk Wetboek (1838)
Het Oud Burgerlijk Wetboek was in eerste instantie een vrijwel letterlijke vertaling van de Franse
88 Asser 1838. 89 Art. 1708 Code Civil. 90 Art. 1709 Code Civil. 91 Art. 1711 Code Civil. 92 Art. 1719 Code Civil. 93 Art. 1720 Code Civil. 94 Art. 1754 Code Civil. 95 Art. 1728 Code Civil. 96 Art. 1761 Code Civil. 97 Art. 1875 Code Civil. 98 Art. 1876 Code Civil. 99 Art. 1878 Code Civil. 100 Art. 1880 Code Civil. 101 Art. 1886 Code Civil
25 Code Civil.
2.6.1 Huur
In de zevende titel van huur en verhuur maakte het wetboek onderscheid tussen de huur van
goederen en de huur van diensten, werk en nijverheid.102 De huur van goederen – zowel roerende als
onroerende – is gedefinieerd als eene overeenkomst, waarbij de eene partij zich verbindt om der
an-dere het genot eener zaak te doen hebben, gedurende eenen bepaalden tijd en tegen eenen bepaalden prijs, welken de laatstgemelde aanneemt te betalen.103 De verhuurder was verplicht om
het verhuurde te leveren, te onderhouden zodat het tot het gebruik kon dienen en tevens om het rustige genot aan de huurder te verschaffen.104 Voor de huurder golden twee hoofdverplichtingen,
enerzijds om het gehuurde te gebruiken als een goed huisvader en anderzijds om de huurprijs tijdig te voldoen.105 Kleine en dagelijkse reparaties kwamen voor rekening van de huurder. Hieronder
vielen in ieder geval de sluitingen van luiken en blinden, binnensloten en vensterglazen.106 De
ver-huurder was verantwoordelijk voor het schoonhouden van putten en regenbakken.107
2.6.2 Bruikleen
In het Burgerlijk Wetboek van 1838 stond de definitie van bruikleen reeds in artikel 1777:
Bruikleen-ing is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zaak om niet ten gebruike geeft, onder voorwaarde dat degene die deze zaak ontvangt, dezelve, na daarvan gebruik te hebben gema-akt, of na eenen bepaalden tijd, zal teruggeven. Wederom wordt opgemerkt dat alles dat tot den handel der menschen behoort en door het gebruik niet verloren gaat het onderwerp van bruikleen
kan zijn.108 Ook dit wetboek werd de verplichting voor de bruiklener gemeld om als een goed
huis-vader voor de bewaring en het behoud van het geleende goed te zorgen.109 De onkostenbepaling is
geheel gelijk aan de bepaling zoals deze in het huidige BW is opgenomen.110 Onder een
overeenkomst om niet verstaat het wetboek de zodanige waarbij de ene partij aan de andere, zonder enige baat, een voordeel toekent. Dit ter onderscheid van een overeenkomst onder bezwaarende titel, waarbij elke contractspartij een verplichting op zich neemt om iets te geven, iets te doen of iets niet te doen.111
In een voorontwerp van het OBW uit het jaar 1820-1821, waarin de definitie van bruikleen vermeldt stond in art. 2715, is een opmerkelijke toevoeging gegeven: Indien voor het gebruik eener zaak eenig
loon bedongen mogt zijn, is zulks geene bruikleening maar verhuring. Deze bepaling is inmiddels niet
meer terug te vinden in de wet. Een opvallende ontwikkeling in de bruikleenfiguur is het gegeven dat art. 1876 Code Napoleon – waarin werd gemeld dat bruikleen volstrekt om niet moet geschieden – is samengesmolten in de begripsomschrijving van art. 1777 OBW. Mr. Carel Asser heeft zich uitgebreid verdiept in de verschillen en overeenkomsten tussen de Code Napoleon en het OBW. Over deze wijziging luidt zijn zienswijze: omdat het om niet leenen zoodanig tot het wezen der overeenkomst
behoort, dat dezelve in huur en verhuur zoude ontaarden, indien eenig loon bij bruikleening bedongen wierd.112 De Nederlandse wetgever heeft het om niet gegeven dus naar alle waarschijnlijkheid niet
meer separaat maar in de begripsbepaling van de bruikleenovereenkomst willen vermelden om het kenmerkende verschil tussen bruikleen en huur kracht bij te zetten.
102 Art. 1583 OBW. 103 Art. 1584 OBW. 104 Art. 1586 OBW. 105 Art. 1596 OBW. 106 Art. 1619 OBW. 107 Art. 1620 OBW. 108 Art. 1778 OBW. 109 Art. 1781 OBW.
110 Art. 1785 OBW en art. 7A:1785 BW. 111 Art. 1350 OBW.
