Tussenconclusie

Uit het meest recente arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden (Gapph c.s.)135 _{blijkt dat de rechter}

enige samenhang tussen de overeenkomsten wel degelijk van belang acht en derhalve ook zal toet- sen. In het arrest is deze samenhang verwoord als ‘te beschouwen in gezamenlijk en in onderling ver-

band’. Wanneer zal de rechter dit verband dan aanwezig achten? In casu werd de samenhang onder

meer aangetoond door contractsbepalingen die over en weer naar de andere overeenkomst verwe- zen. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat de serviceovereenkomst van rechtswege eindigt zo- dra het gebruik van de woonruimte eindigt. Ook kon de serviceovereenkomst niet worden opgezegd zolang de bruikleenovereenkomst tussen partijen van kracht was. Ook het feit dat de overeenkom- sten op dezelfde datum zijn gesloten impliceert het samenhangende karakter. Opvallend is tevens dat het door een leegstandbeheerder declareren van algemene kosten voor het beheren van al het onder haar zorg vallend onroerend goed niet te verenigen is met het karakter van een aan de bruik- leen simultaan lopende serviceovereenkomst. Met de uitspraken van de gerechtshoven inzake No- bels/Velsen en Gapph c.s. neigt de tendens naar het eerder aannemen van een huurovereenkomst. De conclusie die hieruit kan worden getrokken is dat door het bedingen van een periodieke bruik- leenvergoeding de kans op een geslaagd beroep op huurbescherming wordt vergroot.

3.4 Bruikleenvergoeding v.s. huurbetaling

Volgens advocaat-generaal mr. Huydecoper komen er regelmatig gevallen voor waarin het discutabel is of de overeenkomst beantwoordt aan de verplichte aanwezigheid van een tegenprestatie die staat tegenover het overeengekomen gebruiksrecht.136 _{In sommige gevallen heeft het volgens hem zelfs}

de schijn dat er voor een bepaalde contractuele constructie wordt gekozen met de bedoeling om de rechtsverhouding tussen partijen aan het dwingendrechtelijke huurrecht te onttrekken. Vooral als het gaat om de huur van woonruimte moet hier volgens de advocaat-generaal de nodige betekenis aan toe worden gekend. Bij de beoordeling van de vraag of het gaat om huur of bruikleen, moet vol- gens hem rekening worden gehouden met de beschermende strekking van de huurwetgeving. Ook volgens jurist mr. Van Dalsum moet je bij de beoordeling uitgaan van het dwingende huurrecht. Vanuit de beschermingsgedachte voor de zwakkere partij moet je dus heel scherp zijn in de beoorde- ling. “Je kunt alleen zeggen dat iets bruikleen is als je heel zeker weet dat er geen prestatie is die te-

genover het gebruik staat. Alles hangt dus op aan de definitie van huur. Zodra bepaalde onkosten aan de gebruiker worden doorbelast die in het huurrecht niet aan de huurder worden doorbelast, dan ben je bezig met een vergoeding voor gebruik.” Een interessante gedachte: een vergelijking maken met

de kosten die in het huurrecht als redelijk dan wel onredelijk worden gezien.

Voortbouwend op deze zienswijze behandel ik ter vergelijking een huurrechtelijke zaak (Stichting

Ymere / Bewonersvereniging Nellestein) uit april 2012. In de conclusie van mr. Huydecoper erkent hij

dat huurders en verhuurders van woonruimte al tientallen jaren discussiëren over de vraag in hoe-

135 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1803.} 136 _{HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7356, NJ 2009, 246.}

35 verre het redelijk is dat de verhuurder bij het aangaan van een - in dit geval reguliere huurovereen- komst een bepaald bedrag aan kosten bij de huurder in rekening brengt.137 _{In casu ging het om een-}

malige verhuur- en administratiekosten van €125,00 (incl. naamplaatje) of €115,00 (excl. naam- plaatje). De optionele €10,00 voor een naamplaatje vormde geen onderwerp van geschil. De bewo- nersvereniging stelde zich op het standpunt dat de overige kosten een onredelijk voordeel voor de verhuurder opleverden in de zin van art. 7:264 BW. Met het oog op wat de huurders daadwerkelijk voor de verhuurkosten zouden krijgen, vonden zij slechts een bedrag van €26,50 gerechtvaardigd. Zowel de rechtbank als het gerechtshof gingen stelden hen hierin gelijk.138 _{De kantonrechter ging uit}

van het baatprincipe, wat inhoudt dat er sprake is van een niet redelijk voordeel voor de verhuurder indien de huurder niet is gebaat door de prestatie waarop de vergoeding betrekking heeft. Ymere formuleerde geen grief tegen dit baatprincipe, waardoor het Hof en de HR ook van dit principe uit moesten gaan.

Na een beoordeling van de aan de huurders in rekening gebrachte kosten oordeelde het Hof dat Ymere dat slechts de kosten voor het naamplaatje, het verstrekken van eenvoudig voorlichtingsma- teriaal en het aanvragen van een huisvestingsvergunning redelijk waren, maar dat het overige een niet redelijk voordeel opleverde. Volgens de HR zijn partijen in beginsel vrij om een vergoeding voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat. Deze vrijheid wordt begrensd door art. 7:264 lid 1 BW: uit parlementaire geschiedenis blijkt dat dit is bedoeld om partijen bij het aangaan van de overeenkomst te beschermen tegen misstanden.139 _{De huurder verkeert ten op-}

zichte van de verhuurder in een zwakkere machtspositie. Mede daarom moet het uitgangspunt vol- gens de HR zijn dat er sprake is van een niet redelijk voordeel indien tegenover het bedongen voor- deel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.140

Wat betekent deze uitspraak voor het onderzoeksonderwerp van deze scriptie? De HR geeft als crite- rium mee dat er sprake is van een niet redelijk voordeel voor de verhuurder als de huurder niet is ge- baat door de prestatie waarvoor de betreffende vergoeding in rekening is gebracht: het baatprincipe. Kostenposten van een verhuurder zoals het drukwerk van folders, de research en controle van stuk-

ken betreffende nieuwe huurders, het opstellen van advertenties, het plannen en verrichten van be- zichtigingen, het voeren van een kennismakingsgesprek en het opmaken van een huurovereenkomst

zijn niet redelijk om bij de huurder in rekening te brengen. Deze werkzaamheden zijn namelijk in overwegende mate in het belang van de verhuurder en in mindere mate in het belang van de huur- der. In de zaak van Gapph c.s. ging het om kostenposten die onder meer betrekking hadden op leef-

baarheidsdiensten, zoals het gevraagd en ongevraagd verlenen van advies, het controleren van het object, het controleren op hinder, overlast, huis- en zwerfvuil en parkeer- en rijgedrag. De huurrechte-

lijke uitspraak betrof een eenmalige vergoeding, de bruikleenvergoeding was periodiek. Als ik deze uitspraken naast elkaar leg kan ik niet anders dan concluderen dat dergelijke kostenposten van leegs- tandbeheerders die - vanuit het huurrecht bezien – in overwegende mate in het belang van de leegs- tandbeheerder zelf zijn, en in mindere mate in die van de bruiklener, door de rechter als onredelijk aangemerkt zouden (moeten) worden.

3.5 Deelconclusie

Het kenmerkende verschil tussen bruikleen en huur is gelegen in het al dan niet verlangen en ver- schuldigd zijn van een tegenprestatie. De tegenprestatie moet bij het sluiten van de overeenkomst voldoende bepaalbaar en vastomlijnd zijn. Indien de bruikleenvergoeding niet c.q. niet in zijn totali- teit door de leegstandbeheerder kan worden gespecificeerd in afzonderlijke kostenposten, dan zal de rechter al snel oordelen dat deze (gedeeltelijk) een huurcomponent bevat en derhalve (mede) ziet op

137 _{Parket bij de Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:PHT:2012:BV1767.} 138 _{Hof Amsterdam 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6936.} 139 _{Kamerstukken II 1976/77, 14175, nr. 3, p. 31.}

36 een vergoeding voor het gebruik.

Het Hof Amsterdam oordeelde dat de bemiddelingsvergoeding die in een separate en simultaan lo- pende overeenkomst werd bedongen gekwalificeerd moest worden als tegenprestatie. De bewoners woonden al in de betreffende woningen en derhalve kon de vergoeding niet zien op bemiddeling. Uit het meest recente arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden141 _{blijkt dat de rechter enige samenhang}

tussen de overeenkomsten van belang acht en derhalve ook zal toetsen. In het arrest is deze samen- hang verwoord als ‘te beschouwen in gezamenlijk en in onderling verband’. Hiervan is bijvoorbeeld sprake is de serviceovereenkomst eindigt zodra het gebruik van de woonruimte eindigt of als de ser- viceovereenkomst niet kan worden opgezegd zolang de bruikleenovereenkomst van kracht is. Ook het feit dat de overeenkomsten op dezelfde datum zijn gesloten impliceert het samenhangende ka- rakter. Het Hof neigt ernaar te concluderen dat het door een leegstandbeheerder declareren van al- gemene kosten voor het beheren van al het onder haar zorg vallend onroerend goed niet te vereni- gen is met het karakter van de bruikleenovereenkomst. Het Hof kon uit de accountantsverklaringen geen concrete bedragen afleiden die specifiek voor de bewoners zouden gelden. Met de uitspraken van de gerechtshoven inzake Nobels/Velsen en Gapph c.s. neigt de tendens naar het eerder aanne- men van een huurovereenkomst in een situatie waarbij er een vergoeding wordt bedongen. Het be- dingen van een bruikleenvergoeding zal de kans op een geslaagd huurbeschermingsberoep vergro- ten.

Volgens de zienswijze van advocaat-generaal mr. Huydecoper en jurist mr. Van Dalsum moet er bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van bruikleen of huur uit worden gegaan van de bescher- mende strekking van de huurwetgeving. Zodra bepaalde onkosten aan de bruiklener worden doorbe- last die in het huurrecht niet aan de huurder worden doorbelast, is er sprake van een vergoeding voor het gebruik. In het huurrecht is er sprake van een onredelijk voordeel voor de verhuurder als de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de vergoeding in rekening is gebracht. Als de werkzaamheden in overwegende mate in het belang van de verhuurder zijn dan is het niet redelijk om deze kosten bij de huurder in rekening te brengen. Vanuit het huurrecht bezien is dit het geval bij kostenposten zoals het drukwerk van folders, de research en controle van stukken, het plannen en

verrichten van bezichtigingen, het voeren van een kennismakingsgesprek en het opstellen van huur- overeenkomst. De kostenposten die leegstandbeheerders opvoeren zullen mijns inziens als onredelijk

(moeten) worden aangemerkt als de diensten voornamelijk in het belang van de leegstandbeheerder zijn verricht en in mindere mate in het belang van de gebruiker.

37

4. Leegstandbeheer in de praktijk

In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag onderzocht: “Welke bruikleenvergoedingen worden er

in de praktijk bedongen en welke mening en visie hebben huurrechtspecialisten over de bruikleeno- vereenkomst en de bruikleenvergoeding?” Dit hoofdstuk is gebaseerd op de kwalitatieve

onderzoeksresultaten die door middel van 9 interviews verkregen zijn. Daarnaast zijn 8 vragen van de semi-gestructureerde interviews tevens op een kwantitatieve wijze vergeleken.142

Aan dit onderzoek hebben de navolgende advocaten c.q. juristen meegewerkt: de heer mr. M.A.R. Schuckink-Kool143 _{(VRVA Advocaten), de heer mr. O. A. H. van Dalsum}144 _{(Dalsum Law), mevrouw mr.}

M.B.J. Thijssen145 _{(Hekkelman Advocaten) en de heer mr. R. Rijpstra}146 _{(Dirkzwager Advocaten). Ook}

hoogleraar de heer prof. mr. A.W. Jongbloed147 _{(departement Rechtsgeleerdheid Universiteit Utrecht} en Molengraaff instituut voor privaatrecht), de heer mr. D. van Zuidam148 _{(secretaris Keurmerk} Leegstandbeheer, coördinator meldpunt en secretaris centrale klachtencommissie), de heer A.

Heijkamp149 _{(voorzitter Bond Precaire Woonvormen), mevrouw E. de Bakker}150 _{(woordvoerder Wonen} en Wijken Tweede Kamerfractie SP) en de heer mr. drs. R.E. van der Linde151 _{(woordvoerder Wonen} en Bouwen Tweede Kamerfractie VVD) hebben medewerking verleend.

In §4.1 zal ik kort ingaan op de markt van leegstandbeheer in Nederland, de Vereniging Leegstandbe- heerders Nederland (VLBN) en het Keurmerk Leegstandbeheer (KLB). In §4.2 komt aan de orde hoe hoog de bruikleenvergoedingen zijn die in de praktijk bedongen worden. In §4.3 beschrijf ik de zienswijze van de specialisten omtrent de door het keurmerk opgestelde maximale bruikleen- vergoedingen en in §4.4 omtrent de aard van de kostenposten. In §4.5 komt aan de orde bij wie de vergoeding voor het leegstandbeheer volgens de geïnterviewden in rekening gebracht zou moeten worden: bij de gebruiker, de pandeigenaar of gedeeltelijk bij beide partijen. In §4.6 staat de vraag centraal of een bruikleenvergoeding een verkapte huurbetaling oplevert en in §4.7 of de wetgever bij bruikleen ook het in gebruik geven van woonruimte heeft beoogd. In §4.8 worden mogelijke oor- zaken gegeven voor het ontbreken van cassatie en in §4.9 staat de optie voor een prejudiciële vraag centraal. Of de geïnterviewden bruikleen een nuttige aanvulling vinden op het huuraanbod komt aan de orde in §4.10, gevolgd door de wens tot eventuele verbetering of verandering in §4.11.

4.1 Leegstandbeheer in Nederland

Uit een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties blijkt dat er in Nederland ongeveer 70 leegstandbeheerders actief zijn.152 _{Bij de Vereniging Leegstandbe-}

heerders Nederland (VLBN) zijn 6 leegstandbeheerders aangesloten: Ad Hoc Beheer BV, Camelot Be- heer BV, De Vastgoedbeschermer, FMT Vastgoedbeheer, HOD Nederland BV en Zwerfkei Tijdelijk Be- heer BV. De VLBN heeft het initatief genomen tot de oprichting van de stichting Keurmerk

Leegstandbeheer. Het doel van het keurmerk is om de kwaliteit van leegstandbeheer naar een hoger plan te tillen. Bij het keurmerk zijn in totaal 25 beheerders aangesloten.

Vanuit onder andere de SP en de Bond Precaire Woonvormen is kritiek geuit dat het keurmerk werkt

142 _{Zie bijlage 1.}

143 _{Interview mr. M.A.M. Schuckink Kool (bijlage 2.1).} 144 _{Interview mr. O.A.H. van Dalsum (bijlage 2.2).} 145 _{Interview mr. M.B.J. Thijssen (bijlage 2.3).} 146 _{Interview mr. R. Rijpstra (bijlage 2.4).}

147 _{Interview prof. mr. A.W. Jongbloed (bijlage 2.5).} 148 _{Interview mr. D. van Zuidam (bijlage 2.6).} 149 _{Interview dhr. A. Heijkamp (bijlage 2.7).} 150 _{Interview mw. E. de Bakker (bijlage 2.8).} 151 _{Interview mr. drs. R.E. van der Linde (bijlage 2.9).}

152 _{Companen Advies voor Woningmarkt en Leefomgeving, ‘Onderzoek leegstandbeheer door gemeenten en leegstandbeheerders die niet}

38 als ‘een slager die zijn eigen vlees keurt’. Mr. Van Zuidam, secretaris van het Keurmerk Leegstandbe- heer, geeft aan dat het keurmerk nog niet op het optimale niveau is. Sommige pretenties kunnen zij nog niet waarmaken en dat is volgens hem te wijten aan de praktijk. Die is op dit moment nog anders dan dat het in feite zou moeten. Maar, dat het keurmerk werkt als een slager die zijn eigen vlees keurt is volgens mr. Van Zuidam volstrekte onzin. Zo vinden er inspecties plaats door externe partijen en is er een onafhankelijk bestuur. Leegstandbeheerders hebben daarbij niets te zeggen.Het keur- merk berust op op 3 pijlers: privacy (respect voor woon- en werkomgeving gebruikers), een deug- delijk klachtensysteem (zonder klachtensysteem is rechtshandhaving niet mogelijk) en veiligheid (met name de brandveiligheid). “We zijn met het keurmerk gestart vanwege het feit dat er iets

gedaan moest worden aan de rechteloosheid van antikrakers.” Toen het keurmerk was opgericht

bleek de situatie in de praktijk erger dan gedacht. Daarom moest er een basis gelegd worden: nie- mand mag in strijd handelen met de wet en men moet fatsoenlijk met elkaar omgaan. De voornaam- ste taak van het keurmerk was dan ook om ervoor te zorgen dat dit in ieder geval de ondergrens zou worden. “Het keurmerk is ervoor om de bonafide van de malafide te onderscheiden.”

Sinds de komst van het keurmerk zijn er zeker een aantal dingen verbeterd. Zo is er bijvoorbeeld een toetredings- en gebruiksprotocol opgesteld. Mr. Van Zuidam heeft geprobeerd om zoveel mogelijk evenwicht te bereiken in de belangen van de bruiklener en die van de leegstandbeheerder. In het protocol is daarom bijvoorbeeld opgenomen dat de beheerder de woonruimte enerzijds niet zonder toestemming mag binnentreden, maar de bewoner dit verzoek anderzijds niet onredelijk mag wei- geren. Naast een Centrale Klachtencommissie heeft het keurmerk ook gezorgd voor een meldpunt.

“Bij een klacht is de klager bekend, bij een melding via een meldpunt is dit niet het geval. Melden be- tekent vertrouwelijk. Bij een melding hoeven bewoners dus niet bang te zijn voor sancties van de be- heerder.”Het keurmerk heeft ook ingegrepen bij het verstrekken van sleutels aan derden. Niemand,

inclusief de eigenaar, mag op eigen houtje binnentreden. Derden hoeven dus ook niet in het bezit te zijn van sleutels. Alleen de beheerder mag in het geval van camaliteiten zonder toestemming van de bewoner binnentreden. “Maar als een beheerder met een bewoner afspreekt dat er morgen om 10 uur een makelaar langskomt, dan hoeft een beheerder niet persé mee. Zo wordt voorkomen dat er sleutels gaan circuleren.”

4.2 Bruikleenvergoedingen in de praktijk

Op de website van Leegstandsbeheerder Camelot staat vermeld dat de maandelijkse bruikleen- vergoeding varieert tussen de €150,00 tot €220,00 per persoon per maand. Soms zijn hier nutsvoor- zieningen bij inbegrepen, maar soms ook niet. Er wordt een borg van twee keer de bruikleen- vergoeding in rekening gebracht. Uit een specificatie van Camelot uit 2012 (tabel 5.1.1) blijkt dat zij een grote hoeveelheid aan afzonderlijke kostenposten bij haar gebruikers in rekening brengt.

Tabel 4.2.1 - Specificatie bruikleenvergoeding Camelot d.d. juni 2012

Categorie Specificatie werkzaamheden

Beheer Het pand geschikt maken voor bewoning en beheer

Vervaardigen van specifiek op het pand betrekking hebbende huisregels (alleen bij meer dan 4 bewoners)

Zoeken naar geschikte bewoners

Maandelijkse controle van het pand op o.a. stabiliteit, brandveiligheid, tuinonderhoud, func- tioneren rook- en brandmelders, veilige en nette bewoning, functioneren huisreglement en schriftelijke rapportage

Vervaardigen van woon- en woningverbeteringvoorstellen

Bevorderen energiezuinig wonen: uitreiken van energiegids en brandveiligheidsboekje Communicatie met omwonenden

Melding tijdelijke bewoning bij overheid

Rapporteren, behhandelen en afwikkelen van klachten en incidenten en het informeren van de bruiklener en andere betrokkenen

39 Onderhoud en beheer van de website

Onderhoud en beheer van de software en hardware

Incasso Factureren, aanmanen en zo nodig incasseren

Innen van boetes

24 uur bereikbaarheidsdienst 24 uur bereikbaarheidsdienst in het geval van calamiteiten Coördineren en doen uitvoeren van onderhoud door derden Noteren, beantwoorden en opvolgen vragen en klachten bruikleners

Administratie Completering en digitale verwerking documenten bruiklener

Administreren gegevens bruiklener bij wijzigingen en veranderingen Verzorgen bruikleenovereenkomsten

Verzorgen en opvolgen opzeggingen en opleveringen

Acquisitie Zoeken van lege panden om bruikleners mogelijk te kunnen herplaatsen

In beheer nemenvan nieuwe panden Zoeken en screenen van geschikte bewoners

Onderhoud Coördineren van onderhoud door derden voor eigenaar en bruiklener

Uitvoeren van onderhoud door eigen technische dienst Uitvoeren onderhoud voor eigen rekening

Bij Ad Hoc ligt de maandelijkse bruikleenvergoeding tussen de €100,00 en €235,00 per maand. De exacte hoogte is afhankelijk van de locatie, de afspraken met derden en het feit of de gebruikskosten inclusief of exclusief nutsvoorzieningen zijn. De andere leegstandbeheerders van VLBN geven online geen indicatie voor de hoogte van de vergoeding.

In document Bruikleenvergoeding of huurbetaling? (pagina 34-39)