1
Het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar
getoetst aan het EVRM
Een onderzoek naar het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar in het licht van de artikelen 2 en 3 EVRM
Britt Quadackers
Master Publiekrecht, track Strafrecht Mw. van Verseveld
2 Abstract
In deze scriptie is onderzoek verricht naar de verenigbaarheid van het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar met de artikelen 2 en 3 EVRM. Omdat
politiegeweld een schending van mensenrechten kan opleveren, is het van belang om na te gaan of de voorgestelde wijzigingen voldoen aan de eisen die door het EVRM worden gesteld in het kader van de artikelen 2 en 3 EVRM. Artikel 2 beschermt het recht op leven en artikel 3 houdt een absoluut verbod op foltering in. De vraag die dan ook in dit onderzoek centraal staat, is: ‘In hoeverre voldoet het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar aan de eisen omtrent het vervolgen van en onderzoek doen naar politiegeweld op grond van de artikelen 2 en 3 EVRM?’
Ten eerste is in hoofdstuk 2 gekeken naar de huidige wijze van het beoordelen van en onderzoek doen naar geweldgebruik door politieambtenaren. Vervolgens is het wetsvoorstel behandeld in het derde hoofdstuk. Hierbij is zowel gekeken naar de aanleiding en de inhoud van het wetsvoorstel, als naar de gegeven kritiek. In het vierde hoofdstuk is het internationale toetsingskader uiteengezet. De daadwerkelijke toetsing heeft plaatsgevonden in hoofdstuk 5. Tot slot is de scriptie afgesloten met een conclusie.
Dit onderzoek is met name verricht door literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Hierbij is gebruik gemaakt van onder meer artikelen uit tijdschriften en parlementaire stukken betreffende dit onderwerp.
Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar in overeenstemming lijkt te zijn met de eisen die de artikelen 2 en 3 EVRM stellen. Het EHRM laat zich echter vrij algemeen uit over deze verplichtingen, terwijl het wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar concrete wijzigingen in het leven beoogt te roepen. Het feit dat het wetsvoorstel in overeenstemming is met de eisen op grond van de artikelen 2 en 3 EVRM, neemt volgens de auteur niet weg dat er nog steeds geen noodzaak bestaat tot het invoeren van het wetsvoorstel.
3 Voorwoord
Voor u ligt het sluitstuk van mijn studententijd. Toen ik begon aan de bachelor
Rechtsgeleerdheid, had ik nog geen idee wat ik er precies mee wilde doen. Advocaat worden leek me wel wat, maar verder zou ik alles op me af laten komen. En dat is precies wat ik de afgelopen vijf jaar heb gedaan. Alle rechtsgebieden heb ik op me af laten komen, maar slechts één rechtsgebied verkoos ik telkens weer boven de rest: het strafrecht.
Tijdens twee verschillende stages op strafrechtelijke advocatenkantoren werd mijn voorkeur voor het strafrecht opnieuw bevestigd. Het strafrecht ervaar ik nog steeds als zo’n interessant en actueel rechtsgebied, dat een baan in dit rechtsgebied mij zeker niet teleur zal stellen. Mijn studententijd is voorbij gevlogen, maar ik heb ook zeker veel zin om nu te beginnen aan de volgende fase. Daar had ik niet aan kunnen beginnen zonder de waardevolle begeleiding van mevrouw Van Verseveld en de steun van mijn vriend, familie en vriendinnen.
Het enige wat mij nog rest, is u veel leesplezier toe te wensen.
Britt Quadackers 28 december 2017
4 Inhoudsopgave
Afkortingenlijst p. 6
Hoofdstuk 1: Inleiding p. 7
Hoofdstuk 2: De huidige wijze van het beoordelen van en onderzoek doen naar
geweldgebruik door politieambtenaren p. 11
2.1 Inleiding p. 11
2.2 Het huidige wettelijke kader p. 11
2.3 Wijze van afdoening en onderzoek naar geweldgebruik p. 12
2.3.1 Het strafrecht p. 14
2.3.2 Het tuchtrecht p. 18
2.4 Conclusie p. 19
Hoofdstuk 3: Het wetsvoorstel p. 20
3.1 Inleiding p. 20 3.2 Aanleiding wetsvoorstel p. 20 3.3 Inhoud wetsvoorstel p. 20 3.3.1 Nieuwe strafbaarstelling p. 21 3.3.2 Nieuw onderzoekskader p. 22 3.3.3 Nieuwe strafuitsluitingsgrond p. 24 3.4 Discussiepunten p. 24 3.4.1 De strafbaarstelling p. 25 3.4.2 Het feitenonderzoek p. 26 3.4.3 De strafuitsluitingsgrond p. 27 3.5 Conclusie p. 28
Hoofdstuk 4: Het EVRM p. 30
4.1 Inleiding p. 30
4.2 Artikel 2 EVRM p. 30
4.2.1 Positieve plicht om het recht op leven te beschermen p. 31 4.2.2 Eisen aan onderzoek naar dodelijk politiegeweld p. 33
5 4.3.1 Positieve plicht om het verbod te handhaven p. 36
4.3.2 Plicht tot het doen van onderzoek p. 37
4.4 Conclusie p. 37
Hoofdstuk 5: Het wetsvoorstel getoetst aan het EVRM p. 39
5.1 Inleiding p. 39 5.2 De strafbaarstelling p. 39 5.3 Het feitenonderzoek p. 41 5.4 De strafuitsluitingsgrond p. 44 Hoofdstuk 6: Eindconclusie p. 46 Literatuurlijst p. 50
6 Afkortingenlijst
Aanwijzing Aanwijzing handelswijze bij geweldsaanwending (politie)ambtenaar Ambtsinstructie Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere
opsporingsambtenaren 1994
Barp Besluit algemene rechtspositie politie EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
MvT Memorie van Toelichting
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
NVvR Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak
OM Openbaar Ministerie
Rvdr Raad voor de rechtspraak
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
VIK Veiligheid, Integriteit & Klachten V&J Veiligheid & Justitie
7 Hoofdstuk 1: Inleiding
Op 22 augustus 2013 werd een auto achtervolgd door een observatieteam en
aanhoudingseenheid van de politie Limburg. De inzittende werd verdacht van betrokkenheid bij enkele ramkraken. Het observatieteam merkte na enige tijd op dat er nog iemand in de auto stapte en op de bijrijdersstoel ging zitten. Toen de auto na een lange achtervolging eindelijk tot stilstand kwam op een parkeerplaats, wilde de aanhoudingseenheid de inzittende verdachte arresteren. De verdachte probeerde er echter vandoor te gaan. Hierop werden er kogels
afgevuurd door een politieagent van de aanhoudingseenheid, waarbij niet de verdachte, maar de bijrijder werd geraakt. Als gevolg hiervan, liep de bijrijder letsel op. De politieagent werd vervolgd voor primair poging tot doodslag, subsidiair zware mishandeling en meer subsidiair poging tot zware mishandeling. De rechtbank oordeelde dat er sprake was van voorwaardelijk opzet, omdat de agent ‘willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij
mogelijk de bijrijder in plaats van de verdachte in zijn rompstreek zou raken en, gezien de ligging van vitale organen in de borststreek, daarbij zou doden’. Hiermee achtte de rechtbank de poging tot doodslag bewezen. 1 Het beroep op noodweer en noodweerexces slaagde niet.2 De politieagent werd veroordeeld tot twee jaar (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf.
Korpschef Bouman reageerde ‘vol verbijstering en ongeloof’ op het vonnis. Het OM had vrijspraak gevorderd en reageerde eveneens vol verbijstering: ‘Dit is geen boef die op iemand schiet, maar een agent die zichzelf verdedigt’. Rino Jonkers, de advocaat van de betrokken politieagent, sloot zich hierbij aan: ‘Als dit de consequentie is voor een agent die naar eer en geweten zijn werk doet, is dat onacceptabel’.3
In hoger beroep werd het beroep op noodweer gehonoreerd, waarna ontslag van alle rechtsvervolging volgde.4
Op grond van artikel 7 lid 1 van de Politiewet 2012 is de politieambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening bevoegd tot geweldgebruik, wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt, en dat doel niet op een andere manier kan worden bereikt.5 In het huidige wettelijke kader omtrent geweldgebruik door politieambtenaren, loopt de
politieambtenaar wiens geweldgebruik de dood of letsel van een ander ten gevolge heeft, het risico op strafrechtelijke vervolging wegens de commune delicten van het toebrengen van
1 Rb. Limburg 17 juli 2105, ECLI:NL:RBLIM:2015:6059, r.o. 3.3. 2
Rb. Limburg 17 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6059, r.o. 5.3 en 6.3.
3 Redactie, ‘Schietende agent krijgt twee jaar cel in unieke uitspraak’, De Volkskrant, 17 juli 2015, [online via www.volkskrant.nl, geraadpleegd op 28/12/2017]
4
Hof Den Bosch 7 december 2016, ECLI:NL:GHSE:2016:5462.
8 (zwaar) lichamelijk letsel of (poging tot) doodslag.6 Politieambtenaren bevinden zich echter in een bijzondere positie: op grond van de zojuist genoemde artikelen is de politieambtenaar niet alleen in bepaalde gevallen bevoegd tot geweldgebruik, het wordt soms ook van hem
verwacht. ‘Wanneer vervolgens een (strafrechtelijk) onderzoek naar hem
wordt ingesteld, is dat ingrijpend, biedt het veel onzekerheid en wordt dit door de betrokken opsporingsambtenaar als belastend ervaren omdat geweldgebruik inherent is aan zijn functie’, aldus de minister van Veiligheid & Justitie (V&J).7 Daarom is er op 23 december 2016 bij de Tweede Kamer het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar ingediend.
Drie wijzigingen worden hierin voorgesteld. Ten eerste wordt er een strafbaarstelling voor het overtreden van de geweldsinstructie in het leven geroepen. Daarnaast wordt er een nieuw onderzoekskader voorgesteld. In dit onderzoekskader wordt de opsporingsambtenaar niet direct als verdachte aangemerkt, maar kunnen er toch bepaalde opsporingsbevoegdheden worden ingezet. Ook zal de betrokken opsporingsambtenaar de rechten van de verdachte toegewezen krijgen. Tot slot wordt er een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden strafuitsluitingsgrond voorgesteld. 8
Omdat politiegeweld een schending van mensenrechten kan opleveren, is het van belang om na te gaan of de voorgestelde wijzigingen voldoen aan de eisen die door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) worden gesteld in het kader van politiegeweld. Met name de artikelen 2 en 3 EVRM spelen een rol bij politiegeweld. Indien politiegeweld de dood ten gevolge heeft, kan er sprake zijn van een schending van artikel 2 EVRM, waarin het recht op leven is vastgelegd. Indien het
politiegeweld letsel tot gevolg heeft, kan dit een schending van artikel 3 EVRM opleveren. In dit artikel is een absoluut verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen neergelegd.
In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) worden verschillende eisen gesteld aan het vervolgen van en onderzoek doen naar
geweldgebruik door politieambtenaren. In Nederland beschikt het Openbaar Ministerie (OM) over het vervolgingsmonopolie en beslist het OM op grond van het opportuniteitsbeginsel9 om een feit wel of niet te vervolgen. Indien het OM beslist om een feit niet te vervolgen, kan een rechtstreeks belanghebbende middels de artikel 12 Sv-procedure een klacht indienen
6 Van der Steeg, Ter Haar & Timmer, TPWS 2017/7, p. 4. 7 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 5.
8
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 5.
9 omtrent de niet-vervolging.10 Op grond van artikel 12 Sv kan de rechtstreeks belanghebbende schriftelijk beklag doen bij het gerechtshof indien een strafbaar feit niet wordt vervolgd, een vervolging niet wordt voortgezet, of de vervolging plaatsvindt door een strafbeschikking uit te vaardigen.11 Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal er een nieuwe strafbaarstelling tot stand komen. Vervolging op grond van die strafbaarstelling zal voorop komen te staan.12 Levert dit problemen op? Voldoet de strafbaarstelling inhoudelijk aan de eisen die de artikelen 2 en 3 EVRM stellen?
Momenteel wordt het onderzoek naar politiegeweld met de dood of letsel als gevolg uitgevoerd door de Rijksrecherche. Hiermee voldoet Nederland aan de door het EHRM gestelde eis van onafhankelijkheid van het onderzoek.13 Welke eisen stelt het EHRM verder aan het onderzoek volgend op (dodelijk) politiegeweld? En voldoet Nederland hier nog steeds aan indien het voorgestelde feitenonderzoek wordt ingevoerd?
De voorgestelde strafuitsluitingsgrond houdt in dat de betrokken opsporingsambtenaar niet strafbaar is, indien hij handelt volgens de geweldsinstructie. Het toevoegen van deze specifieke strafuitsluitingsgrond komt voort uit de wens om expliciet de bijzondere positie van de politieambtenaar op te nemen.14 Voldoet de voorgestelde strafuitsluitingsgrond aan de door het EHRM gestelde eisen?
Kritiekpunten op het wetsvoorstel zien met name op de noodzaak. Zo is het volgens meerdere instellingen niet noodzakelijk om een strafuitsluitingsgrond in te voeren die specifiek ziet op de positie van de opsporingsambtenaar. Het huidige stelsel van strafuitsluitingsgronden biedt namelijk voldoende rechtsbescherming voor de politieambtenaar.15 Ook voldoet het huidige onderzoek door de Rijksrecherche aan de door het EVRM gestelde eisen. Waarom zou er dan iets veranderd moeten worden aan de manier van onderzoek?16 Met betrekking tot de
voorgestelde strafbaarstelling, wordt betoogd dat er sprake zal zijn van een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de opsporingsambtenaar, waar nu juist een beperking is beoogd.17 Er worden aldus grote vraagtekens gezet bij de noodzaak van het wetsvoorstel in zijn geheel.
10 Gonzales, NJB 2009/1570, p. 2010.
11 Artikel 12, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering 12 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 10.
13 EHRM 10 november 2005, nr. 52391/99, par. 294 (Ramsahai/Nederland). 14
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 15.
15 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 15.
16 Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel
geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 6.
10 Op grond van deze overwegingen, ben ik gekomen tot de volgende onderzoeksvraag: ‘In hoeverre voldoet het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar aan de eisen omtrent het vervolgen van en onderzoek doen naar politiegeweld op grond van de artikelen 2 en 3 EVRM?’
Dit onderzoek zal met name worden verricht door literatuur- en
jurisprudentieonderzoek te doen. Hierbij zal gebruik worden gemaakt van onder meer artikelen uit tijdschriften en parlementaire stukken betreffende dit onderwerp. Om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te kunnen komen, is deze vraag onderverdeeld in vier deelvragen. In hoofdstuk 2 zal de eerste deelvraag behandeld worden: hoe is het beoordelen van en onderzoek doen naar geweldgebruik door politieambtenaren in het huidige
Nederlandse strafrecht geregeld? Vervolgens zal in hoofdstuk 3 het wetsvoorstel worden geschetst en in beeld worden gebracht welke veranderingen het wetsvoorstel met zich mee brengt. Hier wordt aldus ingegaan op de tweede deelvraag: wat houdt het Wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar in? De geuite kritiek op het wetsvoorstel zal in dit hoofdstuk uitvoerig aan bod komen. In hoofdstuk 4 wordt aandacht besteed aan deelvraag 3: welke verplichtingen vloeien voort uit de artikelen 2 en 3 EVRM omtrent het vervolgen van en onderzoek doen naar politiegeweld? In dit hoofdstuk wordt het internationale
toetsingskader uiteengezet. Deze eerste hoofdstukken zullen beschrijvend zijn, waarna in het vijfde hoofdstuk de daadwerkelijke toetsing zal plaatsvinden. Dit hoofdstuk zal dus
beoordelend van aard zijn. De scriptie zal worden afgesloten met een conclusie.
11 Hoofdstuk 2: De huidige wijze van het beoordelen van en onderzoek doen naar
geweldgebruik door politieambtenaren
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de eerste deelvraag worden behandeld: hoe is het beoordelen van en onderzoek doen naar geweldgebruik door politieambtenaren in het huidige Nederlandse strafrecht geregeld? Hoewel de overheid het recht heeft om het geweldsmonopolie uit te oefenen, dient zij hier wel verantwoording over af te leggen. Dit dient met name te gebeuren indien inbreuk wordt gemaakt op grondrechten van burgers.18 Het is dan ook niet voor niets dat er hoge eisen worden gesteld aan dit geweldgebruik. Om de voorgestelde wijzigingen in het wetsvoorstel goed uiteen te kunnen zetten, is het van belang om een duidelijk overzicht te hebben van de huidige manier waarop het beoordelen van en onderzoek doen naar
politiegeweld geregeld is.
2.2 Het huidige wettelijke kader
Het huidige wettelijke kader omtrent de normen van politiegeweld wordt gevormd door de Politiewet 2012 en de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren 1994 (Ambtsinstructie). In de Politiewet 2012 is onder meer de
handhavingstaak en de geweldsbevoegdheid van de politie vastgelegd. De Ambtsinstructie heeft betrekking op de inzet van geweldmiddelen.
Op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 heeft de politie de taak om te zorgen voor ‘de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.’19
Om deze taak adequaat te kunnen uitoefenen, is de politieambtenaar op grond van artikel 7 van diezelfde wet bevoegd tot geweldgebruik in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Een politieambtenaar beschikt aldus niet over een zelfstandige bevoegdheid tot het gebruik van geweld.20 Onder geweldgebruik wordt verstaan ‘elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis uitgeoefend op personen of zaken’.21
Ook geeft artikel 7 in het eerste lid aan dat geweld slechts mag worden gebruikt indien ‘het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.’ Er dient dus te worden voldaan aan de eis van
18 Timmer 2015, p. 53.
19 Artikel 3 van de Politiewet 2012 20
Sackers 2012, p. 3.
12 proportionaliteit en subsidiariteit. De eis van proportionaliteit is beschreven in lid 5 van dat artikel: er dient sprake te zijn van evenredigheid tussen doel en middel.22 Ook wordt in lid 1 van artikel 7 de eis van subsidiariteit genoemd. Met de eis van subsidiariteit wordt verwezen naar de eis dat er geen minder drastisch alternatief bestaat. Indien hetzelfde doel met een minder zwaar middel kan worden bereikt, dient daar aan te worden voldaan.23
De Ambtsinstructie bevat de regelgeving betreffende het inzetten van geweldmiddelen. Op grond van artikel 4 van de Ambtsinstructie mag de politieambtenaar slechts geweldmiddelen meevoeren en gebruiken indien hij daarin is geoefend. Op grond van artikel 7 van de
Ambtsinstructie is vuurwapengebruik alleen geoorloofd ter aanhouding van een
vuurwapengevaarlijk persoon en/of van een persoon verdacht van of veroordeeld voor een geweld gerelateerd misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.24 Indien er geen sprake is van wapengebruik, maar van bijvoorbeeld lichamelijk geweld, dan zijn de algemene bepalingen van artikel 7 van toepassing op dat geweldgebruik.25 Aan het geweldgebruik ‘gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf’.26
Deze waarschuwing is meer bindend indien er sprake is van het gebruik van een vuurwapen. Dit is vastgelegd in artikel 10a van de Ambtsinstructie.27
2.3. Wijze van afdoening en onderzoek naar geweldgebruik
Op grond van artikel 17 van de Ambtsinstructie dient elke politieambtenaar die geweld heeft gebruikt, dit te melden aan zijn meerdere. De meerdere maakt daar melding van door het Landelijk Melding Formulier in te vullen.28 Vervolgens dient de geweldsaanwending binnen 48 uur worden gemeld aan de officier van justitie van het arrondissement waarbinnen het geweldgebruik heeft plaatsgevonden, als:
a) de gevolgen van het aanwenden van geweld daartoe naar het oordeel van de korpschef of commandant aanleiding geven,
b) het aanwenden van geweld lichamelijk letsel van meer dan geringe betekenis dan wel de dood heeft veroorzaakt, of
22 Artikel 7, eerste en vijfde lid, van de Politiewet 2012 23 Sackers 2012, p. 3.
24
Timmer 2015, p. 52.
25 Van der Steeg, Ter Haar & Timmer, TPWS 2017/7, p. 37. 26 Artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012
27
Artikel 10a, eerste lid, van de Ambstinstructie
13 c) gebruik is gemaakt van een vuurwapen en daarmee één of meer schoten zijn
gelost.29
Indien er sprake is van vuurwapengebruik met letsel of dodelijk letsel als gevolg, of ander geweldgebruik met zwaar lichamelijk letsel of erger tot gevolg, dan dient de
Rijksrecherche te worden ingeschakeld op grond van artikel 4 van de Aanwijzing
handelswijze geweldsaanwending (politie)ambtenaar (Aanwijzing).30 De Rijksrecherche valt onder de verantwoordelijkheid van het College van procureurs-generaal van het OM.31
Na geweldgebruik wordt de betrokken politieambtenaar niet direct als verdachte aangemerkt. De politieambtenaar krijgt de status van getuige, omdat er moet worden uitgegaan ‘van een gelegitimeerd gebruik van de geweldsbevoegdheid’. Slechts in die gevallen dat er sprake is van gerede twijfel over de rechtmatigheid, dient hij de status van verdachte te verkrijgen. Dit is op deze manier geregeld, omdat er bij geweldgebruik door politieambtenaren formeel een delictsomschrijving is vervuld, maar de politieambtenaar een beroep kan doen op de rechtvaardigingsgrond van het wettelijk voorschrift of bevoegd gegeven ambtelijk bevel.32 Het is niet de intentie van de wetgever geweest om de
politieambtenaar direct strafrechtelijke rekenschap te laten afleggen, terwijl de wetgever die ambtenaar geweldsbevoegdheden heeft gegeven en geweldsmiddelen heeft verstrekt.33 Zo lang de politieambtenaar niet wordt aangemerkt als verdachte, kan de Rijksrecherche geen strafvorderlijke bevoegdheden inzetten.34 Dit vormt in het huidige kader dan ook een knelpunt. In de praktijk blijkt dat die opsporingsbevoegdheden wel degelijk kunnen worden uitgeoefend, omdat de betrokken politieambtenaar meewerkt aan het onderzoek. Grotere problemen doen zich voor wanneer de bevoegdheden ingezet dienen te worden tegen een derde. Hierbij kan worden gedacht aan het nodig hebben van camerabeelden van de plaats waar het geweldgebruik heeft plaatsgevonden. Dat uit de praktijk blijkt dat de betrokken politieambtenaar vaak meewerkt, betekent nog niet dat derden ook altijd vrijwillig meewerken.35
Is er sprake van ander geweld waar klachten over zijn ingediend, dan wordt dit behandeld door het bureau Veiligheid, Integriteit en Klachten (VIK). Het proces-verbaal wat voortvloeit uit het onderzoek door de Rijksrecherche of het bureau VIK, wordt doorgestuurd
29 Artikel 17, derde lid, van de Ambtsinstructie 30 Artikel 4, eerste lid, van de Aanwijzing 31
OM, ‘Geweldsincidenten politie’ [online via www.om.nl, geraadpleegd op 28/12/2017]
32 Artikel 4, derde lid, van de Aanwijzing 33 Artikel 4, derde lid, van de Aanwijzing 34
Van der Steeg, Ter Haar & Timmer, TPWS 2017/7, p. 38.
14 naar de hoofdofficier van justitie. Die beslist dan of de politieambtenaar wordt vervolgd of niet.36 De hoofdofficier van justitie wordt hiervoor geadviseerd door de landelijke
Adviescommissie politieel vuurwapengebruik van het OM.37
2.3.1 Het strafrecht
Indien de hoofdofficier van justitie besluit om de politieambtenaar te vervolgen, vindt de afdoening van het geweldgebruik plaats via het strafrecht. Uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 2000 tot 2015 23 politieambtenaren moesten voorkomen bij de strafrechter. Van deze 23 politieambtenaren, werden er 9 veroordeeld.38 De overige 14 politieambtenaren deden een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond.39
Een politieambtenaar kan zich dus net als de gewone burger beroepen op de strafuitsluitingsgronden zoals die zijn neergelegd in het Wetboek van Strafrecht. Voor geweldgebruik door politieambtenaren spelen met name de strafuitsluitingsgronden van het wettelijk voorschrift (42 Sr), noodweer (41 Sr), noodweerexces (41 Sr) en putatief noodweer (41 Sr) een rol.40
Artikel 42 Sr legt vast dat diegene die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, niet strafbaar is. Met de term ‘wettelijk voorschrift’ worden wetten in materiële zin bedoeld. In de rechtspraak worden de artikelen 3 en 7 van de Politiewet 2012 samen met de Ambtsinstructie gezien als het wettelijk voorschrift in de zin van artikel 42 Sr.41
Politieambtenaren kunnen dus op grond van die wetten een beroep doen op het wettelijk voorschrift.
Een voorbeeld van een zaak waarin er een beroep op de strafuitsluitingsgrond van het wettelijk voorschrift werd gedaan, is de zaak ‘Den Haag Hollands Spoor’ (Den Haag HS). Op 24 november 2012 schoot een politieagent op het station Den Haag HS een 17-jarige jongen neer. Aan de politieagent werd ten laste gelegd primair moord, subsidiair doodslag, meer subsidiair het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel met dodelijk gevolg, meer subsidiair mishandeling met dodelijk gevolg en meest subsidiair dood door schuld.42 Een 17-jarige jongen, Rishi, had op het station aan een Engelsman laten weten dat hij een wapen bij zich
36 Timmer, TvdP, 2015/77/8, p. 8. 37 Van der Steeg, TPWS 2016/43, p. 2. 38
Van der Steeg, TPWS 2016/43, p. 1.
39 Van der Steeg, TPWS 2016/43, p. 3. 40 Van der Steeg, TPWS 2016, p. 4. 41
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 16
15 had. De Engelsman zag geen vuurwapen, maar schakelde wel de beveiliging van het station in. De melding belandde uiteindelijk bij het politiekorps Haaglanden. Hierop werden drie politieagenten, waaronder verdachte, naar Den Haag HS gestuurd. Nadat Rishi was omsingeld en de agenten zich hadden geïdentificeerd als politie, begon Rishi te vluchten. Tijdens het rennen greep hij naar zijn jas- of broekzak, waar een zwart voorwerp uit werd gehaald. Hierop schoot de verdachte op Rishi. Hij overleed later in het ziekenhuis aan zijn verwondingen.43 De rechtbank oordeelde dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer.44 De verdediging deed een beroep op de
strafuitsluitingsgrond van het wettelijk voorschrift, zoals neergelegd in artikel 42 Sr. De rechtbank oordeelde dat het beroep slaagde. Verdachte had de aan hem toegekende bevoegdheid niet overschreden.45
Artikel 41 Sr ziet op noodweer als strafuitsluitingsgrond. Noodweer is een algemene
strafuitsluitingsgrond, maar komt in de praktijk met name voor bij geweldsdelicten.46 Indien de politieambtenaar zich beroept op deze strafuitsluitingsgrond, doet hij dat niet op een andere manier dan de gewone burger. Er dient sprake te zijn van een ogenblikkelijke,
wederrechtelijke aanranding. Daarnaast hebben de woorden ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ betrekking op het feit dat er ook dient te worden voldaan aan de proportionaliteit en subsidiariteit.47
Ook noodweerexces (41 Sr) speelt een rol bij overheidsgeweld. Indien een beroep op noodweer niet slaagt, heeft het beroep op noodweerexces nog wel kans van slagen. ‘Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.’48
Indien een beroep wordt gedaan op noodweerexces, houdt dit in dat er meer geweld is gebruikt dan noodzakelijk was (intensief exces), of dat het verdedigen te lang duurt of te laat is begonnen (extensief exces).49
In de zaak ‘IJsselstein’ werd een beroep gedaan op noodweer(exces). Op 31 augustus 2011 schoot een politieambtenaar (hierna: verdachte) in IJsselstein op een rijdende auto waar drie personen in zaten. Aan de politieambtenaar werd ten laste gelegd primair poging
43 Rb. Den Haag 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257, r.o. 3.1. 44 Rb. Den Haag 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257, r.o. 3.4.3. 45
Rb. Den Haag 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257, r.o. 4.3.6.
46 De Hullu 2012, p. 306.
47 Timmer 2005, p. 207, Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456. 48
Artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht
16 doodslag, subsidiair poging zware mishandeling.50 De verdachte was samen met collega’s bezig met een Opiumwet-actie. Toen de verdachte een auto aan wilde aanhouden, kwam de auto in de richting van de verdachte rijden. De verdachte moest opzij springen om te
voorkomen dat de auto op hem in zou rijden. De auto reed tegen een hek en een onherkenbare politieauto aan, en reed vervolgens weg. Hierna schoot de verdachte op de auto. Naar
aanleiding van onderzoek door het Bureau Veiligheid & Integriteit Utrecht besloot de officier van justitie geen vervolging in te stellen. Naar aanleiding van een artikel 12 Sv-klacht van één van de slachtoffers, werd vervolging alsnog bevolen.51 De rechtbank achtte de poging tot doodslag bewezen, omdat er sprake was van voorwaardelijk opzet. Overwogen werd dat verdachte midden op de auto richtte en als politieman een geoefend schutter was. De kans op een fataal schot was daardoor aanmerkelijk te achten.52 De rechtbank oordeelde vervolgens dat het beroep op het wettelijk voorschrift niet werd gehonoreerd, omdat het derde lid van artikel 7 van de Ambtsinstructie was geschonden. Ook het beroep op noodweer slaagde niet: de noodweersituatie was immers al geëindigd op het moment van schieten. Het beroep op noodweerexces slaagde eveneens niet, aangezien de reactie van de verdachte als
disproportioneel werd beoordeeld.53 De rechtbank hechtte hierbij waarde aan de
Garantenstellung: juist omdat er hier sprake was van een politieman die getraind wordt om adequaat te reageren in geweldsituaties, was er volgens de Rechtbank sprake van
disproportioneel geweld. ‘Hoewel de rechtbank begrijpt dat in de gegeven omstandigheden en onder invloed van een hevige gemoedsbeweging van enige overschrijding van genoemde grenzen sprake kan zijn, heeft verdachte met het op geringe afstand schieten op een voertuig waarin meerdere personen zitten, deze grenzen te ver overschreden. Dit excessief handelen kan dan ook niet tot straffeloosheid leiden.’54
De verdachte werd veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 120 uur met een proeftijd van één jaar.55
In hoger beroep werd de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Het beroep op noodweerexces werd gehonoreerd. Het hof overwoog daarbij dat het schot werd gelost onmiddellijk nadat de noodweersituatie was beëindigd. Daarnaast was het gevaar wat uit de noodweersituatie kon worden afgeleid niet alleen toepasselijk op zichzelf, maar ook op zijn collega’s en omgeving. Daarom werd het aannemelijk geacht dat verdachtes handelen was
50 Rb. Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217, r.o. 2. 51 Rb. Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217, r.o. 4.1. 52 Rb. Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217, r.o. 4.4.2. 53
De rechtbank bedoelde hier hoogstwaarschijnlijk iets anders mee te zeggen. Om een beroep op noodweerexces te laten slagen, dient er namelijk juist sprake te zijn van de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging.
54
Rb. Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217, r.o. 6.3.
17 ingegeven door een hevige gemoedsbeweging. ‘Die gemoedsbeweging was een direct gevolg van het onmiddellijk dreigend gevaar […] en heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat verdachte een inschattingsfout heeft gemaakt […].’ De inschattingsfout werd door het hof beoordeeld als verontschuldigbaar en dus werd de politieagent ontslagen van alle rechtsvervolging.56
Naast een beroep op noodweer(exces), kan er ook een beroep worden gedaan op putatief noodweer. Bij putatief noodweer is er eigenlijk geen sprake van noodweer, maar heeft de politieambtenaar verschoonbaar gedwaald omtrent deze situatie.57 Om een beroep te kunnen laten slagen, moet er worden bepaald dat de politieagent ‘in redelijkheid kon en mocht menen dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor de wederrechtelijke
aanranding’.58
Hierbij wordt ook aandacht besteed aan de Garantenstellung. Van een politieambtenaar zal in stressvolle situaties meer worden verwacht dan van de gemiddelde burger. Een beroep op putatief noodweer zal dan ook minder snel slagen, omdat er van hen wordt verwacht dat zij minder snel ‘verontschuldigbaar dwalen’.59
In de zaak ‘Fazantstraat’ werd het beroep op putatief noodweer gehonoreerd. De zaak betrof een man die met een soort bijl richting een menigte mensen rende. Hij bleef voor de menigte staan en maakte zwaaiende bewegingen. Volgens omstanders was hij erg agressief en leek het alsof hij naar iemand op zoek was. Na een achtervolging waarin twee
waarschuwingsschoten waren afgevuurd, werd er door de verdachte en een collega gericht geschoten. De man overleed ter plekke.60 De schoten die door de verdachte waren afgevuurd hadden de man niet geraakt. De rechtbank oordeelde dat poging tot doodslag bewezen kon worden.61 Het beroep op noodweer slaagde niet, nu er uit objectieve omstandigheden niet kon worden afgeleid dat de man daadwerkelijk op het punt stond om tot de aanval over te gaan.62 Wel werd het beroep op putatief noodweer gehonoreerd. Bepaald werd dat het beroep op putatief noodweer wordt nagegaan met een objectieve ex tunc toets: zou de gemiddelde rechtsgenoot in dezelfde situatie ook zijn uitgegaan van die dreiging? Er moest worden vastgesteld dat de politieagent in redelijkheid kon en mocht menen dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor de wederrechtelijke aanranding van derden. Er werd benadrukt dat op grond van de Garantenstellung hogere eisen worden gesteld aan de
56 Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7625. 57 De Swart, TvdP 77/8 2015, p. 22.
58
Van der Steeg, TPWS 2016/43, p. 6.
59 De Swart, TvdP 77/8 2015, p. 22.
60 Rb. Rotterdam 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6175, r.o. 5.1. 61
Rb. Rotterdam 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6175, r.o. 5.3.2.
18 politieagent, dan aan een burger. De rechtbank oordeelde dat de politieagent redelijkerwijs mocht menen dat de man agressief en onberekenbaar was, en dus tegengehouden diende te worden.63
2.3.2 Het tuchtrecht
Intern kan de geweldsaanwending ook worden getoetst en beoordeeld, via een tuchtrechtelijke procedure. Dit houdt in dat er een intern onderzoek wordt ingesteld onder leiding van de korpsbeheerder.64 De norm voor dit onderzoek is beschreven in het eerste lid van artikel 76 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp): ‘De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan
disciplinair worden gestraft’. Het begrip ‘plichtsverzuim’ wordt omschreven in het tweede lid van dat artikel: ‘Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen’.65
Het onderzoek wordt ingesteld door leidinggevenden naar aanleiding van bijvoorbeeld een ingediende klacht door een burger. Andere aanleidingen betreffen een melding van een medewerker, eigen waarneming of de wetenschap van een strafrechtelijk onderzoek. De leidinggevende start dan het oriënterend onderzoek, waarin wordt gekeken naar de mate van ernst en betrouwbaarheid van de klacht. Hierna is het aan de leidinggevende om een beslissing te maken over de consequenties. Zo kan er een gesprek worden gevoerd met de betrokken ambtenaar, of kan er een onderzoek worden gestart door het bureau VIK. Indien daaruit voortvloeit dat er inderdaad sprake is geweest van plichtsverzuim, kan er door de korpschef worden besloten om een disciplinaire sanctie op te leggen.66 Voorbeelden van disciplinaire sancties zijn een schriftelijke berisping,67 vermindering van het recht op een jaarlijkse vakantie met ten hoogste een vierde gedeelte van het aantal uren,68 een geldboete van maximaal €22,69
schorsing voor een bepaalde tijd70 en ontslag.71
Het starten van een tuchtrechtelijke procedure sluit niet uit dat er geen strafrechtelijke vervolging wordt ingesteld. Deze procedures kunnen zich naast elkaar afspelen, zo is
63 Rb. Rotterdam 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6175, r.o. 7.2. 64 Timmer, TvdP, 2015/77/8, p. 8.
65 Artikel 76 van het Barp
66 Bruinen, TPWS 2017/14, p. 105 – 106. 67
Artikel 77, eerste lid, onderdeel a, van het Barp
68 Artikel 77, eerste lid, onderdeel c, van het Barp 69 Artikel 77, eerste lid, onderdeel d, van het Barp 70
Artikel 77, eerste lid, onderdeel h, van het Barp
19 gebleken uit de rechtspraak.72 Een tuchtrechtelijke procedure is alleen niet genoeg wanneer de Rijksrecherche moet worden ingeschakeld. Dan zal er naast het interne onderzoek, ook een onderzoek door de Rijksrecherche plaatsvinden. 73 Als nadeel van de tuchtrechtelijke procedure wordt de beslotenheid aangevoerd. Hoewel de aanleiding voor het onderzoek de klacht van een burger kan zijn, zal het verdere onderzoek niet in het openbaar plaatsvinden.74
2.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is de huidige wijze van het beoordelen van en onderzoek doen naar geweldgebruik door politieambtenaren uiteengezet. Het normatieve kader wordt gevormd door de Politiewet 2012 en de Ambtsinstructie. Op grond van artikel 7 van de Politiewet 2012 is de politieambtenaar bevoegd tot het gebruik van geweld in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Daarbij worden er eisen gesteld van proportionaliteit en subsidiariteit. In de Ambtsinstructie worden instructies gegeven omtrent geweldmiddelen en wordt de eis van geoefendheid gesteld. Indien de politieambtenaar gebruik heeft gemaakt van geweld, dient dit altijd te worden gemeld aan zijn meerdere. Is er sprake van geweld- of vuurwapengebruik met letsel of dodelijk letsel als gevolg, dan dient altijd de Rijksrecherche worden ingeschakeld. Klachten over ander geweldgebruik worden afgehandeld door het bureau VIK. Naar
aanleiding van het opgemaakte proces-verbaal door of de Rijksrecherche of het bureau VIK, beslist de hoofdofficier van justitie na advies van de Adviescommissie politieel
vuurwapengebruik of de politieambtenaar wordt vervolgd. Indien hier sprake van is, wordt er vervolging ingesteld op grond van een commuun geweldsdelict. De politieambtenaar kan zich dan, net als elke burger, beroepen op een strafuitsluitingsgrond. Naast een strafrechtelijke procedure, kan er ook een tuchtrechtelijke procedure worden gestart naar aanleiding van de geweldsaanwending. In een tuchtrechtelijke procedure wordt er onderzoek gedaan naar mogelijk plichtsverzuim door de politieambtenaar. Mocht er inderdaad sprake zijn van plichtsverzuim, dan kan er worden besloten om een disciplinaire sanctie op te leggen.
72 Bruinen, TPWS 2017/14, p. 106. 73
Bruinen, TPWS 2017/14, p. 106.
20 Hoofdstuk 3: Het wetsvoorstel
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de tweede deelvraag aan de orde komen: wat houdt het wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar in? Het wetsvoorstel beoogt tegemoet te komen aan de bijzondere positie van de opsporingsambtenaar. Maar welk proces is hieraan vooraf gegaan? Na de aanleiding van het wetsvoorstel te hebben besproken, zal de inhoud van het wetsvoorstel uiteen worden gezet. De strafbaarstelling, het feitenonderzoek en de
strafuitsluitingsgrond zullen ieder apart worden uitgediept. Daarnaast zal er worden ingegaan op de discussiepunten omtrent het conceptwetsvoorstel.
3.2 Aanleiding wetsvoorstel
‘Het wetsvoorstel probeert recht te doen aan zowel de belangen van de opsporingsambtenaar als aan het belang van de samenleving dat goed wordt onderzocht wat de toedracht is geweest van de toepassing van overheidsgeweld en of hierbij overeenkomstig de daarvoor geldende regels is gehandeld.’75
Het wetsvoorstel is voortgekomen uit het in 2013 gestarte traject integrale stelselherziening geweldsaanwending opsporingsambtenaar. De reden dat er met dit traject werd gestart, is omdat er tijdens onderzoeken naar opsporingsambtenaren die gebruik maakten van geweld zich enige complicaties en moeilijkheden voordeden. In 2013 werd dit per brief gemeld aan de Tweede Kamer, waarna het traject begon. Het algehele doel van het traject, is een voltallige herziening van zowel toepasselijke wet- en regelgeving, als
procedures die het gevolg zijn van geweldgebruik door opsporingsambtenaren.76 In de Memorie van Toelichting (MvT) wordt duidelijk gemaakt dat dit wetsvoorstel niet bij het traject tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering hoort. In de praktijk bestaat er zo’n grote behoefte aan de wijzigingen zoals genoemd in het wetsvoorstel, dat deze
veranderingen sneller dienen te worden doorgevoerd. Er kan aldus niet gewacht worden tot de gehele modernisering is doorgevoerd.77
3.3 Inhoud wetsvoorstel
In het Wetboek van Strafrecht zal een strafuitsluitingsgrond worden vastgelegd voor
opsporingsambtenaren die gebruik hebben gemaakt van geweld in de rechtmatige uitoefening
75 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 5. 76
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 5.
21 van hun bediening en die daarbij geen regelgeving hebben geschonden. De tweede bepaling die in het Wetboek van Strafrecht zal worden vastgelegd, ziet op het strafbaar stellen van overtreding van de geweldsinstructie. De nieuwe titel in het Wetboek van Strafvordering heeft betrekking op het onderzoek dat wordt gedaan naar geweldgebruik van een
opsporingsambtenaar. De nieuwe titel zorgt ervoor dat hoewel de betreffende
opsporingsambtenaar niet direct als verdachte wordt aangemerkt, hij wel gebruik kan maken van alle rechten van de verdachte. Daarnaast zullen ook verschillende
opsporingsbevoegdheden kunnen worden ingezet, zonder dat er sprake is van een verdachte.78
3.3.1 Nieuwe strafbaarstelling
Voorgesteld wordt om in het Wetboek van Strafrecht artikel 372 in te voeren:
‘De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn
geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
3°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.’79
In de MvT wordt benadrukt dat geweldgebruik soms wordt verwacht van de politieambtenaar. Indien er na een incident voortvloeiend uit geweldgebruik direct een strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld naar de vervulling van een delict zoals doodslag, wordt er volgens de minister van V&J niet genoeg rekening gehouden met de bijzondere functie die een politieambtenaar bekleedt. Daarom dient er dan ook een bijzondere delictsomschrijving te worden ingevoerd. De huidige delictsomschrijvingen zijn namelijk ‘onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast.’80 Ook al wordt er met het geweldgebruik door de politieambtenaar een algemene
delictsomschrijving zoals mishandeling of doodslag vervuld, de strafbepalingen zijn niet altijd
78 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 5. 79
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 1.
22 passend. De achtergrond van de algemene delictsbepalingen is namelijk dat geweldgebruik niet is toegestaan. Voor politieambtenaren is dit wel toegestaan, mits er wordt voldaan aan de gestelde eisen in onder meer de Politiewet 2012 en de Ambtsinstructie. Indien er niet aan deze eisen is voldaan, is het niet meer dan logisch dat de politieambtenaar gestraft dient te worden. De politieambtenaar dient dan volgens de MvT te worden vervolgd voor een delict wat specifiek is toegesneden op de opsporingsambtenaar.81
3.3.2 Nieuw onderzoekskader
Daarnaast wordt er een wettelijk kader opgesteld waarin de politieagent na geweldgebruik niet direct als verdachte wordt aangemerkt, maar evengoed opsporingsbevoegdheden ingezet kunnen worden. Het gaat dan voor de officier van justitie om de opsporingsbevoegdheden in de artikelen 61a, eerste lid, onderdeel h (onderzoek naar schotresten op het lichaam), 96 tot en met 96c (bevoegdheid opsporingsambtenaar ter inbeslagneming, bevel uitlevering voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, bevoegdheid tot doorzoeken vervoermiddel, bevoegdheid tot doorzoeken plaatsen), 97 behalve lid 1 sub b (bevoegdheid doorzoeken officier van justitie ter inbeslagneming, behalve een kantoor van een persoon met
bevoegdheid tot verschoning zoals bedoeld in artikel 218), 99 (inbeslagneming in woning), 124 (handhaving orde bij ambtsverrichtingen), 125 (maatregelen bij schouw of doorzoeking), 125i (bevel tot onderzoek gegevens op gegevensdrager), 126nc (vordering door
opsporingsambtenaar), 126nd (vordering door officier van justitie), 150 (benoeming
deskundige) en 151 Sv (bevoegdheid tot schouw). Voor de rechter-commissaris gaat het om de bevoegdheden in de artikelen 104 tot en met 110 Sv (inbeslagneming door de rechter-commissaris).
Het derde lid van artikel 27 Sv zal zo gewijzigd worden, dat de politieambtenaar die gebruik heeft gemaakt van geweld, dezelfde rechten als die van een verdachte toegewezen krijgt. Het derde lid van artikel 27 Sv zal dan komen te luiden: ‘De aan de verdachte toekomende rechten komen tevens toe aan de ambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld heeft
gebruikt en ten aanzien van welk geweldgebruik een feitenonderzoek in artikel 511a is ingesteld en […]’. Ook het slachtoffer zal tijdens het feitenonderzoek beschikken over dezelfde rechten als het slachtoffer in een opsporingsonderzoek.82
81
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 18.
23 De wettelijke grondslag voor het daadwerkelijke feitenonderzoek zal worden
neergelegd in Titel IIIA Sv: ‘Onderzoek naar gebruik van geweld door ambtenaren’. Artikel 511a zal als volgt komen te luiden:
‘1. Indien een ambtenaar, aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend, in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt, kan de officier van justitie bevelen dat een feitenonderzoek wordt ingesteld. Van dit bevel wordt de betrokken ambtenaar op de hoogte gesteld.
2. Een feitenonderzoek is gericht op de beoordeling of het geweld is gebruikt overeenkomstig de geweldsinstructie.
3. De artikelen 51a tot en met 51d zijn gedurende het feitenonderzoek voor zover relevant van overeenkomstige toepassing.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het feitenonderzoek.’
In artikel 511a zullen dan de opsporingsbevoegdheden worden omschreven waarvan gebruik mag worden gemaakt tijdens het feitenonderzoek. Het eerste lid van artikel 511ab zal als volgt komen te luiden: ‘Op basis van het feitenonderzoek beslist de officier van justitie welke vervolgingsbeslissing wordt genomen.’83 Het feitenonderzoek krijgt dus een andere insteek dan in het huidige stelsel. Niet langer meer staat de vraag centraal of er een strafbaar feit is gepleegd, maar of de geweldsaanwending in overeenstemming met de
geweldsinstructie heeft plaatsgevonden.
Op grond van artikel 27 Sv wordt iemand als verdachte aangemerkt wanneer er door feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat. Indien een burger aan een derde letsel toebrengt, zal er snel sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld. Volgens de MvT zal dit ‘redelijk vermoeden’ niet altijd direct voorkomen bij een politieambtenaar.84 Het voorgestelde kader wordt dan ook van toepassing indien er geen sprake is van een ‘redelijk vermoeden’. Indien er op grond van het nieuwe feitenonderzoek evengoed een ‘redelijk vermoeden’ zou ontstaan, dan zou er altijd nog een strafrechtelijk opsporingsonderzoek gestart kunnen worden. Dit beslist de OvJ.85 Als consequentie van dit feitenonderzoek kunnen opsporingsbevoegdheden makkelijker worden ingezet, waardoor het
83 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 2 – 3. 84
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 12.
24 onderzoek adequater kan worden uitgevoerd, aldus de MvT. Door het adequater kunnen uitvoeren van het onderzoek, worden de belangen van het slachtoffer en de nabestaanden in hogere mate behartigd.86
3.3.3 Nieuwe strafuitsluitingsgrond
Tot slot wordt er een specifieke strafuitsluitingsgrond voorgesteld. Aan artikel 42 Sr wordt dan een tweede lid toegevoegd: ‘Niet strafbaar is de ambtenaar die in de rechtmatige
uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.’ Het begrip ‘geweldsinstructie’ wordt uitgelegd in het voorgestelde artikel 90novies: ‘Onder geweldsinstructie wordt verstaan de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld.’87
Momenteel kan de politieambtenaar zich aldus, net als de gewone burger, beroepen op de algemene strafuitsluitingsgronden. Wanneer het geweldgebruik van de
opsporingsambtenaar beoordeeld wordt, wordt het specifieke wettelijk kader van de
politieambtenaar (denk hierbij bijvoorbeeld aan de Politiewet 2012 en de Ambtsinstructie) als toetsingskader gebruikt. Het is volgens de minister van V&J gewenst dat er een
strafuitsluitingsgrond in de wet wordt opgenomen die aansluit bij dat specifieke wettelijke kader van de opsporingsambtenaar. Er wordt nu eenmaal verwacht van de politieambtenaar dat hij in bepaalde situaties geweld gebruikt. Er kan slechts een beroep worden gedaan op de strafuitsluitingsgrond wanneer algemene geweldsdelicten, zoals mishandeling of doodslag, worden vervolgd. Er kan dus geen beroep worden gedaan op de strafuitsluitingsgrond, indien de betrokken politieambtenaar wordt vervolgd voor de voorgestelde strafbaarstelling. Immers, de vraag of er gehandeld is conform de Ambtsinstructie, is al verwerkt in die
strafbaarstelling.88
3.4 Discussiepunten
Verschillende instellingen gaven hun commentaar en eventuele kritiek op het
conceptwetsvoorstel, waaronder het OM, de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de nationale politie.89 Zo bevat het conceptwetsvoorstel volgens de NOvA ‘een oplossing voor
86 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 12. 87 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 1 – 2. 88 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 10. 89 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 6.
25 niet-bestaande problemen’.90 Het OM meent dat in het wetsvoorstel het belang van de
politieambtenaar en het belang van de samenleving goed zijn afgewogen.91 De Raad voor de rechtspraak (Rvdr) op zijn beurt, heeft begrip voor de doelstelling van het wetsvoorstel, maar zet wel vraagtekens bij het feit of het wetsvoorstel zal leiden tot een verbetering.92 De
Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) is van mening dat niet voldoende uit de MvT naar voren komt waarom het strafrecht op deze manier wordt gebruikt bij geweldgebruik door opsporingsambtenaren.93 De nationale politie acht een groot voordeel van het
wetsvoorstel dat de positie van de politieambtenaar wordt verbeterd.94
3.4.1 De strafbaarstelling
De NOvA en de Rvdr leveren op de nieuwe strafbaarstelling de kritiek dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren door deze strafbaarstelling wordt uitgebreid, terwijl het doel is om de strafrechtelijke aansprakelijkheid juist in te perken.95 De culpoze formulering zorgt ervoor dat de politieambtenaar eerder strafbaar is dan bij mishandeling of doodslag, waarbij opzet vereist is.96 In de MvT wordt hierop gereageerd door te stellen dat in de praktijk geen sprake is van de uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid, omdat de gevallen waarin de voorgestelde delictsomschrijving toepasselijk zal zijn, situaties zijn die nu ook al strafbaar zijn op grond van de algemene doleuze geweldsdelicten. Juist in die gevallen dient er te worden nagegaan of de voorschriften van de geweldsinstructie zijn nageleefd.97
Van der Steeg, Ter Haar en Timmer wijzen op een ander opmerkelijk punt, namelijk dat de strafmaxima van de voorgestelde strafbaarstelling hoger zijn dan de strafmaxima van dood door schuld (307 Sr) en lichamelijk letsel door schuld (308 Sr). Dit geldt zelfs indien er rekening wordt gehouden met een verhoging zoals genoemd in artikel 309 Sr, wanneer het misdrijf wordt gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep. Als voorbeeld wordt dood door schuld in de uitoefening van een ambt genoemd. De maximale straf komt in het huidige
90 Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel
geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 7.
91 Wetenschappelijk Bureau Openbaar Ministerie, Advies conceptwetsvoorstel geweldsaanwending
opsporingsambtenaar, 30 juni 2016, p. 1 – 2.
92 Raad voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 11 juli 2016, p.
2.
93 Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending
opsporingsambtenaar, 18 juli 2016, p. 2.
94 Nationale politie, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 7 juli 2016, p. 3. 95 Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel
geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 2 en Raad voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 11 juli 2016, p. 3.
96 Raad voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 11 juli 2016, p.
3.
26 strafrecht neer op twee jaar en acht maanden. Indien het wetsvoorstel in werking zou treden, staat er op het culpoos schenden van de geweldsinstructie met als gevolg de dood, drie jaar gevangenisstraf. De voorgestelde strafbaarstelling zal er dus toe leiden dat de
politieambtenaar die zich schuldig maakt aan artikel 372 Sr wordt blootgesteld aan een hogere strafdreiging dan een burger die wordt veroordeeld op grond van de artikelen 307 of 308 Sr. Dit is uiteraard een ongunstig gevolg voor de politieambtenaar.98
De NOvA vraagt zich verder af of de nieuwe strafbaarstelling afdoet aan het
opportuniteitsbeginsel van het OM. Volgens de MvT is hier geen sprake van. Het OM kan er vanuit het opportuniteitsbeginsel nog steeds voor kiezen om de betrokken politieambtenaar te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict. De NOvA voorziet dat er door deze nieuwe strafbaarstelling artikel 12 Sv-procedures gestart zullen worden, waarbij het hof zou kunnen bevelen tot vervolging van een algemeen geweldsdelict. De minister van V&J hoopt dat, mochten er inderdaad artikel 12 Sv-procedures gestart worden naar aanleiding van deze strafbaarstelling, het hof rekening zal houden met de beslissing van de wetgever om deze strafbaarstelling in te voeren.99
Daarnaast wordt over de nieuwe strafbaarstelling door de Rvdr opgemerkt dat niet blijkt waarom een dergelijk ambtsdelict noodzakelijk is en wat er precies wordt verstaan onder ‘schenden’.100
3.4.2 Het feitenonderzoek
Het nieuwe onderzoekskader is volgens de NOvA overbodig en systematisch bezwaarlijk. Momenteel voldoet het huidige onderzoekskader aan de door het EVRM gestelde eisen, waarom zou er dan een nieuw onderzoekskader moeten worden ingesteld? De enige reden om een politieambtenaar niet als verdachte aan te merken, kan volgens de Orde worden gevonden in het feit dat er een wens bestaat ‘om emotionele belasting van de betrokken
opsporingsambtenaar te voorkomen’. Hierin is de politieagent volgens de Orde niet anders dan andere verdachten. Daarbij komt dat het woord ‘verdachte’ uiteraard helemaal niet inhoudt dat de opsporingsambtenaar schuldig is. Dit zouden politieambtenaren, die vanwege
98 Van der Steeg, Ter Haar & Timmer, TPWS 2017/7, p. 43. 99 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 19.
100
Raad voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 11 juli 2016, p. 2 – 5.
27 hun werkzaamheden in hoge mate op de hoogte zijn van het strafrecht, juist moeten begrijpen. Er zou dan ook moeten worden teruggekomen van de Aanwijzing.101
De minister van V&J benadrukt dat het feitenonderzoek dient te worden gezien als onderzoek naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren. Een burger heeft geen geweldsbevoegdheid toegewezen gekregen, en dus zal er, indien een burger
gebruik maakt van geweld, direct onderzoek worden gedaan naar het mogelijk strafbare feit. Bij opsporingsambtenaren ligt dit uiteraard anders. Zij mogen onder bepaalde voorwaarden juist wel gebruikmaken van geweld. Het zou dan logisch zijn dat hun handelen getoetst wordt aan het kader omtrent dit geweldgebruik.102
Als laatste punt wordt door de NOvA gewezen op de mogelijke schijn van partijdigheid. Indien in de wet wordt vastgelegd dat de betrokken politieambtenaar bij voorbaat niet als verdachte kan worden aangemerkt, lijkt het voor de slachtoffers en nabestaanden alsof het onderzoek niet objectief wordt uitgevoerd.103 In de MvT wordt dit standpunt weerlegd door te benadrukken dat door het nieuwe feitenonderzoek meer opsporingsbevoegdheden kunnen worden gebruikt dan in het huidige wettelijke kader, waardoor de omstandigheden van het geweldgebruik nu grondiger onderzocht kunnen worden. Voor de slachtoffers en nabestaanden is dit juist een verbetering ten opzichte van de ´oude´ situatie.104
De Rvdr meent dat het voorgestelde feitenonderzoek onduidelijkheid met zich mee brengt. Is het feitenonderzoek bedoeld als strafrechtelijk onderzoek? 105 Het feitenonderzoek is erop gericht om na te gaan of de geweldsinstructie is nageleefd. Het strafrechtelijk
onderzoek is er op gericht om na te gaan of er een strafbaar feit is begaan, aldus de MvT.106
3.4.3 De strafuitsluitingsgrond
Het grootste kritiekpunt omtrent de voorgestelde strafuitsluitingsgrond, betreft de noodzaak. Zo menen de NOvA, Rvdr en NVvR dat er geen noodzaak bestaat om de voorgestelde strafuitsluitingsgrond in te voeren.107 Het huidige scala aan strafuitsluitingsgronden is
101 Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel
geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 6.
102 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 13.
103 Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel
geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 7.
104 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 13. 105
Raad voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 11 juli 2016, p. 5 – 6.
106 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 14. 107
Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 3, Raad voor de Rechtspraak, Advies
28 toereikend, zoals ook wordt benadrukt in de MvT.108 Het enige in de MvT aangedragen
argument voor het invoeren van deze strafuitsluitingsgrond, is dat er door de nieuwe
strafuitsluitingsgrond sprake zou zijn van een tegemoetkoming aan de bijzondere positie van de politieambtenaar. De NOvA brengt hier tegenin dat het tegemoetkomen aan die ‘bijzondere positie’, evenzeer zou gelden voor andere bijzondere posities, zoals die van de arts die
gevaarlijke operaties verricht, of de brandweerman die met het intrappen van een deur bij brand zaaksbeschadiging veroorzaakt. Deze bijzondere groepen kunnen zich, net als de politieambtenaar, beroepen op de reeds bestaande strafuitsluitingsgronden. Het invoeren van deze grond zal wellicht aanleiding zijn voor andere groepen met een bijzondere positie om ook een ‘eigen’ strafuitsluitingsgrond verlangen.109 Volgens de nationale politie bestaat er wel degelijk een noodzaak tot de voorgestelde strafuitsluitingsgrond. Het argument dat hieraan ten grondslag ligt, is dat hiermee tegemoet wordt gekomen aan de speciale positie van de
opsporingsambtenaar.110
In de MvT wordt benadrukt dat het huidige scala aan strafuitsluitingsgronden
inderdaad toereikend is. Het invoeren van de strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond. Aangezien opsporingsambtenaren onder bepaalde voorwaarden gebruik mogen maken van geweld, acht de minister van V&J ‘het aangewezen om complementair aan de geweldsbevoegdheid ook expliciet in de wet op te nemen dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt’.111
3.5 Conclusie
Het wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar is voortgekomen uit het traject integrale stelselherziening geweldsaanwending opsporingsambtenaar. Het wetsvoorstel zal, indien het wordt goedgekeurd, drie veranderingen teweegbrengen. Ten eerste wordt er een nieuwe delictsomschrijving ingevoerd die ziet op het strafbaar stellen van het overtreden van de geweldsinstructie. Daarnaast zal er een nieuwe manier van onderzoek worden
geïntroduceerd, waarbij er gebruikgemaakt kan worden van opsporingsbevoegdheden, zonder dat de opsporingsambtenaar als verdachte wordt aangemerkt. Het feitenonderzoek is erop gericht om te beoordelen of er sprake is geweest van onrechtmatig geweldgebruik. Tot slot zal
conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 11 juli 2016, p. 2, Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 18 juli 2016, p. 4.
108
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 15.
109 Adviescommissie strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Consultatie conceptwetsvoorstel
geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 16 juni 2016, p. 3.
110
Nationale politie, Advies conceptvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, 7 juli 2016, p. 2 – 3.
29 er een nieuwe strafuitsluitingsgrond worden ingevoerd, die ziet op geweldgebruik volgens de regels in de rechtmatige uitoefening van de taak van de opsporingsambtenaren. De kritiek die wordt gegeven op het wetsvoorstel, richt zich met name op de noodzaak van de
strafuitsluitingsgrond, de toegevoegde waarde van het wetsvoorstel in het geheel, de invloed van de strafbaarstelling op het opportuniteitsbeginsel van het OM en de reikwijdte van het feitenonderzoek.
30 Hoofdstuk 4: Het EVRM
4.1 Inleiding
De voornaamste artikelen uit het EVRM die politiegeweld aansturen, zijn de artikelen 2 en 3 EVRM. Deze artikelen behoren volgens De Hert samen met artikel 4 (het verbod van slavernij en dwangarbeid) en artikel 7 (vrijwaring tegen terugwerkende kracht van strafbepalingen) tot de ‘harde kern’-rechten. De rechten vormen volgens hem een soort ‘humanitair
minimum’.112
Artikel 2 EVRM beschermt het recht op leven. Het gebruik van dodelijk
politiegeweld kan een schending van dit artikel opleveren. Artikel 3 EVRM stelt een algeheel verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.113
Politiegeweld wat letsel met zich mee brengt, kan een schending opleveren van artikel 3 EVRM. In dit hoofdstuk zal het toetsingskader van het EVRM uiteen worden gezet.
4.2 Artikel 2 EVRM
Artikel 2 EVRM luidt als volgt:
‘1. Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet.
2. De beroving van het leven wordt niet geacht in strijd met dit artikel te zijn geschied ingeval zij het gevolg is van het gebruik van geweld, dat absoluut noodzakelijk is:
a) ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld;
b) teneinde een rechtmatige arrestatie te bewerkstelligen of het ontsnappen van iemand die op rechtmatige wijze is gedetineerd, te voorkomen;
c) teneinde in overeenstemming met de wet een oproer of opstand te onderdrukken.’114 Op grond van artikel 2 EVRM zijn lidstaten verplicht om het recht op leven te beschermen. Deze plicht houdt geen absolute verplichting in om al het verlies van leven te voorkomen.115 Het tweede lid van artikel 2 EVRM vereist dat elk geweldgebruik door de Staat niet de ‘absolute noodzaak’ mag overschrijden. Dit is een toets van strikte
proportionaliteit en subsidiariteit.116 In McCann/Verenigd Koninkrijk is bepaald dat het niet zo is dat artikel 2 EVRM de gevallen omschrijft waarin het is toegestaan om opzettelijk een
112
De Hert 2007, p. 606.
113 Murdoch & Roche 2013, p. 24. 114 Artikel 2 van het EVRM 115
Murdoch & Roche 2013, p. 31.
31 individu te doden. Het artikel omschrijft de situaties waarin geweldgebruik is toegestaan, terwijl dit geweldgebruik mogelijk kan leiden tot de dood.117
Artikel 2 EVRM kan in uitzonderlijke gevallen ook van toepassing zijn indien er sprake is van niet-dodelijk geweldgebruik. In Makaratzis/Griekenland werd dit voor het eerst aangenomen.118 In deze zaak werd bepaald dat ‘irrespective of whether or not the police actually intended to kill him, the applicant was the victim of conduct which, by its very nature, put his life at risk, even though, in the event, he survived.’119
Uit artikel 2 EVRM vloeit ten eerste een verbod voort, namelijk het verbod op onrechtmatig doden door de staat. Daarnaast roept het artikel positieve verplichtingen in het leven. Dat is ten eerste de positieve plicht om schendingen van het recht op leven te
voorkomen. Ten tweede roept het artikel de positieve plicht in het leven om na een schending van het recht op leven te voldoen aan bepaalde eisen die worden gesteld aan de hoedanigheid van het daaropvolgend onderzoek. 120
4.2.1 Positieve plicht om het recht op leven te beschermen
Het recht op leven wordt beschermd middels een preventieve plicht.121 In de zaak
Osman/Verenigd Koninkrijk werd vastgelegd dat artikel 2 EVRM vereist dat het recht op leven door de Staat beschermd dient te worden door effectieve strafbepalingen in te voeren ‘to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement
machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions’.122 Het invoeren van die ‘effective criminal-law provisions’ is niet altijd genoeg. In sommige gevallen bestaat er naast het invoeren daarvan een positieve verplichting om preventieve operationele maatregelen te nemen om het recht op leven van een individu te beschermen indien dat leven gevaar loopt door strafbare handelingen door een ander individu.123
In de zaak Öneryildiz/Turkije stond de vraag centraal of positieve verplichtingen een verplichting tot strafrechtelijk vervolgen in kunnen houden. Het EHRM benadrukte dat artikel 2 EVRM niet alleen van toepassing is op dodelijk geweldgebruik door ‘agents of the state’, maar ook een positieve verplichting legt op staten ‘to take appropriate steps to safeguard the
117 EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91, par. 149 (McCann/Verenigd Koninkrijk). 118 Naeyé 2007, p. 688.
119
EHRM 20 december 2004, nr. 50385/99, par. 55 (Makaratzis/Griekenland).
120 Simonis & Wijkerslooth 2004, p. 16 – 17. 121 Bruinen, TPWS 2017/14, p. 107.
122
EHRM 28 oktober 1998, nr. 23452/94, par. 115 (Osman/Verenigd Koninkrijk).
32 lives of those within their jurisdiction’.124
De positieve verplichting om alle geschikte stappen te ondernemen, houdt bovenal een primaire plicht in voor de Staat om een wetgevend en administratief kader in het leven te roepen dat effectief afschrikking biedt tegen bedreigingen van het recht op leven.125 In deze zaak was het enige doel van de strafrechtelijke procedures om vast te stellen of de autoriteiten aansprakelijk gehouden konden worden voor ‘negligence in the performance of their duties’. Deze delictsomschrijving had volgens het EHRM op geen enkele manier betrekking op levensbedreigende handelingen of de bescherming van het recht op leven op grond van artikel 2 EVRM.126 Ook werd in Öneryildiz/Turkije bepaald dat indien mensen overlijden door factoren die eventueel de betrokken lidstaat aangerekend kunnen worden, de positieve verplichtingen van artikel 2 EVRM met zich mee brengen dat de staat adequaat moet reageren ‘so that the legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly implemented and any breaches of that right are repressed and punished’.127
Indien er niet opzettelijk een inbreuk wordt gemaakt op het recht op leven, dan hoeft de positieve verplichting om een ‘effective judicial system’ vast te leggen, niet altijd een strafrechtelijke procedure in te houden.128 Maar daarbij merkte het Hof wel op dat het nalaten van een strafrechtelijke vervolging een schending van 2 EVRM met zich mee kan brengen. Dit geldt met name voor gevaarlijke omstandigheden, of wanneer als gevolg van nalatigheid door de staat mensen zijn overleden.129 Tot slot besloot het EHRM dat er uit artikel 2 EVRM geen vervolgingsplicht kan worden afgeleid, maar dat nationale rechtbanken ‘should not under any circumstances be prepared to allow life-endangering offences to go unpunished. This is essential for maintaining public confidence and ensuring adherence to the rule of law […]’.130
In Nikolova en Velichkova/Bulgarije werd bepaald dat dit gericht is op het behoud van het publieke vertrouwen in ‘the authorities’ maintenance of the rule of law’ te handhaven, om zo te voorkomen dat er enige schijn van samenspanning of tolerantie van onwettige handelingen ontstaat.131
Alhoewel er dus geen absolute verplichting bestaat om alle vervolgingen te resulteren in bestraffing of een bepaalde straf, moeten de nationale rechtbanken in geen geval bereid zijn
124 EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 71 (Öneryildiz/Turkije). 125 EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 89 (Öneryildiz/Turkije). 126 EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 116 (Öneryildiz/Turkije). 127
EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 91 (Öneryildiz/Turkije).
128 EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 92 (Öneryildiz/Turkije). 129 EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 93 (Öneryildiz/Turkije). 130
EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, par. 96 (Öneryildiz/Turkije).
