4.3 Artikel 3 EVRM
4.3.1 Positieve plicht om het verbod te handhaven
Ten eerste houdt artikel 3 EVRM dus ook de positieve verplichting in om ervoor te zorgen dat de personen binnen hun jurisdictie niet worden blootgesteld aan foltering of onmenselijke of vernederende behandeling. Daaruit vloeit voort dat er stappen dienen te worden genomen om effectieve bescherming tot stand te brengen ‘and should include reasonable measures to prevent ill-treatment of which the authorities have or ougt to have knowledge’.159 In de zaak Gldani/Georgië ging het erom of de reactie van de Georgische politie op de ‘ill-treatment’ tegen Jehova’s getuigen voldeed aan deze positieve verplichting. Een groep Jehova’s getuigen was onder meer geslagen met stokken en kruizen. Enkele slachtoffers hadden de politie aangesproken, maar de politie had geen hulp geboden. De politie ondernam geen stappen om verdere ‘ill-treatment’ te voorkomen en er werden geen effectieve onderzoeks- of preventieve maatregelen genomen tegen de verantwoordelijke extremistische Orthodox-Christelijke groep. Het EHRM oordeelde dat de politie en andere relevante autoriteiten gefaald hadden om te voldoen aan hun positieve verplichting op grond van artikel 3.160
156
EHRM 18 december 1996, nr. 21987/93, par. 14 (Aksoy/Turkije).
157 EHRM 18 december 1996, nr. 21987/93, par. 64 (Aksoy/Turkije). 158 Murdoch & Roche 2013, p. 34.
159
EHRM 12 januari 2007, nr. 13178/03, par. 53 (Mubilanzila Makeya en Kaniki Mitunga/België).
37 4.3.2 Plicht tot het doen van onderzoek
Naast deze positieve plicht, bestaat er ook een positieve verplichting tot het instellen van een officieel onderzoek naar geloofwaardige beweringen van ‘ill-treatment’. Dit blijkt uit de zaak Assenov e.a./Bulgarije. Het onderzoek dient, net als vereist wordt op grond van artikel 2 EVRM, te kunnen leiden tot de ‘identification and punishment of those responsible’.161
Deze plicht geldt niet slechts bij het toebrengen van ‘ill-treatment’ door staatsambtenaren.162
Zelfs als er geen specifieke klacht is, zouden er wel stappen moeten worden ondernomen, indien er andere voldoende duidelijke aanwijzingen zijn dat foltering of andere ill-treatment zich heeft voorgedaan. Het onderzoek dient uiteraard te voldoen aan eisen van promptheid en
voortvarendheid. Dit is nodig voor het behoud van het vertrouwen in de staat.163
4.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is het internationale toetsingskader uiteengezet. Bij dodelijk politiegeweld speelt artikel 2 EVRM – het recht op leven - een rol, bij politiegeweld wat letsel tot gevolg heeft, speelt artikel 3 EVRM – het verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing – een rol.
Artikel 2 EVRM speelt niet alleen een rol bij dodelijk geweld, maar kan in uitzonderlijke omstandigheden ook een rol spelen wanneer er niet daadwerkelijk sprake is geweest van de dood als gevolg. Uit artikel 2 EVRM vloeit het verbod op onrechtmatig doden door de staat voort. Naast dit verbod worden er ook positieve verplichtingen voor de staat in het leven geroepen. Ten eerste dient de staat schendingen van het recht op leven te voorkomen. Artikel 2 eist namelijk dat de staat passende maatregelen moet nemen om het leven van diegenen binnen hun jurisdictie te waarborgen. Het invoeren van strafrechtelijke maatregelen is in bepaalde gevallen niet genoeg. Dan dienen er ook preventieve maatregelen te worden genomen om een individu te beschermen wiens leven risico loopt door de strafbare
handelingen van een ander. Primair houdt de positieve verplichting om passende maatregelen te nemen aldus het in het leven roepen van een effectief juridisch kader in. Een
vervolgingsverplichting kan niet uit artikel 2 EVRM worden afgeleid. Wel wordt de nationale rechter er op gewezen dat levensbedreigende misdrijven niet onbestraft moeten worden gelaten, om het publieke vertrouwen in de rechtsstaat te behouden.
161 EHRM 28 oktober 1998, nr. 90/1997/874/1086, par. 102 (Assenov e.a./Bulgarije). 162
EHRM 4 maart 2004, nr. 39272/98, par. 151 (M.C./Bulgarije).
38 Daarnaast dient de staat na een schending op het recht op leven te voldoen aan
bepaalde eisen die worden gesteld aan het daaropvolgend onderzoek. Er dient effectief onderzoek plaats te vinden naar dodelijk politiegeweld. Dit houdt in dat het onderzoek adequaat en onafhankelijk dient plaats te vinden. Ook dient het onderzoek prompt en voortvarend te worden uitgevoerd. Daarbij is evenwel benadrukt dat de resultaten van het onderzoek voldoende toegankelijk dienen te zijn voor zowel de familie van het slachtoffer, als voor het algemene publiek.
Artikel 3 EVRM legt een absoluut verbod op foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing vast. Er bestaan dus geen uitzonderingen op dit artikel. Artikel 3 EVRM legt een verplichting op aan staten om zich te onthouden van het toebrengen van ‘ill- treatment’ en roept positieve verplichtingen in het leven om personen te beschermen en vermeende schendingen effectief te onderzoeken.
39 Hoofdstuk 5: Het wetsvoorstel getoetst aan het EVRM
5.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is het internationale toetsingskader omtrent politiegeweld geschetst. Dit is gedaan door de artikelen 2 en 3 EVRM uiteen te zetten. In dit hoofdstuk zal het wetsvoorstel daadwerkelijk worden getoetst aan het uiteengezette internationale
toetsingskader. Eerst zal de strafbaarstelling worden getoetst, waarna het onderzoekskader en de strafuitsluitingsgrond aan bod zullen komen.
5.2 De strafbaarstelling
In het huidige kader omtrent politiegeweld kan de politieambtenaar die gebruik heeft gemaakt van geweld, worden vervolgd voor een commuun geweldsdelict. Vanwege zijn bijzondere positie wordt er een aparte delictsomschrijving voorgesteld, namelijk het schenden van de geweldsinstructie. Met het invoeren van deze nieuwe strafbaarstelling, zal vervolging op grond van deze strafbaarstelling voorop komen te staan.164 Dat betekent dat vervolging voor de algemene geweldsdelicten, zoals doodslag en het toebrengen van (zwaar lichamelijk) letsel, niet gauw meer voor zal komen. Het OM blijft uiteraard op grond van het
opportuniteitsbeginsel vrij in de keuze om toch te vervolgen voor een algemeen
geweldsdelict.165 Omdat die mogelijkheid blijft bestaan, hoeft het introduceren van de nieuwe strafbaarstelling niet te leiden tot een schending van artikel 2 EVRM. De vraag is echter of het een probleem oplevert dat vervolging op grond van de voorgestelde strafbaarstelling voorop staat. De nieuwe strafbaarstelling lijkt zich namelijk niet meer te richten op het
daadwerkelijke gebruik van geweld, maar slechts op het wel of niet schenden van regels.
In de zaak Öneryildiz/Turkije wordt de positieve verplichting om gepaste stappen te ondernemen uitgelegd als bovenal een primaire plicht om een wetgevend en administratief kader in het leven te roepen dat effectief afschrikking biedt tegen bedreigingen op het recht van leven.166 De afschrikkende werking van de nationale wetgeving speelt dus een grote rol. Verder wordt in de uitspraak vastgelegd dat de procedure naar aanleiding van een inbreuk die niet opzettelijk is veroorzaakt niet altijd strafrechtelijk van aard hoeft te zijn. Toch kan het nalaten van het instellen van een strafrechtelijke vervolging een schending van 2 EVRM
164 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 10. 165
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 24.
40 impliceren.167 In deze zaak werd ook benadrukt dat het afschrikkende effect van het
rechtssysteem niet mag worden ondermijnd.168 Verder werd er geoordeeld over de wijze waarop het Turkse strafrechtssysteem reageerde op het handelen. Het EHRM vroeg zich af of de manier van afdoen de volledige verantwoordelijkheid van de staatsambtenaren of
autoriteiten voor hun rol daarin en de effectieve tenuitvoerlegging van nationaalrechtelijke bepalingen die het respect op het recht op leven vastlegden, waarborgden. In het bijzonder werd hierbij aandacht geschonken aan de afschrikwekkende functie van strafrecht.169 In deze zaak was het enige doel van de strafrechtelijke procedures om vast te stellen of de autoriteiten aansprakelijk gehouden konden worden voor ‘negligence in the performance of their duties’. Deze delictsomschrijving had volgens het EHRM op geen enkele manier betrekking op levensbedreigende handelingen of de bescherming van het recht op leven op grond van artikel 2 EVRM.170
In het kader van artikel 3 EVRM is daarbij besloten dat hoewel het EHRM niet zelf beslist over de mate van individuele schuld of de gepaste straf, het EHRM in het kader van het waarborgen van praktische en effectieve rechten toezicht dient te houden op de
verhouding tussen de ernst van het delict, en de straf.171 De precieze aard van de sanctie wordt aldus overgelaten aan de nationale rechter, maar de ernst van het delict moet daarin wel naar voren komen.
Indien er vervolgd wordt voor het schenden van de geweldsinstructie met als gevolg de dood of (zwaar) lichamelijk letsel, is dit qua ernst te kwalificeren als een lichtere
delictsomschrijving, dan de algemene doleuze geweldsdelicten. Immers, het schenden van de geweldsinstructie staat centraal, niet het daadwerkelijke geweldsgebruik. Er moet dan ook worden nagegaan of de ernst van het gevolg voldoende is verwerkt in de voorgestelde strafbaarstelling, zoals geëist wordt op grond van artikel 3 EVRM. In de voorgestelde
strafbaarstelling wordt er wel degelijk aandacht besteed aan de ernst van de gevolgen, doordat de verschillende gevolgen gekoppeld zijn aan verschillende strafmaxima. In
Öneryildiz/Turkije werden de betrokken opsporingsambtenaren slechts vervolgd voor ‘negligence in their duty’. In die delictsomschrijving werd geen aandacht besteed aan de mogelijke gevolgen van het schenden van die plicht. Nu er in de voorgestelde
167
EHRM 30 november 2004, 48939/99, par. 93 (Öneryildiz/Turkije).
168 EHRM 30 november 2004, 48939/99, par. 96 (Öneryildiz/Turkije). 169 EHRM 30 november 2004, 48939/99, par. 117 (Öneryildiz/Turkije). 170
EHRM 30 november 2004, 48939/99, par. 116 (Öneryildiz/Turkije).
41 delictsomschrijving wel aandacht wordt besteed aan de gevolgen van de geweldsaanwending, lijkt de delictsomschrijving voldoende rekening te houden met de ernst van de gevolgen van de geweldsaanwending. De voorgestelde delictsomschrijving heeft, in tegenstelling tot de delictsomschrijving in Öneryildiz/Turkije, door het vermelden van de gevolgen betrekking op handelingen die het recht op leven bedreigen. Daarnaast zijn de strafmaxima voor het
schenden van de geweldsinstructie met de gevolgen de dood en lichamelijk letsel hoger dan de strafmaxima voor de commune geweldsdelicten dood door schuld dan wel lichamelijk letsel door schuld. De politieambtenaar krijgt aldus te maken met een zwaardere strafdreiging dan in het huidige wettelijke kader. Alhoewel dit niet de bedoeling is van de wetgever, immers de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de politieambtenaar wordt hiermee uitgebreid terwijl het doel is om die aansprakelijkheid in te perken, wordt hierdoor wel voldoende aandacht geschonken aan de ernst van het delict. Daarom kan er geoordeeld worden dat de voorgestelde delictsomschrijving lijkt te voldoen aan de door de artikelen 2 en 3 EVRM gestelde eisen.
5.3 Het feitenonderzoek
In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om standaard een feitenonderzoek in te stellen. Het doel hiervan is om na te gaan of de betrokken politieambtenaar zich aan het wettelijk kader omtrent geweldgebruik heeft gehouden. Het doel van dit feitenonderzoek is niet om na te gaan of er een strafbaar feit is gepleegd. Dit is het doel van het strafrechtelijke onderzoek. Het blijft wel mogelijk om, indien er sprake is van ‘redelijke twijfel’, een strafrechtelijk onderzoek te starten. Op basis van de uitkomsten van het feitenonderzoek zal de officier van justitie namelijk een vervolgingsbeslissing nemen. Daarnaast maakt het wetsvoorstel mogelijk dat hoewel er geen sprake is van een verdachte, het voorgestelde onderzoekskader ervoor zal zorgen dat enkele opsporingsbevoegdheden evengoed kunnen worden uitgeoefend.
Op grond van artikel 2 EVRM bestaat er naar aanleiding van dodelijk politiegeweld de positieve verplichting om effectief onderzoek uit te voeren.172 Dit effectieve onderzoek dient grondig, onpartijdig en zorgvuldig plaats te vinden.173 Deze plicht tot onderzoek doen geldt ook indien er ‘slechts’ sprake is van geweldgebruik. Artikel 3 EVRM is dan van
toepassing.174 Gebleken is dat de eis van effectiviteit een vereiste van onafhankelijkheid en
172 EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91, par. 161 (McCann/Verenigd Koninkrijk). 173
EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91, par. 163 (McCann/Verenigd Koninkrijk).
42 adequaatheid inhoudt.175 Daarnaast worden er nog enkele eisen gesteld aan het onderzoek. Zo dienen nabestaanden en/of het slachtoffer voldoende te worden betrokken bij het proces. Daarnaast dient er sprake te zijn van de eis van promptheid en voortvarendheid. Dit is met het doel om het vertrouwen van het publiek in de ‘rule of law’ te behouden. Om diezelfde reden dient er voldoende publieke controle plaats te vinden.176
Het gebruiken van opsporingsbevoegdheden maakt inbreuk op grondrechten van de verdachte en derden die betrokken zijn in de zaak. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het recht op privacy. Deze inbreuk wordt echter gerechtvaardigd door het feit dat er sprake is van een verdachte, waartegen een redelijk vermoeden van een strafbaar feit bestaat. Hoe zwaarder het strafbare feit, hoe ingrijpender de opsporingsbevoegdheden mogen zijn. Indien de voorgestelde veranderingen daadwerkelijk worden doorgevoerd, wordt er gebroken met deze
rechtvaardiging.177 Met het voorgestelde wettelijke kader, lijkt er sprake te zijn van een soort ‘vooringenomenheid’, waardoor de volledige objectiviteit ontbreekt. Dit kan mogelijkerwijs een schending van het EVRM opleveren.
Uit de eis van ‘effectiviteit’ vloeit namelijk voort dat het onderzoek onder meer onpartijdig dient te worden uitgevoerd. Nu er speciaal voor de opsporingsambtenaar een inbreuk wordt gemaakt op het huidige stelsel van opsporingsbevoegdheden, lijkt er sprake te kunnen zijn van enige partijdigheid. Aan de andere kant wordt in de MvT benadrukt dat het onderzoek nu gemakkelijker kan worden uitgevoerd. Dit zorgt voor een adequater onderzoek naar het geweldgebruik. In het kader van de eis van zorgvuldigheid kan er dus worden gesproken van een verbetering ten opzichte van het ‘oude’ stelsel. Hier dient een concrete belangenafweging plaats te vinden. Het is daarom niet met zekerheid te zeggen of het EHRM dit voorgestelde wettelijke kader zou goedkeuren.
Het onderzoek door de Rijksrecherche in het huidige wettelijke kader, voldoet aan de eis van het Europese Hof dat er sprake dient te zijn van onafhankelijkheid.178 Het onderzoek door de Rijksrecherche in het huidige wettelijke kader valt rechtstreeks onder de verantwoordelijkheid van het College van procureurs-generaal van het OM, waardoor er sprake is van
onafhankelijkheid ten opzichte van de politie. Daarbij komt dat het technisch onderzoek van het incident zal worden verricht door de recherche uit een andere regio dan waar het
175 EHRM 10 november 2005, nr. 52391/99, par. 324 – 325 (Ramsahai/Nederland). 176 EHRM 4 mei 2001, nr. 24746/94, par. 108 – 109 (Hugh Jordan/Verenigd Koninkrijk). 177
Van der Steeg, Ter Haar & Timmer 2017, p. 47.
43 geweldgebruik zich heeft voorgedaan.179 Het voorgestelde feitenonderzoek zal in de meeste gevallen nog steeds worden uitgevoerd door de Rijksrecherche.180 Aan de eis van
onafhankelijkheid, zowel de hiërarchische en institutionele als de praktische, wordt dus nog steeds voldaan in het voorgestelde onderzoekskader.
De adequaatheid vereist dat het onderzoek moet kunnen leiden tot de identificatie en
bestraffing van de verantwoordelijken.181 Aangezien het feitenonderzoek zich niet meer richt op de verdenking van een strafbaar feit, zal het onderzoek niet direct kunnen leiden tot de bestraffing van de verantwoordelijke. Het feitenonderzoek op zichzelf lijkt aldus niet te kunnen voldoen aan de eis van adequaatheid. Op basis van het feitenonderzoek wordt pas bepaald of er een vervolgingsbeslissing wordt ingesteld. In de MvT wordt daarnaast
aangegeven dat zolang het feitenonderzoek nog gaande is, er geen strafrechtelijk onderzoek gestart kan worden. Dit kan pas na het afronden van het feitenonderzoek. Daarbij is benadrukt dat er een ‘scherp onderscheid’ bestaat tussen het feitenonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek.182 Indirect kan het feitenonderzoek dus wel leiden tot de bestraffing van de verantwoordelijke. Immers, het feit dat de politieambtenaar niet direct als verdachte wordt aangemerkt, sluit niet uit dat de politieambtenaar uiteindelijk evengoed als verdachte zou kunnen worden aangemerkt.
De eis van toegankelijkheid voor het slachtoffer en het publiek, lijkt voldoende gewaarborgd te worden door het voorgestelde feitenonderzoek. Uit de MvT kan niet worden opgemaakt dat het feitenonderzoek achter gesloten deuren gaat plaatsvinden. Daarom kan er vanuit worden gegaan dat het onderzoek openbaar zal zijn, waardoor er voldoende publieke controle zal bestaan. Ook wordt er voldoende rekening gehouden met het slachtoffer. De rechten die aan het slachtoffer toekomen in het strafrechtelijk onderzoek, zoals neergelegd in de artikelen 51a tot en met 51d, zullen tijdens het feitenonderzoek ook worden toegekend aan het slachtoffer. Dit brengt onder meer met zich mee dat het slachtoffer wordt geïnformeerd over de start en de voortgang van het feitenonderzoek.183 Met betrekking tot de eis van voortvarendheid, zijn er
179
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 11.
180 Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 28.
181 EHRM 10 november 2005, nr. 52391/99, par. 324 (Ramsahai/Nederland). 182
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 14.
44 geen factoren uit de MvT naar voren gekomen op basis waarvan er met deze eis lijkt te
worden gebroken.184
5.4 De strafuitsluitingsgrond
De strafuitsluitingsgrond is volgens de minister van V&J ‘een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken’. De politieambtenaar die geweld heeft gebruikt volgens de regels, dus in de
rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie, is niet strafbaar. 185
Indien er aldus sprake is van rechtmatig geweldgebruik, zal de politieambtenaar een geslaagd beroep kunnen doen op deze strafuitsluitingsgrond. Er dient dan te worden voldaan aan de eisen die zijn neergelegd in de Politiewet 2012. Op grond van artikel 7 is de
politieambtenaar bevoegd tot geweldgebruik in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Dit geweld mag slechts worden gebruikt wanneer er wordt voldaan aan de eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit.186 De eis van proportionaliteit ziet op de juiste verhouding tussen doel en middel.De eis van subsidiariteit houdt in dat het doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. 187 Kortom, het beroep op de strafuitsluitingsgrond zal slagen indien er is voldaan aan de wettelijke eisen en de proportionaliteit en subsidiariteit.
De manier waarop het EHRM artikel 2 EVRM toetst, is neergelegd in het artikel zelf. In het tweede lid wordt gesteld dat beroving van het leven niet in strijd geacht wordt te zijn met het artikel, indien zij het gevolg is van geweldgebruik dat ‘absoluut noodzakelijk is’.188 Deze toets houdt een toets van strike proportionaliteit en subsidiariteit in.189 De proportionaliteit ziet erop dat het geweldgebruik in verhouding dient te zijn met één van de genoemde doelen in het tweede lid. Indien aan deze eis van ‘absolute noodzaak’ wordt voldaan, en er sprake is van een doel zoals genoemd in lid 2, is een inbreuk op artikel 2 EVRM gerechtvaardigd.
Met betrekking tot artikel 3 EVRM, is in Ribitsch/Oostenrijk vastgesteld dat ten aanzien van een persoon wiens vrijheid hem is ontnomen, elk gebruik van lichamelijk geweld
184 Overigens worden de rechten van de politieambtenaar in het kader van artikel 6 EVRM, het recht op een
eerlijk proces, ook voldoende gewaarborgd. Immers krijgt de politieambtenaar in het voorgestelde kader de rechten van de verdachte toegewezen.
185
Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 10.
186 Artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012
187 Artikel 7, eerste en vijfde lid, van de Politiewet 2012 188
Artikel 2, tweede lid, van het EVRM
45 dat niet strikt noodzakelijk is gemaakt door zijn eigen gedrag, de menselijke waardigheid vermindert en in beginsel een schending van artikel 3 oplevert.190
In het nationale toetsingskader wordt er, net als bij het EVRM, aandacht besteed aan de proportionaliteit en subsidiariteit. De strafuitsluitingsgrond lijkt mij dan ook in
overeenstemming te zijn met artikel 2 EVRM, indien er sprake is van één van de doelen zoals die genoemd worden in het tweede lid. Op grond van artikel 3 EVRM wordt de eis van ‘strikte noodzaak’ gesteld. Nu de nationale rechter het politiegeweld toetst aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, lijkt dit te voldoen aan de toets onder het EHRM. Een strafuitsluitingsgrond die hierop gebaseerd is, lijkt dan ook geen strijd op te leveren met het EVRM.
46 Hoofdstuk 6: Eindconclusie