Samenloop van tuchtrecht en strafrecht in medische zaken
De betekenis van ne bis in idem
Bettine Smit
Universiteit van Amsterdam
Scriptie Master Publiekrecht – Gezondheidsrecht
Begeleiding J. Legemaate
Tweede lezer R.P. Wijne
21 december 2016
Samenvatting
In deze scriptie staat de vraag centraal hoe samenloop van tuchtrecht en strafrecht in medische zaken zich verhoudt tot het ne bis in idem-beginsel. Die vraag is actueel aangezien in de literatuur een toegenomen maatschappelijke en politieke aandacht wordt gesignaleerd voor fouten in de zorg. Deze aandacht zou zich vertalen in een tendens om zowel via het tuchtrecht als het strafrecht steviger op te treden tegen falende beroepsbeoefenaren. De scriptie is een resultaat van literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
Tuchtrecht en strafrecht zijn weliswaar verschillende stelsels met hun eigen functie, maar er is ook overlap. In beide gevallen wordt beoogd, vanuit een publiek belang, via
sanctieoplegging te voorkomen dat herhaling van fouten optreedt. Vooral wanneer het verwijt in beide procedures gelijkluidend is kan dan sprake zijn van dubbele berechting.
Wanneer zowel de IGZ als het OM overwegen een tucht- respectievelijk
strafprocedure te starten, vraagt dat vanuit hun verantwoordelijkheid als overheidsinstanties een zorgvuldige afweging bij de vervolgingsbeslissingen. Afstemming in een vroeg stadium is aangewezen, waarbij bij voorkeur een keuze wordt gemaakt tussen beide procedures. Het ligt voor de hand het tuchtrecht het primaat toe te kennen wanneer het klachtwaardig handelen van de hulpverlener is gelegen in het beroepsmatig tekortschieten. De strafrechtelijke functie komt in medische zaken vooral aan bod wanneer sprake is van grove nalatigheid of opzet.
Een beperking van de wettelijke ne bis in idem-bepalingen is dat die uitsluitend interne werking hebben, waardoor ze geen toepassing vinden bij samenloop. Dat is onwenselijk en te verdedigen is dat wordt aangesloten bij het rechtsgebied-overstijgende vervolgingsbegrip dat in het internationale recht wordt gehanteerd. Er is behoefte aan en wettelijke regeling die daarin voorziet.
Zowel in de Nederlandse rechtspraak als bij het EHRM slaagt een beroep op de ne bis
in idem-regels bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht zelden, zo blijkt uit de onderzochte
casuïstiek. Daaraan wordt ten grondslag gelegd dat de juridische kwalificatie van de feiten in de tuchtprocedure verschilt van die in de strafprocedure, waardoor geen sprake is van een herhaalde vervolging voor hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem. Wanneer de toets meer wordt toegespitst op het specifieke geval zou dat mogelijk anders zijn.
Concluderend, en als antwoord op de onderzoeksvraag, kan worden gesteld dat vanuit een strikt formeel perspectief de betekenis van ne bis in idem voor de situatie van samenloop beperkt is. Een meer materiële uitleg verschaft het beginsel echter een aanzienlijk grotere
betekenis. Wanneer ne bis in idem wordt opgevat als rechtsbeginsel dat als doel heeft de onrechtvaardige effecten van dubbele procedures te voorkomen of op te heffen, heeft het betekenis in alle stadia van het proces waarin een medische fout na een klacht of een aangifte leidt tot vervolging en berechting van de hulpverlener. Zo bezien heeft het ne bis in idem-beginsel ook invloed in het stadium waarin beslissingen over handhaving worden genomen, en aan het einde van de rit, bij het bepalen van de sanctie door de rechter. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt aan dat beginsel op de verschillende niveaus ook recht gedaan.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding 1
1.1 Inleiding 1
1.1 Aanleiding 2
1.3 Vraagstelling en opbouw 4
Hoofdstuk 2 Tuchtrecht en strafrecht in de gezondheidszorg 5
2.1 Tuchtrecht 5 2.1.1 Doelstelling 5 2.1.2 Procedure 6 2.1.3 Toetsingskader 6 2.1.4 Maatregelen 7 2.2. Strafrecht 8 2.2.1 Doelstelling 8 2.2.2 Procedure 8 2.2.3.Toetsingskader 9 2.2.4 Sancties 10
2.3 Vergelijking tuchtrecht en strafrecht 11
Hoofdstuk 3 Samenloop van tuchtrecht en strafrecht 12
3.1 Inleiding 12
3.2 Verwantschap van tuchtrecht en strafrecht 12
3.3 Aard van de normschending / het verwijt 13
3.4 De overheid als klager en aanklager 15
3.5 Conclusie 16
Hoofdstuk 4 De rol van de IGZ en het OM bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht
in medische zaken 18
4.1 Inleiding 18
4.2 De ‘Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische
zaken’ van het OM 18
4.3 IGZ Handhavingsschema’s 19
4.4 Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg tussen de IGZ en het OM 20
4.4 Conclusie 21
Hoofdstuk 5 Het ne bis in idem-beginsel 22
5.1 Inleiding 22
5.2 Grondslagen van ne bis in idem 22
5.3 Codificatie van ne bis in idem 22
5.4 Betekenis van ne bis in idem 24
5.4.1 Interne versus externe werking 24
5.4.2 Implicaties voor de rechtspraktijk 26
Hoofdstuk 6 Rechtspraak over ne bis in idem 29
6.1 Inleiding 29
6.2 Ne bis in idem volgens de Hoge Raad en het EHRM 29
6.2.1 Vervolging (‘bis’) 30
6.2.2 Hetzelfde feit (‘idem’) 34
6.3 Implicaties voor samenloop van tuchtrecht en strafrecht 37
6.4. Jurisprudentie 38 6.4.1 Jurisprudentie 39 6.4.2 Analyse jurisprudentie 45 6.4.3 Conclusie 48 Hoofdstuk 7 Conclusie 50 7.1 Conclusies 50 7.2 Aanbevelingen en afsluiting 52 Literatuurlijst 54
Hoofdstuk 1 Inleiding !
1.1 Inleiding
Voor fouten begaan in de uitoefening van hun beroep kunnen hulpverleners in de
gezondheidszorg op verschillende manieren aansprakelijk worden gesteld. Om te beginnen staat de patiënt de weg vrij naar het klachtrecht bij de zorgaanbieder zelf en naar het wettelijk geregeld tuchtrecht. Daarnaast staat hem ten behoeve van schadevergoeding het civiele aansprakelijkheidsrecht ter beschikking en tenslotte is aangifte ten behoeve van
strafrechtelijke vervolging mogelijk. De ruime wettelijke mogelijkheid voor patiënten om over fouten te klagen kan worden begrepen in het licht van diens positie als zwakkere partij in de relatie met de zorgaanbieder en de opdracht aan de overheid om die te beschermen,
alsmede vanuit het algemeen belang van een veilige en kwalitatief goede gezondheidszorg.1 Daarnaast verschillen de doelen die met de respectievelijke procedures beoogd worden.
Samenloop van procedures doet zich voor wanneer een beroepsbeoefenaar
tegelijkertijd of volgtijdig in meerdere procedures wordt betrokken vanwege eenzelfde fout. Dat is mogelijk omdat door overtreding van een norm in het ene rechtsgebied ook regels en normen uit andere rechtsgebieden kunnen zijn geschonden. Aangezien procedures vaak langdurig zijn, de hulpverlener zich steeds over hetzelfde handelen moet verantwoorden en in meerdere procedures sancties kunnen worden opgelegd, rijst de vraag of de hulpverlener door samenloop niet onevenredig wordt belast. Dat geldt vooral wanneer het procedures betreft die naar hun aard dicht tegen elkaar aan liggen, zoals het tuchtrecht en het strafrecht. Er wordt in de literatuur dan ook betoogd dat samenloop van tucht- en strafprocedures in medische zaken in bepaalde gevallen onwenselijk is.
In het Nederlands en internationaal recht geldt het ne bis in idem-beginsel: het principe dat iemand niet twee keer berecht mag worden voor hetzelfde vergrijp. Op dit beginsel
gebaseerde bepalingen zijn zowel terug te vinden binnen de strafrecht als de tuchtrecht-wetgeving. Van het ne bis in idem-beginsel wordt veelal aangenomen dat het uitsluitend interne werking heeft, dat wil zeggen binnen één rechtsgebied geldt. Bovenstaande samenloop-problematiek doet de vraag rijzen of het ne bis in idem-beginsel onder
omstandigheden niettemin een beletsel kan vormen voor berechting door zowel de tucht- als de strafrechter in medische zaken. Deze vraag dringt zich des te meer op nu in de literatuur !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
gesuggereerd wordt dat beide rechtsgebieden zich onder invloed van politieke en maatschappelijke ontwikkeling naar elkaar toe lijken te bewegen.
1.1 Aanleiding
In de literatuur wordt gesignaleerd dat medische fouten in de samenleving en bij de politiek toenemend onder de aandacht staan, mede onder invloed van een aantal geruchtmakende zaken. Deze aandacht zou zich vertalen in een tendens om steviger op te treden tegen falende beroepsbeoefenaren, waarvoor zowel het tuchtrecht als het strafrecht zouden worden
aangewend.
Ten aanzien van de strafrechtelijke aandacht voor de gezondheidszorg wordt een aantal ontwikkelingen geschetst. Mevis stelt dat het strafrecht “oprukt” in medische zaken.2 Hij signaleert dat de overheid sneller grijpt naar strafbaarheid om veiligheid te garanderen en risico’s tegen te gaan, ook in de gezondheidszorg. Het publiek zou dat ook verwachten en de patiënt zou het strafrecht steeds meer zien als een instrument dat aangewend kan worden ter genoegdoening mocht de medische behandeling daartoe aanleiding geven.3 Daarnaast doet het functionele daderschap opgeld zodat naast of in plaats van de arts ook zorginstellingen
kunnen worden vervolgd.4 Hubben wijst er tenslotte op dat voor het Openbaar Ministerie (hierna: OM) een juridische uitbreiding van mogelijkheden tot handhaving heeft
plaatsgevonden, niet alleen via wetgeving, maar ook via ontwikkelingen in de jurisprudentie. Zo werpt de Hoge Raad in zijn rechtspraak bijvoorbeeld steeds minder drempels op om gegevens die onder het medisch beroepsgeheim vallen in medische strafzaken te gebruiken.5 Deze ontwikkelingen maken het waarschijnlijk dat bij medische fouten in de toekomst vaker van het strafrecht gebruik zal worden gemaakt.6
Voor wat betreft het tuchtrecht menen sommigen dat daar een tendens zichtbaar is naar toenemend bestraffend optreden jegens beroepsbeoefenaren.7 Die tendens ziet Hendriks zowel in de tuchtrechtspraak als in de voorgenomen wijzigingen in de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (hierna: Wet BIG).8 Het Ambtelijk concept wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG (hierna: Wetsvoorstel) verschaft de tuchtrechter een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
2 Mevis 2015, p. 140.
3 Mevis 2007, p. 126; Kastelein 2015, p. 55; Geertsma en Slaghekke 2015. p. 3000.
4 Het is Mevis 2007, p. 132. 5 Hubben 2011, p. 112. 6 Wijne 2014, p. 4.
7 Hendriks 2015, p. 324-327; Geertsma en Slaghekke 2015, p. 3000.
8 Ambtelijk concept wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG; Hendriks 2015, p. 327; Geertsma en Slaghekke 2015, p. 3000.
uitgebreider arsenaal aan maatregelen. Zo voorziet het in de mogelijkheid de aangeklaagde te veroordelen in de kosten van de procedure en de mogelijkheid een levenslang beroepsverbod op te leggen.9 Daarnaast wordt in het wetsvoorstel de tuchtnorm verruimd, zodat ook
bepaalde handelingen in de privésfeer onder die norm komen te vallen, waarmee het
tuchtrecht volgens Buijsen buiten zijn oevers treedt.10 Tenslotte kan nog genoemd worden dat het aantal tuchtklachten dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) indient de laatste jaren is toegenomen van 6 in 2006 naar 32 in 2014. In 2015 diende de IGZ 24 klachten in.11
Voor wat betreft de tuchtrechtspraak wordt erop gewezen dat de tuchtcolleges meer en zwaardere maatregelen opleggen.12 Het aantal berispingen is gegroeid ten opzichte van het aantal waarschuwingen: was het aantal waarschuwingen in 2008 nog viereneenhalf keer zo groot als het aantal berispingen, in 2014 en 2015 werden twee keer zo veel waarschuwingen als berispingen opgelegd.13 Hendriks meent dat het tuchtrecht door deze ontwikkelingen verwijderd raakt van zijn oorspronkelijke doelstelling, te weten bewaking van de kwaliteit van de gezondheidszorg, en feitelijk een ‘strafrecht light’ wordt.
De geschetste discussie in de literatuur suggereert dat enerzijds het tuchtrecht
bestraffender wordt en anderzijds de rol van strafrecht in medische zaken prominenter wordt. Op deze wijze tekent zich een ontwikkeling af waarin beide stelsels van rechtshandhaving naar elkaar toe groeien. Wanneer handhavingsstelsels dichter bij elkaar komen te liggen, zoals beschreven voor tuchtrecht en strafrecht in medische zaken, en het kenmerkende onderscheid tussen die stelsels vervaagt, roept dat de vraag op naar hoe de normering in het ene
rechtsgebied verschilt van het andere en welke rechtswaarborgen een beklaagde kan inroepen. Het opleggen van sancties in beide procedures zou namelijk in strijd kunnen komen met de proportionaliteit van sanctietoepassing, meer bepaald met het nationaal en internationaal erkende ne bis in idem-beginsel.14 Dat beginsel, dat herhaalde berechting voor hetzelfde feit verbiedt, wordt veelal uitsluitend interne werking toegedicht: het zou alleen toepassing vinden binnen één rechtsdomein. Naarmate ook in andere rechtsdomeinen sancties worden opgelegd en deze een toenemend bestraffend karakter hebben, zoals in het bestuursrecht en in het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9 Hendriks 2015, p. 325. 10 Buijsen 2015, p. 606.
11 Jaarverslag Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg en het College voor Medisch Toezicht 2015, p. 33; Hendriks 2015, p. 326.
12 De Jong en Kastelein, 2015, p. 649.
13 Hendriks 2015, p. 327; Jaarverslag Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg en het College voor Medisch Toezicht 2015, p. 24.!
tuchtrecht, wordt steeds vaker bepleit dat ne bis in idem ook moet gelden wanneer het samenloop van twee verschillende procedures betreft. In de internationale en nationale rechtspraak lijkt voor dat idee langzamerhand een opening te ontstaan.
1.3 Vraagstelling en opbouw
In deze scriptie zal een antwoord worden gegeven op de volgende onderzoeksvraag: ‘Hoe verhoudt samenloop van tuchtrecht en strafrecht in medische zaken zich tot het ne bis in
idem-beginsel?’ Daartoe passeert een aantal onderwerpen de revue. In hoofdstuk 2 wordt
uiteengezet hoe tuchtrecht en strafrecht als handhavingssystemen een rol spelen in de
gezondheidszorg. De kenmerken van beide stelsels worden besproken, alsmede de verschillen en overeenkomsten. In hoofdstuk 3 wordt besproken welke problematische aspecten er zijn aan samenloop van tuchtrecht en strafrecht. Aan bod komt tevens de rol van de Inspectie voor de gezondheidszorg en het Openbaar Ministerie, wanneer die namens de overheid als
vervolgingsinstanties optreden bij tuchtrecht en strafrecht in medische zaken. Hoofdstuk 4 besteedt aandacht aan de wijze waarop in de huidige praktijk door de Inspectie voor de gezondheidszorg en het Openbaar Ministerie wordt opgetreden in geval van medische fouten, en welk beleid er wordt gevoerd ten aanzien van samenloop. In hoofdstuk 5 wordt het ne bis
in idem-beginsel geïntroduceerd, dat een waarborg inhoudt tegen onrechtvaardige dubbele
berechting. De betekenis van ne bis in idem als algemeen rechtsbeginsel wordt uiteengezet, en de manier waarop het uitwerking heeft gekregen in wetten en verdragen. Hoofdstuk 6
behandelt vervolgens het ne bis in idem-beginsel in de rechtspraak. Aan bod komt de invulling die de Hoge Raad en het EHRM in hun rechtspraak aan het beginsel hebben gegeven. Daarna wordt aan de hand van casuïstiek onderzocht in hoeverre een beroep op de
ne bis in idem-regels bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht kans van slagen heeft.
Hoofdstuk 2 Tuchtrecht en strafrecht in de gezondheidszorg
In dit hoofdstuk wordt geschetst hoe tuchtrecht en strafrecht functioneren binnen de gezondheidszorg. De doelstellingen, de procedure, de toetsingskaders en de
sanctiemogelijkheden van beide handhavingsstelsels worden besproken. Aan de hand daarvan wordt duidelijk in welke opzichten de twee overeenkomen dan wel verschillen.
2.1 Tuchtrecht 2.1.1 Doelstelling
Het tuchtrecht voor de gezondheidszorg is geregeld in de Wet Beroepen op de Individuele Gezondheidszorg. Niet alle beroepsbeoefenaren in de zorg zijn onderworpen aan het
tuchtrecht. Volgens artikel 47 Wet BIG is het tuchtrecht van toepassing op zorgverleners met een beroepstitel en een inschrijving in het BIG-register (artsen, tandartsen, apothekers, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten, verpleegkundigen en verloskundigen). Het doel van de wet BIG, en daarmee ook van het tuchtrecht, is het bevorderen en bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en de bescherming van het publiek tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen.15 Deze doelstelling is primair een maatschappelijke: patiënten, zorgverzekeraars en zorgaanbieders hebben belang bij het goed functioneren van beroepsbeoefenaren. Het individuele belang van de klager speelt daarom wel een rol, maar is niet de hoofdzaak. Dat het publieke belang voorop staat wordt onderstreept door het feit dat het een door de overheid wettelijk geregeld tuchtrecht betreft, zoals dat ook geldt voor andere zogenaamde vertrouwensberoepen.
Van de algemene functie van het tuchtrecht, kwaliteitsbewaking, kunnen specifieke doelen worden afgeleid die met het opleggen van maatregelen worden nagestreefd, ook wel sanctiedoelen genoemd. Uit de literatuur kan een drietal sanctiedoelen van het tuchtrecht worden gedestilleerd. Als eerste wordt ‘speciale preventie’ genoemd: de opgelegde maatregel moet bewerkstelligen dat de hulpverlener zich in de toekomst van het foutieve handelen onthoudt. Als tweede sanctiedoel geldt ‘generale preventie’: sanctionering van deze
hulpverlener bevordert normconform handelen van beroepsgenoten. Een derde sanctiedoel is ‘rechtsontwikkeling’: de normen van het professionele handelen worden verduidelijkt en aangescherpt.16
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
15 Sijmons e.a. 2013, p. 10; Toelichting op de Wet BIG, p. 1.
16 De Die 2008, p. 137; Kamerbrief van de minister van VWS van 2 december 2014, kenmerk 630404-123060-MEVA.
2.1.2 Procedure
Een tuchtprocedure wordt in eerste aanleg behandeld door een van de vijf Regionale Tuchtcolleges voor de Gezondheidzorg (hierna: RTG). Het Centraal Tuchtcollege (hierna: CTG) is de enige en hoogste beroepsinstantie. Tot het indienen van een klaagschrift is onder meer gerechtigd een rechtstreeks belanghebbende.17 Daaronder valt vanzelfsprekend de (meerderjarige) patiënt, maar ook kunnen dat diens familieleden of (wettelijk)
vertegenwoordiger, nabestaanden van de patiënt, of een collega hulpverlener zijn.18 Andere klachtgerechtigden zijn de werkgever of het bestuur van een instelling waar een
(vrijgevestigde) hulpverlener werkzaam is. Tenslotte kan de (hoofd)inspecteur voor de Gezondheidszorg als toezichthouder een klacht indienen bij het tuchtcollege.19
2.1.3 Toetsingskader
Het toetsingskader in het medisch tuchtrecht wordt geformuleerd in de twee tuchtnormen van artikel 47 Wet BIG. De eerste tuchtnorm heeft betrekking op het handelen of nalaten in strijd met de zorg die de beroepsbeoefenaar in die hoedanigheid behoort te betrachten. Hieronder vallen bijvoorbeeld het stellen van een verkeerde of te late diagnose, het onvoldoende
informeren over de behandeling, het voorschrijven van verkeerde medicijnen of het schenden van het beroepsgeheim.20 De tweede tuchtnorm heeft betrekking op het handelen of nalaten in de hoedanigheid van hulpverlener dat in strijd is met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg. Hieronder kunnen diverse zaken vallen waaronder verzekeringsfraude, het niet toelaten van een collega tot een waarneemregeling en onjuist optreden in de media. De tuchtnormen zijn relatief open geformuleerde normen die in de rechtspraak nader invulling hebben gekregen. Sinds een uitspraak van het Centraal
Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg in 2007 geldt als maatstaf voor het toetsen van het handelen van de hulpverlener of deze zich heeft gedragen zoals dat van een redelijk
handelende en redelijk bekwame beroepsgenoot (in dezelfde omstandigheden) mag worden verwacht.21 Bij de beoordeling daarvan wordt gebruik gemaakt van richtlijnen, protocollen of vakliteratuur die door de beroepsgroep zelf zijn voortgebracht.22 Het tuchtrecht is beperkt tot het optreden van de beroepsbeoefenaar in diens hoedanigheid van geregistreerde. Dit betekent dat het tuchtrecht in beginsel niet kan worden gebuikt om de beroepsbeoefenaar aan te
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17 Artikel 65 Wet BIG.
18 Wijne en Verberne 2015, p. 11. 19 Artikel 65 Wet BIG.
20 KNMG, 2003.
21 Hendriks 2015, p. 323; CTG 9 januari 2007, Stcrt. 2007, nr. 9, r.o. 4.3. 22 Wijne en Verberne 2015, p. 8.
spreken op privégedragingen. Het CTG bepaalde echter dat privégedragingen van een zodanige aard en ernst kunnen zijn dat zij het vertrouwen in het handelen van betrokkene in de hoedanigheid van BIG-geregistreerde ernstig aantasten en daarom niet los kunnen worden gezien van het functioneren als BIG-geregistreerde.23 In het Wetsvoorstel wordt voorgesteld de tweede tuchtnorm daaraan aan te passen. Een beroepsbeoefenaar handelt dan in strijd met de voorgestelde tweede tuchtnorm als hij zich niet gedraagt “zoals een goed
beroepsbeoefenaar betaamt”, dus ook buiten de hoedanigheid van BIG-geregistreerde.24 2.1.4 Maatregelen
Volgens artikel 69 lid 2 Wet BIG strekt de eindbeslissing van een tuchtcollege tot het niet-ontvankelijk verklaren van de klager, het afwijzen van de klacht, of tot het opleggen van een van de in artikel 48 Wet BIG omschreven maatregelen. Dat impliceert dat indien de klacht gegrond wordt verklaard ook een maatregel wordt opgelegd. In het Wetsvoorstel is echter opgenomen dat ook gegrondverklaring zonder oplegging van een maatregel tot de
mogelijkheden gaat behoren.25
Artikel 48 van de Wet BIG vermeldt als mogelijke tuchtmaatregelen de
waarschuwing, de berisping, de geldboete van ten hoogste 4500 euro, (voorwaardelijke) schorsing van de inschrijving in het BIG-register voor ten hoogste één jaar, gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid (in het register ingeschreven staande) het beroep uit te oefenen, en doorhaling van de inschrijving in het BIG-register. Aan een schorsing of doorhaling kan een verbod verbonden worden zich opnieuw in het register in te schrijven (artikel 48 lid 3 Wet BIG). Van een schorsing van de inschrijving, eventueel opgelegde voorwaarden, een gedeeltelijke ontzegging om het beroep uit te oefenen of een doorhaling, wordt ingevolge artikel 9, eerste lid Wet BIG aantekening gemaakt in het BIG-register. Sinds 1 juli 2012 worden ook berispingen en geldboetes (tijdelijk) openbaar gemaakt in het BIG-register, evenals de ontzegging van het recht om opnieuw in het register te worden
ingeschreven, onder vermelding van de aard van het vergrijp dat tot de maatregel heeft geleid. Het BIG-register is door iedereen te raadplegen.26 Het Wetsvoorstel creëert de mogelijkheid om een beroepsbeoefenaar een beroepsverbod op te leggen. Dat wil zeggen dat de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
23 CTG 12 februari 2015, C2014.007, r.o. 4.1- 4.3; CTG 9 juni 2015, C2014.343, r.o. 4.5. 24 Ambtelijk wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG, p 34; CTG 12 februari 2015, r.o. 4.1- 4.3 en CTG 9 juni 2015, C2014.343, r.o. 4.5.
25 Ambtelijk concept wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG, p 62. 26 Wijne & Verberne 2015, p 10.
tuchtrechter iemand niet alleen in de uitoefening van het BIG-beroep kan beperken, maar ook in de uitoefening van andere beroepen waarbij hij patiënten behandelt.27
2.2. Strafrecht 2.2.1 Doelstelling
Het strafrecht dient de bescherming van de samenleving tegen al dan niet ernstige inbreuken op de rechtsorde, dat is een publiek belang.28 Grof gezegd wordt straf op drie gronden
gerechtvaardigd: speciale preventie, generale preventie en vergelding.29 Speciale preventie berust op de gedachte dat het ondergaan van een straf de gestrafte ervan weerhoudt opnieuw het bestrafte feit te begaan. Ten aanzien van de medisch beroepsbeoefenaar zou dat betekenen dat deze na het ondergaan van zijn straf bij het verrichten van de handeling waarbij hij de fout heeft gemaakt, nu extra zorgvuldigheid betracht uit angst dat hij weer straf moet ondergaan. Generale preventie betekent dat beroepsgenoten van de gestrafte hun waakzaamheid
vergroten, uit vrees dat de straf die hun collega heeft getroffen, ook hen zal treffen. Generale preventie kan ook een normbevestigende rol vervullen. Vergelding, als laatste, betekent leedtoevoeging omdat dat verdiend is, onafhankelijk van de vraag of daarmee in praktische zin een nuttig effect wordt bereikt. 30 In Nederland wordt van de zogenaamde
verenigingstheorie uitgegaan, waarin zowel vergelding als andere strafdoelen belangrijk worden geacht.31
2.2.2 Procedure
Een strafprocedure vangt aan met een aangifte. Die kan door eenieder worden gedaan; in de gezondheidszorg zal het veelal de patiënt, dan wel zijn wettelijk vertegenwoordiger of een nabestaande zijn die aangifte doet van onjuist handelen van een arts of een ziekenhuis. De IGZ kan echter in zijn rol als toezichthouder ook aangifte doen. De Inspectie kan gedurende de uitvoering van haar toezichthoudende taken stuiten op een situatie op basis waarvan het vermoeden ontstaat dat mogelijk een strafbaar feit is gepleegd. Op grond van artikel 162 Wetboek van Strafvordering (Sv) zijn ambtenaren van de IGZ verplicht daarvan aangifte te doen. Daarnaast hebben de IGZ en het OM in een samenwerkingsprotocol afgesproken dat de IGZ het Expertisecentrum Medische Zaken zo snel mogelijk informeert over calamiteiten die !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
27 Ambtelijk concept wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG, p. 25 en 30. 28 Legemaate 2006, p 1690.
29 Smeehuijzen 2000, p 133. 30 Smeehuijzen 2000, p 133. 31 De Hullu 2015, p. 6 -7.
(mogelijke) medische strafzaken betreffen.32 Het Expertisecentrum informeert dan de regionale medisch officier van justitie.33 Of daadwerkelijk tot strafvervolging wordt
overgegaan hangt echter af van de beslissing daarover van het Openbaar Ministerie. Het OM kan ingevolge artikel 167 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) afzien van
strafvervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend. Wel kan de patiënt bezwaar maken tegen een beslissing om niet te vervolgen. Deze bevoegdheid volgt uit artikel 12 Sv.34 Het OM hanteert een beleidsregel waarin het regels stelt omtrent de opsporing en vervolging van medische zaken.35
2.2.3. Toetsingskader
Het opleggen van een straf na een aangifte en strafvervolging is mogelijk wanneer vaststaat dat de hulpverlener of het ziekenhuis een feit heeft gepleegd dat valt binnen een wettelijke delictsomschrijving en dat wederrechtelijk is gepleegd. Bovendien moet de arts of het ziekenhuis schuld kunnen worden verweten en dient het causaal verband tussen de normschending en de schade van de patiënt vast te staan.36 Er zijn meerdere voor de
gezondheidszorg relevante strafbepalingen in het Wetboek van Strafrecht. Ook de Wet BIG kent een aantal strafbepalingen. Volgens de beleidsregel van het OM is, gelet op de
afbakening tussen het strafrecht, het tuchtrecht en bestuurlijke handhaving, de rol van het strafrecht in beginsel beperkt tot zaken met (kans op) letsel of zaken waarin de patiënt is overleden als gevolg van binnen de gezondheidszorg gemaakte (mogelijke) fouten. Veelal zal hierbij sprake zijn van opzet of schuld in de zin van grove nalatigheid.37 Hieruit volgt dat het bij strafrechtelijke vervolging in medische zaken meestal zal gaan om vervolging op grond van de artikelen 307 en 308 Sr: ‘dood door schuld’ en ‘zwaar lichamelijk letsel door schuld’.
In het strafrecht bestaat de zogenaamde ‘Garantenstellung’: daarmee wordt aangeduid dat er een grotere verantwoordelijkheid rust op een persoon met een bijzondere kwaliteit. De hoedanigheid van beroepsbeoefenaar is zo’n kwaliteit die een bijzondere zorgplicht oplevert. Wanneer bijvoorbeeld een arts schade toebrengt aan een patiënt wordt dat hem vanwege zijn deskundigheid sterker aangerekend. Dat betekent dat de zorgvuldigheidsnorm waaraan de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
32 Binnen het OM bestaat sinds 2001 een Expertisecentrum Medische zaken dat tot taak heeft de kennis over medische zaken te bundelen en vergroten en het OM te adviseren bij de afdoening van medische zaken.
33 College van procureurs-generaal 2012, p. 3. 34 Wijne, 2014, p. 3.
35 College van procureurs-generaal 2012, p. 2. 36 Wijne, 2014, p. 3.
beroepsbeoefenaar is gebonden de reikwijdte van de strafrechtelijke norm verbreedt. Die zorgvuldigheidsnorm ligt namelijk niet in de wettelijke delictsomschrijving vast en dient nader te worden ingevuld. Voor de invulling van die norm wordt aansluiting gezocht bij de medische standaard.38 Dat betekent dat ook in het strafrecht het handelen van de hulpverlener getoetst wordt aan de norm van het ‘goed behandelaarschap’ en daarbij gebruik gemaakt van richtlijnen, protocollen of vakliteratuur uit beroepsgroep. In de literatuur wordt dan ook geconstateerd dat de rechtsoverwegingen van de tuchtrechter en de strafrechter vrijwel gelijkluidend zijn.39 Een voorbeeld hiervan is de zaak waarin een gynaecoloog zowel tuchtrechtelijk als strafrechtelijk veroordeeld werd vanwege het te laat uitvoeren van een keizersnede, waardoor de moeder zwaar lichamelijk letsel opliep en het kindje overleed. De strafrechter zoekt hier expliciet aansluiting bij de overwegingen die het Centraal Tuchtcollege hanteert om te komen tot de conclusie dat de gynaecoloog tekort schoot in zijn regierol als hoofdbehandelaar.40
2.2.4 Sancties
De door de strafrechter aan een arts of ziekenhuis op te leggen straf varieert naar gelang de ernst van het gepleegde strafbare feit en kan variëren van een boete tot een gevangenisstraf. Er wordt in het strafrecht onderscheid gemaakt in hoofd- en bijkomende straffen.41 Als hoofdstraffen kunnen gevangenisstraf, hechtenis, een taakstraf of een geldboete worden opgelegd. In dit kader relevante bijkomende straffen zijn de ontzetting van bepaalde rechten en de openbaarmaking van rechterlijke uitspraken. Ontzetting van rechten kan betekenen dat een hulpverlener het recht ontnomen wordt zijn beroep uit te oefenen. Op grond van artikel 28 lid 5 Sr is dat mogelijk in de bij de wet bepaalde gevallen, dat wil zeggen alleen wanneer de wetgever dit bij de desbetreffende strafbepaling mogelijk heeft gemaakt. De duur is daarbij aan een maximum gebonden. De rechter heeft de mogelijkheid om af te zien van het opleggen van straf indien hij dat gezien de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan raadzaam acht.42
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 38 Rigter, 2011, p. 26.
39 Rigter 2011, p. 23.
40 Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280, r.o. 4.6, in Duijst, 2014, voetnoot 18, p 116.
41 Artikel 9 Sr. 42 Artikel 9a Sr.
2.3 Vergelijking tuchtrecht en strafrecht
Als tuchtrecht en strafrecht naast elkaar worden gezet zien we dat beide handhavingsregiems verschillende doelstellingen hebben: tuchtrecht beoogt kwaliteitswaarborging, strafrecht bescherming van de rechtsorde. Beide zijn echter ingesteld vanuit het publiek belang. Voorts toont de manier waarop die doelen bereikt worden – de sanctiedoelen - gelijkenis: beide stelsels beogen, via het opleggen van sancties, preventie van schadelijke gedrag alsmede het aanscherpen van de norm. Vergelding is alleen in het strafrecht een sanctiedoel.
Ten aanzien van het toetsingskader blijkt dat de tuchtrechtelijke norm veel minder scherp omschreven is dan die in het strafrecht. In het tuchtrecht is de toets of de beroepsbeoefenaar aan de norm van het ‘goed behandelaarschap’ heeft voldaan, oftewel heeft gehandeld zoals van een redelijk handelende en redelijk bekwame beroepsgenoot mag worden verwacht. Strafrechtelijke veroordeling vereist daarentegen dat bewezen is dat een specifiek delict is gepleegd. De norm van het ‘goed behandelaarschap’ speelt echter ook in de strafrechtelijke toets een rol. Wanneer een patiënt op de operatietafel overlijdt bijvoorbeeld, zal beoordeeld moeten worden of de chirurg strafrechtelijke schuld had aan dat overlijden. Van die schuld zal sprake zijn wanneer hij niet de zorg heeft betracht die van een goed behandelaar verwacht mag worden. Het verwijt in medische strafzaken zal met andere woorden in veel gevallen gebaseerd zijn op een functioneel tekort schieten en verschilt dan hooguit ten dele van het tuchtrechtelijke verwijt. Het sanctiearsenaal waar tucht- en strafrecht over beschikken
verschillen: een zware sanctie als vrijheidsbeneming is voorbehouden aan het strafrecht, waar strafoplegging met meer waarborgen is omkleed. Een aantal sancties kan zowel door de tucht- als de strafrechter kunnen worden opgelegd: beide kunnen de beklaagde een geldboete
Hoofdstuk 3 Samenloop van tuchtrecht en strafrecht !
3.1 Inleiding
Tuchtrecht en strafrecht zijn gescheiden handhavingsstelsels, met elk hun eigen doel, functie en toetsingskader. Niettemin overlappen de ongewenst geachte gedragingen waarop beide stelsels betrekking hebben elkaar: een beroepsfout van een arts kan ook een strafbaar feit opleveren. Dat betekent dat naar aanleiding van hetzelfde feitencomplex – dezelfde medische fout – zowel een tucht- als een strafprocedure kan volgen. Dat kan bij de beklaagde een gevoel van dubbele bestraffing oproepen.
Dat zowel tuchtrecht als strafrecht een rol hebben te spelen in medische zaken wordt in het algemeen niet bestreden. Ook het inzetten van beide procedures naar aanleiding van dezelfde fout wordt in de literatuur niet per definitie problematisch gevonden.43 In sommige gevallen kan het inzetten van beide procedures in zijn totaliteit een effectieve en
rechtvaardige handhaving opleveren, juist vanwege de verschillen in doelen en overwegingen in de beide domeinen.44 Veelal wordt echter benadrukt dat vervolging via twee procedures onevenredig belastend kan zijn en dat dubbele berechting vermeden dient te worden.45 In dit hoofdstuk wordt besproken wat volgens de literatuur de problematische aspecten zijn van samenloop van tucht- en strafrecht in medische zaken en hoe met die samenloop zou moeten worden omgegaan.
3.2 Verwantschap van tuchtrecht en strafrecht
De Doelder stelt in het algemeen dat samenloop van procedures problematischer is naarmate de betreffende procedures naar hun aard dichter bij elkaar liggen. Voor het medisch tuchtrecht geldt naar zijn idee dat het dicht tegen het strafrecht aanligt.46 De Doelder ordent de
verschillende vormen van tuchtrechtspraak naar de mate waarin onderwerping aan dat tuchtrecht vrijwillig is. De variant met de meeste vrijwilligheid schuurt aan tegen het
verbintenissenrecht (hierbij kan gedacht worden aan tuchtrecht van verenigingen), die met de minste vrijwilligheid tegen het strafrecht. Het wettelijk geregeld beroepentuchtrecht, waar het medisch tuchtrecht onder valt, ligt op deze schaal in het midden tussen het
verenigingstuchtrecht en het (toenmalig) tuchtigingsrecht dat het sterkst verwant is aan het strafrecht. Onderwerping aan het tuchtrecht is voor de zorgverlener niet geheel vrijwillig, het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
43 Noorduyn 2014, p. 241. 44 De Hullu 2015, p. 553.
45 Legemaate 2005, p. 838-839; De Hullu, p. 553-554. 46 De Doelder, 1981, p. 40-46.
komt mee met de beroepstitel en de BIG-registratie. Uit het vorige hoofdstuk bleek voorts dat er overlap bestaat tussen het medisch tucht- en strafrecht. Beide zijn ingesteld met het oog op het publieke belang, beogen preventie van foutief handelen door middel van sancties, en beide rechters maken gebruik van de medische standaard om het handelen van de hulpverlener aan te toetsen. Naarmate handhavingsstelsels meer overlap vertonen neemt logischerwijs de kans toe dat bij samenloop sprake is van dubbele berechting. De Doelder stelt dan ook: “Naarmate het tuchtrecht dichter tegen het strafrecht aan zit op een vloeiende lijn, de tuchtstraf meer lijkt op de strafrechtelijke straf, in die mate wordt het meer gewenst om dubbele berechting te voorkomen.”47
3.3 Aard van de normschending / het verwijt
Geredeneerd zou kunnen worden dat samenloop van tuchtrecht en strafrecht naar aanleiding van een medische fout gerechtvaardigd is omdat door die fout twee afzonderlijke normen zijn geschonden: de norm van de beroepsgroep, oftewel de tuchtnorm enerzijds, en de
maatschappelijke, strafrechtelijke norm anderzijds. De normen in het tuchtrecht beogen bewaking van de kwaliteit van de gezondheidszorg en zien ook enkel op de
beroepsuitoefening. Strafbepalingen daarentegen beogen de samenleving te beschermen tegen inbreuken op de rechtsorde en bevatten algemene, voor iedereen geldende voorschriften. Op deze voet zou verdedigd kunnen worden dat het vervullen van een vertrouwensberoep nu eenmaal meebrengt dat wanneer men dit vertrouwen beschaamt er een zwaardere – want tweevoudige – sanctionering is dan wanneer de gewone burger in de fout gaat. ‘Noblesse oblige’ zou men kunnen zeggen.
Veelal wordt in de literatuur echter benadrukt dat het voeren van twee procedures onder omstandigheden tot onevenredige dubbele berechting kan leiden. De Doelder stelt bijvoorbeeld dat in de meeste gevallen strafrechtelijke elementen in de beoordeling van de op te leggen tuchtstraf worden betrokken en omgekeerd, en zo dezelfde normschending (deels) dubbel wordt bestraft. De grondslag van de sanctie is met andere woorden niet altijd een zuiver strafrechtelijke, dan wel tuchtrechtelijke norm.48 Dat geldt volgens de Doelder vooral voor het wettelijk medisch tuchtrecht, aangezien dat mede in het leven geroepen is in verband met de belangen die onze hele maatschappij aangaan. Op die manier kan een berechting in twee procedures een dubbele en daarmee onevenredige bestraffing opleveren.49 Een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
47 De Doelder 1981, 146, p 178 -179. 48!Vgl.!Ölçer 2016, p. 516.!
voorbeeld is de zaak tegen een neuroloog die strafrechtelijk werd veroordeeld voor
opzettelijke benadeling van de gezondheid met zwaar lichamelijk tot gevolg, alsmede voor diefstal van een receptenblok, valsheid in geschrifte met machtigingsformulieren en
receptenpapier en verduistering van stichtingsgelden. Bij het bepalen van de strafmaat nam de rechtbank in aanmerking “dat verdachte met zijn handelen ernstige schade heeft toegebracht aan het vertrouwen in de medische stand en met name de neurologie in diskrediet heeft gebracht.”50 Dat is een belang dat (ook) door de tuchtrechtelijke normen beschermd wordt. Ook Kastelein en Meulemans signaleren in een zaak tegen een abortusarts dat de
rechtsoverwegingen van de tucht- en strafrechter vrijwel gelijkluidend zijn.51
Geertsma en Slaghekke stellen dat het tuchtrecht in het leven is geroepen omdat de wetgever de algemene strafrechtelijke voorschriften ontoereikend achtte voor de beoordeling van de uitoefening van het beroep zelf. De strafrechter is dan ook minder goed in staat om te beoordelen of iemand zorgvuldig heeft gehandeld als hulpverlener dan een tuchtcollege, dat ook uit leden-beroepsgenoten bestaat. Zij menen daarom dat in gevallen waarin de in acht te nemen zorgvuldigheid - of strafrechtelijk gezien de Garantenstellung - centraal staat het primaat moet liggen bij het tuchtrechter.52 Diezelfde mening is Legemaate toegedaan. Het tuchtrecht kan zijn inziens, vanwege zijn gerichtheid op kwaliteitsbewaking, een betere bijdrage leveren aan de normontwikkeling binnen de gezondheidszorg dan het strafrecht met zijn repressieve karakter.53
In het algemeen is men in de literatuur van mening dat het strafrecht in de gezondheidszorg terughoudend dient te worden ingezet.54 Smeehuijzen benadrukt in dit verband dat medisch beroepsbeoefenaren uit de aard van hun beroep handelingen verrichten die riskant kunnen zijn, maar die in het belang van de patiënt moeten worden verricht. Dat werk kan zijns inziens alleen maar goed verricht worden als het risico voor de
beroepsbeoefenaar dat een beroepsongeval gecriminaliseerd wordt, niet drukkend groot is. Het betekent voor de hulpverlener een zware belasting om aangeklaagd te worden naar aanleiding van een beroepsfout. Dat geldt voor een tuchtprocedure, maar des te meer voor strafrechtelijke vervolging; een strafrechtelijk onderzoek wordt als bedreigend ervaren en een
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
50 Rb. Overijssel 11 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:646, r.o. 8.1. In hoger beroep werd de neuroloog overigens vrijgesproken. Zie ook Kastelein 2015, p. 64.
51 Kastelein en Meulemans 2006, p. 283. 52 Geertsma & Slaghekke 2015, p. 3006
53 Legemaate 2011, p.2; Zie ook Kaselein en Meulemans 2006, p. 284. 54 Smeehuijzen 2000, p. 136.
vervolging vaak als een definitief einde van de carrière.55 De beroepsbeoefenaar lijdt bovendien vaak zelf ook onder de gemaakte fout.
Het strafrecht hoeft echter niet volledig achterwege te blijven in de gezondheidszorg. Aan het strafrecht wordt een rol toegedicht in uitzonderingsgevallen, als ‘ulitimum
remedium’.56 Daarvan acht men onder andere sprake als er grove nalatigheid of opzet in het spel is. Andere indicaties voor de inzet van strafrecht zijn recidive van (ernstige) misdrijven, de noodzaak van het inzetten van dwangmiddelen in het kader van opsporing, of bij
hulpverleners die niet onder tuchtrecht vallen.57 Ook wordt aan strafrecht gedacht wanneer de ernst van het strafbare feit zodanig is dat ook het belang van de samenleving in het algemeen in het geding is.58
3.4 De overheid als klager en aanklager
De discussie over samenloop spitst zich met name toe op de situatie waarin het de overheid is die via verschillende kanalen handhaving inzet jegens de beroepsbeoefenaar, namelijk door de IGZ via het indienen van een tuchtklacht en door het OM via een strafvervolging.59 Van de overheid mag hierbij om verschillende redenen extra zorgvuldigheid worden verwacht. Een eerste reden is dat het zowel in het belang van partijen als in het algemeen belang is dat handhavingsmiddelen doelmatig worden ingezet en dat onnodige procedures worden voorkomen.60 Daarnaast vereist het belang van de rechtszekerheid dat de overheid
voorspelbaar is in zijn optreden en dat dus vooraf duidelijk en kenbaar is in welke gevallen men via welke kanalen vervolgd kan worden. Het vervolgingsbeleid dient met andere woorden transparant en voorspelbaar te zijn, willekeur dient te worden vermeden.61
In het algemeen is in de literatuur als gezegd de mening dat samenloop van tuchtrecht en strafrecht in medische zaken een onevenredige belasting en mogelijk bestraffing kan opleveren. Teneinde dat te voorkomen pleit men ervoor dat het OM en de Inspectie samenwerken en afstemming zoeken wanneer beide handhavingsmiddelen in aanmerking komen.62 Overlegd zou dienden te worden over de vraag wie het eerst wat gaat doen, welke !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
55 Kastelein 2015, p. 55.
56 Legemaate 2011, p. 4; Smeehuijzen 2000, p. 138.
57 Legemaate 2011, p. 2; Geertsma en Slaghekke 2015, p. 3006.
58 College van Procureurs generaal 2012, p. 4; Inspectie voor de Gezondheidszorg 2009, p. 5; vgl. Schalken 2014, p. 214
59 Legemaate 2005, p. 838.
60 Alhafaji e.a. 2011, p. 144; Hartmann 2011, p. 11. 61 Alhafaji e.a. 2011, p. 144; Hartmann 2011, p. 11.
62 Schalken 2014, p 214; Hubben 2011, p. 116; Legemaate 2005, p 838; De Hullu 2015, p. 555.
route wordt bewandeld, hoe men elkaar blijft informeren en wie welke beslissing neemt en binnen welk tijdsbestek. Hubben benadrukt dat zulk overleg in een vroeg stadium zou moeten plaatsvinden en niet nadat beide instanties op grond van hun eigen regels en bevoegdheden reeds in actie zijn gekomen. OM en IGZ zouden wat met andere woorden moeten ‘ritsen’ in elkaars procedures.63 Volgens Legemaate zouden OM en IGZ gezamenlijk moeten bepalen of het foutieve handelen van de hulpverlener vooral in de sfeer van het tuchtrecht of in die van het strafrecht ligt en op basis daarvan een keuze moeten maken voor de inzet van één van beide, of indien noodzakelijk beide procedures.64 Wanneer er wel wordt gekozen voor het inzetten van beide procedures zou de noodzaak of meerwaarde daarvan moeten worden beargumenteerd.65 Legemaate bepleit voorts dat in dat geval binnen het klachtwaardige feitencomplex onderscheid wordt gemaakt tussen elementen die typisch tuchtrechtelijk dan wel typisch strafrechtelijk zijn, zodat het verwijt in de tuchtzaak een ander is dan het verwijt in de strafzaak. Het starten van twee procedures op basis van een identieke klacht acht hij onrechtvaardig en ongewenst. Typerend voor tuchtrecht is de zorgvuldigheid van de beroepsuitoefening, bij strafrecht spelen de ernst van het feit, de geschoktheid van de rechtsorde en opzet/grove schuld bijvoorbeeld een rol.66
Het kan ook voorkomen dat twee procedures gevoerd worden doordat de patiënt of nabestaande een tuchtklacht indient terwijl ook tot strafvervolging is overgegaan. In die situatie heeft de rechter de mogelijkheid, indien hij dat aangewezen acht, bij de strafoplegging rekening te houden met het eerdere proces en de daarin opgelegde sanctie.67 Zo kan indien nodig alsnog bereikt worden dat berechting via twee kanalen de beklaagde niet onevenredig zwaar treft.
3.5 Conclusie
De heersende opvatting in de literatuur is dat samenloop van tuchtrecht en strafrecht in medische zaken onder omstandigheden een onevenredige belasting en eventueel bestraffing kan opleveren. Vooral wanneer de verwijten die aan de tucht- en strafrechter worden voorgelegd gelijkluidend zijn zou een keuze gemaakt moeten worden tussen de ene en de andere procedure. Indien in de klacht het beroepsmatig handelen ter discussie staat zou het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
63 Hubben 2011, p. 116. 64 Legemaate 2006, p. 1690. 65 Legemaate 2005, p. 838-839. 66 Legemaate 2005, p. 839.
67 Legemaate 2005, p. 837; Rigter 2011, p. 46; Kamerstukken II 1987/88, 19 522, nr. 7, p. 99; Kamerstukken II 2009/10, 32012 XVI, nr.129, p. 5-6.
tuchtrecht het primaat moeten hebben. De IGZ en het OM worden gemaand van geval tot geval te overleggen en af te stemmen over de in te zetten procedure wanneer zowel een tucht- als een strafvervolging in aanmerking komen. Indien beide procedures worden gevoerd, zou hiervan de meerwaarde en maatschappelijke noodzaak moeten worden beargumenteerd. De rol van de rechter passeerde ook de revue. Wanneer er twee procedures worden gevoerd, kan de tweede rechter bij de straftoemeting rekening houden met de eerder opgelegde sanctie om disproportionele bestraffing te voorkomen.
Hoofdstuk 4 De rol van de IGZ en het OM bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht in medische zaken
!
4.1 Inleiding
In het navolgende wordt nader bekeken hoe in Nederland door de vervolgingsinstanties wordt omgegaan met situaties waarin zowel tuchtrecht als strafrecht kan worden ingezet naar
aanleiding van medische fouten. In de medische rechtshandhaving zijn de IGZ en het OM de belangrijkste actoren.68 Het OM is de instantie die, wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat er sprake is van een strafbaar feit, een strafrechtelijk onderzoek en eventueel vervolging kan instellen. De IGZ is op grond van artikel 36 van de Gezondheidswet belast met het toezicht op de naleving en de opsporing van overtredingen op het gebied van de
gezondheidszorg, voor zover IGZ-ambtenaren daarmee krachtens wettelijk voorschrift zijn belast. De meeste bevoegdheden voor die toezichtstaak vloeien voort uit de Awb. Daarnaast heeft de IGZ op grond van de Wet BIG het recht een klaagschrift in te dienen bij een
tuchtcollege.69 De IGZ kan daarnaast beroep instellen tegen een beslissing in een tuchtzaak, ook als ze in eerste aanleg niet de klager was.70 In het verband van deze scriptie is alleen de rol van de IGZ als klager in het tuchtrecht van belang.
4.2 De ‘Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken’ van het OM
Het OM heeft een beleidsregel opgesteld waarin het regels stelt omtrent de opsporing en vervolging van medische zaken: de ‘Aanwijzing feitenonderzoek / strafrechtelijk onderzoek in medische zaken’.71 Een medische zaak wordt in de Aanwijzing als volgt gedefinieerd: “Een medische strafzaak is een zaak waarin het medisch handelen of nalaten van een persoon die werkzaam is in de (geestelijke) gezondheidszorg of de alternatieve gezondheidssector een redelijk vermoeden oplevert van schuld aan enig strafbaar feit zoals bedoeld in artikel 27 Sv.” Over de afbakening van strafrecht met andere vormen van handhaving zegt de Aanwijzing dat gelet op de afbakening tussen het strafrecht, het tuchtrecht en de bestuurlijke handhaving de rol van het strafrecht in beginsel beperkt is tot zaken met (kans op) letsel of zaken waarin de patiënt is overleden als gevolg van binnen de gezondheidszorg gemaakte (mogelijke) fouten. Veelal zal hierbij sprake zijn van opzet of schuld in de zin van grove nalatigheid. Het
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 68 Hubben 2011, p. 111.
69 Artikel 65 lid 1 sub d Wet BIG. 70 Artikel 73 lid 1 sub c Wet BIG.
strafrecht komt in aanmerking wanneer de aard van het strafbare feit, de ernst van de
overtreding, de samenhang met andere strafbare feiten of de behoefte aan een opsporingsfase met bijbehorende dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden daartoe direct aanleiding geven, aldus de Aanwijzing.72 Dit kan als een terughoudend vervolgingsbeleid getypeerd worden, hetgeen in lijn is met het ulimum-remedium karakter van het strafrecht als handhavingsmiddel.73
Volgens de Aanwijzing zal het OM, nadat het in kennis is gesteld van een strafbaar feit, onder meer afwegen of de IGZ moet worden geïnformeerd, en of het opportuun is een strafrechtelijke vervolging te starten. Hoewel samenloop van tuchtrechtelijke en
strafrechtelijke handhaving mogelijk is, wordt gesteld dat een tuchtrechtelijke maatregel of uitspraak van invloed kan zijn op de te nemen beslissing van het OM over de opportuniteit van een strafrechtelijke vervolging.74 De Aanwijzing stelt verder dat straf- en
bestuursrechtelijke handhaving naast elkaar kunnen plaatsvinden, mits maximaal één daarvan een punitief karakter heeft.75 Opvallend is dat in de vorige versie van de Aanwijzing deze laatste zin luidde: ‘Straf-, tucht- en bestuursrechtelijke bevoegdheden kunnen naast elkaar worden uitgeoefend, mits maximaal één daarvan een punitief karakter heeft’.76 Dat zou betekenen dat volgens de oude Aanwijzing een strafrechtelijke procedure uitgesloten was wanneer in een eerdere tuchtzaak een punitieve sanctie was opgelegd, feitelijk een una via-regel. Volgens Legemaate is het te verdedigen dat ook de meeste tuchtrechtelijke maatregelen een punitief karakter hebben.77 Te denken valt aan de berisping, de boete en de tijdelijke of permanente doorhaling in het BIG-register. In de nieuwe beleidsregel legt het OM zichzelf dus minder restrictie op om een strafprocedure te starten nadat er ook een tuchtzaak heeft plaatsgevonden dan in de eerdere beleidsregel.
4.3 IGZ Handhavingsschema’s
De Inspectie voor de Gezondheidszorg hanteert als richtlijn voor het inzetten van
handhavingsmiddelen zogenaamde Handhavingsschema’s.78 Daarin stelt men dat het formeel gezien geen probleem is dat zowel een tuchtrechtelijke als een strafrechtelijke procedure
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
72 College van Procureurs generaal 2012, p 4. 73 Legemaate 2011, p 1.
74 College van Procureurs generaal 2012, p 4. 75 College van Procureurs generaal 2012, p 4. 76 College van Procureurs-generaal 2010, p 4. 77 Legemaate 2011, p. 2.
gevoerd wordt.79 De tuchtrechter en de strafrechter hebben ieder een eigen taak en een eigen toetsingskader en daarom zal er van (verboden) dubbele berechting geen sprake zijn, aldus het beleidsstuk. Niettemin meent men dat het voeren van beide procedures veelal niet nuttig zal zijn. Men stelt dat wanneer zowel de weg van het strafrecht als die van het bestuursrecht en tuchtrecht open staat, voor het corrigeren van gedragingen van beroepsbeoefenaren in eerste instantie de procedure dient te worden gebruikt die het meest op de gezondheidszorg is gericht, namelijk het tuchtrecht en het bestuursrecht. Strafrecht dient volgens het beleidsstuk ultimum remedium te zijn.80
4.4 Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg tussen de IGZ en het OM
Het OM en de IGZ hanteren een Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg, waarin zij beschrijven hoe er wordt samengewerkt bij de handhaving van wetten op het gebied van de volksgezondheid.81 Dat protocol is in 2015 aangescherpt naar aanleiding van het rapport van de Evaluatiecommissie Tuitjenhorn, waarin gepleit wordt voor een betere
informatie-uitwisseling en afstemming.82 Het protocol stelt in de inleiding dat de IGZ en het OM streven naar een zo effectief, efficiënt en proportioneel mogelijke inzet van bestuursrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke handhavingsinstrumenten. Het is daarmee een breed geldend protocol dat ziet op samenwerking bij alle handhaving door de beide instanties. Er wordt gesteld dat de beide instanties ernaar streven elkaar volledig en tijdig te informeren over zaken en ontwikkelingen die voor elkaars functioneren van belang kunnen zijn. In de Informatieparagraaf van het protocol wordt ingegaan op de afstemming in geval van
mogelijke samenloop, ook van tuchtrecht en strafrecht. Gesteld wordt dat het inzetten van een handhavingsinstrument in het ene juridische domein van invloed kan zijn op het andere juridische domein, en dat als blijkt dat sprake is van samenloop, tijdige en nadere afstemming tussen partijen van cruciaal belang is. Het tijdig verstrekken van gegevens van de ene aan de andere partij wordt noodzakelijk en wenselijk geacht om een afweging daarover op een juiste basis te kunnen maken.83 Het nieuwe Samenwerkingsprotocol is in 2016 geëvalueerd.84 Uit die evaluatie blijkt dat in het algemeen de afstemming in gevallen van (mogelijke) samenloop !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
79 Inspectie voor de Gezondheidszorg 2009, p. 5. 80 Inspectie voor de Gezondheidszorg 2009, p. 5.
81 Samenwerkingsprotocol Gezondheidszorg tussen de IGZ en het OM 2015. 82 Kamerstukken 32647, nr. 47; Evaluatiecommissie Tuitjenhorn 2015, p. 73. 83 Samenwerkingsprotocol Gezondheidszorg tussen de IGZ en het OM 2015, informatieparagraaf.
84!Kamerbrief van de ministers van VWS en Veiligheid en Justitie van 26 oktober 2016, kenmerk1027999-155965-IGZ.
van handhavingsmiddelen is toegenomen. Dat overleg bleek echter niet altijd tijdig plaats te vinden.85
4.4 Conclusie
Concluderend kan gesteld worden dat de vervolgingsinstanties in hun beleidsregels beogen een beleid te voeren dat een efficiënte inzet van verschillende handhavingsmiddelen inhoudt. Uit de beleidsregels is op te maken dat strafrecht in medische zaken terughoudend wordt ingezet en dat het tuchtrecht het primaat heeft wanneer het professionele handelen van de beklaagde centraal staat. Strafrecht zal ingezet worden wanneer de gevolgen van de fout ernstig zijn (zwaar letsel of de dood) en daarbij opzet of grove nalatigheid in het spel is. Ook is er enig oog voor samenloop-problematiek. Er wordt aangenomen dat samenloop van tucht- en strafrecht in beginsel niet is uitgesloten, maar een eerdere tuchtuitspraak zal in de overweging wel of niet strafrechtelijk te vervolgen worden meegewogen. Een uitwerking in concreto van de criteria die bij die afweging een rol spelen wordt echter niet gegeven. Een eerder geformuleerde, concrete una via-regel in geval van een punitieve tuchtsanctie is uit de recentste versie van de OM-Aanwijzing geschrapt. Kennelijk is het ook voor het OM lastig een heldere afbakening met het tuchtrecht te formuleren. Concrete aanknopingspunten voor het voorkomen van onwenselijke samenloop van tuchtrecht en strafrecht bieden de
beleidsregels niet.86 Met de implementatie van het aangescherpte Samenwerkingsprotocol van de IGZ en het OM lijkt er wel meer overleg te worden gezocht in concrete gevallen. De tijdigheid van dat overleg vraagt nog aandacht, aangezien afstemming pas effectief is wanneer het in een vroeg stadium plaatsvindt.
!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
85!Kamerbrief van de ministers van VWS en Veiligheid en Justitie van 26 oktober 2016, kenmerk1027999-155965-IGZ, p. 3.
Hoofdstuk 5 Het ne bis in idem-beginsel
5.1 Inleiding
Dit hoofdstuk behandelt het ne bis in idem-beginsel: het beginsel dat iemand niet andermaal berecht mag worden voor hetzelfde feit. Aan bod komt de betekenis van ne bis in idem, zowel als algemeen rechtsbeginsel als gecodificeerd in de Nederlandse wet en in verdragen.
Aandacht wordt besteed aan de reikwijdte van het ne bis in idem-beginsel. In het bijzonder gaat het om de vraag in hoeverre het ne bis in idem van toepassing is op samenloop van sancties uit verschillende rechtsgebieden, zoals tuchtrecht en strafrecht. Daarnaast wordt ingegaan op de vraag welke implicaties toepassing van het ne bis in idem-beginsel heeft voor de praktijk van rechtshandhaving en rechtspraak.
5.2 Grondslagen van ne bis in idem
In de literatuur worden verschillende grondslagen voor ne bis in idem genoemd. Ten eerste dient het de rechtszekerheid van de beklaagde: het betreffende individu is gebaat bij de zekerheid dat, als de tegen hem aangespannen rechtszaak eenmaal geëindigd is, hij niet opnieuw voor hetzelfde feit zal worden berecht. Tweede grondslag is de autoriteit van de rechterlijke uitspraak: het algemeen belang is erbij gebaat dat de rechter niet wordt genoodzaakt zich te herhalen of tegen te spreken.87 De Doelder ziet echter nog een derde, aparte grondslag die hij beschouwt als dé algemene grond voor ne bis in idem, namelijk de onrechtmatige daad: het is in strijd met de maatschappelijk vereiste zorgvuldigheid om personen meerdere malen ongelimiteerd te bestraffen voor één zelfde feit.88
5.3 Codificatie van ne bis in idem
Het ne bis in idem-beginsel is in verschillende internationale mensenrechtenverdragen en overeenkomsten gecodificeerd. Behalve in artikel 4, 7e protocol EVRM is het terug te vinden in artikel 14 lid 7 IVBPR en artikel 50 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Voor artikel 14 lid 7 IVBPR geldt dat Nederland daarbij het voorbehoud heeft gemaakt dat het deze bepaling slechts aanvaardt voor zover er geen verplichtingen aan verbonden zijn die verder reiken dan artikel 68 Sr voorschrijft.89 De IVBPR-bepaling heeft dan ook geringe relevantie voor de Nederlandse rechtspraak. Artikel 50 van het Handvest heeft dat evenmin !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
87 De Hullu 2015, p. 537; van Hattum, 2012, p. 20; Ongena 2002, p. 87-88. 88 De Doelder 1981, p. 152.
aangezien de bepalingen van het Handvest uitsluitend gelden wanneer de lidstaten het recht van de Europese Unie ten uitvoer brengen, dus in grensoverschrijdende situaties.90
Voor artikel 4, 7e protocol EVRM ligt dat anders. Het 7e protocol is door Nederland niet geratificeerd. Desondanks heeft het betekenis voor de Nederlandse rechtsorde, doordat het Europese Hof van Justitie bij de invulling van artikel 50 van het Handvest (waaraan Nederland wel gebonden is), het EHRM volgt in zijn uitleg van artikel 4, 7e protocol EVRM.91 Bij de beslissing om het 7e protocol niet te ratificeren speelde de ne bis in idem bepaling overigens geen rol.92 Voor de verdere uitleg van het ne bis in idem-beginsel zijn de letterlijke bepalingen van belang:
Artikel 4, 7e protocol EVRM luidt: “No one shall be liable to be tried or punished again in
criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State”.
In Nederland kennen zowel het strafrecht als het medisch tuchtrecht het ne bis in idem-beginsel. Het is verwoord in respectievelijk artikel 68 lid 1 Wetboek van Strafrecht en in artikel 51 Wet BIG. De respectievelijke wetsteksten luiden als volgt:
Artikel 68 lid 1 Sr: “Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening
vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.”
Artikel 51 Wet BIG: “Niemand kan andermaal ingevolge de bepalingen van dit hoofdstuk
worden berecht ter zake van enig in artikel 47, eerste lid, bedoeld handelen of nalaten waaromtrent te zijnen aanzien een onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke eindbeslissing is genomen.”
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
90 Y. Buruma, annotatie bij EHRM10 februari 2009 (Zolotukhin/Rusland), par. 5. 91 Borgers 2013, p. 23; van Hattum 2012, p. 287; Noorduyn 2014, p. 243.
92 Y. Buruma, annotatie bij EHRM10 februari 2009 (Zolotukhin/Rusland), par. 5; verwijzend naar TK2004-2005, 29800, VI, nr. 9.
5.4 Betekenis van ne bis in idem
Het ne bis in idem-beginsel is, zoals de naam al zegt, een beginsel. Dat rechtsbeginsel is uitgewerkt in wettelijke bepalingen en in verdragen. In de wettelijke bepalingen heeft het beginsel echter een beperkte betekenis gekregen.93
Ne bis in idem als algemeen rechtsbeginsel is een rechtsnormatief principe dat als
hoofddoel heeft onrechtvaardige gevolgen van dubbele berechtingen te voorkomen of opheffen.94 Ne bis in idem staat hier in de sleutel van proportionaliteit als algemeen uitgangspunt van de rechtstoepassing: de inzet van rechtshandhavings-procedures en de oplegging van sancties moet in zijn totaliteit proportioneel zijn.95 In de wets- en
verdragsbepalingen is het beginsel echter enger en meer specifiek geformuleerd, namelijk als een verbod op een tweede vervolging voor eenzelfde feit, nadat over dat feit al onherroepelijk is beslist. De literatuur en de rechtspraak bestuderende valt op dat deze twee vormen van het beginsel niet altijd duidelijk van elkaar worden onderscheiden. De uitleg van ne bis in idem die men kiest heeft op twee manieren consequenties. Ten eerste voor de reikwijdte van het ne
bis in idem-beginsel, en ten tweede voor manier waarop in de praktijk van vervolging en
rechtspraak toepassing wordt gegeven aan het ne bis in idem-beginsel. Beide worden hieronder uitgewerkt.
5.4.1 Interne versus externe werking
In het algemeen wordt aan de wettelijke ne bis in idem-bepalingen uitsluitend interne werking toegekend.Dat wil zeggen dat zij alleen van toepassing zijn op herhaalde vervolging binnen hetzelfde rechtsgebied: een zelfde procedure voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen over hetzelfde feit wordt uitgesloten.96 Artikel 68 Sr heeft het weliswaar over beslissingen van “de rechter”, maar volgens de Memorie van Toelichting is daarmee uitsluitend de strafrechter bedoeld.97 Voor het Europese ne bis in idem volgens artikel 4, 7e protocol EVRM ligt dat anders. Zoals in het volgende hoofdstuk aan bod komt, is betekenis van de term “criminal
proceedings” niet per definitie beperkt tot procedures bij een strafrechter. Formeel gezien
vormt ne bis in idem (in ieder geval naar Nederlands recht) dus geen beletsel voor samenloop van procedures uit verschillende rechtsgebieden, dus ook niet voor samenloop van een
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
93 De Doelder 1981, p 174; vgl. van Hattum 2012, p. 4. 94 De Doelder 1981, p. 148.
95 Vgl. Brenninckmeijer et al 1992; vgl. Hartmann 2011, p. 10-11. 96 Leijten 1992, p. 1392.
tuchtrechtelijke en een strafrechtelijke procedure tegen een medisch beroepsbeoefenaar.98 De Hoge raad heeft al in 1937 een uitspraak gedaan over de vraag of een strafprocedure en een tuchtprocedure naast elkaar mogelijk zijn. Hij oordeelde toen dat een beroep op artikel 68 Sr faalt omdat: “dit artikel - gelijk reeds blijkt uit de woorden "andermaal vervolgd" - enkel het oog heeft op een eerdere beslissing ter gelegenheid van een gelijksoortige vervolging, als waarvoor de bepaling van artikel 68 geldt, dus ter gelegenheid van een strafvervolging; dat nu - zooals de opsomming van straffen in artikel 9 Sr doet zien -bij disciplinaire rechtspraak van zoodanige strafvervolging geen sprake is."99
Sinds de uitspraak van de Hoge Raad uit 1937 is er echter veel veranderd. In de loop van de jaren 80 van de vorige eeuw zijn er andere vormen van handhaving en sanctionering ontstaan die buiten de sfeer van het strafrecht plaatsvinden.100 Dat geldt met name voor de toegenomen sanctiebevoegdheden in het bestuursrecht, maar er zijn ook verschillende vormen van wettelijk tuchtrecht gekomen waarin sancties worden opgelegd. In de literatuur wordt dan ook bepleit dat ne bis in idem niet alleen interne, maar ook externe werking zou moeten hebben: het zou ook moeten gelden tussen verschillende rechtsgebieden waarin sancties worden opgelegd, zoals tussen bestuursrecht en strafrecht, of tussen tuchtrecht en
strafrecht.101 Ook samenloop van strafprocedures met andere procedures kan immers per saldo een onevenredige bestraffing tot gevolg hebben. Geredeneerd vanuit het perspectief van
ne bis in idem als algemeen rechtsbeginsel ligt het meer voor de hand om het ne bis in idem
ook een externe werking toe te kennen.102 Het hoofdmotief van het ne bis-beginsel is immers dat een dubbele vervolging niet onredelijk mag zijn. Of zoals de Doelder het formuleert: een ongelimiteerde (tweede) berechting kan in strijd zijn met de maatschappelijk zorgvuldigheid, waarbij de rechtszekerheid van de burger zeker een rol speelt.103
Van Hattum signaleert dat het ne bis in idem-beginsel bij buitengerechtelijke afdoeningen van strafrechtelijke aard feitelijk al wordt toegepast, maar onder een andere noemer.104 De rechter spreekt in plaats daarvan van beginselen van een goede procesorde105 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
98 De Hullu 2015, p. 539; Alhafaji 2011, p. 143; Duijst 2014, p. 116; Legemaate 2005, p. 836; Leijten 1992, p. 1394.
99 HR 4 mei 1936 NJ 1937, zie ook Leijten 1992, p. 1390 en de Doelder, 1981, p. 168. 100 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (conclusie A-G A.E. Harteveld), r.o. 8.2.7; vgl. Hartmann, 2012, p. 8-11.
101 Noorduyn 2014, p. 251; de Doelder 1981, p. 818; HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (conclusie A-G A.E. Harteveld), r.o. 8.2.7. 102 De Doelder 1981, p. 175.
103 De doelder 1981, p. 175. 104 Van Hattum 2012, p. 4.
of van het vertrouwensbeginsel. Deze vervangende aanduidingen komen volgens van Hattum echter in de kern neer op de erkenning van hetzelfde natuurlijke, normatieve rechtsprincipe om iemand niet tweemaal over hetzelfde lastig te vallen met een strafrechtelijke procedure. Dit gebeurt ook in het alcoholslot-arrest van de Hoge Raad.106 Het gaat in die zaak om de toepasbaarheid van de ne bis in idem-regel in een strafzaak (vanwege rijden onder invloed), nadat daarvóór al een bestuursrechtelijke sanctie was opgelegd (een alcoholslotprogramma). De Hoge Raad acht artikel 68 Sr niet van toepassing omdat het in de eerste procedure niet om een strafzaak ging. Feitelijk toch toetsend aan de criteria van artikel 68 Sr komt de Hoge Raad echter tot de conclusie dat beide situaties in hoge mate overeenkomen en dat dat op
gespannen voet staat met het beginsel dat aan artikel 68 Sr ten grondslag ligt. De Hoge Raad zoekt dan, bij ontstentenis van een wettelijke regel, zijn toevlucht tot de beginselen van een
goede procesorde om het OM alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Die beginselen kunnen
volgens de Hoge Raad namelijk meebrengen dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden berecht voor hetzelfde feit tot niet-ontvankelijkheid moet leiden. In feite wordt dus toepassing gegeven aan het (ongeschreven) ne bis in idem-beginsel, maar vanwege de beperkte uitwerking daarvan in de wet wordt de goede procesorde ingeroepen.
Volgens Harteveld is het niet nodig om andere rechtsbeginselen in te roepen wanneer het om samenloop van berechtingen uit verschillende rechtsgebieden gaat.107 Hij pleit voor een uitbreiding van de werking van artikel 68 Sr. Een materiële uitleg van artikel 68 Sr laat volgens hem toe dat die gevallen onder de werking van dat artikel worden gebracht.108 Het vasthouden aan het formele vervolgingsbegrip uit 1926 is zijns inziens niet meer van deze tijd. Het belangrijkste argument daarvoor ziet hij in de aansluiting bij de internationale rechtsorde.109 De reikwijdte van de ne bis in idem-bepalingen in internationale verdragen zoals het EVRM is namelijk níet beperkt tot uitsluitend strafrechtelijke vervolgingen.110
5.4.2 Implicaties voor de rechtspraktijk
Het tweede verschil tussen ne bis in idem als algemeen rechtsbeginsel en als codificatie in de wet en in verdragen ligt zoals gezegd in de implicaties voor de rechtspraktijk. Artikel 68 Sr en artikel 4, 7e protocol EVRM verwoorden een verbod op een tweede vervolging voor eenzelfde !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 105 Vgl. Noorduyn, 2015, p. 1425.
106 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434.
107 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (conclusie A-G A.E. Harteveld), par. 8.19. 108 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (conclusie A-G A.E. Harteveld), par. 8.25. 109 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (conclusie A-G A.E. Harteveld), par. 8.19. 110!Ölçer 2016, p. 508.
