Analyse jurisprudentie

Het meest in het oog springende resultaat van de analyse van de bestudeerde uitspraken is dat een beroep op ne bis in idem vrijwel nooit slaagt. Een tweede bevinding is dat er in de

Nederlandse rechtspraak sterk uiteenlopende redeneerwijzen worden gekozen door rechters. Het meest afwijkend is de uitspraak waarin aansluiting wordt gezocht bij het una via-beginsel. Ten aanzien van artikel 68 Sr geldt dat sommige rechters dit eenvoudigweg niet van

toepassing achten op tuchtprocedures. Andere rechters breiden de werking van artikel 68 Sr echter uit. Dan wordt aansluiting gezocht bij het redeneerwijze van het EHRM: men

beschouwt artikel 68 toepasbaar wanneer de tuchtprocedure als criminal charge kan worden aangemerkt.176

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

176 _{Rb 's-Gravenhage 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243; Rb Roermond,} 14 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220.

In de gevallen waarin aan de Engel-criteria voor een criminal charge wordt getoetst, valt op dat de tuchtprocedures die toets in geen van de gevallen doorstaan. En het loopt daarbij spaak op alle drie de criteria. Uiteraard valt een tuchtprocedure naar Nederlands recht niet onder het strafrecht (criterium 1). Ten aanzien van aard en doel van de geschonden norm/ het verwijt (criterium 2) wordt van belang geacht dat het tuchtrecht zich slechts tot een

beperkte groep richt en niet tot alle burgers. Daarnaast wordt consequent geoordeeld dat de belangen die het tuchtrecht beoogt te beschermen verschillen van het belang dat de

strafrechtelijke norm beschermt. Opvallend is daarbij dat hier steeds aan het tuchtrecht in het

algemeen wordt gerefereerd (bewaking van de kwaliteit van de gezondheidszorg) en niet,

zoals dit criterium bedoeld is, naar het specifieke verwijt in casu. In de uitspraak van het EHRM wordt wel ingegaan op het specifieke verwijt in kwestie. Het Hof stelt daar dat hoewel de overtreding ook als een strafrechtelijk vergrijp kwalificeert, het verwijt in de

tuchtprocedure uitsluitend gerelateerd was aan professioneel wangedrag, hetgeen nog steeds een betrekkelijk oppervlakkige uitleg is.

Ten aanzien van de zwaarte van de geriskeerde sanctie wordt doorslaggevend gevonden dat in het tuchtrecht, anders dan in het strafrecht, de overtreding niet met een vrijheidsbenemende sanctie wordt bedreigd (criterium 3). Dat de daadwerkelijk opgelegde sanctie ingrijpend is voor de beklaagde (zoals een doorhaling) maakt dat niet anders. Het EHRM redeneert in de aangehaalde zaak op dezelfde wijze. Alleen de rechtbank Den Haag gaat in op de aard (ofwel doel) van de sanctie en stelt dat het doel van de doorhaling is preventie van toekomstige benadeling van patiënten. Het reserveren van de kwalificatie

strafrechtelijk voor alleen vrijheidsbeneming lijkt wat kort door de bocht. Volgens het arrest

Oztürk is sprake van strafrechtelijke sancties indien deze afschrikking beogen (zie par. 6.2.1.1). Het is denkbaar dat ook sommige tuchtmaatregelen als strafrechtelijk aangemerkt kunnen worden. Dat geldt vooral voor een boete, die in het Oztürk-arrest ook expliciet genoemd wordt als bestraffende sanctie.177 Een doorhaling zou als strafrechtelijk kunnen gelden vanwege de ingrijpendheid voor de beroepsbeoefenaar.

Wanneer de tuchtprocedure niet als criminal charge kwalificeert, betekent dat dat geen sprake is van een tweede vervolging (‘bis’) in de zin van ne bis in idem. Dat impliceert dat dan niet aan toetsing aan de criteria voor hetzelfde feit (‘idem’) van artikel 68 Sr wordt toegekomen (áls de werking artikel 68 Sr al opgerekt wordt tot tuchtprocedures). Toch wordt

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

dat door twee rechters wel gedaan.178 _{In beide gevallen stuit het verweer af op het juridische} aspect van de toets: de belangen die de overtreden voorschriften beogen te beschermen verschillen in de tuchtzaak van die in de strafzaak. Er is dan geen sprake van gelijksoortige verwijten en daarmee niet van hetzelfde feit.

Ten aanzien van de zaken voor de tuchtrechters valt op dat de redenering anders verloopt dan die bij de strafrechters. Dat is tot op zekere hoogte logisch. Anders dan in het strafrecht is er in het tuchtrecht geen toetsingsmaatstaf met uitgebreide criteria geformuleerd, zoals dat is gebeurd door de Hoge Raad voor artikel 68 Sr. De tuchtrechter heeft artikel 51 Wet BIG tot zijn beschikking, maar dat ziet gezien de letterlijke wetstekst uitsluitend op dubbele tuchtprocedures. De tuchtrechter zou echter wel aansluiting kunnen zoeken bij de rechtspraak van het EHRM. De vraag is echter, indien vastgesteld wordt dat ook de

tuchtprocedure een criminal charge is, hoe dan vervolgens getoetst wordt of er strijd is met het ne bis in idem-beginsel, aangezien de wettelijke bepalingen niet toepasbaar zijn. Wat resteert is ne bis in idem als ongeschreven, algemeen rechtsbeginsel.

De Accountantskamer en het CGT zoeken aansluiting bij de rechtspraak van het EHRM omtrent de criminal charge, maar besluiten vrijwel zonder, of met een summiere toets, dat het tuchtrecht in zijn algemeenheid niet als zodanig is aan te merken.

Het RTG Zwolle lijkt zich daarentegen in de zaak Vencken op het ne bis in idem beginsel als algemeen rechtsbeginsel te baseren. Bij het ontbreken van een toepasbare wettelijke regel gaat het tuchtcollege over tot een creatieve oplossing. Die oplossing is de klacht wél inhoudelijk te beoordelen maar af te zien van het opleggen van een sanctie. Interessant aan deze uitspraak is dat het tuchtcollege kennelijk van mening is dat tuchtrecht en strafrecht om principiële redenen wél naast elkaar moeten kunnen worden ingezet. Het meent namelijk dat de functie van het tuchtrecht (kwaliteitsbewaking) in het geding komt wanneer het tuchtcollege niet over gaat tot inhoudelijke beoordeling van de klacht. Het laatste ondersteunt het idee dat

toepassing van het algemene rechtsbeginsel ne bis in idem-beginsel niet uitsluitend noopt tot het achterwege blijven van een tweede procedure (via niet-ontvankelijkheid), maar ook kan strekken tot het uitblijven of verrekenen van sancties door de rechter.

In twee van de onderzochte gevallen houdt de rechter bij de straftoemeting rekening met de eerdere veroordeling. Dat gebeurt één keer door de strafrechter en één keer door de tuchtrechter. In de meeste andere gevallen was verrekenen niet aan de orde omdat de zaak !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

178 _{Rb 's-Gravenhage 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243; Rb Overijssel 31} december 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3524.

uitmondde in een vrijspraak. Bij de uitspraak van het RTG Eindhoven ligt dat wat anders: hier wordt het noodzakelijk geacht de arts een verdere beroepsuitoefening te beletten en daarin was niet voorzien door de strafrechter. De eerder opgelegde doorhaling en schorsing als voorlopige voorziening lenen zich dan ook niet voor verrekening.

6.4.3 Conclusie

Hoofdconclusie op grond van de onderzochte casuïstiek is dat een beroep op het ne bis in

idem-beginsel bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht vrijwel nooit slaagt. De

redeneerwijzen van de verschillende rechtbanken zijn daarbij weinig consistent. Zelfs

wanneer uitgegaan wordt van het ruime vervolgingsbegrip (‘bis’) van het EHRM, de criminal

charge, stuit het verweer af op de toets aan alle drie de criteria. De uitwerking van de toets

aan de Engel-criteria is echter vaak oppervlakkig: er wordt ‘in abstracto’ naar aard en doel van de tuchtnormen gekeken en niet ‘in concreto’ naar het specifieke verwijt in casu. Datzelfde geldt voor de aard van de sanctie. Wanneer de toets aan deze criteria meer zou worden toegespitst op het concrete geval, lijkt het denkbaar dat het verwijt en de sanctie wel kunnen kwalificeren als strafrechtelijk. Het is goed denkbaar dat de verwijten in een tuchtzaak en een strafzaak overeenkomen, namelijk wanneer in beide procedures het professionele handelen van de beroepsbeoefenaar centraal staat in de beoordeling. Daarnaast zouden bij nadere beschouwing ook een tuchtsanctie als de boete (vanwege het afschrikkende karakter) en de doorhaling (vanwege de ingrijpendheid) gewicht in de schaal van de criminal charge kunnen leggen. Dat de zwaarte van de sanctie in het tuchtrecht nooit vrijheidsberoving kan inhouden, pleit echter blijkens de jurisprudentie tegen zo’n kwalificatie. Als al toegekomen wordt aan beoordeling van hetzelfde feit (‘idem’) en getoetst wordt aan artikel 68 Sr, stuit het beroep op ne bis in idem af op de juridische component daarin: het betreft geen verwijten van dezelfde strekking aangezien de door het tuchtrecht beschermde belangen verschillen van die in het strafrecht. Opgemerkt zij overigens dat deze toets zeer vergelijkbaar is met die van het tweede Engel-criterium en de kritiek op de toepassing ervan dezelfde. In de literatuur wordt gesteld dat de zelfde feit- toets van de Hoge Raad in artikel 68 Sr een zwaardere is dan die van het EHRM, in artikel 4, 7e protocol EVRM doordat de Hoge Raad ook juridische aspecten in de beoordeling betrekt (zie par. 6.2.2.2). Op zich is dat zo, ware het niet dat die juridische aspecten bij de EHRM toets al besloten liggen in de Engel-criteria. Doordat een ne bis in

idem-verweer bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht daar al strandt, wordt helemaal niet

Een niet-ontvankelijkheidsverweer wegens strijd met ne bis in idem heeft ook bij een tuchtrechter weinig kans van slagen. Daar blijkt echter dat, bij het ontbreken van een

toepasbare wettelijke bepaling, ne bis in idem als ongeschreven, algemeen rechtsbeginsel zijn invloed doet gelden. In enkele van de onderzochte gevallen werd bij de toepassing van artikel 68 Sr aangesloten bij het rechtsgebied-overstijgende vervolgingsbegrip van het EHRM. Dat lijkt niet meer mogelijk sinds het alcoholslot-arrest van de Hoge Raad. In dat arrest verklaart de Hoge Raad het OM tóch niet-ontvankelijk op grond van strijd met de beginselen van een

goede procesorde. Die beginselen betroffen in casu het aan artikel 68 Sr ten grondslag

liggende beginsel. Feitelijk komt dat neer op de erkenning van ne bis in idem als ongeschreven rechtsgrond.

Hoofdstuk 7 Conclusie

7.1 Conclusies

In deze scriptie stond de vraag centraal hoe het betrekken van een hulpverlener in zowel een tuchtprocedure als een strafprocedure naar aanleiding van dezelfde fout zich verhoudt tot het

ne bis in idem-beginsel. Beide handhavingsstelsels hebben weliswaar hun eigen doel, maar er

is ook overlap, het betreft snijdende cirkels. Waar sprake is van overlap bestaat ook het risico van dubbele, onevenredige aansprakelijkstelling.

Het ne bis in idem-beginsel heeft een beperkte uitwerking gekregen in de Nederlandse wet; het is vormgegeven als een niet-ontvankelijkheidsverweer dat slechts gelding heeft binnen één rechtsgebied. De Hoge Raad heeft de reikwijdte van artikel 68 Sr, na een aanvankelijke opening voor andersoortige procedures, weer beperkt tot uitsluitend strafvonnissen. Daarmee vindt die bepaling, net als de ne bis in idem-bepaling in het

tuchtrecht, geen toepassing in samenloop-situaties. Dat is in het licht van de aansluiting bij de internationale rechtsorde een conservatieve koers. In verschillende verdragen wordt namelijk een rechtsgebied-overstijgend vervolgingsbegrip gehanteerd, zodat ne bis in idem daar ook externe werking heeft.

Zowel in de Nederlandse rechtspraak als bij het EHRM slaagt een beroep op de ne bis

in idem-regels bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht zelden, zo blijkt uit de onderzochte

casuïstiek. Daaraan wordt ten grondslag gelegd dat de juridische kwalificatie van de feiten in de tuchtprocedure verschilt van die in de strafprocedure, waardoor geen sprake is van een herhaalde vervolging voor hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem. Complicerend daarbij is dat naar Nederlands recht de juridische elementen aan bod komen bij de zelfde feit-toets van artikel 68 Sr, terwijl het EVRM de juridische elementen heeft verdisconteerd in de voorvraag: de vraag of sprake is van een herhaalde vervolging (de criminal charge van artikel 6 EVRM). In het Nederlands recht is het juridische element met andere woorden ondergebracht in het feitsbegrip (‘idem’), terwijl het EVRM die in het vervolgingsbegrip (‘bis’) onderbrengt. Opvallend bij de rechtspraak hieromtrent is dat op een nogal algemene manier aan de criteria wordt getoetst. Beoordeeld wordt niet zozeer of het specifieke verwijt dat déze

beroepsbeoefenaar in déze tuchtprocedure wordt gemaakt als strafrechtelijk kwalificeert, maar er wordt gekeken naar de belangen die de tuchtnorm respectievelijk de strafrechtelijke

normen in het algeméén beschermen. Hetzelfde geldt voor de aard en het doel van de

wordt toegesneden op het specifieke geval dat voorligt, een medische tuchtprocedure in beginsel wél zou kunnen kwalificeren als een tweede vervolging (of als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr) en de samenloop daarmee in strijd kan zijn met ne bis in idem. Het gaat met andere woorden om toetsing in concreto, niet in abstracto. Vooral wanneer het verwijt in beide procedures gelijkluidend is, en de sanctiedoelen eveneens, is er mogelijk sprake van dubbele berechting.

Wanneer de vraag naar schending van het ne bis in idem-beginsel voorligt terwijl er geen toepasbare wettelijke bepaling is (omdat de samenloop-situatie buiten de reikwijdte daarvan valt), worden er in de rechtspraktijk verschillende oplossingen gekozen. De Hoge Raad zoekt in een recent arrest zijn toevlucht tot de beginselen van een goede procesorde om het OM alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. In andere gevallen wordt wél overgegaan tot een inhoudelijke behandeling van de tucht- of strafrechtelijke klacht, maar wordt bij de sanctieoplegging rekening gehouden met de eerdere berechting. Dat kan ertoe leiden dat de sancties met elkaar ‘verrekend’ worden, of zelfs tot de conclusie leiden dat berechting mogelijk is tot aan, en niet verder dan, de beoordeling van de gegrondheid van de klacht. Deze oplossingen komen feitelijk neer op een erkenning van een ongeschreven rechtsgrond voor schending van het ne bis in idem-beginsel.

Inherent aan de wettelijke ne bis in idem-bepalingen is dat er pas een beroep op gedaan kan worden wanneer men eenmaal bij de rechter staat in een tweede procedure. Het belang om dubbele vervolging te voorkomen en de beroepsbeoefenaar niet onevenredig te belasten is echter ook aan de orde in het stadium dat beslissingen over tuchtrechtelijke dan wel strafrechtelijke vervolging worden genomen. Indien het de IGZ en het OM zijn die als overheidsinstanties de initiatiefnemers zijn van een tucht- dan wel strafprocedure, vraagt dat dan ook om een zorgvuldige afweging. Het OM en de IGZ hanteren dan ook beleidsregels die als leidraad fungeren bij het inzetten van een tuchtklacht, respectievelijk strafrechtelijke vervolging, en die de samenwerking tussen beide regelen. Hoewel er in de beleidsregels oog is voor samenloop-problematiek, ontbreekt het aan een concrete uitwerking van de manier waarop een handhavingsbeslissing in het ene domein van invloed is op de beslissing in het andere. De samenwerking en afstemming in concrete zaken lijkt sinds de aanscherping van de daarop gerichte beleidsregel verbeterd, hoewel het aan de noodzakelijke tijdigheid van het overleg nog wel ontbreekt.

Ten aanzien van de afbakening van tuchtrecht en strafrecht in de gezondheidszorg, die in het licht van het voorkomen van dubbele berechting van belang is, kan gesteld worden dat de rol van strafrecht ligt in de ultimum remedium-functie die het van oorsprong ook heeft.

Wanneer het klachtwaardig handelen van de hulpverlener is gelegen in het beroepsmatig tekortschieten, ligt het voor de hand tuchtrecht in te zetten. Het belang van kwaliteit van zorgverlening is daar immers het doel, en de tuchtrechter is het beste uitgerust om het beroepsmatig handelen te beoordelen. De strafrechtelijke functie komt in medische zaken vooral aan bod wanneer de fout een gevolg is van dermate grote onzorgvuldigheid dat sprake is van grove nalatigheid of opzet. Dan wordt immers de grens overschreden van het

tekortschieten in de beroepsuitoefening naar het strafbaar toebrengen van schade aan een persoon. Ook de ernst van de gevolgen van de fout is een variabele die, veelal in combinatie met grove nalatigheid, een keuze voor strafrecht kan rechtvaardigen.

De onderzoeksvraag van deze scriptie is de vraag hoe samenloop van tuchtrecht en strafrecht zich verhoudt tot het ne bis in idem-beginsel. Concluderend, en als antwoord op die vraag, kan worden gesteld dat vanuit een strikt formeel perspectief de betekenis van ne bis in

idem voor de situatie van samenloop beperkt is. Een meer materiële uitleg verschaft het

beginsel echter een aanzienlijk grotere betekenis. De ne bis in idem-regels in de Nederlandse wet missen toepassing op samenloop en zijn dan ook ontoereikend om een antwoord te geven op de vraag of samenloop van tuchtrecht en strafrecht onder omstandigheden onrechtvaardig is. Wanneer ne bis in idem wordt opgevat als rechtsbeginsel dat als doel heeft de

onrechtvaardige effecten van dubbele procedures te voorkomen of op te heffen, heeft het betekenis in alle stadia van het proces waarin een medische fout na een klacht of een aangifte leidt tot vervolging en berechting van de hulpverlener. Zo bezien heeft het ne bis in idem- beginsel namelijk ook invloed in het stadium waarin beslissingen over handhaving worden genomen, en aan het einde van de rit, bij het bepalen van de sanctie door de rechter. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt aan dat beginsel op de verschillende niveaus ook recht gedaan. Gevallen met apert onwenselijke uitkomsten lijken gelukkig uitzonderingen. 7.2 Aanbevelingen en afsluiting

De situatie dat zowel het Wetboek van Strafrecht als de Wet BIG een ne bis in idem-regel kennen, maar geen van beide van toepassing is op samenloop is onwenselijk. In het licht van de van de aansluiting bij het internationale recht, maar ook gezien de ontwikkelingen in de Nederlandse rechtsorde, waarin toenemend buiten het strafrecht om sancties worden

opgelegd, is een beperking van de reikwijdte van artikel 68 Sr tot alleen strafvonnissen niet meer passend. Het is wenselijk dat wordt voorzien in een wettelijke regeling die uitgaat van een ruim, materieel vervolgingsbegrip, zodat samenloop-situaties in beginsel onder de ne bis

in het specifieke geval dat voorligt sprake is van een schending van ne bis in idem. Bij de beoordeling behoren dan, meer dan nu gebeurt, de specifieke omstandigheden van het geval in acht genomen te worden. Ook voor de tuchtrechter is behoefte aan zo’n rechtsgebied- overstijgende ne bis in idem-regel, aangezien artikel 51 Wet BIG uitsluitend ziet op tuchtvonnissen.

Vanuit het oogpunt van een proportionele handhaving, en om dubbele vervolging in een vroeg stadium te voorkomen is overleg tussen de IGZ en het OM van belang. Alleen wanneer dat overleg plaatsvindt in een vroeg stadium kan daadwerkelijk afgestemd worden over de in te zetten handhavingsmiddelen. De beleidsregels van beide vervolgingsinstanties bieden beperkt aanknopingspunten het voorkomen van ongewenste samenloop. Zoals besproken, is er vooral sprake van dubbeling wanneer het verwijt in beide aanklachten gelijkluidend is. De IGZ en het OM zouden in dat geval dan ook een keuze moeten maken voor de ene of de andere procedure. Het ligt voor de hand om het het primaat bij het tuchtrecht te leggen wanneer in de aanklacht het professionele handelen van de

beroepsbeoefenaar centraal staat. Wanneer ervoor gekozen wordt beide procedures te voeren zou dat aanwijsbare meerwaarde moeten hebben. En dan verdient het aanbeveling om binnen het feitencomplex dat voor de vervolgingen aanleiding is, onderscheid te maken tussen elementen die typisch tuchtrechtelijk dan wel typisch strafrechtelijk zijn. Daarmee verschilt het verwijt in de tuchtzaak van dat in de strafzaak, en wordt zo min mogelijk dubbel berecht.