Conclusie feitsbegrip

De Hoge Raad hanteert een ‘eng’ feitsbegrip: naast zuiver feitelijke zijn er ook juridische elementen in vervat. Dit in tegenstelling tot het EHRM, dat nu juist expliciet kiest voor een ‘ruim’ feitsbegrip, waarin alleen de gedragingen van de verdachte een rol spelen, oftewel de gelijkheid van de materiële feiten. Een enge interpretatie van het feitsbegrip betekent dat de bescherming die de ne bis in idem-regel biedt betrekkelijk gering zal zijn, omdat wanneer de gedragingen van de verdachte in beide zaken dezelfde waren, het ‘idem’ alsnog kan afstuiten op een verschil in het gemaakte verwijt volgens de tenlastelegging. Andersom leidt een ruime uitleg van het feitsbegrip tot een ruime bescherming tegen opeenvolgende vervolgingen.161 6.3 Implicaties voor samenloop van tuchtrecht en strafrecht

Wat betekent dit alles voor de beroepsbeoefenaar die na een medische fout zowel

tuchtrechtelijk als strafrechtelijk vervolgd wordt? Wanneer artikel 68 Sr beperkt blijft tot berechtingen door de strafrechter is daarmee de kous vrij snel af: dan valt samenloop van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

155 _{Noorduyn 2014, p. 245; de Hullu 2015, p. 551.} 156 _{Borgers 2013, p. 23.}

157 _{HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, ro 2.8; zie ook van Hattum 2012, p. 11.} 158 _{Borgers 2013, p. 24; de Hullu 2015, p. 553; van Hattum 2012, p. 12.}

159 _{HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, r.o. 2.8; zie ook de Hullu 2012, p. 551.} 160 _{Borgers 2013, p. 23.}

tuchtrecht en strafrecht niet binnen bereik van de ne bis in idem-regel. Wanneer artikel 68 Sr wel wordt opgerekt tot andersoortige procedures wordt toegekomen aan toetsing aan de criteria voor hetzelfde feit zoals de Hoge Raad die in zijn overzichtsarrest heeft gegeven. Omdat de Hoge Raad in zijn toets debeschermde rechtsgoederen van de geschonden normen betrekt (de juridische component) lijkt het erop dat schending van de ne bis in idem-regel van artikel 68 Sr niet snel aan de orde zal zijn.162 Die zullen namelijk nog al eens verschillen: het tuchtrecht beschermt, zoals in hoofdstuk 2 bleek, immers andere belangen dan het strafrecht. Feitelijke componenten kunnen echter een zeker verschil in juridische aard compenseren. Daarnaast speelt in de toets een vergelijking van de strafmaxima per overtreding een rol. Bij voorbaat uitgesloten is een succesvol beroep op ne bis in idem bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht dus niet. Voor het EHRM lijkt de beroepsbeoefenaar meer kans te maken: herhaalde vervolging is hier niet beperkt tot enkel strafvervolgingen. De tuchtprocedure zal echter wel aan de criteria voor een criminal charge moeten voldoen om toe te komen aan toetsing aan de ne bis in idem-regel. De Europese ne bis in idem-toets zelf lijkt gunstiger dan de Nederlandse: de feitelijke gedragingen zullen in het geval van medische fouten namelijk veelal gelijk zijn.

6.4. Jurisprudentie

In deze paragraaf wordt besproken hoe in concrete gevallen in de Nederlandse (lagere) rechtspraak wordt omgegaan met ne bis in idem-verweren bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht. Daarvoor is in de jurisprudentie gezocht naar (zoveel mogelijk) recente zaken waarin van zulke samenloop sprake was en een ne bis in idem-verweer werd gevoerd. Dat leverde een vijftal zaken op bij lagere strafrechters en twee zaken voor medische

tuchtcolleges. In twee van de gevallen bij de strafrechter betrof het een medische zaak. Voorts komen drie tuchtzaken (waarvan twee medische) aan bod waarin géén beroep wordt gedaan op ne bis in idem maar wél de vraag wordt behandeld of een tuchtprocedure kwalificeert als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Dat is immers relevant voor de

onderzoeksvraag in deze scriptie, omdat de kwalificatie als criminal charge een procedure onder het bereik van de ne bis in idem-bepalingen kan brengen. Als laatste wordt een zaak van het EHRM besproken waarin een ne bis in idem-verweer wordt gevoerd bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

162 _{Geertsma en Slaghekke 2015, p. 3005.} !

6.4.1 Jurisprudentie

Schending van ne bis in idem

Slechts in één van de onderzochte zaken slaagde het beroep op ne bis in idem bij samenloop van tuchtrecht en strafrecht. Dat betrof een strafzaak tegen een dierverloskundige die

verweten werd niet of onvoldoende een geneesmiddelen-administratie te voeren en die daarvoor door het Veterinair tuchtcollege een boete van 2500 euro had gekregen.163 De strafrechter achtte het onderliggende feitencomplex identiek in beide zaken en de boete punitief, waarmee volgens de rechter sprake was van een dubbele vervolging in strijd met het

ne bis in idem-beginsel. Het OM werd niet-ontvankelijk verklaard. Opmerkelijk aan deze

uitspraak is dat via de band van het una via-beginsel uit het bestuursrecht wordt geredeneerd: de tuchtsanctie wordt als een een bestuursrechtelijke aangemerkt en daarom zou een tweede vervolging via het strafrecht in strijd zijn met de una via-regel van artikel 5:44 Awb. De rechtbank merkt hierbij overigens op dat die una via-regel voortvloeit uit het ne bis in idem- beginsel.

Artikel 68 Sr niet van toepassing

Alle andere rechters wezen het beroep op ne bis in idem af. In twee gevallen wordt artikel 68 Sr niet van toepassing geacht onder de aanname dat artikel 68 Sr alleen interne werking heeft en de tuchtprocedure daar dus niet onder valt.164

In de eerste zaak beroept een advocaat zich op ne bis in idem nadat hij eerder door het Hof van Discipline werd veroordeeld tot schorsing van de uitoefening van de praktijk voor zes maanden en hij nu wordt vervolgd voorvalsheid in geschrifte.165 De rechtbank verwerpt het verweer op de grond dat art. 68 Sr slechts ziet op strafrechtelijke beslissingen, waartoe een uitspraak van het Hof van Discipline niet behoort. De advocaat wordt overigens

vrijgesproken.

In de tweede zaak toetst de rechtbank aan de Engel-criteria om vast te stellen of sprake is van een criminal charge, om dan in plaats van artikel 68 Sr eventueel wél het internationale

ne bis in idem-beginsel toe te passen.166 _{In deze casus is een 14-jarig meisje na een val van} haar paard met hersenletsel naar het ziekenhuis overgebracht. Daar is zij door de betrokken neuroloog op de kinderafdeling opgenomen. Omdat de toestand van het meisje verslechterde !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

163 _{Rb 's-Gravenhage 15 april 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM1237.}

164 _{Rb Roermond, 14 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220; Rb 's-Hertogenbosch} 10 juli 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX0834.

165 _{Rb 's-Hertogenbosch 10 juli 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX0834.} 166 _{Rb Roermond, 14 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220.}

werd er besloten tot overdracht naar een academisch ziekenhuis. Na de overdracht overlijdt het meisje. De neuroloog wordt verweten de toestand van het meisje verkeerd te hebben ingeschat, haar op de verkeerde afdeling te hebben laten opnemen, en fouten te hebben gemaakt in de behandeling. De betrokken arts was door het RTG Eindhoven veroordeeld tot een boete van 2000 euro. De toetsing aan de Engel-criteria levert het volgende op: De procedure valt naar Nederlands recht onder het tuchtrecht en is dus niet strafrechtelijk (criterium 1). Het belang dat artikel 47 eerste lid onder a van de Wet BIG beoogt te beschermen, te weten de kwaliteit van de gezondheidzorg, is niet is aan te merken als het belang dat in dit geval strafrechtelijk wordt beschermd, te weten het recht op leven.

Bovendien richt de Wet BIG zich tot een beperkte groep, namelijk geregistreerden genoemd in artikel 47, tweede lid van deze wet (criterium 2). De aard en ernst van de tuchtrechtelijke sanctie zijn verhoudingsgewijs als licht aan te merken. Weliswaar kan naast een geldboete een beroepsontzegging kan worden opgelegd, maar het strafrecht kent naast een geldboete en beroepsontzegging ook vrijheidsbenemende sancties (criterium 3). Het ne bis in idem-verweer stuit dus naar het oordeel van de rechtbank af op de Engel-criteria. De rechtbank merkt echter vervolgens op dat, ook indien wel sprake zou zijn van een criminal charge, er bovendien geen sprake is van hetzelfde feit. De rechtbank gaat vervolgens alsnog over tot het beoordelen van de criteria uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad voor artikel 68 Sr en redeneert daarbij als volgt: Het rechtsgoed dat het tuchtrecht beoogt te beschermen is de kwaliteit van de zorgverlening, terwijl de betrokken strafrechtelijke bepaling de lichamelijke integriteit van de specifiek in de tenlastelegging opgenomen personen beoogt te waarborgen. Bovendien kan in de strafzaak een jarenlange gevangenisstraf worden opgelegd, terwijl in de tuchtrechtelijke procedure maximaal 'slechts' een doorhaling van de inschrijving in het BIG-register kan worden uitgesproken. Ook op grond van de juridische aspecten van de zelfde feit-toets komt de rechtbank dus tot de conclusie dat geen sprake is van een vervolging voor hetzelfde feit. De arts wordt overigens niet gestraft aangezien het tenlastegelegde niet bewezen wordt geacht.

Artikel 68 Sr wel van toepassing mits sprake is van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM

In twee gevallen wordt artikel 68 Sr wél van toepassing geacht op de tuchtprocedure, mits deze de toets aan de Engel-criteria doorstaat en dus als criminal charge kan gelden.167 Eén

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

167 _{Rb 's-Gravenhage 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243; Rb Overijssel 31} december 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3524.

daarvan betreft een zaak tegen een arts.168 _{Het OM heeft de arts primair ten laste gelegd dat} hij tien patiënten heeft mishandeld door (plastische en/of cosmetische) chirurgische ingrepen onzorgvuldig uit te voeren. Voorts is hem oplichting ten laste gelegd. De arts zou zich hebben uitgegeven voor een volledig bevoegd chirurg en in die hoedanigheid de patiënten hebben bewogen tot het betalen voor de ingrepen. Het CTG legde hem al de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register op. De rechtbank overweegt dat onder het begrip 'vervolging' als bedoeld in artikel 68 Sr, naast het door het OM betrekken van de rechter in een strafzaak, ook een criminal charge zoals genoemd in de jurisprudentie van het EHRM over artikel 6 van het EVRM moet worden verstaan.169 Aldus behoeft beoordeling of een tuchtprocedure een criminal charge is. De rechtbank komt vervolgens tot de conclusie dat de tuchtprocedure niet kan worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. De toetsing aan de Engel-citeria verloopt als volgt: De rechtbank stelt vast dat de overtreden norm wettelijk als tuchtrechtelijk is gekwalificeerd (criterium 1). Deze norm is gericht op de bescherming van de volksgezondheid en de kwaliteit van de zorgverlening (criterium 2). Hoewel de rechtbank zegt te begrijpen dat verdachte de aan hem opgelegde doorhaling van de inschrijving in het BIG-register als punitief heeft ervaren, maakt dit volgens de rechtbank niet dat deze maatregel ook punitief van aard is. De doorhaling is volgens de rechtbank niet punitief aangezien deze strekt ter voorkoming van toekomstige inbreuken ten nadele van zorgzoekenden door handelen van deze arts (criterium 3). Conclusie is dat de tuchtprocedure niet kan worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. Aan toetsing aan artikel 68 Sr wordt daarom niet toegekomen. De arts wordt overigens vrijgesproken.

In de zaak voor de rechtbank Overijssel wordt een advocaat van valsheid in geschrifte verdacht, omdat hij aanvraagformulieren voor toevoeging op grond van de Wet op de

Rechtsbijstand op naam van kantoorgenoten had gezet terwijl hij ze zelf had behandeld.170 Op die manier kon hij het maximaal toegestane aantal toevoegingen omzeilen. Eerder werd hij daarvoor door de tuchtrechter en de Raad voor de Rechtsbijstand veroordeeld. De rechtbank past de criteria voor artikel 68 Sr uit het verduidelijkingsarrest van de Hoge Raad toe met de feitelijke en juridische elementen en komt op grond daarvan tot verwerping van het beroep. De rechtbank overweegt: Naar het oordeel van de rechtbank verschillen de belangen die de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

168 _{Rb 's-Gravenhage 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243.}

169 _{Rb 's-Gravenhage 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243, r.o. 4.3.} 170 _{Rb Overijssel 31 december 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3524.}

door verdachte overtreden voorschriften beogen te beschermen zodanig van elkaar, dat daardoor sprake is van verschillende verwijten voor elk waarvan verdachte afzonderlijk ter verantwoording kon worden geroepen. Met het strafbaar stellen van valsheid in geschrifte is de bescherming beoogd van het vertrouwen dat burgers in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van bepaalde geschriften moeten kunnen stellen, terwijl de door de tuchtrechter opgelegde maatregel de binnen de advocatuur geldende beroepsstandaard beoogt te beschermen, aldus de redenering van de rechtbank. Het feit dat de arts ook door de

tuchtrechter is veroordeeld is volgens de rechtbank een van de redenen om de straf te matigen.

Tuchtrechter

De onderstaande zaken betreffen gevallen waarin na een strafrechtelijke veroordeling een tuchtzaak volgde. Een wat oudere, maar interessante uitspraak is die in de zaak Vencken van het RTG Zwolle.171 Het betreft een arts-assistent die door het Openbaar Ministerie werd verdacht van moord omdat hij een bejaarde man met ademhalingsproblemen die dreigde te stikken, Morfine en Dormicum had toegediend, waarna de man overleed. De strafrechter sprak de arts-assistent in twee instanties vrij. In de daarna dienende tuchtzaak naar aanleiding van hetzelfde feitencomplex heeft de arts assistent in zijn verweer (subsidiair) verzocht klager in zijn klacht niet-ontvankelijk te verklaren wegens strijd met de algemene beginselen van behoorlijk proces, namelijk handelen in strijd met het ne bis in idem-beginsel. Het

tuchtcollege wijst dat verweer af maar stelt wel dat het niet goed te verdedigen is dat waar zowel het tuchtrecht als het strafrecht het ne bis in idem-beginsel kennen, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke berechting geheel los van elkaar zouden staan. Het overweegt echter ook dat gegeven het (belangrijkste) doel van het medisch tuchtrecht, te weten bevordering van de kwaliteit van de gezondheidszorg, het niet voorbij kan gaan aan toetsing van het handelen van de betrokken beroepsbeoefenaar. Zonder die toetsing blijft er van het normstellende en

richtinggevende aspect van het tuchtrecht niets over. Het tuchtcollege verbindt daaraan de conclusie dat als er naast een tuchtrechtelijke berechting sprake is van een strafrechtelijke berechting die is afgerond, tuchtrechtelijke berechting mogelijk is tot en met – en niet verder dan – de beoordeling van de gegrondheid van de klacht. Het opleggen van een maatregel moet bij een gegrond verklaarde klacht achterwege blijven. Volgens het tuchtcollege doet deze zienswijze op evenwichtige wijze recht enerzijds aan het belang van de bevordering van de kwaliteit van de gezondheidszorg en anderzijds aan het belang van de betrokken

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

171 _{RTG Zwolle 10 maart 2005, 8/04; zie ook Legemaate 2006, p. 1689-1692 en Legemaate} 2005, p. 837.

beroepsbeoefenaar zoveel mogelijk gevrijwaard te worden van dubbele berechting ter zake van hetzelfde feitencomplex. Momenteel voorziet de Wet BIG niet expliciet in de

mogelijkheid een klacht gegrond te verklaren zonder oplegging van een maatregel. Het Wetsvoorstel maakt dat wel mogelijk. In casu werd de klacht overigens ongegrond verklaard.

In de zaak voor het RTG Eindhoven betrof het een huisarts die eerder strafrechtelijk werd veroordeeld wegens het in bezit hebben van kinderporno en vanwege seksueel

grensoverschrijdend gedrag jegens minderjarige patiënten.172 De strafrechter legde een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar op waarvan één jaar voorwaardelijk, en een

doorhaling van de inschrijving van beklaagde in het BIG-register voor de duur van vier jaren. Enige tijd na herinschrijving in het register werd verweerder opnieuw strafrechtelijk

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden voor het in bezit hebben van kinderporno en voor het handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. De IGZ diende vervolgens een tuchtklacht in inhoudende dat de huisarts de tweede tuchtnorm zoals neergelegd in artikel 47, eerste lid, sub b Wet BIG had geschonden doordat hij kinderpornografisch materiaal heeft verworven, in bezit heeft gehad en heeft bekeken. De beklaagde beroept zich op het ne bis in idem-beginsel. Het tuchtcollege verwerpt het verweer. Het oordeelt dat het tuchtrecht en het strafrecht naast en na elkaar kunnen worden ingezet, aangezien het bij tuchtrecht om iets anders gaat dan bij het strafrecht: de bestraffing vormt een wezenlijk kenmerk van het strafrecht, terwijl het medisch tuchtrecht primair bevordering van de kwaliteit van de gezondheidszorg beoogt en de bescherming van het publiek tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen. Het tuchtcollege legt de sanctie van doorhaling van de BIG-registratie op en tevens een schorsing als voorlopige voorziening.

Geen beroep op ne bis in idem, wel een oordeel over tuchtprocedure als criminal charge

Er zijn twee uitspraken van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg waarin het College zich uitlaat over de vraag of een medische tuchtprocedure aangemerkt kan worden als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM, maar níet in verband met een ne bis in

idem-verweer.173 _{In beide zaken stellen de beklaagden dat het niet geven van de cautie door} de IGZ in strijd is met artikel 6 EVRM, namelijk met het nemo tenetur-beginsel. In de zaak uit 2006 wordt een arts in een tuchtklacht van de IGZ verweten tekort te zijn geschoten in de zorg voor een patiënt met borstkanker. Toetsing aan deze Engel-criteria brengt naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege mee dat de in de Wet BIG opgenomen tuchtrechtelijke !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

172 _{RTG Eindhoven 8 januari 2014, ECLI:NL:TGZREIN:2014:5.}

procedure niet is aan te merken als een procedure op basis van een criminal charge. De overwegingen luiden als volgt: De tuchtrechtelijke procedure wordt volgens het Nederlands wettelijk systeem niet tot het strafrecht gerekend doch tot disciplinair recht (criterium 1). Het in de wet BIG geregelde tuchtrecht bevat geen normen die de hele bevolking kunnen treffen (criterium 2) en de op grond van die wet op te leggen maatregelen kunnen niet aangemerkt worden als strafrechtelijk van karakter (criterium 3).

In de meest recente zaak ging het om een verpleegkundige die in een tuchtklacht van de IGZ werd verweten een persoonlijke (tijdens de behandeling) en seksuele relatie (na de behandeling) te zijn aangegaan met een patiënt. Daarmee handelde hij in strijd met de voor hem geldende beroepscodes. Het CTG verwijst naar zijn uitspraak uit 2006 en stelt dat de in de Wet BIG opgenomen tuchtrechtelijke procedure conform vaste jurisprudentie van het Centraal Tuchtcollege niet is aan te merken als de behandeling van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM.

In een uitspraak van de Accountantskamer zijn door het OM aan de Accountantskamer gegevens verstrekt die afkomstig waren uit een strafzaak tegen de cliënt van de beklaagde accountants.174 De beklaagden voeren het verweer dat de tuchtprocedure een criminal charge is in de zin van artikel 6 EVRM en dat de gegevensverstrekking een schending inhoudt van dat artikel. De Accountantskamer verwerpt dat verweer. Hij zet vervolgens uiteen dat er volgens de literatuur verschillende soorten tuchtrecht bestaan, te weten het

verenigingstuchtrecht, het wettelijk geregeld tuchtrecht (waar het accountants-tuchtrecht onder valt) en het hiërarchiek tuchtrecht/tuchtigingsrecht. De Accountantskamer stelt

vervolgens dat in de rechtspraak van het EHRM alleen bij het hiërarchieke tuchtrecht van een

criminal charge wordt gesproken. Het EHRM vermijdt volgens de Accountantskamer zelfs

zorgvuldig het wettelijk tuchtrecht onder het begrip criminal charge te brengen.

EHRM

In de zaak Müller-Hartburg tegen Oostenrijk voor het EHRM beklaagde een advocaat zich over schending van ne bis in idem omdat hij in eigen land eerst strafrechtelijk en daarna tuchtrechtelijk was veroordeeld naar aanleiding van frauduleus handelen.175 _{Het Hof}

doorloopt eerst de Engel-criteria om vast te stellen of de tuchtprocedure kwalificeert als een