De reactie op onrechtmatig bewijs in het civiele proces. Een aanvulling op de alles-of-nietssanctie van bewijsuitsluiting.

Masterscriptie

Universiteit van Amsterdam

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

De reactie op onrechtmatig bewijs in het civiele proces.

Een aanvulling op de alles-of-nietssanctie van bewijsuitsluiting.

juli 2019

R. Beukema

Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk

Student nr. 10728023

Roel.Beukema@student.UvA.nl

Begeleider: dhr. dr. E. Gras

1.

INLEIDING ...

2.

ONRECHTMATIG BEWIJS ...

2.4 Onrechtmatige daad als toets ... 5

2.4.1 Onrechtmatigheid ... 6

2.4.2 Rechtvaardigingsgrond ... 6

3.

DE WENSELIJKHEID VAN ONRECHTMATIG BEWIJS

SANCTIONEREN ... 8

3.1 Argumenten voor sanctionering ... 8

3.1.1 Eenheid van de rechtsorde ... 8

3.1.2 Rechtsstatelijkheid ... 9

3.1.3 Het recht op een eerlijk proces ... 9

3.1.4 Gebruik van onrechtmatig vergaard bewijs is zelf onrechtmatig ... 10

3.1.5 Demonstratieve werking van sanctionering ... 10

3.2 Argumenten tegen sanctionering ... 11

3.2.1 Waarheidsvinding en waarheidsplicht ... 11

3.2.2 Vrije bewijsleer en stelsel van bewijsmiddelen ... 12

3.2.3 Partijautonomie ... 12

3.2.4 Ineffectiviteit van bewijsuitsluiting ... 13

3

4.

DE SANCTIONERING VAN ONRECHTMATIG BEWIJS ... 14

4.1 Heimelijk afluisteren van (telefoon)gesprekken ... 14

4.2 Verschoningsrecht ... 16

4.3 Onrechtmatige inzage en gebruik van (elektronische) documenten ... 18

4.4 (Camera)observatie ... 21

4.4.1 Gedragscode Persoonlijk Onderzoek ... 23

4.5 Slot ... 25

5.

ALTERNATIEVE SANCTIES ... 26

5.1 Schadevergoeding in plaats van bewijsuitsluiting ... 26

5.2 Schadevergoeding als aanvullende sanctie ... 29

5.3 Schadevergoeding anders dan in geld ... 29

5.4 Proceskosten en onderzoekskosten ... 30

5.5 Billijke vergoeding in het arbeidsrecht ... 32

5.6 Schadevergoeding ... 33

5.7 Een aanvulling op het huidige kader ... 35

6.

CONCLUSIE ... 37

BRONNENLIJST ... 39

Literatuur ... 39

Jurisprudentie ... 42

BIJLAGE 1: SANCTIONERING VAN ONRECHTMATIG BEWIJS IN

DE RECHTSPRAAK ... 45

1 1.

Inleiding

Een heimelijk gemaakte opname van een gesprek met een familielid dat zich ter zitting op zijn verschoningsrecht beroept of het gebruik van een verborgen camera om aan te tonen dat een

werknemer zonder te betalen producten wegneemt.1 Twee recente voorbeelden waar de

rechter moest oordelen over bewijsgaring in strijd met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het bewijsmateriaal is duidelijk en betrouwbaar. De feiten spreken voor zich. Op de wijze van verkrijging is echter het een en ander aan te merken. Of hiervoor een rechtvaardigingsgrond bestaat en, in het geval van een ontkennend antwoord, of daar enig gevolg aan moet worden verbonden, mag de rechter naar eigen goeddunken beantwoorden.

Bij de invoering van het huidige bewijsrecht is er voor gekozen om geen regeling op te nemen met betrekking tot onrechtmatig bewijs. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het aan de rechter is om aan de hand van de omstandigheden van het geval te beslissen of sprake is

van onrechtmatig bewijs en wat de gevolgen hiervan dienen te zijn.2 Door het gebrek aan een

wettelijk toetsingskader of een standaardarrest van de Hoge Raad is dit leerstuk ook nu nog verre van uitgekristalliseerd. De rechter heeft van de Hoge Raad wel enige handvatten gekregen, maar de rechtspraak blijft sterk casuïstisch. Wel is onderhand duidelijk dat de vaststelling dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is, niet hoeft te betekenen dat daar

enig gevolg aan wordt verbonden.3 Uit gepubliceerde rechtspraak blijkt dat bewijsuitsluiting

als sanctie wel bepleit wordt, maar dat dit nauwelijks wordt toegepast. Ook blijkt hieruit dat andere sancties niet vaak overwogen worden.

1

Dit speelde zich af in Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:285, Prg. 2019/83 en Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4279.

2

Rutgers, Flach & Boon 1988, p. 57.

3

Illustrerend is de volgende overweging van de kantonrechter ’s-Gravenhage: ‘Voor zover aan de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken al betekenis toekomt’, was er geen aanleiding te oordelen dat het bewijsmateriaal niet mocht bijdragen tot de beoordeling. Rb. ’s-Gravenhage 9 februari 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:BC2228, JAR 2008/45, r.o. 6.9.

2 Dat is anders in het strafrecht. Sinds de invoering van artikel 359a Sv kan de strafrechter strafvermindering toepassen indien hij een vormverzuim niet ernstig genoeg acht om over te

gaan tot bewijsuitsluiting.4 Hier maakt de strafrechter veelvuldig gebruik van. Uiteraard is het

strafrecht in bepaalde aspecten niet te vergelijken met het civiel recht, maar toch is het interessant om te onderzoeken of er ook in het civiel recht een alternatieve benadering ten aanzien van onrechtmatig bewijs mogelijk is.

Daarom staat in deze bijdrage de vraag centraal wanneer onrechtmatig bewijs wordt

uitgesloten door de civiele rechter en of alternatieve sancties een aanvulling kunnen vormen als niet voldaan is aan de voorwaarden voor bewijsuitsluiting.

Om hierop een antwoord te formuleren is eerst relevant wat verstaan moet worden onder onrechtmatig bewijs. Hieraan is hoofdstuk 2 gewijd. In hoofdstuk 3 volgt een uiteenzetting van in de literatuur beschreven argumenten voor en tegen het verbinden van gevolgen aan onrechtmatig bewijs. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad en de feitenrechter een beeld geschetst hoe de rechter omgaat met onrechtmatig bewijs. In hoofdstuk 5 worden verschillende alternatieven voor bewijsuitsluiting behandeld. Tenslotte volgt een conclusie met de bevindingen van dit onderzoek.

2.

Onrechtmatig bewijs

Voor dit onderzoek naar de sanctionering van onrechtmatig bewijs is eerst nodig om vast te stellen wat in de civiele procedure wordt bedoeld met onrechtmatig bewijs. Ten eerste moet een onderscheid gemaakt worden tussen de onrechtmatigheid en de toelaatbaarheid van het bewijs. Vervolgens komt kort de vraag naar de betrouwbaarheid aan bod. Daarna komen de twee categorieën van onrechtmatig bewijs ter sprake, zijnde onrechtmatige bewijslevering en onrechtmatige bewijsgaring. Tenslotte komt artikel 6:162 BW aan bod als maatstaf voor de rechtmatigheid van bewijsgaring.

4

Een uitzondering hierop is de in het Derde Boek, Titel VII, Tweede Afdeling van het Wetboek van Strafvordering opgenomen herzieningsprocedure ten nadele van de gewezen verdachte. Daar is de strafrechter op grond van artikel 482a lid 4 Sv verplicht bewijsuitsluiting toe te passen.

3

2.1 Onrechtmatigheid en toelaatbaarheid

Voordat de toelaatbaarheid en de eventuele sanctionering van het gebruik van onrechtmatig bewijs aan bod zal komen is eerst nodig vast te stellen wanneer bewijs onrechtmatig is. De vraag of het bewijsmiddel in kwestie onrechtmatig is wordt in de jurisprudentie dikwijls overgeslagen. Dan wordt alleen de vraag beantwoord of het bewijs wordt toegelaten in de procedure.

In de literatuur wordt verdedigd dat de eerste vraag niet overgeslagen behoort te worden, omdat daardoor de neiging kan ontstaan om terug te redeneren vanuit het gevolg. Als geen onderscheid gemaakt wordt tussen de onrechtmatigheids- en de toelaatbaarheidsvraag kan, indien het toelaten van het bewijs als onwenselijk wordt beschouwd, het onder

onrechtmatigheidsbegrip worden gebracht.5 Of andersom –wat vaker gebeurt– als toelating

van het bewijs juist wel wenselijk wordt geacht.6

Wordt slechts naar het gevolg gekeken, dan kan dat de schijn wekken dat het bewijs op een rechtmatige wijze is verkregen en ontbreekt enig normerend effect van het kwalificeren van

het bewijs als onrechtmatig.7 Daarnaast kan de vraag naar de toelaatbaarheid onbeantwoord

blijven bij de constatering dat het bewijs rechtmatig is.8

Het onderscheid tussen de vraag of bewijs onrechtmatig is en de vraag of het bewijs moet

worden toegelaten in de procedure is in de praktijk echter niet steeds duidelijk.9 Bijvoorbeeld

in het geval van bewijs verkregen door de gestelde schending van het (horizontaal werkende)

recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.10 Omdat de omstandigheden van het

geval al bij de proportionaliteitstoets en bij eventuele rechtvaardigingsgronden aan bod

komen, kunnen de onrechtmatigheids- en toelatingsvraag elkaar overlappen.11

Er is in de wet geen specifieke regeling over onrechtmatig bewijs in het civiele proces te vinden. Artikel 152 Rv, eerste lid, luidt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen,

5

Kremer 1999, p. 13. M. Kremer, annotatie bij hof Arnhem Leeuwarden 10 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1015, JBPR 2017/53 geeft twee voorbeelden.

6 Embregts 2003, p. 48. 7 Embregts 2003, p. 49. 8 Embregts 2003, p. 49. 9

Zie ook par. 2.4.2.

10

Zoals vastgelegd in art. 8 EVRM, art. 17 IVBP en art. 10 Gw. Concl. A-G M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:489, bij HR 11 juli 2014, JBPR 2014/52 m.nt. Kremer, par. 2.12.

11

4

tenzij de wet anders bepaalt.12 Blijkens het tweede lid is de waardering van het bewijs aan het

oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.13 Bij gebrek aan een

wettelijke regeling zal een definitie van onrechtmatig bewijs gezocht moeten worden in literatuur en jurisprudentie.

2.2 Onrechtmatigheid en onbetrouwbaarheid

Als gevolg van de onrechtmatigheid van het bewijs kan het ook onbetrouwbaar zijn. De onrechtmatigheid van bewijsgaring hoeft echter geen gevolgen te hebben voor de

betrouwbaarheid. Als de rechter een bewijsmiddel onbetrouwbaar acht zal hij – ongeacht de

vraag of het al dan niet rechtmatig is – hiervan geen gebruik maken.14 De vraag naar de

betrouwbaarheid komt in deze bijdrage verder niet aan bod.

2.3 Bewijsvergaring en bewijslevering

Volgens de heersende leer moet onder onrechtmatig bewijs zowel binnen het proces op onrechtmatige wijze geleverd bewijs als buiten het proces onrechtmatig vergaard bewijs

worden verstaan.15 Als eerst komt de onrechtmatige bewijslevering in het proces aan bod en

vervolgens de bewijsvergaring buiten het proces.

2.3.1 Onrechtmatige bewijslevering

Binnen het proces bestaan wettelijke waarborgen16 en algemene beginselen17 voor de

bewijslevering; wordt hiermee strijdig gehandeld dan zal van onrechtmatige bewijslevering

12

Bijvoorbeeld art. 1021 Rv. Een arbitrageovereenkomst dient schriftelijk bewezen te worden.

13

Bijvoorbeeld art. 157 Rv. Een authentieke akte heeft dwingende bewijskracht.

14

Bijvoorbeeld rb. Noord-Holland 19 september 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7958, JAR 2018/265, R.o. 5.10-5.11. De rechtbank oordeelde onrechtmatig bewijs geleverd door een niet gecertificeerd onderzoeksbureau als onbetrouwbaar.

15 Asser 1991, p. 8‐9; Embregts 2003, p. 61‐62; Van Soeren AA 1986/35, p. 485. 16

Bijvoorbeeld ten aanzien van bewijs geleverd door getuigen (art. 163 e.v. Rv) en deskundigen (art. 194 e.v. Rv).

17

Embregts 2003, p. 61-63 noemt het beginsel van de goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Verzuim hiervan kan binnen het proces hersteld worden.

5

gesproken kunnen worden.18 Als tweede voorbeeld van onrechtmatige bewijslevering in het

proces noemt Asser de onrechtmatige openbaarmaking.19 Mogelijk is dat de vergaring van het

bewijs rechtmatig was maar het gebruik in het proces een onrechtmatigheid oplevert.20

Anders dan bij onrechtmatige bewijsgaring vloeit uit de onrechtmatigheid van de

openbaarmaking direct de ontoelaatbaarheid van het materiaal voort.21

2.3.2 Onrechtmatige bewijsgaring

In tegenstelling tot de bewijslevering in het proces gelden voor de bewijsvergaring buiten het proces geen regels. Er is geen sprake van een legaliteitsbeginsel, zoals in het strafrecht, of van de in het bestuursrecht geldende algemene beginselen. Voor het vergaren van bewijs is geen wettelijke grondslag. Vanwege het privaatrechtelijk autonomiebeginsel en het daarbij behorende vrij gegevensverkeer is het uitgangspunt dat in het civiele recht bewijsvergaring

door een ieder is toegestaan, zolang dit rechtmatig geschiedt.22 Hierbij zijn de normen voor de

bewijsgaring in het civiele proces deze uit het civiel recht.23

2.4 Onrechtmatige daad als toets

Artikel 6:162 BW wordt in de literatuur gebruikt als maatstaf voor de rechtmatigheid van

bewijsgaring.24 Bewijsuitsluiting wordt in beginsel bepleit bij een beroep op onrechtmatige

bewijsverkrijging, terwijl schadevergoeding de meest gebruikelijke eis is bij een vordering uit onrechtmatige daad. Toch kan artikel 6:162 BW een oplossing bieden: aan een onrechtmatige daad worden wel vaker andere gevolgen verbonden, zoals een gebods- of verbodsactie (art.

3:296 BW), een verklaring voor recht (art. 3:302 BW) of een rectificatie (6:167 BW).25

18 Asser 1991, p. 9. 19 Asser 1991, p. 9. 20

Concl. A-G W.D.H. Asser, ECLI:NL:PHR:2014:77, bij HR 18 april 2014, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel, H.B. Krans, par. 17.

21 Embregts 2003, p. 64. 22 Kremer 1999, p. 17 en 21. 23 Kremer 1999, p. 13‐15. 24

De Bock 2011, p. 178; Thierry 2003, p. 131; Embregts 2003, p. 56; Kremer, 1999, p. 95; Van Soeren, AA 1986/35, p. 486.

25

6

2.4.1 Onrechtmatigheid

In de zin van art. 6:162 BW is sprake van onrechtmatigheid bij inbreuk op een recht, strijd met een wettelijke plicht en strijd met de maatschappelijke betamelijkheid.

Bij de eerste categorie gaat het om gevallen waarin inbreuk gemaakt wordt op een subjectief recht van de benadeelde. Het gaat met name om absolute vermogensrechten (zoals het eigendomsrecht) en persoonlijkheidsrechten (zoals het recht op bescherming van de

persoonlijke levenssfeer).26 De meest voorkomende vorm van onrechtmatige bewijsvergaring

is door schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.27

Bij de tweede categorie van strijd met een wettelijke plicht is sprake van doen of nalaten in strijd met een wettelijk gebod of verbod. Het betreft hier gevallen waarin gehandeld wordt in strijd met een algemeen verbindend wettelijk voorschrift, zoals een direct werkende

verdragsbepaling, een wet in formele zin of in materiële zin.28

De derde categorie is de strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Het betreft ongeschreven rechtsnormen waarbij van geval tot geval moet worden nagegaan of deze

geschonden zijn.29

2.4.2 Rechtvaardigingsgrond

Als voldaan is aan een van de drie hierboven beschreven onrechtmatigheidscategorieën kan

de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond de onrechtmatigheid wegnemen.30 In de

literatuur wordt bewijsnood gezien als een rechtvaardigingsgrond. Een partij is pas in

bewijsnood als er geen of nauwelijks andere middelen waren om het bewijs te leveren. In een dergelijk geval is het waarschijnlijk dat de onrechtmatigheid van het bewijs minder zwaar

weegt dan wanneer voldoende rechtmatig bewijs beschikbaar was geweest.31

26

Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Aant. 3.1 {online, bijgewerkt 15-01-2018}.

27

Thierry 2013, p. 132; Kremer 1999, p. 68. Bewijsgaring in strijd met het recht op lichamelijke integriteit kan ook tot sanctionering leiden. Bijvoorbeeld DNA-onderzoek door een bloedtest, terwijl de toestemming daarvoor was ingetrokken. Rb. 19 oktober 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AV0104,

JAR 2006/1.

28

Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Aant. 3.1 {online, bijgewerkt 15-01-2018}.

29

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/57.

30

Art. 6:162 lid 2 bevat aan het eind immers de zinsnede “een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.”

31

7 Ook als de wederpartij zich niet houdt aan de waarheidsplicht van art. 21 Rv kan dit een rechtvaardigingsgrond opleveren. Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Voor de bewuste leugen is

geen plaats in het civiel proces.32 Bij een schending van deze waarheidsplicht moet

‘onrechtmatig bewijs’ eerder worden toegelaten, waarbij de ernst van de schending een rol

dient te spelen in de belangenafweging.33 Andere sancties dan bewijsuitsluiting lijken ook niet

snel gepast. De omstandigheid dat de waarheidsplicht is geschonden dient in beginsel zwaarder te wegen.

Toch dient de omstandigheid dat sprake is van bewijsnood of een schending van de waarheidsplicht geen carte blanche op te leveren voor elke vorm van bewijsgaring. Het

uitzonderingskarakter van rechtvaardigingsgronden pleit voor terughoudendheid.34 De

beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn geschikt om de grenzen van de rechtvaardigingsgronden af te bakenen. Ook in bewijsnood valt het afluisteren van een

verschoningsgerechtigde onmogelijk als proportioneel aan te merken.35 Wanneer de

wederpartij liegt, maar dit eenvoudig op rechtmatige manier aan te tonen is, dan is

bewijsgaring waarbij een inbreuk wordt gemaakt op de privacy van deze wederpartij al snel in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.

Het onderscheid tussen de bewijslevering ten processe en de bewijsgaring buiten het proces brengt mee dat mogelijk slechts de bewijslevering onder een rechtvaardigingsgrond valt, terwijl dat niet het geval is voor de bewijsgaring, of andersom. Wanneer in strijd met het subsidiariteitsbeginsel een privacyschending is begaan zal de bewijsgaring niet onder een rechtvaardigingsgrond vallen. Het aanvoeren van het aangetroffen bewijs ten processe kan echter wel onder een rechtvaardigingsgrond vallen. In een dergelijk geval zal bewijsuitsluiting niet de gewezen sanctie zijn, omdat er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor de

bewijslevering. Als echter de bewijslevering ten processe van onrechtmatig verkregen bewijs niet onder een rechtvaardigingsgrond valt, zoals het geval zal zijn bij materiaal verkregen door het afluisteren van een verschoningsgerechtigde, dan zal bewijsuitsluiting toegepast moeten worden.

32 Kamerstukken II 1999‐2000, 26 855, nr. 3, p. 52‐53. 33

Embregts 2003, p. 249 t/m 251; Wesselink-van Gent TCR 2003/2, p.20; Van Soeren AA 1986, p. 488.

34

Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Aant. 7.1.5 {online, bijgewerkt 15-01-2018}.

35

8 Bij de eerste twee categorieën van inbreuk op een recht en strijd met een wettelijke plicht spelen de rechtvaardigingsgronden een afzonderlijke rol. Bij de derde categorie zit de vraag of er een rechtvaardigingsgrond is al ingebakken: als het handelen onder een

rechtvaardigingsgrond valt kan het niet maatschappelijk onbetamelijk zijn.36

In het kader van het onrechtmatig verkregen bewijs kan de rechtvaardigingsgrond pas beoordeeld worden als de bewijspositie duidelijk is. Daarom speelt deze pas een rol bij de

vraag naar de toelaatbaarheid van het bewijs.37 Of sprake is van bewijsnood of een schending

van de waarheidsplicht zal immers pas duidelijk worden na kennisname van het overige beschikbare bewijs. Daarna kan de rechter beslissen of het bewijs onrechtmatig is en of hij hieraan een sanctie verbindt. Dat heeft gevolgen voor het beslissingsschema, inhoudende dat eerst de onrechtmatigheidsvraag en daarna pas de toelaatbaarheidsvraag moet worden beantwoord. Bij de beantwoording van de tweede vraag naar de toelaatbaarheid kan, door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, de eerste vraag naar de onrechtmatigheid achteraf toch ontkennend beantwoord moeten worden.

3.

De wenselijkheid van onrechtmatig bewijs sanctioneren

In dit hoofdstuk volgt een uiteenzetting van verschillende argumenten voor de sanctionering van onrechtmatige bewijsgaring (par. 3.1), daarna een uiteenzetting van argumenten die pleiten tegen sanctionering (par. 3.2) en tenslotte een slotbeschouwing.

3.1 Argumenten voor sanctionering

3.1.1 Eenheid van de rechtsorde

Het eerste argument voor de sanctionering van onrechtmatige bewijsgaring komt voort uit de eenheid van materieel recht en procesrecht. Als hiervan uitgegaan wordt ligt het niet voor de hand om volgens materieel recht onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen toe te laten in het

proces.38 Hiertegen kan ingebracht worden dat bij het verbinden van consequenties aan

onrechtmatige bewijsgaring de omstandigheden van het gebruik van belang zijn. Deze zijn in 36 Embregts 2003, p. 58. 37 Embregts 2003, p. 59. 38

9 een civiele zaak zelden gelijk aan die in het straf- of bestuursrecht, wat een argument is voor

het wel maken van een onderscheid naar rechtsgebied.39

3.1.2 Rechtsstatelijkheid

Soms wordt het in het civiel recht minder sterke argument van rechtsstatelijkheid of het legaliteitsbeginsel genoemd. Dit houdt in dat elk overheidsoptreden gebaseerd moet zijn op de wet. Volgens Kremer is dit argument niet van belang in het civiele proces, omdat het slechts

past in verticale verhoudingen.40 Embregts wijst er daarentegen op dat grondrechten ook

horizontale werking hebben, al zal de rechtsstaatgedachte eerder een indirect argument

opleveren.41 In het civiel recht kan het algemeen belang dat rechtsregels worden nageleefd

gezien worden als invulling van het belang van rechtsstatelijkheid.42

3.1.3 Het recht op een eerlijk proces

Sanctionering van onrechtmatig bewijs kan ook bepleit worden vanuit het processueel grondrecht op een eerlijk proces, zoals vastgelegd in art. 6 EVRM. In de visie van Asser kunnen slechts processuele normen leiden tot bewijsuitsluiting, omdat dit ook een processueel

gevolg is.43 Door de uitleg van art. 6 EVRM door het EHRM in de strafrechtzaken Schenk t.

Zwitserland en Khan t. Verenigd Koninkrijk is art. 6 EVRM geen sterk fundament om gevolgen te verbinden aan onrechtmatig bewijs. In beginsel is de sanctionering van

onrechtmatige bewijsgaring een kwestie van nationaal recht; van strijd met art. 6 EVRM is

dan pas sprake als de procedure als geheel oneerlijk was.44 Ook betekent een schending van

een ander verdragsrecht, waarbij vooral het recht op eerbiediging van de persoonlijke

levenssfeer van art. 8 EVRM van belang is, niet dat het proces daardoor oneerlijk is.45 Het

EHRM heeft deze overwegingen herhaald in de civiele zaak Lopéz Ribalda t. Spanje.46

39

Embregts 2003, p. 242; Kremer 1999, p. 185; Van Soeren AA 1986/35, p. 489.

40 M. Kremer 1999, p. 192-193. 41 Embregts 2003, p. 243. 42 De Bock 2011, p. 178. 43 Asser 1991, p. 14. 44

EHRM 12 juli 1988, ECLI:CE:ECHR:1988:0712JUD001086284, NJ 1988, 851 m.nt. E.A. Alkema (Schenk t. Zwitserland), r.o. 46.

45

EHRM 21 september 2016, ECLI:CE:ECHR:2000:0512JUD003539497, NJ 2002/180 m.nt. T.M. Schalken (Khan t. Verenigd Koninkrijk), r.o. 34-40.

10

3.1.4 Gebruik van onrechtmatig vergaard bewijs is zelf onrechtmatig

Snijders wijst er op dat, tenzij sprake is van een zwaar wegende procesrechtelijke legitimatie, gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs ontoelaatbaar is, omdat het gebruik in beginsel

zelf ook onrechtmatig is.47 Het onderscheid tussen rechtmatigheid van de vergaring en de

openbaring van bewijs is ook door de Hoge Raad gemaakt.48 ‘

Kremer kan zich niet vinden in de argumentatie van Snijders: het ten processe aanvoeren van onrechtmatig vergaard bewijs is volgens hem gelegitimeerd vanwege het belang van de

waarheidsvinding, terwijl het belemmeren hiervan meestal geen rechtmatig belang oplevert.49

Een schending van de waarheidsplicht kan een rechtvaardigingsgrond opleveren, net als

bewijsnood. Daarom zal het gebruik al vrij snel rechtmatig zijn.50

3.1.5 Demonstratieve werking van sanctionering

Door veel auteurs is aangestipt dat het civiele proces niet mag aansporen tot onrechtmatige bewijsgaring: door het uitblijven van sanctionering ontstaat door het gebruik van

onrechtmatig bewijs immers een gunstiger procespositie.51 Aan de andere kant kan

bewijsuitsluiting van onrechtmatig bewijs juist een prikkel zijn om te liegen en stukken achter te houden: het kan immers zeer lastig zijn om dit op rechtmatige wijze aan te tonen. Door gebruik van onrechtmatig bewijs kan een onrechtmatig verkregen sterke procespositie dus ook tegengegaan worden.

46

EHRM 9 januari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0109JUD000187413, JAR 2018/56 m.nt. I.J. de Laat, (Lopéz Ribalda e.a. t. Spanje).

47

Snijders 1992, p. 58.

48

HR 16 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9997, NJ 1988/850 m.nt. E.A. Alkema (Driessen/Van Gelder), r.o. 3.4.3. Vgl. ook Concl. A-G W.D.H. Asser, ECLI:NL:PHR:2014:77, bij HR 18 april 2014,

NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel, H.B. Krans, par. 17.

49

Kremer 1999, p. 194.

50

En daarom bewijsuitsluiting geen geschikte sanctie zal zijn. Indien de bewijsgaring wel onrechtmatig is kan een alternatieve sanctie gepast zijn.

51

11 3.2 Argumenten tegen sanctionering

3.2.1 Waarheidsvinding en waarheidsplicht

Het voornaamste argument tegen de toepassing van bewijsuitsluiting is dat dit de waarheidsvinding niet ten goede komt. Als bepaald materiaal uitgesloten wordt kan dat betekenen dat de waarheid niet aan het licht komt. Het recht doen op basis van de

werkelijkheid is een fundamenteel beginsel.52 In het Nederlands bewijsrecht is recht doen op

basis van de materiële waarheid het uitgangspunt.53 Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen

zelfs verplicht de voor de rechterlijke beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

De waarheidsvinding wordt echter gefrustreerd als de rechter tot een andere beslissing komt door het uitsluiten van bewijs. Uitsluiting van onrechtmatig bewijs is niet de enige beperking

van de waarheidsvinding.54 Echter alleen bij de uitsluiting van onrechtmatig bewijs is in

beginsel de waarheid beschikbaar, bewijsbaar en al gevonden.55

De waarheidsvinding legitimeert het rechterlijk oordeel, maar is geen doel op zich: waarheidsvinding dient de materiële juistheid van het rechterlijk oordeel en dus de

gerechtigdheid.56 Het vinden van de waarheid is een groot goed, maar dient niet tegen elke

prijs te geschieden. Van geval tot geval zal een belangenafweging gemaakt moeten worden.57

Zoals al aan bod gekomen in paragraaf 2.4.2 kan de schending van de waarheidsplicht ex 21 Rv van belang zijn in deze afweging. Het belang van waarheidsvinding moet in beginsel zwaarder wegen dan het belang van een wederpartij om niet geconfronteerd te worden met

onrechtmatig bewijs dat een eigen leugen aan het licht brengt.58 Om de waarheid te vinden

hoeft het toelaten van onrechtmatig bewijs niet nodig te zijn: er zijn andere mogelijkheden 52 Asser 2014, p. 217, 218; De Bock 2011, p. 69. 53 Kremer 2001, p. 58. 54

Asser, Nijboer & Schuurmans 2010, p. 33 noemt de partijautonomie als de belangrijkste beperking. Andere voorbeelden van begrenzing komen voort uit dat men informatie niet altijd wil of mag

verschaffen, door de inrichting van het proces en de daar aan verbonden kosten, het verschoningsrecht en het belang van een voortvarende procedure. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2017/86-90 {online, bijgewerkt 06-11-2017}. 55 Kremer 2001, p. 61. 56 Kremer 2001, p. 61. 57 Snijders 1992, p. 58; Haardt 1991, p.95. 58

Embregts 2003, p. 249-251; Wesselink-van Gent TCR 2003/2, p.20; Van Soeren AA 1986/35, p. 488.

12 wanneer een partij ten onrechte informatie achterhoudt. De rechter kan verzocht worden toepassing te geven aan artikel 22 Rv of er kan zelf op grond van artikel 843a Rv een

vordering ingesteld worden, waarbij het ook mogelijk is om bewijsbeslag te leggen.59

3.2.2 Vrije bewijsleer en stelsel van bewijsmiddelen

Als argument tegen het verbinden van gevolgen aan onrechtmatige bewijsgaring wordt de vrije bewijsleer van art. 152 Rv aangevoerd. De wet kent geen beperking van bewijsmiddelen met vrije bewijskracht en de rechter heeft de vrijheid van bewijswaardering. Elders

concludeert daarom dat met inachtneming van hoor en wederhoor ook onrechtmatig

verkregen bewijsmiddelen gebruikt kunnen worden.60 Dat op grond van de vrije bewijsleer

onrechtmatig bewijs gebruikt kan worden betekent echter niet dat dit ook moet. Artikel 152 Rv vormt noch een argument voor, noch een argument tegen sanctionering. Dat blijkt uit de parlementaire geschiedenis. De toenmalige minister van Justitie was van mening dat een wettelijke regeling over de vraag wanneer sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en wat daar de gevolgen van zouden moeten zijn niet nodig was. Het oordeel hierover moest de

rechter vormen aan de hand van de omstandigheden van het geval.61 Aan de hand hiervan zal

het vaak aankomen op een belangenafweging. Onrechtmatigheid kan worden weggenomen

door een rechtvaardigingsgrond.62

3.2.3 Partijautonomie

In tegenstelling tot bijvoorbeeld het strafrecht zijn de verhoudingen in het civiele recht

horizontaal: de partijen zijn in beginsel gelijkwaardig. Zij bepalen zelf het onderwerp van hun rechtsstrijd. De rechter heeft een lijdelijke rol. Onrechtmatigheden in de procedure spelen pas een rol wanneer hierover geklaagd wordt.

De ongelijkwaardigheid van partijen in het strafrecht is van belang voor de sanctionering van onrechtmatige bewijsgaring. Het Openbaar Ministerie bevindt zich in een sterkere positie dan de verdediging, waardoor te betogen valt dat het daarom niet mag profiteren van eigen

onrechtmatige bewijsgaring. Van dergelijke verticale verhoudingen is in het civiel recht geen 59 De Bock 2011, p. 182. 60 Elders NJB 1990/38, p. 1483. 61

Rutgers, Flach & Boon 1988, p. 57.

62

13 sprake, waardoor hiervoor geen compensatie hoeft worden geboden in de vorm van

sanctionering van onrechtmatig bewijs. Dat partijen in het civiel recht in theorie wel dezelfde mogelijkheden hebben betekent echter niet dat dit in de praktijk ook altijd het geval is. Embregts geeft als voorbeeld het geval waarin de ene partij de bewijslast heeft, maar alle

bewijsmiddelen in handen zijn van de wederpartij.63

3.2.4 Ineffectiviteit van bewijsuitsluiting

Het laatste argument tegen de sanctionering van onrechtmatige bewijsgaring is specifiek gericht tegen bewijsuitsluiting: bewijsuitsluiting zou een weinig effectieve sanctie zijn. Bij de beantwoording van de onrechtmatigheids- en toelatingsvraag heeft de rechter al kennis

genomen van het onrechtmatige bewijs; dat kan zijn oordeelsvorming beïnvloeden. 64

Daarnaast merkt Kremer op dat er geen wetenschappelijk bewijs bestaat voor een preventieve

werking van uitsluiting van onrechtmatig bewijs.65

3.3 Slot

Enerzijds vormen de argumenten dat het gebruik van onrechtmatig bewijs zelf onrechtmatig is en dat van de sanctionering hiervan een preventief effect zal uitgaan een sterk argument om onrechtmatig bewijs te sanctioneren. Anderzijds past sanctionering niet goed in het beginsel van partijautonomie in het civiel recht. Daarnaast is de waarheidsvinding niet gediend bij bewijsuitsluiting en is twijfelachtig hoe effectief deze sanctie is.

Al met al kan aan de hand van de hierboven besproken argumenten geen harde regel

geformuleerd worden. Het is daarom niet verwonderlijk dat de wetgever ervan afgezien heeft om regels op te stellen over de gevolgen verbonden aan onrechtmatig bewijs. Toch zal de rechter hierover een beslissing moeten nemen als hij geconfronteerd wordt met onrechtmatig bewijs.

63

Embregts 2003, p. 242.

64

Kremer 1999, p. 239. Het komt ook voor dat, ondanks dat een bewijsmiddel is uitgesloten, de inhoud toch behandeld wordt in het vonnis, omdat beide partijen het toch al gezien hebben.

Bijvoorbeeld rb. Middelburg 8 april 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BM8556, JAR 2010/173, r .o. 8.4.

65

14

4.

De sanctionering van onrechtmatig bewijs

Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat er verschillende argumenten pleiten voor de sanctionering van onrechtmatig bewijs, maar anderzijds het afzien van sanctionering ook verdedigd kan worden. De rechter zal van geval tot geval een afweging moeten maken. In dit hoofdstuk volgt een uiteenzetting van jurisprudentie van de Hoge Raad en de feitenrechter. De volgende categorieën worden behandeld. Als eerst het heimelijk afluisteren van

(telefoon)gesprekken, vervolgens de bewijsgaring in strijd met het verschoningsrecht, daarna het onrechtmatig inzien en gebruik van (elektronische) documenten en tenslotte het

onrechtmatig (doen) uitvoeren van een observatie, al dan niet met een technisch hulpmiddel. Bij deze laatste categorie zal in het bijzonder aandacht besteed worden aan de

voorverzekeringsmaatschappijen geldende Gedragscode Persoonlijk Onderzoek.

4.1 Heimelijk afluisteren van (telefoon)gesprekken

Het eerste hier te behandelen arrest is het op 16 oktober 1987 gewezen HR Driessen/Van Gelder. In dit geval werd een zakelijk telefoongesprek zonder medeweten opgenomen en gebezigd als bewijs. De Hoge Raad overwoog dat het heimelijk opnemen van een gesprek geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert. Daarvoor

zijn bijkomende omstandigheden vereist.66 Verder wordt de mogelijkheid aangekaart dat de

openbaarmaking van een dergelijke niet onrechtmatige opname onrechtmatig kan zijn,

waarbij de aard en mate van intimiteit van groot gewicht zijn.67 Ook daarvan was geen sprake.

Het oordeel dat geen sprake was van enige onrechtmatigheid hield stand in cassatie. De benadering van de Hoge Raad is strijdig met latere jurisprudentie van het EHRM. In het arrest Halford t. VK overweegt het EHRM dat als niet kenbaar is dat een gesprek opgenomen kan worden er een redelijke verwachting van privacy bestaat. Als toch opgenomen wordt, dan is er –zonder bijkomende omstandigheden– sprake van een inbreuk op art. 8 EVRM, en moet vervolgens onderzocht worden of het gebruik in de procedure een rechtvaardigingsgrond

66

HR 16 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9997, NJ 1988/850 m.nt. E.A. Alkema (Driessen/Van Gelder), r.o. 3.3.2.

67

HR 16 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9997, NJ 1988/850 m.nt. E.A. Alkema (Driessen/Van Gelder), r.o. 3.4.3.

15

heeft.68 Omdat in casu er onrechtmatig een telefoontap had plaatsgevonden kende het EHRM

een immateriële schadevergoeding toe van 10.000 pond.

In het arrest HR Slemkes/Nool had een ingehuurde privédetective een opname van een telefoongesprek verkregen dat in de privésfeer was gevoerd. Slemkes wilde de opname gebruiken, wetende dat het niet op een zuivere wijze verkregen was van een ander dan Nool tegen wie ze de opname als bewijs wilde gebruiken. De Hoge Raad overweegt het volgende:

‘Deze wetenschap van Slempkes kan evenwel noch op zichzelf, noch in combinatie met de omstandigheid dat het hier gaat om een zonder toestemming en/of medeweten van Nool gemaakte opname van door haar buiten het zakelijk verkeer gevoerde telefoongesprekken, de slotsom wettigen dat de opname heeft te gelden als door Slempkes jegens Nool 'onrechtmatig

verkregen bewijs'.’69

De onrechtmatigheid geschiedde door een derde. De Hoge Raad lijkt hier een vereiste van

toerekenbaarheid te introduceren.70 In een arrest van 11 juli 2014 heeft de Hoge Raad

bevestigd dat als bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is door een ander dan wie het voornemens is te gebruiken, dat niet betekent dat dit materiaal ook door die laatste onrechtmatig is verkregen. Het gaat er om of de bewijsvoerende partij het materiaal zelf

onrechtmatig heeft verkregen.71 Uit de overweging van de Hoge Raad blijkt niet alleen dat er

geen sprake is van onrechtmatige bewijsvergaring door Slempkes, maar dat er ook geen sprake is van onrechtmatigheid jegens Nool. Dit duidt op een relativiteitsvereiste. Dat een dergelijk relativiteitsvereiste wordt gesteld was ook al in een eerder arrest van de Hoge Raad aan bod gekomen. Het gebruik van een dossier uit een strafzaak van een derde als

bewijsmiddel door de Staat was niet onrechtmatig jegens de wederpartij omdat dit geen

‘inmenging in enig haar toekomend recht’ opleverde.72

68

EHRM 25 juni 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD5858, NJ 1998/506 m.nt. P.J. Boon (Halford t. VK), r.o. 44-45.

69

HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78 m.nt. H.J. Snijders (Slemkes/Nool), r.o. 3.5.3.

70

Zie ook HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0778, NJ 1993/569 m.nt. H.J. Snijders (M./Gemeente W.)

71

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632, JBPR 2014/52 m.nt. M. Kremer, r.o. 3.4.1.

72

HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3549, NJ 1990/712, m.nt. C.J.H. Brunner, J.C. Schultsz (Benckiser/Staat), r.o. 4.4.

16 Al met al wordt aan het heimelijk afluisteren van gesprekken zeer zelden gevolg verbonden door de rechter. In het arbeidsrecht is er een alternatieve sanctionering van onrechtmatige bewijsgaring mogelijk. In een zaak voor de Kantonrechter Utrecht van 25 september 1996 waren telefoongesprekken van de werknemer door een bedrijfsrecherchebureau opgenomen.

Omdat niet voldaan was aan het subsidiariteitsvereiste was dit onrechtmatig.73 Het bewijs

werd toegelaten, maar met het verwijtbaar handelen door de werkgever werd rekening gehouden bij het berekenen van de ontslagvergoeding.

4.2 Verschoningsrecht

Het afluisteren van een priester74 en van een broer die zich in de procedure op zijn

verschoningsrecht beriep sanctioneerde de feitenrechter wel met bewijsuitsluiting.75

Bewijsuitsluiting lijkt dus wel mogelijk als het verschoningsrecht is geschonden. Hier relevant zijn het familiaal en het functioneel verschoningsrecht.

Het familiaal verschoningsrecht is vastgelegd in art. 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv. Van de verplichting te getuigen kunnen zich verschonen de (vroegere) echtgenoot en de (vroegere) geregistreerde partner van een partij. Dat geldt ook voor de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad

ingesloten.76 Op grond van het derde lid kan een getuige zich ook verschonen indien hij

anders een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.

73

Rb. Utrecht 25 september 1996, ECLI:NL:RBUTR:1996:AG1476, JAR 1997/6, r.o. 4.9.Dat de waarheid aan het licht komt hoeft niet te betekenen dat dat de bewijsgaring achteraf niet onrechtmatig is. Daarvoor moet voldaan zijn aan een rechtvaardigingsgrond. In casu was dit niet het geval. De rechtbank overwoog dat voordat een ingrijpend opsporingsmiddel als het aftappen van

telefoongesprekken ingezet mag worden, de werkgever eerst met de werknemer in gesprek moet zijn gegaan. Bovendien was de telefoontap langer ingezet dan nodig.

74

Hof ‘s-Gravenhage 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1155, NJF 2010, 203.

75

Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:285, Prg. 2019/83.

76

17 Voor het civiel proces is het functionele verschoningsrecht te vinden in art. 165 lid 2 sub b Rv ten aanzien van het getuigenverhoor en in art. 843a lid 3 Rv met betrekking tot de

exhibitieplicht. Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is kan zich verschonen ten aanzien van hetgeen uit dien hoofde aan de

geheimhouder is toevertrouwd of ter beschikking staat. Gedacht kan worden aan advocaten77,

notarissen78, geestelijken79, geneeskundigen80, verpleegkundigen81, juridisch medewerkers

van bureaus voor rechtshulp82 en reclasseringsambtenaren.83 Daarnaast heeft de Hoge Raad

een verschoningsrecht erkend van belastingambtenaren, dat gebaseerd is op hun

geheimhoudingsplicht ex art. 67 AWR.84 Een ander bijzonder beperkt verschoningsrecht

komt toe aan journalisten ten aanzien van de identiteit van hun bron.85Een afgeleid

verschoningsrecht komt toe aan het personeel van verschoningsgerechtigden en aan door deze

ingeschakelde deskundigen.86

De grondslag van het functionele verschoningsrecht moet, zo overwoog de Hoge Raad, ‘worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen

wenden.’87 Het toelaten in de procedure van bewijs verkregen in strijd met het

verschoningsrecht zou dit verschoningsrecht illusoir maken en de wetgever heeft zelf bepaald

dat de waarheidsvinding moet wijken voor het verschoningsrecht.88 Al met al valt een andere

77 HR 22 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4835, NJ 1985/188. 78 HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1985/173. 79 HR 14 december 1948, ECLI:NL:HR:1948:83, NJ 1949/95. 80 HR 14 december 1948, ECLI:NL:HR:1948:83, NJ 1949/95. 81 HR 23 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0052, NJ 1991/761. 82 HR 25 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9069, NJ 1986/176. 83 HR 20 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4872, NJ 1968/332. 84 HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277. 85 HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2072, NJ 1996/578. 86

Fernhout 2004, p. 184-190; HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4402, NJ 2002/440; HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9693, NJ 1994/552.

87

HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1985/173, r.o. 3.1.

88

18 sanctie dan bewijsuitsluiting bij onrechtmatig verkregen bewijs in strijd met het

verschoningsrecht daarom niet te verwachten.

4.3 Onrechtmatige inzage en gebruik van (elektronische) documenten

In het codicil-arrest van 1 juli 1982 ging het om een door een man opgesteld stuk dat zijn vrouw onrechtmatig onder zich hield en als bewijsmiddel aanvoerde. De Hoge Raad overwoog dat het enkele feit dat de vrouw het bewijs onrechtmatig onder zich hield niet betekent dat zij het niet als bewijs zou mogen bezigen. Daarvoor diende onderzoek plaats te

vinden naar wat zich tussen de partijen bij het opstellen van het stuk heeft afgespeeld.89

In een ander arrest ging het om de vraag of in een alimentatieprocedure gebruik gemaakt mocht worden van door de vrouw overgelegde, door de officier van justitie verstrekt afschrift van een door de FIOD opgemaakt strafrechtelijk proces-verbaal tegen de man, ten bewijze dat

de man meer inkomsten had dan hij opgaf.90 Dat voor de vrouw nauwelijks andere

mogelijkheden waren woog het hof mee in de belangenafweging tussen het recht op privacy van de man en dat op alimentatie van de vrouw. De bewijsnood werkte als

rechtvaardigingsgrond. De Hoge Raad sauveerde dit oordeel.

Het door de Hoge Raad gewezen arrest van 12 februari 1993 W./Gemeente Spijkenisse betrof het geval dat in het kader van bijstandsverhaal de gemeente informatie over de betrokkene had verkregen zonder deze laatste op de hoogte te stellen hiervan. De Hoge Raad overwoog dat zelfs als sprake was van onrechtmatige bewijsgaring, dit niet betekent dat de gevraagde

informatie in elk geval als onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten dient te worden.91

Uit deze jurisprudentie en uit lagere rechtspraak blijkt dat in beginsel de onrechtmatige inzage en gebruik van documenten niet gesanctioneerd wordt.

89

HR 1 juli 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7591, NJ 1983/682 m.nt. J.C. Schultz (codicil), r.o. 3.4.

90

HR 23 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD2224, NJ 1987/702 m.nt. E.A. de Alkema.

91

HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AJ8237, NJ 1993/599 m.nt. H.J. Snijders, E.A. Alkema (W./Gemeente Spijkenisse), r.o. 3.3.2.

19 Het EHRM heeft in het arrest Copland t. VK overwogen dat het onaangekondigd lezen van door werknemers verstuurde e-mails door de werkgever een inbreuk oplevert van art. 8

EVRM.92 Verwijzend naar het hiervoor besproken arrest Halford t. VK overwoog het EHRM

dat deze inbreuk een immateriële schadevergoeding van 3.000 euro rechtvaardigde.93

De Nederlandse rechter daarentegen acht dergelijk handelen niet vaak onrechtmatig. Een

uitzondering hierop is een uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 31 december 2008.94

Het zonder goede reden lezen van e-mails van een werknemer was onrechtmatig overwoog de kantonrechter. In navolging van de jurisprudentie van de Hoge Raad waren bijkomende omstandigheden vereist om tot bewijsuitsluiting over te gaan. De kantonrechter zag in het feit dat er geen goede reden was om de e-mails te lezen een bijkomende omstandigheid en ging over tot bewijsuitsluiting van de e-mails. De onrechtmatige bewijsgaring speelde ook een rol bij de beslissing de werkgever te veroordelen tot het vergoeden van de kosten die de

werknemer had gemaakt om zich te verweren in de procedure.

Ook werd bewijsuitsluiting toegepast in een door de rechtbank ’s-Gravenhage gewezen uitspraak van 5 januari 2010. Zonder goede reden bekeek de werkgever het privé e-mailaccount van een werkneemster. Overwogen werd dat de werkgever met deze privacyschending bewust het risico heeft genomen dat hij kennis zou nemen van

onwelgevallige uitingen van de werkneemster.95 Dat hierdoor de arbeidsrelatie verstoord werd

was daarom aan de werkgever te wijten. Daarom werd de werknemer een vergoeding toegekend van het resterende aantal van drieënhalve maandsalarissen van de

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

In een andere zaak was ook onder valse voorwendselen toegang verkregen tot de telefoon van een werknemer. Ook hiervoor was geen goede reden, maar dit hoefde niet tot bewijsuitsluiting te leiden. Bij gebrek aan een rechtvaardigingsgrond was de bewijsgaring onrechtmatig. Dit

werd wel meegewogen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.96

92

EHRM 3 april 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA6786, NJ 2007/617 m.nt. E.J. Dommering (Copland t. VK), r.o. 41-44.

93

EHRM 3 april 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA6786, NJ 2007/617 m.nt. E.J. Dommering (Copland t. VK), r.o. 55.

94

Rb. Haarlem 31 december 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BG9007, JAR 2009/47.

95

Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM3315, JAR 2010/93, r.o. 2.7.

96

20 Tenslotte interessant is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2014. In deze zaak had een werkgever zijn werknemer verzocht zijn laptop achter te laten voor een software update om zo toegang te krijgen tot privéberichten van de werknemer. Hieruit bleek dat de werknemer ook voor een concurrent werkte en aan deze informatie doorspeelde, waarop de werkgever hem op staande voet had ontslagen. De kantonrechter oordeelde dat deze

bewijsmiddelen onrechtmatig verkregen waren. Daaraan legde hij ten grondslag dat er geen goede reden was om de laptop te doorzoeken, dit onder valse voorwendselen was gedaan, het ging om privéberichten en er een extra inbreuk plaats had gevonden omdat de berichten ook

in een andere ontslagprocedure waren gebruikt.97 Dit hoefde echter niet tot bewijsuitsluiting

te leiden. Zonder onderbouwing werd een immateriële schadevergoeding van 7.500 euro billijk geacht ter voorkoming ‘dat het recht op privacy van een werknemer door het

(onbelemmerd) gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs ernstig zou worden uitgehold’.98

Op basis van het onrechtmatig verkregen bewijs achtte de kantonrechter het aannemelijk dat de bodemrechter het ontslag op staande voet in stand zou laten.

De vraag of sprake geweest zou kunnen zijn van een rechtvaardigingsgrond is niet expliciet aan bod gekomen in de uitspraak. Net als in hierboven besproken jurisprudentie wordt het feit dat er onvoldoende aanleiding was om een onderzoek in te stellen gebruikt in de motivering van de onrechtmatigheid van de bewijsgaring. Zonder aanleiding een (ernstige) inbreuk maken op het recht op privacy is buitenproportioneel. Als sprake is van een fishing expedition lijkt het feit dat de waarheid gevonden niet weg te nemen dat de bewijsgaring onrechtmatig

was. Een beroep op een rechtvaardigingsgrond zal waarschijnlijk niet snel slagen.99

97

Rb. Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2751, JBP 2015/35 m.nt. E.M.L. van den Krommenacker, r.o. 17-18.

98

Rb. Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2751, JBP 2015/35 m.nt. E.M.L. van den Krommenacker, r.o. 21-22.

99

In par. 2.4.2 is betoogd dat dan voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zonder aanleiding een onderzoek uitvoeren zal snel buitenproportioneel zijn. Niet het gesprek aangaan zal snel betekenen dat niet voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste.

21

4.4 (Camera)observatie

Een opmerkelijke vorm van observatie ter bewijsgaring heeft geleid tot het arrest van de Hoge

Raad van 9 januari 1987.100 Een bijstandsmoeder werd jarenlang bespied door haar buurman.

Deze buurman was adjunct-directeur bij de Gemeentelijke Sociale Dienst en deed op kantoor verslag van zijn bevindingen over haar liefdesleven. Omdat zij met een man leek te wonen werd de uitkering van de bijstandsmoeder ingetrokken. In dit arrest is voor het eerst door de Hoge Raad overwogen dat art. 8 EVRM ook horizontale werking heeft. De onrechtmatigheid van een inbreuk op art. 8 EVRM kan echter weggenomen worden door een

rechtvaardigingsgrond. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet moet beoordeeld worden door aan de hand van de omstandigheden van het geval de ernst van de inbreuk op de privacy af te wegen tegen met de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs

kunnen worden gediend.101

Een observatie met een technisch hulpmiddel was niet disproportioneel, omdat hetzelfde

waargenomen kon worden als een opsporingsambtenaar lijfelijk aanwezig was.102 Ook het

heimelijk filmen van een werknemer was niet onrechtmatig, omdat er een redelijke

verdenking jegens de werknemer was en er slechts bij de kassa gefilmd werd.103 Zelfs als er

wel een inbreuk op het privéleven van de werknemer gemaakt was, zou dit nog niet betekend hebben dat het bewijsmateriaal in de procedure niet gebruikt mocht worden, overwoog de

Hoge Raad.104

100

HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500, NJ 1987/928 m.nt. E.A. van der Alkema (Edamse Bijstandsmoeder).

101

HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589 m.nt. J.B.M. Vranken, r.o. 3.5.2.

102

HR 11 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1540, NJ 1995/400 m.nt. E.A. Alkema, H.R. Snijders (Scholten en Van Ofwegen/Gemeente Wierden), r.o. 3.5.

103

HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, NJ 2001/421 m.nt. P.A. Stein (L./Wennekes Lederwaren), r.o. 3.7. In een vergelijkbare zaak overwoog het EHRM dat heimelijk cameratoezicht niet onrechtmatig was, omdat er sprake was van een redelijke verdenking, de waarneming in tijd en ruimte beperkt was, deze noodzakelijk om bewijs te vergaren en de beelden slechts gebruikt werden in de ontslagprocedure. EHRM 5 oktober 2010, ECLI:NL:XX:2010:BP3541, NJ 2011/566 m.nt. E.J. Dommering (Köpke/Duitsland).

104

HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, NJ 2001/421 m.nt. P.A. Stein (L./Wennekes Lederwaren), r.o. 3.7.

22 Duidelijk blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat een uitgevoerde observatie niet snel als onrechtmatig hoeft te worden gekwalificeerd. Toch zijn er in de lagere rechtspraak wel voorbeelden te vinden dat door observaties verkregen bewijsmateriaal onrechtmatig wordt bevonden en er zelfs gevolgen aan worden verbonden. In een uitspraak van de rechtbank Middelburg van 8 april 2010 worden zonder nadere motivering opnames van het

bewijs uitgesloten.105 Ook de kantonrechter Rotterdam heeft in een uitspraak van 19

december 1997 bewijsuitsluiting toegepast van een onderzoeksrapport opgesteld in opdracht

van een werkgever.106

Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal wordt echter niet altijd uitgesloten. Vijf maanden lang ter opsporing van woonfraude gebruikmaken van een camera gericht op de voordeur van een huis werd door de rechtbank Amsterdam in een uitspraak van 4 oktober 2016

onrechtmatig beoordeeld, omdat ook naar binnen gekeken kon worden. Daaraan werd niet het gevolg van bewijsuitsluiting verbonden, omdat er geen sprake was van bijkomende

omstandigheden. Toch werd er wel enig gevolg verbonden aan de onrechtmatigheid. De vordering tot vergoeding van de met het opstellen van het onderzoeksrapport gemoeide (buitengerechtelijke) kosten werd afgewezen omdat ‘van bewijs dat deels op onrechtmatige wijze is verzameld niet kan worden geoordeeld dat de kosten daarvoor in redelijkheid zijn

gemaakt’.107

Daarnaast wordt in het arbeidsrecht niet zelden bij bepaling van de ontslagvergoeding meegewogen dat door of namens de werkgever een onrechtmatige observatie is uitgevoerd. Dit werd ook gedaan door de rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 17 januari 2017. Op grond van signalen van derden en zonder verdere verificatie hiervan heeft de werkgever, waarvoor de werknemer al 18 jaar naar tevredenheid werkte, een recherchebureau ingehuurd. De werknemer en zijn gezin werden drie weken door twee man geobserveerd en gefilmd. Hieruit bleek dat de werknemer, ondanks dat hij voor zijn werk arbeidsongeschikt was

verklaard, toch enige fysieke nevenactiviteiten verrichte. Dit achtte de rechtbank onvoldoende om het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te wijzen. Het tegenverzoek van de werknemer om vanwege de verstoring van de arbeidsrelatie door het onrechtmatige onderzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan werd wel

105

Rb. Middelburg 8 april 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BM8556, JAR 2010/173, r.o. 8.3.

106

Rb. Rotterdam 19 december 1997, ECLI:NL:KTGROT:1997:AI9679, Prg. 1998, 4946. Bij de vaststelling van de ontslagvergoeding werd de onrechtmatigheid meegewogen.

107

23 toegewezen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding overwoog de rechtbank dat ‘dergelijk handelen van deze werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de

vergoeding in dat verband tevens een zeker punitief en afschrikwekkend karakter moet

hebben’.108

In een recent gewezen vonnis van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 mei 2019 overweegt het hof in verwijzing naar het hierna te bespreken López Ribalda-arrest van het EHRM het volgende. Heimelijk cameratoezicht op de werkvloer is slechts toegestaan als er een ‘fair balance’ is tussen de rechten van de werknemer en de belangen van de werkgever om zijn

eigendomsrechten te beschermen.109 Van proportionaliteit was geen sprake en dat was een

factor ten nadele van de werkgever in de hoogte van de billijke vergoeding.

Volgens vaste Nederlandse rechtspraak betekent het feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen

niet dat het niet gebruikt mag worden.110 In het Lopéz Ribalda-arrest wordt overwogen dat het

niet aan het EHRM is om uit te maken of een bewijsmiddel al dan niet toelaatbaar is. Alleen de vraag of ‘het proces in zijn geheel, waaronder de wijze van bewijsgaring, eerlijk was’ kan

beantwoord worden.111 Dat de Nederlandse rechter slechts bij hoge uitzondering

bewijsuitsluiting toepast zal de Straatsburgse toets dus waarschijnlijk doorstaan. Het EHRM

acht bij onrechtmatige bewijsgaring een schadevergoeding wel op zijn plaats.112 López

Ribalda werd vanwege onrechtmatige cameraobservatie door diens werkgever een vergoeding van 4.000 euro toegekend, omdat de immateriële schade niet afdoende gecompenseerd kon worden door slechts de vaststelling van de onrechtmatigheid.

4.4.1 Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

In de gevallen waarin onrechtmatig bewijs tot aan de Hoge Raad wordt geprocedeerd kwam deze veelal niet toe aan de vraag of bewijsuitsluiting toegepast moet worden, omdat de

108

Rb. Rotterdam 17 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:434, AR 2017/297, r.o. 5.22.

109

Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4279, r.o. 6.14.

110

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632, JBPR 2014/52 m.nt. M. Kremer, r.o. 3.5.

111

EHRM 9 januari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0109JUD000187413, JAR 2018/56 m.nt. I.J. de Laat, (Lopéz Ribalda e.a. t. Spanje), r.o. 83.

112

EHRM 9 januari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0109JUD000187413, JAR 2018/56 m.nt. I.J. de Laat, (Lopéz Ribalda e.a. t. Spanje), r.o. 106; EHRM 3 april 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA6786, NJ

2007/617 m.nt. E.J. Dommering (Copland t. VK), r.o. 55; EHRM 25 juni 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD5858, NJ 1998/506 m.nt. P.J. Boon (Halford t. VK), r.o. 76.

24 bewijsgaring niet onrechtmatig was. In het beperkte aantal zaken waar wel sprake was van onrechtmatig bewijs heeft de Hoge Raad op één uitzondering na het oordeel van de

feitenrechter dat bewijsuitsluiting dient plaats te vinden gecasseerd. In het arrest

Achmea/Rijnberg van 18 april 2014 ging de Hoge Raad wel akkoord met het uitsluiten van

door een verzekeraar vergaard bewijsmateriaal.113 De omstandigheden van het geval waren

als volgt. Kort na het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering meldde de verzekerde zich met diverse klachten arbeidsongeschikt. Bij de verzekeraar ontstond het vermoeden dat deze klachten al bestonden voor het afsluiten van de verzekering en ging over tot een persoonlijk onderzoek. Hiervoor is door het Verbond van Verzekeraars een

Gedragscode opgesteld. Uitgangspunt is dat een dergelijk persoonlijk onderzoek een inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer, maar dit gerechtvaardigd kan worden bij een redelijk vermoeden van fraude en voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof overwoog dat de verzekeraar onvoldoende alternatieven heeft aangewend om het vermoeden van fraude te ontkrachten en deze wijze van bewijsgaring niet is uitgelokt door de verzekerde. Dat waren voldoende bijkomende omstandigheden om tot bewijsuitsluiting over te gaan. Gezien het ontbreken van een redelijk vermoeden van fraude hoefde de beperkte ernst van de inbreuk daar niet aan af te doen. De Hoge Raad sauveerde dit oordeel. In lagere

jurisprudentie is sinds dit arrest met vergelijkbare motiveringen meerdere malen

bewijsuitsluiting toegepast na schending van de Gedragscode.114

Uit de tot nu toe gewezen jurisprudentie kan het volgende beslisschema afgeleid worden.115

Ten eerste moet de verzekeraar een redelijk vermoeden hebben dat benadeelde fraudeert. Als gestelde en objectiveerbare klachten uiteen lijken te lopen zal hiervoor eerst nader (medisch) onderzoek gedaan moeten worden. Ten tweede moet door de ontstane twijfel niet van de verzekeraar verwacht mogen worden dat de benadeelde om medewerking of uitleg wordt gevraagd. Bewijsuitsluiting van door het persoonlijk onderzoek verkregen materiaal volgt als aan een van deze criteria niet is voldaan.

113

HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel, H.B. Krans (Achmea/Rijnberg).

114

Rb. Limburg 30 november 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11505, JA 2019/28; Rb. Midden Nederland 2 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1792, JA 2018/113, Hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1004, VR 2017/36; Rb. Rotterdam 26 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5890, VR 2017/38; Rb. Rotterdam 17 september 2014,

ECLI:NL:RBROT:2014:7637.

115

25

4.5 Slot

Naar aanleiding van de hier besproken jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat zelfs als geoordeeld wordt dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring, dat niet hoeft te betekenen dat hier ook gevolgen aan verbonden hoeven te worden. De door de Hoge Raad uitgezette lijn wordt duidelijk samengevat in zijn arrest van 11 juli 2014. In dit arrest wordt voor het eerst door de Hoge Raad de sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijs gekoppeld aan art. 152 Rv. De Hoge Raad overwoog dat er geen algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. ‘In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is

uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd.’116

Bij een schending van het verschoningsrecht of de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is bewijsuitsluiting een veel voorkomende sanctie. Er zijn ook andere gevallen waar door de feitenrechter dit gevolg verbonden wordt aan onrechtmatige bewijsgaring. Dat

bewijsuitsluiting niet veel voorkomt lijkt niet in strijd met de jurisprudentie van het EHRM, maar in geval van onrechtmatige bewijsvergaring lijkt dan wel een schadevergoeding te moeten volgen.

Andere sancties dan bewijsuitsluiting worden sporadisch door de feitenrechter uitgesproken. In het arbeidsrecht kan de onrechtmatige bewijsgaring worden meegewogen bij het bepalen van de ontslagvergoeding. Ook mogelijk is dat als sanctie een proceskostenveroordeling volgt of een vordering ter vergoeding van de buitengerechtelijk gemaakte kosten van bewijsgaring wordt afgewezen. Een uniek voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2014 waarin er een vergoeding van immateriële schade werd toegekend.

Nu de Hoge Raad een restrictieve toepassing van bewijsuitsluiting hanteert zijn in de lagere rechtspraak verschillende alternatieven hiervoor toegepast. In het volgende hoofdstuk zal verder ingegaan worden op deze en andere voorgestelde alternatieven voor bewijsuitsluiting.

116

26

5.

Alternatieve sancties

5.1 Schadevergoeding in plaats van bewijsuitsluiting

Tot het proefschrift van Kremer uit 1999 was er weinig belangstelling voor de mogelijkheid van een alternatief voor bewijsuitsluiting in civiele zaken. Dat komt volgens Kremer omdat de oriëntatie op het strafrecht was, waar voor de invoering van artikel 359a Sv bewijsuitsluiting

de enige sanctiemogelijkheid was.117 Al eerder noemde Van Mierlo de mogelijkheid van

ontzegging van de vordering, niet-ontvankelijkheidsverklaring of de

proceskostenveroordeling als alternatieve sanctie.118

Kremer overweegt dat bewijsuitsluiting als sanctie weinig effectief is: het resulteert niet in extra nadeel voor de partij die het onrechtmatig bewijs heeft ingebracht. Indien het

bewijsmateriaal wordt uitgesloten komt de inbrengende partij niet in een slechtere positie te verkeren. Als door de uitsluiting te weinig bewijs overblijft zou dit immers ook zo zijn

geweest als het nooit aangevoerd was.119 Neem bijvoorbeeld het geval van HR

Achmea/Rijnberg. Als de verzekeraar het onrechtmatig verkregen bewijs niet had aangevoerd dan had hij de zaak bij gebrek aan bewijs ook verloren. Bovendien is het maar de vraag of de verzekerde echt beter af is nu hij de zaak gewonnen heeft. Uit het onrechtmatige onderzoek is gebleken dat de verzekerde geen recht heeft op een uitkering. Wanneer een nieuw onderzoek, dat wel voldoet aan de Gedragscode, dit ook aantoont zal de verzekerde alsnog met lege handen achterblijven.

Zelfs als bewijsuitsluiting plaatsvindt zou de procespositie van de bewijsvoerende partij verbeterd kunnen zijn: de kennisname van het onrechtmatig bewijs kan de rechter immers

beïnvloeden.120 Niet geschoten is altijd mis. Daarom valt van bewijsuitsluiting weinig

demonstratieve of preventieve werking te verwachten. In de rechtspraktijk worden daarnaast ook correcties toegepast op de bewijsuitsluitingsregel, waaruit blijkt dat toepassing van

bewijsuitsluiting vaak onwenselijk is.121 Als correcties in het civiel recht noemt Kremer het

beperken van bewijsuitsluiting ten aanzien van bewijs dat onrechtmatig is vergaard door 117 Kremer 1999, p. 300. 118 Van Mierlo, TCR 1994/2, p. 37. 119 Kremer 1999, p. 245. 120 Kremer 1999, p.239. 121 Kremer 1999, p. 305.

27

derden122, het relativiteitsvereiste123 en de rechterlijke belangenafweging tussen

waarheidsvinding en rechtmatige bewijsgaring.124

Omdat er geen juridische grondslag voor is stelt hij voor om bewijsuitsluiting als sanctie op

onrechtmatige bewijsgaring algeheel af te schaffen.125 Aan de begane onrechtmatigheid moet

‘gewoon’ het rechtsgevolg verbonden worden dat voortvloeit uit het materieel recht: de schadevergoeding ex art. 6:162 BW, strafrechtelijke vervolging indien een strafrechtelijk

verbod is overtreden of een tuchtrechtelijke sanctie.126 Kremer stelt dat dit bij uitstek recht

doet aan de belangen van beide partijen: ‘Immers wordt enerzijds door de schadevergoeding het door de bewijsgaring geschonden belang van de wederpartij ‘gerepareerd’ en komt anderzijds de bewijstoelating tegemoet aan het daarin belichaamde (proces)belang van de bewijsvoerende partij en aan de algemene belangen gediend bij de rechtspleging, waaronder

die dat recht wordt gedaan op basis van de werkelijkheid.’127 In tegenstelling tot

bewijsuitsluiting kan zo de hoogte van de sanctie in direct verband staan met de ernst van de

begane onrechtmatigheid.128

Omdat bewijsuitsluiting als sanctie in het civiel recht onomstreden is blijven de achterliggende doelen van het sanctioneren van onrechtmatige bewijsgaring vaak

onbesproken. Aangenomen kan worden dat deze hetzelfde zijn als in het strafrecht.129 Het

reparatieargument schrijft voor dat door de bewijsvergaring onrechtmatig verkregen voordeel weggenomen moet worden. Het demonstratieargument wordt gediend door aan het publiek op onmiskenbare wijze te demonstreren dat het recht nageleefd moet worden. Tenslotte moet

122

Kremer 1999, p.249. De HR heeft deze toets geïntroduceerd in HR 7 februari 1992,

ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78 m.nt. H.J. Snijders (Slemkes/Nool), en HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0778, NJ 1993/569 m.nt. H.J. Snijders (M./Gemeente W.).

123

Kremer 1999 p. 257-258, 266-268. De Hoge Raad stelt dit vereiste in HR 14 april 1989,

ECLI:NL:HR:1989:AC3549, NJ 1990/712, m.nt. C.J.H. Brunner, J.C. Schultsz (Benckiser/Staat), r.o. 4.4.

124

Kremer 1999 p. 274-276.

125

Hiermee wordt slechts formele bewijsuitsluiting bedoeld. Bij onbetrouwbaarheid of als de relevantie van het materiaal onvoldoende blijkt kan wel feitelijke uitsluiting plaatsvinden.

126 Kremer 1999, p. 305. 127 Kremer 1999, p. 306. 128 Kremer 1999, p. 307. 129

28 bewijsuitsluiting volgens het preventieargument er aan bijdragen dat in de toekomst

onrechtmatige bewijsgaring voorkomen wordt.

De buitenprocessuele consequenties die Kremer voorstelt zullen volgens Embregts niet tegemoetkomen aan het demonstratie- en reparatieargument. Daarvoor dient een oplossing

binnen de procedure te worden gezocht.130 Zo beredeneerd zou de schadevergoeding juist wel

een geschikte sanctie zijn. Er wordt immers gedemonstreerd dat de onrechtmatigheid niet onbestraft blijft en de dientengevolge geleden schade wordt door de vergoeding gerepareerd. Deze sanctie kan ook binnen het proces worden uitgesproken. Het feit dat door het

onrechtmatige bewijs het geding een nadeliger uitkomst kreeg zou niet voor vergoeding in

aanmerking moeten komen, omdat dit geen rechtmatig belang betreft.131 Een ander nadeel dat

Embregts ziet in schadevergoeding als sanctie is dat de calculerende burger een afweging zal maken tussen het belang dat op het spel staat in de procedure en een eventueel te betalen schadevergoeding voor de onrechtmatige bewijsgaring, terwijl bewijsuitsluiting normconform

gedrag beoogt af te dwingen.132 Als bewijsuitsluiting echter de enige mogelijke sanctie is

dwingt dit geen normconform gedrag af, maar eerder een denkwijze in de trant van ‘niet

geschoten is altijd mis’.133 De procespositie zal immers nooit verslechteren. Het calculerende

gedrag dat plaats kan vinden als schadevergoeding een mogelijkheid is, wat Embregts beschrijft als een nadeel, kan juist een positieve invloed zijn. Een rationeel denkende procespartij zal geen schadevergoeding riskeren als hij dit niet noodzakelijk acht. Wanneer men de kosten tegen de baten afweegt wordt het aanvoeren van onrechtmatig bewijs zo een ultimum remedium. Het wordt alleen aantrekkelijk als er bijvoorbeeld sprake is van

bewijsnood, wat ook weer een rechtvaardigingsgrond kan zijn waardoor er ook geen schadevergoeding betaald zal hoeven worden.

130

Embregts 2003, p. 266.

131

Kremer 1999, p. 238 en Hof ’s-Hertogenbosch 14 november 1978, ECLI:NL:GHSHE:1978:AC3841, NJ 1979/263 (Van Bavel/Duco).

132

Embregts 2003, p. 266.

133

Als bewijsmateriaal wordt uitgesloten zijn de hiervoor gemaakte onderzoekskosten voor niets geweest. Als particuliere recherche wordt ingezet kunnen deze kosten aanzienlijk zijn. Dit soort middelen worden echter doorgaans alleen ingezet wanneer er veel geld op het spel staat, waardoor van het enkele mogelijk vergeefs zijn van onderzoekskosten weinig preventief effect valt te verwachten. Dat het onderzoek vergeefs kan zijn zal ook ingecalculeerd worden, aangezien het ook niet altijd het beoogde resultaat oplevert.