Prijs ƒ 3.50
Hoofdstukken over Strafvordering
VOOR NED.-INDIË
: : TWEEDE GEDEELTE : :
HET BEWIJS
DOOR
Mr. I. A. N E B E R B U R G H
Oiid-Raadsheer in het Hoog-Gerechtshof van Ned.-Indië
'S-GRAVENHAGE .
B O E K H A N D E L V H . G E B R . B E L I N F A N T E
1911
0093 2432
Hoofdstukken over Strafvordering
VOOR NED.-INDIË
: : TWEEDE GEDEELTE : :
HET BEWIJS
DOOR
Mr. I. A. N E B E R B U R G H
Oud-Raadsheer in het Hoog-Gerechtshof van Ned.-Indië
'S-GRAVENHAGE
B O E K H A N D E L V H . G E B R . B E L I N F A N T E
1911
VOORBERICHT
In het eerste gedeelte mijner „ hoofdstukken over straf- vordering" werd in het voorbericht een tweede gedeelte, handelende over het bewijs, toegezegd onder voorwaarden, die thans vervuld zijn. Was ik door deze belofte niet ge- bonden, dan had ik dit onderwerp waarschijnlijk op andere wijze behandeld, of — nog waarschijnlijker — mij daaraan niet gewaagd. In de gegeven omstandigheden meende ik echter iets over het bewijs te moeten geven in denzelfden trant als het eerste gedeelte over de „ten lastelegging"
(Batavia, Javasche Boekhandel en Drukkerij, 1908).
Evenals in het vorige stuk, heb ik hier niet geschroomd mijn eigen meening te zeggen, ook waar deze van de heer- schende afwijkt; maar de lezer zal, door de aanhaling (dikwijls letterlijk) van zeer vele beslissingen, gelegenheid vinden zelf zich een overtuiging te vormen na kennisneming van verschillende argumenten vóór en tegen. Bevordering van zelfstandig oordeel was voor mij een hoofddoel; maar de eischen der praktijk deden mij besluiten tot zeer groote beperking in het aanhalen, behalve dan ten aanzien van de rechterlijke beslissingen, met welke de mannen der praktijk verplicht zijn in de eerste plaats rekening te houden.
Moge het mij gelukt zijn een voor allen, aan wie dit boek
gewijd is, bevattelijke wijze van uitleggen en betoogen te vinden en toch de geleerde lezers, in wier handen het mocht geraken, daardoor niet te ergeren.
Nu, tengevolge van mijn vertrek uit Indië, de uitgaaf van dit tweede gedeelte in Nederland plaats heeft, moest de algemeene titel verlengd worden met een toevoegsel, be- stemd om den rechtsgeleerde in het vaderland een teleur- stelling te besparen.
Hoofdstukken over Strafvordering
VOOR NED.-INDIË.
INHOUDSOPGAAF
van het 2e gedeelte :
„HET BEWIJS".
E E R S T E AFDEELING.
A l g e m e e n e b e s p r e k i n g e n .
Hoofdstuk I.
Inleiding.
Blz.
1. Inleiding. Bewijsmiddelen, bewijskracht, bewijsvoering. . 1 2. Wettelijke bewijstheorieën: positieve en negatieve. . . . 2 3. Vrije bewijstheorie. Conviction raisonnée en conv. intime . 2
4. Elke theorie heeft haar bezwaren 4 5. De hoofdlijnen onzer bewijsleer, naar de heerschende op-
vatting 4 Hoofdstuk II.
Wat is bewijzen?
6. Wat is bewijzen? Vooropstellingen (praemissen) en gevolg-
trekking (konklusie) 10 7. Het bewijs der waarheid van de vooropstellingen. Probatio
diabolica. . 11 8. Het bewijs in strafzaken in den regel niet streng logisch:
geen noodzakelijk gevolg, maar groote waarschijnlijkheid. 12
Biz.
§ 9. De strafrechter zoekt materieele — niet te verwarren met
absolute — waarheid 13
„ 10. Beter 100 schuldigen vrijgesproken dan 1 onschuldige ver-
oordeeld? 14
„ 11. Graden van overtuiging bij den rechter. — Een rechter, die niet in staat is een tot veroordeelen voldoende over-
tuiging te verwerven, behoort af te treden 15
„ 12. Vooropstellingen, die niet bewezen zijn, maar op's rechters eigen wetenschap berusten. — Schijnbare afscheiding tus- schen de taak der getuigen (waarnemen) en des rechters (gevolgtrekken); beiden zijn hetzelfde, van twee kanten bezien. — De openbaringen van den bioskoop. — Ontle- ding eener getuigenverklaring. — Beginoorzaak en slotge- beurtenis verbonden, met voorbijgang van al wat er
tusschen ligt 19 Hoofdstuk III.
Beperking van het gebied der w e t t e l i j k e bewijsteer.
§ 13. Moet ook de onschuld wel eens bewezen worden? — Geen bewijsmiddel verplicht den rechter tot veroordeelen . . . 27
„ 14. Geen wettig bewijs noodig voor ontslag v. rechtsverv., onbevoegdverklaring, nietontvankel. verklaring O. M., verz.
omst 29 ., 15. Geen wettig bewijs noodig voor rechtsbeslissingen . . . 30
„ 16. Bewijs van feiten, „ die alleen van invloed zijn op de rechts-
kundige beoordeeling" (kwalifikatie)? 31
„ 17. Geen wettig bewijs noodig van feiten, die niet behooren tot de wettige bestanddeelen van 't strafb. feit? . . . . 32
„ 18. Faits d'excuse. Bewijslast. Reus excipiendo fit actor? . . 33
„ 19. Feiten die niet zijn betwist (weersproken) enz 35
„ 20. Voor weerlegging der verdediging geen wettig bewijs noodig. Voorbeelden der toepassing hiervan, die tot kritiek verlokken. Betoogen „ten overvloede", in een vonnis na
de bewezenverklaring opgenomen 40
„ 21. Volledig wettig bewijs niet noodig voor elk onderdeel . . 46 Hoofdstuk IV.
De eigen wetenschap en de gevolgtrekkingen des rechters.
§ 22. Wat is „eigen wetenschap" des rechters? ! . 47
INHOUD. VII
Biz.
23. Eigen waarneming is ook „eigen wetenschap". De rechter in de toepassing daarvan zeer beperkt. Voorbeelden van
eigen waarneming 48 24. Eigen wetenschap omtrent: historische feiten, vaste natuur-
verschijnselen, beteekenis van woorden, het openbare instelling van vervoer zijn, het behooren tot de openb.
wateren des Rijks, beschikbaarheid van tandheelkundige hulp te Leiden, het uiterlijk van meisjes van 23 j . , de ge- vaarlijkheid van een diersoort, de afdoendheid van een middel om een stier het dekken te beletten. Geen eigen wetenschap van spoorwegtarieven. Algemeene bekendheid
als maatstaf 51 25. Voorlichting van deskundigen verplicht nooit 's rechters
oordeel. Feiten, waarmee de rechter al of niet geacht moet
worden bekend te zijn? 57 26. Gevolgtrekkingen, die niet meegeteld worden, of die de
rechter van den getuige overneemt. Opvatting eener ver- klaring „in feitelijken zin"; zoo die, dat iemand eigenaar
is, dat hij herkent 58 27. Verschil tusschen gevolgtrekkingen en bewijs door aanwij-
zingen? Slechts één gevolgtrekking (geen reeks) geoor- loofd? Bewijs van aanwijzing door aanwijzing ongeoor- loofd geacht. Tegenstrijdige arresten. Feiten, die niet voor wettig —, of niet voor rechtstreeksch bewijs vatbaar zijn, maar uit andere moeten worden afgeleid. „Uitsluitend redegevende beschouwingen" en „ gedachtengang" des rechters, geen konklusie uit aanwijzingen? Vragen van ,, wetenschappelijken aard " ; „zelfstandige gevolgtrekking van
den rechter"? 60
Hoofdstuk V.
Schrijvers opvatting omtrent bewijsrecht.
28. Bezwaren tegen de bestaande jurisprudentie. Voorbeelden
van liberale opvatting en van het tegendeel 70 29. Moeilijkheid voor den cassatierechter, doordat hij zich moet
onthouden van oordeel over feiten. Het rechtsgevoel blijft
daardoor wel eens onbevredigd 73 30. Wenschelijkheid binnen de grenzen der wet naar een minder
enge opvatting te zoeken 75
Biz.
§ 31. Wat er in de praktijk terechtkomt van den eisch, dat feit en schuld door wettige middelen bewezen moeten worden 76
„ 32. Beklaagde behoeft nooit te bewijzen, ook niet een fait
d'excuse. Beteekenis van tegenbewijs 78
„ 33. Niet altijd en van alles kan 't bewijs onvoorwaardelijk van het Op. Min. geeischt worden. Verplichting van den
bekl. om naar vermogen mee te werken 80
„ 34. Verdediging dezer opvatting tegen 't verwijt van immo-
raliteit 83
„ 35. Het niet meewerken tot 't bewijs, waar hij dit zou kunnen, levert een aanwijzing voor beklaagdes schuld op. Zijn verplichting om te antwoorden ook op vragen om op- heldering. De aannemelijke redenen, die hij moet aan- voeren voor herroeping eener bekentenis. Zijn verplichting
mee te werken tot bewijs aangaande valschheid . . . . 85
„ 36. Hoe de eischen der praktijk overeen te brengen met artt.
370, 371 Ind., 391, 392 Ned. Sv.? Deze bedoelen niet reeksen van gevolgtrekkingen en 't daarbij gebruiken van in 't proces onbewezen vooropstellingen te verbieden.
Minstens één vast uitgangspunt (feit) noodig. Van welke waarheden geen bewijs noodig is; hieraan verbonden
voorwaarden 88
„ 37. De door bekl. niet weersproken feiten en door hem niet
beweerde mogelijkheden 92
„ 38. Eigen opvatting omtrent het bewijs door aanwijzingen.
Reeks van gevolgtrekkingen (aanwijzing uit aanwijzing)
wèl geoorloofd 95
„ 39. De konklusies ook bij het direkt bewijs. De van de getuigen
overgenomen konklusies. Voorbeelden daarvan 98
„ 40. De verkeerde en de juiste opvatting van „de auditu" en
van „bizondere meening" 103
„ 41. Samenvatting der vorige § §• — Welgemeende raad . . 105
INHOUD. IX TWEEDE AFDEELING.
De v e r s c h i l l e n d e b e w i j s m i d d e l e n op z i c h z e l f en in o n d e r l i n g v e r b a n d .
Hoofdstuk VI.
Qetuigenbewijs.
(Toelating tot getuigenis; vormen).
Blz.
§ 42. Allen bevoegd, die niet zijn uitgesloten. Redenen van kieschheid, vrees voor onbetrouwbaarheid. Uitzonderingen
moesten mogelijk zijn 107
„ 43. Eed en belofte; atheïsten en anderen, die geen eed kennen 108
„ 44. Uitsluiting van getuigen wegens onbetrouwbaarheid van
hen zelven of van hun waarnemingen 111
„ 45. Uitsluiting van beklaagde, openb. aanklager, rechter,
rechtsk. raadsman 112
„ 46. Overdreven gewicht hieraan gehecht. De bekl. als getuige
in eigen zaak in Engeland 113 n 47. De rechter kon wel getuige zijn aangaande zijn eigen
wetenschap ter zake. De getuigenis van het jurylid in
Engeland (noot) 115 ,. 48. De voorwaardelijk als getuigen uitgeslotenen. Echtgenooten
en na-verwanten der beklaagden 116
„ 49. Ten aanzien van bepaalde onderwerpen van getuigenis vrijgestelden. De tot geheimhouding verplichten. Wanneer
en tot hoever bestaat deze verplichting? 119
„ 50. Het ambtsgeheim 121
„ 51. Het den arts toevertrouwd geheim 122
„ 52. Het biechtgeheim 122
„ 53. Het geheim van beklaagdes verdediger 123
„ 54. Het redakteursgeheim? 124
„ 55. Het beginsel dat niemand tegen zichzelven hoeft te ge- tuigen. § 54 der Duitsche en § 153 der Oostenrijksche Str. pr. O. Het beginsel verontschuldigt nooit meineed . 125 . 56. Een medebeklaagde kan niet getuigen; wel een niet
tegelijk terechtstaande van mededaderschap enz. verdachte;
dit tot hoog noodige gevallen te beperken 127 . 57. Getuigen à charge en à décharge. De laatsten ook bruik-
baar voor bewijs van schuld 130
Biz.
§ 58. Verklaring in een andere zaak afgelegd kan niet als ge-
tuigenis dienen •» 131
„ 59. Ter terechtzitting voorgelezen verklaringen, door afwezige
getuigen bij het vooronderzoek afgelegd 132 ., 60. Het afzien van 't hooren van opgeroepen getuigen. Kan
dit geschieden zonder toestemming der partij, die ze niet
opriep? 132 Hoofdstuk VII.
Oetuigenbewijs (vervolg).
(Inhoud en waarde der verklaringen voor het bewijs).
§ 61. Meest gebruikt bewijsmiddel. — Voor- en nadeelen. — Onvolkomenheid van waarneming en herinnering. . . . 135 .. 62. Meening van M1'. v. d. Does de W. — Waarop de rechter
volgens de wet heeft te letten. De eisch van eigen waar-
neming 136
„ 63. Rechterlijke beslissingen over „van hooren zeggen".
Moeilijkheid om steeds in 't vonnis vermelding van zgn.
de auditu's te vermijden; gevaar daardoor onduidelijk te
worden 138
„ 64. Wat zijn „ bizondere meeningen" enz.? Verschillende
rechterlijke beslissingen als voorbeelden 145
„ 65. Voorbeelden (vervolg). — Wat voor eigen, zintuigelijke waarneming vatbaar is. — De vergunning aan getuigen
om hun aanteekeningen enz. te raadplegen 147
„ 66. Vonnis vernietigbaar zoodra daarin als bewijsmiddel ver- meld wordt een verklaring, die een bizondere meening inhoudt. Raad aan den lezer betreffende de auditu's enz.
en omtrent het verhoor van getuigen 153
„ 67. De „redenen van wetenschap". Op te nemen in vonnis
en proc. verb.? 154
„ 68. Splitsing van een getuigenverklaring 156
„ 69. Eén getuige is geen getuige 156
„ 70. Onbeëedigde verklaringen 157 Hoofdstuk VIII.
Deskundigen.
§ 71. Hulp van deskundigen dikwijls noodig niet alleen voor konklusies, maar ook om waar te nemen. Skilled witness. 160
INHOUD. XI
Biz.
72. Gebruikelijk de desk. tevens als getuigen te hooren . . 162 73. Hun rapporten missen de bewijskracht van schriftel.
bescheiden , 162 74. Uitzonderingsgevallen, waarin zij wel bewijskracht hebben :
visa reperta, verklaring van Directeur en Scheikundige
der opiumfabriek; geen dwingend bewijs 164 75. Dat, en waarom, het gevoelen van den desk. den rechter
niet bindt. Deze kan, bij uitzondering, wel eens verplicht zijn deskundigen te hooren, maar niet hun meening te
volgen. Hoe hun rapport moet zijn ingericht 165 76. Behoort de rechter, ook zonder dat dit is voorgeschreven,
steeds hun gevoelen te volgen? 168 Hoofdstuk IX.
De opgaven van den beklaagde.
77. Beklaagde's opgaven hebben nog meer bewijskracht dan getuigenissen. Deugdelijkheid van 't middel, mits zonder dwang verkregen. De vroegere pijnbank. Dwang tot be- kentenis door logika niet ongeoorloofd. Bezwaren tegen
het „interrogatoire" 173 78. Kalmte en geduld bij het verhoor. Gevaar voor schijn-
bekentenissen. „Bekentenissen", die geen bekentenissen zijn 177 79. Onderscheid, door de wet gemaakt tusschen öekentenis
en erkentenis. Onwaarschijnlijkheid dat bekl. zichzelven bezwaart. De eisch van bevestiging kon vervallen. Art. 431a
Sum. Oostk. regl , 180 80. „Erkentenis" kan ook iets anders dan een onderdeel van
het ten laste gelegde feit betreffen. Andere benaming,
bijv. „opgaven", ook goed 183 81. Beklaagdes opgaven kunnen alleen bewijsmiddel zijn voor-
zoover ze loopen over feiten, door hem zelf verricht of waargenomen. Onderscheiding tusschen waarneming en konklusie ook hier onbevredigend. — De verklaringen van
een beklaagde-magnetiseur 183 82. Verschil van gevoelen of iets öekentenis is of alleen
erkentenis. Bekentenis, overigens, bij ontkentenis van het wederrechtelijke. Faits d'excuse, kwalifikatie, in verband
hiermee 188 83. Nauwkeurige opgaaf van omstandigheden. „Nuda con-
fessio". Stilzwijgen niet = bekentenis 190
Biz.
; 84. Bevestiging der bekentenis noodig, maar niet voor elk harer onderdeden. Wie is de persoon, tegen wien het feit is gepleegd? Onnoodig dat hij als getuige gehoord of
tot getuigen bevoegd zij 191 85. Waar en hoe moet de bekentenis zijn afgelegd? . . . . 194
86. De herroeping 194 87. „Splitsing" van be- of erkentenis 194
88. De erkentenis; ook buiten het gerecht gedaan. Deze als bewijs eener aanwijzing en als aanwijzing zelve bruikbaar 196
89. Van erkentenis geen bevestiging vereischt 198
Hoofdstuk X.
Schriftelijk bewijs.
> 90. Wat bewijst een geschrift? — Schriftel. bescheiden, wier inhoud bewijst, niet te verwarren met als stukken van overtuiging of voorwerpen van waarneming dienende ge- schriften. — De onderteekening, in den regel vereischte . 199 91. De schriftel. bescheiden bewijzen in den regel alleen wat
daarin als waargenomen (verricht) staat vermeld. Uit- zonderingen '. . 201 92. Authentieke akten.— De bepalingen van burgerl. recht t.a.v.
schriftel. bescheiden niet voor letterlijke toepassing vat- baar. Geen dwingend bewijs. — Bewijs niet te verwarren met de regelen van materieel recht. — Schriftel. bewijs niet sterker dan eenig ander; kan ontzenuwd, en deels gebruikt, deels verworpen worden. Qetuigenbewijs er niet
door uitgesloten 202 93. Schriftel. bescheiden als bewijsmiddel van wat daarin als
eigen waarneming of verrichting vermeld is. Volledig
bewijs der authentieke akten 205 94. Authent. akten in strafzaken meestal buiten komparanten
om opgemaakt. — Officieele bewijzen van vergunning of
niet-vergunning. Wie ze mogen afgeven 206
95. Bewijskracht van vonnissen 207 96. De verbalen der opsporingsambtenaren, — „aangemerkt
als schriftelijke getuigenissen" (H. R.). Authent. akten in andere hoedanigheid opgemaakt door personen, die ook
opsporingsambtenaren zijn 208 97. Beperking der geldigheid dezer verbalen; niet in de wet
INHOUD. XIII
Biz.
opgenomen. Uitbreiding door den H. R. tot al wat den verbalisant in de uitoefening zijner funktie weervaren is 211
§ 98. De latere bevestiging met eede. De verbalen van rechter-
lijke ambtenaren 215 ,. 99. De opsporingsambtenaar moet het verbaal zelf opgemaakt,
hoeft het niet zelf geschreven te hebben. Medeonder-
teekening door een ander hindert niet 216
„ 100. De bepalingen betreffende getuigen raken de verbalen niet. Redenen van wetenschap, bevoegdheid tot getuigen onnoodig. — De auditu's en „bizondere meeningen"
in verbalen 217 ,, 101. Vermelding ,.op den ambtseed" in gewoneauthent.akten
hindert niet 219 ,, 102. Origineelen en afschriften; wie tot afgifte der laatsten
bevoegd zijn. Authentieke afschriften van afschriften . . 219
„ 103. Voor 't gebruiken van schriftel. bescheiden is noodig,
dat zij ter terechtzitting zijn voorgelezen 222 Hoofdstuk XI.
Aanwijzingen.
§ 104. Wat zijn aanwijzingen ? — Bloote vermoedens niet toe- gelaten. Wettelijke vermoedens in strafzaken nagenoeg
onbekend 225 ,, 105. Aanwijzingen als vooropstellingen voor 's rechters kon-
klusies, waarbij echter nog andere vooropstellingen uit zijn eigen wetenschap noodig zijn. Meestal noodig reeksen
konklusies, praktisch tot ééne herleid 228
„ 106. Moeilijkheid om rechtstreeksch bewijs en konklusies
uiteen te houden 229
„ 107. Bewijs van „intern feit". Sobere motiveering te dezen aanzien. Het interne uit het externe feit afgeleid . . . 230
,, 108. De cri de justice 234 ., 109. Beklaagdes houding. Zijn positieve verklaring als aan-
wijzing of als bewijs eener aanwijzing. Beklaagdes
leugens als aanwijzingen 236
„ 110. Beklaagdes stilzwijgen als aanwijzing 242
„ 111. Beklaagdes gedrag als aanwijzing 245
„ 112. Aanwijzingen, verkregen door daktyloskopie en door
verrichtingen van speurhonden 245
„ 113. Het bewijs van het bestaan eener aanwijzing 247
Biz.
114. Bewijs van het bestaan eener aanwijzing door (voor- gelezen) getuigenverklaringen uit een ander proces on- geoorloofd. Verkeerde toepassing van dezen regel. Die vroegere verklaringen mogen, mits bewezen, wel zelve
als aanwijzingen dienen 248 115. Persoonlijk onderzoek en bezichtiging door den rechter. 250
116. Kracht van bewijs der aanwijzingen. Eén aanwijzing kan zelfstandig nooit het wettig bewijs van feit en schuld
opleveren 251 Hoofdstuk XII.
Verplichtend bewijs. — Bewijsmonopolie.
117. Kan er verplichtend bewijs zijn? — Art. 45 Nedl. jacht-
wet. — Artt. 25, 26 Ind. Stbl. 1882 n°. 240 253 118. Bewijsmonopolie. — Uitspraken vroeger van het munt-
college, nu van den Controleur-Generaal van 's Rijks Munt. — Art. 9 der Boterwet. — Bewijs der valschheid
eener aantijging bij laster 256 119. Beslissingen over praejudicieele geschillen 258
Hoofdstuk XIII.
Vereeniging van bewijsmiddelen.
120. Opzichzelfstaande getuigenissen over verschillende onder- deden van het ten laste gelegde, ook bij voortgezet
delikt 260 121. Aanwijzing, in verband met ander bewijsmiddel, ook
als éénig bewijs voor een onderdeel van het feit . . . 261 122. Elk bewijsmiddel kan op zich zelf voldoende zijn voor
een onderdeel van het feit 261
N.B. Blz. 45, regel 2, W. 9075, lees: 9076.
„ 258, noot, Batavia, lees: Soerabaja.
EERSTE AFDEELING.
Algemeene besprekingen.
HOOFDSTUK I.
INLEIDING.
§ 1 . Nadat bij de tenlastelegging als het ware een stelling (beschuldiging) is geformuleerd, die later echter wellicht nog zal worden gewijzigd, komt in het volgende bedrijf van het rechtsdrama het bewijs dier stelling aan de beurt. Dit bedrijf is de terechtzitting; maar in de laatste akte, de uitspraak des rechters, komt het bewijs nog weer ter sprake; want, trachten het Openbaar Ministerie en de beklaagde (elk van zijn standpunt) den rechter iets te be- wijzen, deze zelf'heeft ook te bewijzen: hij toont in zijn vonnis de juistheid van zijn oordeel aan. De wijze, waarop hij dit doen moet, stel ik mij voor in een derde deel te behandelen, voorzoover zij den vorm betreft of uitsluitend op het vonnis betrekking heeft. Wat overigens de bij het bewijs geldende regelen betreft, deze kunnen worden onder- scheiden l) in die aangaande de bewijsmiddelen, de bewijs- kracht dier middelen en de bewijsvoering, d. w. z. de bij het aanvoeren der bewijsmiddelen ter terechtzitting in acht te nemen vormen, niet te verwarren met de bewijsvoering in het vonnis, de z.g.n. motiveering.
*) Zoo doet bijv. DE P I N T O , Handleiding blz. 635.
N e d e r b . , Strafv.
Tot de bewijsleer reken ik dan, in engeren zin, de twee eersten. De door de wet aangewezen middelen, door welke bewijs in rechten kan worden verkregen, zullen afzonderlijk worden besproken tegelijk met de bewijskracht, die daaraan is toegekend, terwijl voorts de bewijskracht, die zij in hun verscheiden samenhang kunnen hebben, zal moeten worden behandeld. Hiermee is echter, zooals wij zien zullen, de stof nog niet uitgeput.
§ 2 . Drie stelsels van bewijs worden bij de strafrechts- pleging onderscheiden: twee wettelijke en een vrije bewijs- theorie. De wettelijke bewijstheorieën nemen aan, dat de wet de bewijsmiddelen en hun bewijskracht heeft te regelen.
Dit geschiedt bij de positieve wettelijke bewijstheorie in zoo uitgebreiden zin, dat de rechter niet alleen vindt voorge- schreven in welke gevallen hij wegens onvoldoend bewijs niet mag veroordeelen, maar ook wanneer hij wegens het aanwezig zijn van het vereischte bewijsminimum wèl behoort te veroordeelen. Dit stelsel, dat aan 's rechters oordeel en overtuiging weinig overlaat, is zóó uit den tijd, dat het onnoodig is er over te spreken. De negatieve wettelijke be- wijstheorie daarentegen dwingt den rechter nooit tot veroor- deelen, maar wel eens tot onthouding van een veroordeeling, waartoe hij anders grond aanwezig mocht achten, door hem in het gebruik maken van bewijsmiddelen — zoo wat de soort als wat de daaraan toe te kennen kracht betreft — te beperken.
§ 3 . De vrije bewijstheorie daarentegen verwerpt de re- geling van het bewijs bij de wet. Men maakt hierbij wel eens weer een onderverdeeling in voorstanders der conviction raisonnée en die der conviction intime, m.i. ten onrechte, daar de laatsten rechtspraak op onberedeneerde overtuiging verlangen. Die overtuiging moge dikwijls de juiste kunnen zijn, waar zij op geen gronden berust (althans niet daarop behoeft te berusten) en de rechter (of jury) niet behoeft aan te toonen langs welken logischen weg hij tot zijn beslissing
3
omtrent beklaagdes schuld is gekomen, is er geen sprake van bewijs, maar alleen van geloof; zoodat het onjuist is dit stelsel van onverantwoord beslissen onder eenige be- vvijstheorie te rangschikken. De voorstanders der werkelijke vrije bewijstheorie daarentegen verlangen wel degelijk, dat de rechter alleen veroordeele op grond van behoorlijk bewijs en hiervan verantwoording aflegge; maar zij willen hem daarbij, mits hij maar langs logischen weg tot zijn besluit gerake, niet aan wettelijke regels binden, omdat het on- mogelijk is zulke regelen te geven, die opgaan voor alle gevallen, die zich kunnen voordoen, en dus nooit aan een goede rechtspraak in den weg zullen staan.
Deze bezwaren zijn zeker niet ongegrond. In den loop van dit deel zal ruimschoots gelegenheid bestaan voorbeelden te vinden van de onbevredigende resultaten, waartoe onze wettelijke bewijsleer kan leiden; maar hierbij mag niet uit het oog worden verloren, dat ook tegen de vrije bewijs- theorie bezwaren kunnen worden aangevoerd, vooral in een land, waar (gelijk in Ned.-Indië) de rechterlijke macht niet uitsluitend is toevertrouwd aan personen, die volkomenon- bevooroordeeld zijn en de noodige kennis en ervaring be- zitten. Den rechter zulk een onbeperkte vrijheid te laten is dan wel wat gewaagd.
In elk geval moet worden opgemerkt, dat er onder de aanhangers der vrije bewijstheorie zijn, die de volkomen vrijheid alleen eischen ten aanzien van het gebruik, dat van de verschillende middelen wordt gemaakt tot samenstelling van het bewijs, zonder overigens elke beperking van des rechters vrijheid op dit gebied onvoorwaardelijk af te keuren, terwijl aan den anderen kant menig voorstander eener wet- telijke bewijstheorie van de belemmeringen dier vrijheid er verscheidene zou willen afschaffen; zoodat de overblijvende slechts zeer zelden zouden knellen. Toen de Nederlandsche Juristenvereeniging dit onderwerp in 1910 behandelde, heeft de praeadviseur, Jhr. Mr. RH. FEITH , in hoofdttrekken eenige
verbeteringen onzer negatieve wettelijke bewijstheorie aan- gegeven , waardoor, naar hij meende, alle gegronde bezwaren zouden worden weggenomen en de vergadering vereenigde zich in hoofdzaak met zijn zienswijze.
§ 4 . Mijns inziens kan een vrije bewijsleer eenige be- zwaren opleveren, die wellicht niet overwegend zijn, maar die toch kunnen opwegen tegen die eener negatieve wettelijke bewijstheorie, wanneer deze den rechter niet te zeer knelt.
Hiermee is echter nog niet gezegd dat de negatieve bewijs- leer van onze wetgeving boven een vrije te verkiezen is.
De bruikbaarheid van onze bepalingen hangt op dit gebied voor een goed deel af van de wijze, waarop zij worden uitgelegd en toegepast. Dit is met alle, zelfs met de beste wetsbepalingen het geval, zal men zeggen; maar hier is het van bizonder gewicht, omdat slechts bij een niet strikte in- terpretatie onze bewijsleer tot een aannemelijke praktijk kan leiden.
Vóór wij deze praktijk nader bekijken, wordt de lezer uitgenoodigd de bepalingen omtrent het bewijs door te zien : artt. 370 — 388 Indische, of artt. 391 —409 Ned. Strafvor- dering, of wel artt, 284 — 302 Inlandsch Reglement, tusschen welke in hoofdzaken geen verschil bestaat.
§ 5 . Onze bewijsleer wordt als negatieve wettelijke be- wijstheorie gekenmerkt door twee beginselen.
Het negatieve der theorie wordt uitgedrukt in het beginsel dat geen bewijsmiddel den rechter verplicht tot (schuldig ver- klaren en) veroordeelen van een beklaagde, van wiens schuld hij niet volkomen overtuigd is (artt. 374 Ind., 395 Ned. Sv., 288 Ini. Regl.). Zie § 13, 92, en over de vraag of en in hoever hierop uitzonderingen bestaan hoofdstuk XII.
Waar geen bewijsmiddel dwingend is, ligt het voor de hand dat elk bewijsmiddel door tegenbewijs kan worden ontzenuwd (artt. 373 Ind., 394 Ned. Sv., 287 Ini. Regl.). Zie § 13,32, 92, 117, 118.
Het wettelijke der theorie ligt in de regeling van het
5
bewijs dat noodig is voor een veroordeeling. Daartoe moet de rechter door wettige bewijsmiddelen de overtuiging hebben gekregen dat het ten laste gelegde strafbare feit (of een op zich zelf ook nog strafbaar deel daarvan) werkelijk heeft plaats gehad en dat de beklaagde daaraan schuldig is. Op bloote vermoedens of onvolkomen bewijs mag niemand veroor- deeld worden, (artt. 370 Ind., 391 Ned. Sv., 284 Ini. Regl.).
„Bloote vermoedens" wel te onderscheiden van „wette- lijke vermoedens" (die echter in het strafproces zeer zeld- zaam zijn) en van gegronde vermoedens, d. w. z. aanwij- zingen, zie §§ 104, 117, 118.
Volkomen bewijs, d. w. z. absolute zekerheid, is voor den strafrechter onbereikbaar; zie § 8.
Onder „onvolkomen bewijs" versta men dan ook onvol- doende bewijs, namelijk bewijs dat niet voldoet aan de door
de wet gestelde eischen.
Behalve op gegronde vermoedens (aanwijzingen) berust het bewijs in strafzaken, in vele gevallen, onvermijdelijk op vermoedens, die het verschil tusschen waarschijnlijkheiden absolute waarheid aanvullen. Zie §§ 8, 104.
De wettelijke theorie heeft blijkens de pasaangehaalde artikelen alleen betrekking op het bewijs van het gepleegd zijn van het strafbare feit en van beklaagdes schuld daaraan.
Hieruit volgt dat de rechter tot de overtuiging van onschuld en tot gebrek aan overtuiging van schuld ook door andere middelen kan geraken. Verder worden er verscheidene andere uitzonderingen op de gebondenheid aan de wettelijke bewijs- theorie uit afgeleid, wat betreft feiten, die niet in strikten zin elementen van het strafbare feit zijn, o. a. het ontbreken van faits d'excuse; verder ten aanzien van niet betwiste feiten, weerlegging der verdediging. Zie het 3e hoofdstuk.
Als wettige bewijsmiddelen erkent de wet alleen: 1°. ge- tuigenissen, 2°. schriftelijke bescheiden, 3°. bekentenis en 4\ aanwijzigingen (artt. 371 Ind., 392 Ned. Sv., 285 Ini. Regl.)
Door de eerstgemelde drie middelen kan zgn. direkt bewijs
worden geleverd, d. w. z. dat door deze zelf het bewijs wordt geleverd van het gepleegde feit en van beklaagdes schuld daaraan. Zij kunnen echter ook bewijzen het bestaan van aanwijzigingen, uit welke de rechter dan het gepleegd zijn van het feit en beklaagdes schuld door gevolg trekken afleidt. In dit geval spreekt men van indirekt bewijs. Het bewijs van het bestaan van aanwijzingen kan echter boven- dien worden geleverd door de eigen waarneming („ persoonlijk onderzoek of bezichtiging") van den rechter en door de eigen erkentenis van den beklaagde, zelfs buiten het gerecht gedaan (artt. 387 Ind., 407 Ned. Sv., 301 Ini. Regl.). Dit zijn dus ook bewijsmiddelen, hoewel niet genoemd bij de algemeene opsomming van art. 371 (392, 285) voormeld, maar alleen voor het indirekt bewijs. Daarentegen worden aanwijzingen niet genoemd als middelen door welke het bewijs van het bestaan van aanwijzingen kan worden bewezen, om welke reden zij als zoodanig uitgesloten worden geacht. Zie hier- over §§ 27, 38.
Het verschil tusschen direkt en indirekt bewijs wordt dus gezien in het gebruik alleen bij het laatste van konklusies, hoewel de rechter ook bij het rechtstreeksch bewijs daar niet buiten kan. Zie § § 27, 38, 105.
Dit maken van gevolgtrekkingen behoort uitsluitend tot de bevoegdheid des rechters. De getuigen hebben alleen mee te deelen de feiten, die zij zelven hebben waargenomen („ge- hoord, gezien of ondervonden") en de konklusies uit die feiten („ bijzondere meeningen, of gissingen, bij redeneering opgemaakt") aan den rechter over te laten (artt. 377 Ind., 398 Ned. Sv. 291 Ini. Regl.). Hetzelfde wordt ook aange- nomen ten aanzien van de verklaringen van den beklaagde (bekentenis en erkentenis) en van de schriftelijke verklaringen in processen-verbaal, relazen en andere authentieke akten (schriftelijke bescheiden) opgenomen, ofschoon daaromtrent een uitdrukkelijke wetsbepaling ontbreekt.
Tengevolge hiervan doet zich telkens de vraag voor,
7
of een verklaring inhoudt wat werkelijk is waargenomen of althans kan zijn waargenomen (voor zintuigelijke waarneming vatbaar is), welke vraag zeer afwisselend, nu eens in strengen dan weer in vrijgevigen zin wordt beantwoord. De zaak is dat waarnemen en gevolg trekken niet zijn te scheiden.
Zie §§ 12, 26, 27 enz.
Uit de pasvermelde bepalingen (art. 377 Ind. Sv. enz.) wordt ook afgeleid het verbod voor het bewijs gebruik te maken van verklaringen van hooren zeggen („de audita").
Dit verbod geeft, evenals dat van „bizondere meeningen of gissingen" enz., aanhoudend aanleiding tot pogingen der verdediging om het vonnis vernietigd te krijgen op grond van onwettig bewijs. Zie hierover § 39, 40, 63—66, 81, 93,100.
Verklaringen van getuigen moeten om als bewijsmiddelen te dienen zijn afgelegd ter terechtzitting, onder eede, door iemand, die niet door de wet is uitgesloten van de bevoegd- heid daartoe (artt. 375 Ind., 396 Ned. Sv., 289 Ini. Regl.).
Bij uitzondering wordt echter ook aan voorgelezen beëedigde verklaringen bewijskracht toegekend. Ook onbeëedigde verklaringen worden (ongerekend het geval dat zij strekken tot bevestiging eener bekentenis) soms toegelaten, hoewel het twijfelachtig is of aan haar wel eenige bewijskracht is toe te kennen, zelfs waar zij zijn toegelaten (artt. 379 Ind., 409 Ned. Sv., 293 Ini. Regl.).
Voor schriftelijke bescheiden verwijst de strafvordering naar de voorschriften van burgerlijk recht. Naast de gewone authentieke akten, die dit recht kent, onderscheidt de strafvordering de verbalen („verklaringen, verbalen of relazen"') der ambtenaren, die belast zijn met het opsporen van straf- bare feiten en in deze hoedanigheid zulk een feit konstateeren.
Deze schriftelijke verklaringen moeten om als bewijsmiddel te dienen zijn opgemaakt op den eed, bij den aanvang hunner bediening gedaan, of anders met eede bevestigd worden ; bij de Europeesche rechtspraak in Indië voor zoover ze niet door rechterlijke ambtenaren in de waarneming hunner
bediening zijn opgemaakt (artt. 381 Ind., 401 Ned. Sv., 295 Ini. Regl.). Zie hierover hoofdstuk X.
De verklaringen van den beklaagde (erkentenis, of — voorzoover zij al het ten laste gelegde omvatten — beken- tenis) leveren, zonder beëedigd te zijn of te kunnen worden , een bewijsmiddel op.
Elk dezer bewijsmiddelen — behalve de authentieke akten en de verbalen — is op zich zelf niet voldoende bewijs voor een veroordeeling, maar heeft daartoe bevestiging (recht- streeks of door verband en overeenkomst) noodig, welke door een gelijk of ander bewijsmiddel kan worden gele- verd, of wel — voor zoover de bekentenis betreft — door de verklaring (zij 't ook onbeëedigd) van den persoon, tegen wien het feit is gepleegd (artt. 376, 383, 384 Ind., 397, 403, 404 Ned. Sv., 290, 297, 298 Ini. Regl). Ook een aanwijzing op zichzelve is een onvoldoende grondslag voor het algeheele bew\\s. Maar de onderdeelen van het te bewijzen geheel behoeven niet elk door volledig bewijs te worden ge-
staafd. De samenloop en het verband dier onderdeelen maakt dat de overeenstemming der elk op zich zelf onvoldoende bewijsmiddelen, deze voor het geheel toch voldoende laat worden (artt. 372, 376, 386 Ind., 393, 397, 406 Ned. Sv., 286, 290, 300 Ini. Regl). Zie §§ 1 2 0 - 1 2 2 .
De verklaringen van deskundigen, schriftelijk of monde- ling afgelegd, hebben — behoudens enkele uitzonderingen (zie § 74 en 118) — geen bewijskracht en dienen alleen tot voorlichting des rechters (artt 382 Ind., 402 Ned. Sv., 296 Ini. Regl.). Zij kunnen echter tevens als getuigen worden gehoord.
Ziedaar in hoofdlijnen onze wettelijke bewijsteer geschetst overeenkomstig de heerschende opvattingen. In de wet wordt echter met geen woord melding gemaakt van het vele, dat, zonder wettig bewezen te zijn, voor de samenstelling van het bewijs wordt gebruikt. Hierover handelt het vierde hoofd- stuk van dit deel.
9
Terwijl voor de bizonderheden omtrent de verschillende hier in 't kort aangegeven bewijsmiddelen naar de elk af- zonderlijk behandelende hoofdstukken VI en volg. kan worden verwezen, heb ik boven reeds enkele onderwerpen aange- stipt, die van meer algemeenen aard zijn en waarvoor ver- wezen wordt naar de eerstvolgende hoofdstukken, II tot en met V.
WAT IS B E W I J Z E N ?
§ 6 . Wat is bewijzen?
Het is noodig, dat we ons daarvan in de eerste plaats rekenschap geven, hoe eenvoudig dit ook lijke.
Bewijzen is : de waarheid van iets vaststellen, door de gronden, waarop die waarheid berust, aan te voeren. En dit geschiedt door twee (of meer) andere waarheden voorop te stellen en met elkaar in verband te brengen, zoodanig dat hetgeen wij willen bewijzen daaruit als derde waarheid voortvloeit. Wat wij vooropstellen, noemt men praemissen (vooropstellingen), wat uit haar verband voortvloeit is de konklusie, gevolgtrekking.
Uit één vooropstelling is geen konklusie te maken. Wan- neer wij weten of aannemen, dat a = b , kunnen we wel zeggen: dus is ook b = a of: dus is wat niet gelijk is aan a ook niet gelijk aan b , maar dit is geen nieuwe waar- heid, slechts een andere vorm voor dezelfde waarheid dat a en b gelijk zijn. Eerst wanneer er een tweede gegeven bijkomt, dat met het eerste in verband staat, bijv. b = c, kan uit die twee een derde waarheid worden afgeleid, namelijk dat a = c; immers als a en c beiden gelijk zijn aan b, dan moeten ze ook aan elkaar gelijk zijn.
Een waarheid als deze: „getuigen A. en B. zeggen dat beklaagde den getuige A. geslagen heeft", kan dus opzich- zelf nog niet tot een konklusie voeren; minstens moet daar nog bij komen : „ getuigen A. en B. spreken waarheid ", om daarop, als gevolgtrekking uit die twee vooropstellingen, te
11
kunnen laten volgen: „dus heeft beklaagde den getuige A.
geslagen". En dat getuigen A. en B. waarheid spreken is weer iets, waartoe men uit verschillende waargenomen omstandigheden heeft gekonkludeerd. Bij het z.g.n. indirekt bewijs komen uit den aard der zaak nog veel meer kon- klusies te pas.
§ 7. Het bewijs dat iets waar is, bestaat dus altijd uit een gevolgtrekking, gemaakt uit twee andere waarheden, die men óf zelf gekonstateerd heeft (wat maar voor een deel der waarheden het geval zal zijn), of aanneemt. Om volkomen zeker te zijn, zou de rechter dus ook van de vooropstellingen, voor zoover ze niet op eigen waarnemingen berusten, het bewijs moeten verlangen. En zoo zou hij moe- ten doorgaan met opklimmen tot het bewijs van 't geen tot grond van bewijs wordt aangevoerd (probatio diabolica); want al wat men als waarheid aanneemt, is weer een konklusie uit twee als waarheid aangenomen feiten; tot men eindelijk niet verder terug kan, doordat men het uitgangspunt eener reeks konklusiën heeft bereikt: een grondwaarheid, die voor een ieder duidelijk, maar voor geen verder bewijs vat- baar is, of wel een beginsel of geloofsartikel, waarover niet te redeneeren valt.
Het behoeft wel geen betoog, dat het in strafzaken niet mogelijk is het bewijs zóó op te bouwen, dat het op niets berust, dat niet bewezen is; want zelfs in de wiskunde gaat dit niet: elke stelling, die men daar bewijst, wordt gegrond op twee of meer andere stellingen, welker bewijs men vroe- ger reeds verkregen heeft en nu niet herhaalt. Wilde men anders handelen, dan zou het bewijs van één stelling der hoogere wiskunde moeten bestaan uiteen lijvige verhandeling, waarin alles, wat men moet kennen eer men aan de bedoelde stelling komt, werd bewezen, te beginnen met het begin der lagere wiskunde. Bij de strafrechtspleging, die zich niet bezig houdt met abstrakte, wiskundige stellingen, maar met de grootst mogelijke verscheidenheid van levensverschijnselen
te doen heeft, is het natuurlijk nog veel onmogelijker telkens alle waarheden, welke men voor den opbouw van het bewijs gebruikt, te bewijzen. Ergens bij waarheden, die men als onbetwistbaar aanneemt, moet men den bouw beginnen.
Daarmee is niet gezegd, dat deze grondslagen van het betoog niet voor bewijs vatbaar zijn, maar alleen dat men zich van dit bewijs ontslagen acht. In elke bewijsvoering, die aaneen rechterlijk oordeel voorafgaat, zijn dus stellingen te vinden, die niet bewezen zijn, althans niet in het geding, en zeker niet door de bewijsmiddelen, die de voet als de eenige opgeeft, zijn bewezen.
§ 8. Maar dit is niet het eenige onvolmaakte in het rech- terlijk bewijs !
Men zou kunnen zeggen : „ laat ons den eisch der wettige bewijsmiddelen en der bewijslevering ter terechtzitting nu niet te strikt opvatten en ons tevreden stellen met een logisch onberispelijk bewijs;" maar ook deze eisch is nog te hoog: de rechtspleging kan daaraan niet voldoen.
De logika, de wetenschap der regelen van het zuiver denken en redeneeren, geeft ons wel aan hoe men uit twee vooropgestelde waarheden een derde kan afleiden, die er noodzakelijk uit volgt; maar de rechter mist meestal de waarheden, waaruit de te bewijzen feiten en de schuld noodzakelijk voortvloeien en moet zich in den regel tevreden stellen met gegevens, die slechts bij aanvulling met ver- moedens tot zulk een noodzakelijkheid leiden, en dus in werkelijkheid geen streng logische konklusies rechtvaardigen, maar alleen een grootere of kleinere mate van waarschijn- lijkheid.
Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Een beklaagde wordt beschuldigd X te hebben gedood door met een revolver hem een kogel door het hart te schieten. Getuigen A. en B. hebben gezien, dat beklaagde met een revolver op X. schoot, dat deze daarop neerviel en geen teeken van leven meer gaf, terwijl zijn borst ter hoogte van het hart
13
een wond vertoonde. De dood van X. is door deskundigen gekonstateerd, die als doodsoorzaak vonden doorboring van het hart enz. Uit deze gegevens konkludeert de rechter dat beklaagde dien X. door het schot heeft gedood; maar streng logisch is dit alleen geoorloofd, wanneer geen andere mogelijkheid bestond. Is het nu niet mogelijk, dat in het bosch, waar de doodslag plaats had, nog iemand anders verborgen was, die tegelijk met beklaagde op X. schoot en dezen in het hart trof, terwijl beklaagde misschoot? Met zekerheid zullen getuigen hierop meestal niet ontkennend kunnen antwoorden; maar uit de omstandigheden kan wel blijken, dat dit niet waarschijnlijk is. De rechter vermoedt dus, dat geen ander dan beklaagde heeft geschoten en vult met dit vermoeden de bekende feiten aan. Eerst daardoor zijn die feiten voldoende om er als een noodzakelijk gevolg uit af te leiden, dat beklaagde den doodslag heeft gepleegd.
Menige lezer zal wellicht uitroepen, dat dergelijke mogelijk- heden als evenbedoeld wel altijd verzonnen kunnen worden en op kinderachtigheden uitloopen. Men vergeté echter niet, dat het den beklaagde en zijn verdediger onverschillig is, hoe men het noemen wil, mits zij maar aan een ver- oordeeling ontsnappen, en dat de rechter, die vooropstelt zich strikt en letterlijk aan de wet te houden, moeilijk een grens kan aanwijzen, waar hij hiermee ophoudt omdat het een kinderachtigheid zou betreffen.
Het is dan ook niet om het toelaten van zulke vermoedens te bestrijden, dat er op gewezen wordt, maar juist om aan te toonen dat ze onmisbaar zijn en dat het dus onmogelijk is de wet zóó op te vatten, dat in het bewijs vermoedens geheel uitgesloten zijn en alles volkomen bewezen, d. w. z.
met logische zekerheid aangetoond zou moeten worden.
§ 9. Het bekende gezegde, dat de rechter zich in burgerlijke zaken dikwijls met „formeele waarheid" moet tevreden stellen, maar in strafzaken naar de materieele waarheid zoekt, zou tot het misverstand kunnen leiden, dat
de strafrechter zich verbeeldt de waarheid, de absolute, vast te stellen 1). De bedoeling is alleen, dat bij de straf- rechtspleging nooit iets voor waar wordt gehouden, omdat partijen daar over en weer in toestemmen of omdat daar- voor een bewijsmiddel is geproduceerd, dat verder onderzoek uitsluit. Hoe sterk bewijs er formeel ook zij, de straf- rechter zal niettemin kunnen en bij twijfel zelfs moeten onderzoeken of het ook werkelijk waarheid inhoudt. Maar dat dit onderzoek ooit tot absolute zekerheid daaromtrent zou kunnen leiden, zal wel niemand, die van 's menschen feilbaarheid doordrongen is, durven beweren, al kan de rechter voor zich zóó volkomen van iets overtuigd zijn, dat bij hem alle twijfel is uitgesloten. Wel verre van aan te nemen, dat het oordeel des rechters in den regel onfeil- baar is, moeten we dus voorop stellen, dat het in den regel op niet geheel volledige gegevens berust, en wel op vermoedens en op, althans in het geding, onbewezen waar- heden. Ziedaar juist de moeilijkste taak des rechters, de groote verantwoordelijkheid die op hem rust: alle vermoedens, alle onvolkomenheden in het bewijs neemt hij voor zijn verantwoording, als onvermijdelijk en door de praktijk, door het algemeen belang, dat hij vertegenwoordigt, gevorderd.
§ 1©. Er is een zeer schoone, maar onware leuze: 't is beter dat honderd schuldigen vrijgesproken worden, dan dat één onschuldige veroordeeld wordt. Wanneer dit waar was, zou het maar 't beste zijn de strafrechtspraak af te schaffen ; want als dit percentage een juiste uitdrukking was van de waardeverhouding der belangen, die bij vrijspraak van onschuldigen en bij veroordeeling van schuldigen be- trokken zijn, zou het niet de moeite waard zijn er voor die 1 °/0 nog een strafrechtspleging op na te houden. Laat ons
>) Zie Mr. W. A. P. F. L. W I N C K E L , Rechtsbedéeling enz., II, 1, onderaan; waar m. i. wel eenig gevaar voor zulk een misverstand bestaat.
15
oprecht zijn en bekennen, dat wel is waar de veroordeeling van een onschuldige een afgrijselijk iets is, maar dat het herhaaldelijk vrijgesproken worden van schuldigen nog veel afgrijselijker zou zijn. De veroordeeling eens onschuldigen is een onrecht tegenover één persoon; de vrijspraak der honderd schuldigen, wanneer zij de bestraffing van het kwaad tot een geringe kans herleidt, roept het onrecht op niet tegenover één mensch maar tegenover allen 2) ; zij staan dus tegenover elkaar als lokaliseering tegenover verspreiding van het kwaad. Dit is natuurlijk evenmin een reden om alle verdachten te veroordeelen, als met andere argumenten ooit bedoeld kan worden alle verdachten maar vrij te spreken.
Het algemeen belang en de hoogere wetten, die wij gehoor- zamen, eischen beiden: veroordeeling der schuldigen en vrijspraak der onschuldigen en waar deze feitelijk niet met zekerheid zijn te onderscheiden, moet de gulden middenweg tusschen de twee uitersten worden gekozen: de mate van waarschijnlijkheid, die voor een veroordeeling kan worden geëischt zonder de maatschappij in gevaar te brengen, haar aan misdaad en anarchie over te leveren, zonder aan den anderen kant de leden der maatschappij aan grootere kans op veroordeeling van onschuldigen bloot te stellen dan on- vermijdelijk is met het oog op vermeld doel. Dezen middenweg- te vinden is de taak des rechters. Behoudens enkele minimum- eischen, die de wet stelt, laat zij aan hem de beslissing over welke graad van waarschijnlijkheid in elk geval, dat zich voordoet, voldoende of onvoldoende is.
§ 1 1 . Dit is dus een vraag van overtuiging des rechters;
ook hierbij echter hebben we weer met iets betrekkelijks te
-) Prof. SIMONS haalt als voorbeeld hoe veroordeeling van een onschuldige een oneindig sterkere ontroering geeft dan vrijspraak van een schuldige, het beruchte Dreyfus-proces aan. De ontroering werd echter in dit geval zoo diep gevoeld, omdat hier politiek, of rassen- haat of neiging om eigen fouten te bedekken overheerschte en de rechtspraak haar onpartijdigheid verloren scheen te hebben.
doen: een overtuiging kan zeer sterk en minder sterk zijn;
maar in zeer vele, waarschijnlijk de meeste gevallen zal die overtuiging toch niet zóó sterk zijn, dat de rechter iets anders, dan wat hij voor de waarheid houdt, eenvoudigweg niet mogelijk acht. Hij ziet dan wel de mogelijkheid eener dwaling in, maar acht die zóó gering en is toch in die mate overtuigd, dat hij een oordeel op grond van hetgeen hem waarschijnlijk voorkomt op zich durft te nemen. Tot dit oordeel zal hij eerst zijn gekomen na alles goed over- dacht en gewogen te hebben ; maar het komt mij onbetwijfel- baar voor, dat daarbij, ook al is hij er zich niet van bewust, de belangen der maatschappij, de bestaande toestanden en de grenzen der mogelijkheid — in 't algemeen — om het bewijs der feiten tot volkomenheid te brengen, wel degelijk van invloed zullen zijn op zijn beslissing. Zoo zal, dunkt mij, een rechter diep in de binnenlanden van Ned.-Indië, waar geen mogelijkheid is om tijdig deskundigen te raadplegen over den toestand van een lijk en de oorzaken van den dood, zich hieromtrent een meening vormen zonder voor- lichting door een deskundige; zoo ook zal hij, wetende hoe de Inlanders daar slecht waarnemen, of het waargenomene slecht onthouden en weergeven, of wel het met de waarheid niet al te nauw nemen, hierdoor wel worden geprikkeld tot uiterste behoedzaamheid en tot een dubbel nauwgezette vergelijking en beproeving der verschillende verklaringen;
maar hij zal toch niet tot regel aannemen de beklaagden vrij te spreken, omdat de in andere streken bereikbare graad van volkomenheid daar ter plaatse niet te verkrijgen is of omdat het getuigenbewijs hem in principe te onbetrouw- baar lijkt.
Ik heb in Indië een Landraadvoorzitter gekend, die (blijk- baar op grond van zijn gemoedelijke overtuiging) nooit een zwaardere straf oplegde dan het minimum, dat de wet toeliet bij aanneming van verzachtende omstandigheden, ook al was het feit onder zeer ernstige omstandigheden gepleegd en de
17
dader dubbel en dwars recidivist. Zoo laat zich ook een rechter denken, die zoozeer doordrongen is van zijn feil- baarheid en die zijner bewijsmiddelen , dat hij nooit bij machte is een overtuiging van beklaagdes schuld te krijgen, krachtig genoeg om hem tot schuldigverklaring en veroordeeling te bewegen, — die dus onveranderlijk vrijspreekt. Wij zouden zulk een rechter niet hard mogen vallen om zijn oordeel, dat volkomen strookt met de wet; maar wèl achten wij het onverantwoord als hij bij zulk een gezindheid het rechter- ambt blijft vervullen, waarvoor hij ondanks zijn edele gezind- heid niet deugt. De rechter, die niet kan veroordeelen, die door een hoogen graad van waarschijnlijkheid geen over- tuiging van schuld kan verkrijgen, deinst terug voor de verantwoordelijkheid, die zijn ambt meebrengt, en vergeet — wanneer hij dit ambt niettemin behoudt — dat niet alleen de belangen der tientallen verdachten, maar ook die der duizendtallen tegen misdaad te beschermen medemenschen hem zijn toevertrouwd.
Zijn er wellicht onder de lezers, die door deze beschou- wingen zich van een illusie omtrent de schoonheid van de rechtertaak beroofd achten? Zoo ja, dan werd het m. i.
hoog tijd hun poëtische, maar onware voorstelling te ver- wisselen tegen een wellicht prozaïsche, maar op de werke- lijkheid berustende, welke den rechter een even gewichtige taak toekent. Er is voor den rechter niets oneervols in te bekennen, dat hij de Justitie niet dient in een van de werke- lijkheid afgesloten tempel, maar in het volle leven, waar hij met de eischen van dat leven rekening moet houden, en dat hij daarbij de belangen der gemeenschap het hoogste stelt. Het gaat overal zoo. Wanneer iemand geheel onschuldig de drager is (of kan zijn) van smetstoffen, wier verspreiding in het algemeen belang moet worden voorkomen, wordt hij van zijn vrijheid beroofd en geïsoleerd op een plek, waar hij kans loopt zelf het slachtoffer te worden van besmetting door andere geïsoleerden. Wie weet welk een onherstelbaar
Nederb., Straft-. 2
materieel of ander nadeel hem daardoor wordt toegebracht:
hij kan bijv. op weg zijn naar een stervend, of zijn hulp dringend noodig hebbend kind; en wie zegt ons, dat hij werkelijk de drager is van smetstof? Toch zal zijn belang moeten wijken voor dat der gemeenschap, dat kans loopt geschaad te worden door het nalaten van den maatregel.
Zal men het nu der overheid of den geneeskundigen dienst tot oneer rekenen, dat het hun taak is daartoe over te gaan ? Zal men den veldheer minder groot achten, omdat hij ter noodzakelijke verdediging van zijn land het vuur op den vijand heeft doen openen, hoewel hij wist dat daardoor eenige landgenooten konden worden getroffen? Welnu, even- min als van hen, is de taak van den rechter een minder eervolle door de mogelijkheid, dat hij om't algemeen belang te dienen wel eens een onschuldige kan benadeelen. Hij is, als een geneesheer, die naar zijn beste vermogen onderzoekt en vaststelt, wat zijn patiënten scheelt. Zal hij, overtuigd dat zekere maatregel noodig is, dezen niettemin achterwege laten omdat zijn diagnose verkeerd kan zijn? Dan zou hem het voor zijn beroep vereischte zelfvertrouwen ontbreken en moest hij een anderen werkkring kiezen. De kans dat de arts zich bij een enkelen lijder vergist is te verkiezen boven de onthouding van geneeskundige hulp aan de gansche lijdende menschheid.
Zoo is het ook bij de rechtspleging. Wanneer deze op- hield normaal te werken, zou gebrek aan ontzag voor de wet eenerzijds de misdadigheid welig doen tieren en zou aan den anderen kant ontevredenheid over de onveiligheid eigen richting in haar ruwste vormen de overhand doen krijgen. Daardoor zouden vrij wat meer onschuldigen lijden, dan wanneer onpartijdige mannen van opleiding en ervaring bij hun rechterlijke uitspraken wel eens dwalen.
Ik heb lang geaarzeld of ik deze mijn overtuiging wel zou neerschrijven in een boek, bestemd voor een land, waar op vrijspraken des rechters dikwijls een onvriendelijke kritiek
19
wordt uitgeoefend, die getuigt van weinig eerbied voor de overtuiging des rechters, wanneer deze in het voordeel van den beklaagde uitvalt, maar ten slotte ben ik van meening, dat niets den rechter beter zal aansporen tot een ijverig en nauwgezet onderzoek (daarop komt het in de eerste plaats aan) en tot behoorlijke overweging, dan juist het volkomen bewustzijn, dat hij moet oordeelen naar een waarschijnlijk- heid, welker graad door zijn toedoen grooter kan worden en door zijn nalaten beneden het minimum kan blijven.
Verzuim in deze is een vergrijp óf tegen den beklaagde, of tegen de gemeenschap, en in beide gevallen tegen zijn eigen rechtsgevoel. Maar tevens zal dat bewustzijn hem vrede geven, wanneer hij naar zijn beste vermogen een oordeel heeft uitgesproken, ofschoon dit oordeel feilbaar is.
§ 1 2 . Zooals we zagen komt het bewijs tot stand door uit vooropgestelde waarheden het te bewijzen feit als nieuwe waarheid (waarschijnlijkheid) af te leiden. Een deel dezer vooropstellingen bestaat uit waarheden, die zonder bewijs worden aangenomen. We zullen deze samenvatten in de benaming „eigen wetenschap des rechters". Het andere, meestal kleinste deel bestaat uit waarheden, feiten, die zoogenaamd bewezen zijn door de ter terechtzitting voorgebrachte wet- tige bewijsmiddelen. Deze feiten maken óf zelf een deel uit van het ten laste gelegde, in welk geval men spreekt van van rechtstreeksch bewijs, of wel: ze zijn de vooropstel- lingen , waaruit de rechter in verband met zijn eigen weten- schap gevolgtrekkingen maakt, die op de te bewijzen ten laste gelegde feiten uitloopen.
Schijnbaar is hier een volslagen afscheiding tusschen de taak des rechters, die het monopolie heeft van gevolgtrek- kingen maken, en de verrichtingen der getuigen, die weer- geven wat zij hebben waargenomen: hun monopolie 3). Bij
3) Zie het arrest H. R. 20 Februari 1911, W. 9154, aangehaald aan het slot van het 4e hoofdstuk.
eenig nadenken ziet men echter spoedig in, dat deze ver- deeling van arbeid berust op een onderscheiding, tusschen waarneming en gevolgtrekking, die niet is vol te houden.
Goed beschouwd is elke waarneming de vrucht eener gevolg- trekking en niet van deze af te scheiden; beide woorden dienen om hetzelfde aan te duiden, maar van een anderen kant bezien. Letten we meer op de oorzaken der waarne- ming, dan spreken we van een gevolgtrekking; valt daaren- tegen de aandacht alleen op het gevolg, metverwaarloozing der oorzaken, dan heet het een waarneming. Men beschouwe dit beweren niet als een bespiegeling zonder praktische waarde: de uitvindingen van onzen tijd hebben de waarheid er van onder ieders bereik gebracht.
Niets is geschikter om ons een begrip te geven wat waarnemen is, dan de biooskoop, die ons leert hoe zelfs de eenvoudigste gebeurtenis, de snelste beweging, is samen- gesteld uit honderden kleine gebeurtenissen, bewegingen of toestanden, die elkaar zóó vlug opvolgen, dat zij aan ons oog ontsnappen : wanneer wij een instantanée-fotografie zien, in een klein deel ( V2 0, Vso. Vioo) van een sekonde opge- nomen van een bewegend mensch, dier of voorwerp, dan lijkt zij ons dikwijls geheel onjuist: zóó houdt een man zijn beenen bij het loopen niet, zulke leelijke houdingen heeft een fraai galoppeerend paard toch niet! enz. maar als de serie van instantanées in de juiste volgorde en snelheid achtereen wordt vertoond, krijgen we het levende beeld weer voor ons en zien we die onjuist lijkende houdingen niet meer. Wat we in de werkelijkheid zien is niet een waarnemen van elke gebeurtenis op zichzelf, maar het krijgen van een indruk der gezamenlijke gebeurtenissen.
Enkele daarvan nemen we min of meer nauwkeurig op, zoo men wil; maar uit deze komen we slechts door een soort konklusie tot de voorstelling van de geheele samengestelde handeling.
En gelijk hier in het klein, zoo geschiedt het ook in het
21
groot. Wij zien, hooren of voelen slechts een klein deel zóó dat het tot ons bewustzijn doordringt; de rest vullen we aan door met behulp van onze ervaring uit het weinige werkelijk waargenomene gemaakte konklusies. Een kind, dat nog geen ervaring heeft, weet nog niet waar te nemen: de gebeurtenissen maken op zijn zintuigen indrukken, die het nog niet kan verwerken ; eerst wanneer het zich door tasten en andere middelen een steeds aangroeiende ervaring (wat het zien betreft o. a. van perspektief) heeft verworven, begint het met behulp daarvan uit de indrukken, die de gebeurtenissen op zijn zintuigen maken, konklusies te trekken; maar dit gaat zóó vlug, zóó van zelf, dat men er zich geen rekenschap van geeft en tevens dat de konklusies dikwijls in haar overhaasting niet geheel juist zijn. Vandaar dat een voorval door degenen, die er getuigen van waren, dadelijk nadat het heeft plaats gehad, reeds verschillend wordt weergegeven.
Eerst wanneer de indrukken, die gebeurtenissen op de zintuigen maken, tot konklusies worden verwerkt kan er sprake zijn van waarneming; zonder dat is er alleen een mechanische inwerking op de zenuwen, die niet leidt tot een voorstelling van het gebeurde, welke kan worden weergegeven.
Wanneer dit alles juist is, is het voorschrift door de wet aan de getuigen gegeven om te getuigen wat zij zelven hebben waargenomen, lijnrecht in strijd met het verwerpen van hun konklusies als getuigenis Zij kunnen niet meedeelen wat zij hebben waargenomen, zonder konklusies mee te deelen. Al denken de minder ontwikkelden in hun onnoozel- heid misschien, dat zij de waarheid zeggen, ze komen inderdaad nooit verder dan het weergeven hunner eigen meening of gissing, bij redeneering (of zonder deze) opge- maakt.
Dit geldt niet alleen van de waarneming der mikroskopisch kleine gebeurtenisjes, die de kinematograaf door ontleding
aantoont, maar van alle waarnemingen. Laat ons hiervan een paar voorbeelden kiezen.
Een beklaagde staat terecht wegens het opzettelijk door een revolverschot dooden van zekeren A. en nu komt ge- tuige B. hieromtrent een zeer stellige verklaring afleggen.
We stellen ons zijn verhoor voor als volgt.
President: Vertel eens wat u van deze zaak bekend is.
Getuige: Den len juni 1911 wandelde ik 's middags te 1 ure in het park . . . . te . . . . en zag daar ook A. wandelen.
Toen kwam plotseling deze beklaagde van achter een boom te voorschijn, haalde een revolver uit zijn zak, legde aan op A., die tegenover hem stond op ongeveer 8 passen afstands, schoot zijn wapen af en vluchtte vervolgens r
terwijl A. dadelijk neerviel. Ik snelde op A. toe, zag dat hij met een bloedende wond in de borst roerloos neerlag en dat op de plek, waar beklaagde had staan schieten, de revolver lag, die hij blijkbaar na het bedrijven van dien aanslag had neergeworpen. Daarop ging ik dadelijk de politie roepen . . . . enz.
Pres. Hebt gij duidelijk gezien, dat het een revolver was,, die beklaagde uit zijn zak haalde?
Get. Ik zag hem een beweging maken, alsof hij iets uit zijn zak haalde en daarna iets in de hand houden. Dat ik daarin een revolver heb herkend, durf ik niet te verklaren:
alles ging zoo gauw! Maar later zag ik het wapen liggen, zooals gezegd.
Pres. Hebt ge toen gezien dat het een revolver was?
Get. Ik heb er eigenlijk niet zoo precies op gelet, daar ik dadelijk politie ben gaan roepen; maar het zal wel een revolver zijn geweest; want andere zakvuurwapens worden tegenwoordig bijna niet meer gebruikt.
Pres. Hebt ge dan in elk geval gezien, dat het een schiet- wapen was?
Get. Ik heb een vluchtigen indruk gekregen, dat daar een klein vuurwapen lag. Mij daarvan overtuigen deed ik
23
niet; maar aangezien ik den beklaagde had zien schieten, maakte ik daaruit op, dat het wapen, dat hij daar neerge- worpen had, een schietwapen was.
Pres. Hebt gij gezien, dat beklaagde daar iets neerwierp ? Get. Neen ; daarvoor ging alles te gauw. Maar wie anders zou dat hebben gedaan? Revolvers liggen toch gewoonlijk niet onbeheerd in een park en het zou al heel toevallig zijn, dat er juist een gelegen had daar waar beklaagde geschoten heeft!
Pres. Hebt ge den beklaagde op A. zien aanleggen?
Get. Ik zag dat hij het wapen voor zich hield ongeveer in de richting van A., die immers tegenover hem stond.
Dat hij den loop zuiver op A. gericht hield kon ik natuurlijk niet konstateeren, maar volgt duidelijk uit het feit dat hij A. heeft getroffen. En dat hij bepaald aanlegde, d. i. opzette- lijk den loop in die richting hield, meen ik ook te mogen beweren, omdat men zonder een dergelijk opzet een geladen revolver niet in iemands richting houdt, zelfs niet bij zich draagt bij een wandeling overdag in een park.
Pres. Gij zegt den beklaagde te hebben zien schieten.
Wat hebt gij dan gezien? Deel dit eens nauwkeurig mee.
Get. Ik heb een knal van een revolverschot gehoord en een rookwolkje gezien bij beklaagdes wapen. Daaruit maakte ik op, dat zijn revolver door hem was afgeschoten.
Pres. Hebt gij gezien, dat hij aftrok?
Get. Neen.
Pres. Maar wat verstaat gij nu eigenlijk onder schieten met een revolver?
Get Wel, men trekt even aan den trekker; die beweging wordt door een veer overgebracht op den haan, die neer- slaat tegen een slagpin, door welke het kruit van de revolverpatroon wordt ontbrand; dit heeft een chemische werking van het kruit ten gevolge; er ontwikkelen zich gassen, die den kogel voortstuwen door den loop, welke aan de beweging des kogels zekere richting geeft.
Pres. Hebt gij van al deze gebeurtenissen iets waarge- nomen?
Get. Waargenomen, neen ! geen daarvan heb ik zien plaats grijpen; maar wie twijfelt er nog wat er gebeurt, wanneer men iemand een vuurwapen ziet richten, daarop bij dat wapen een rookwolkje ziet, een knal hoort en dadelijk daarna een persoon, op wien het wapen gericht was, gewond ziet neervallen? Ik heb ook den kogel niet in A's borst zien binnengaan; maar durf toch met zekerheid zeggen, dat een kogel uit beklaagdes wapen hem heeft getroffen.
De rechter zal den getuige hierin zeker gelijk geven ; maar dit neemt niet weg, dat deze pertinente verklaring van een ooggetuige, goedbeschouwd, geheel bestaat uit gevolg- trekkingen: meeningen en gissingen, bij redeneering opge- maakt ! Er is ongeveer niets bij, dat hij bij nadere onder- vraging kan verzekeren duidelijk te hebben gezien ! En zoo is het bij elke verklaring. Steeds behelst zij, als waargenomen feiten voorgesteld, een reeks konklusies, die onbewust of half bewust, zóó bliksemsnel gemaakt zijn, dat men zich niet eens er rekenschap van kan geven uit welke meer vaste gegevens ze precies zijn opgebouwd : wat men precies gezien heeft en hoe.
Die konklusies nu, zijn veelal een samenvatting van een reeks gebeurtenissen, waarvan men de eerste en laatste als oorzaak en gevolg onmiddellijk aan elkaar verbindt, hoewel daar tusschen nog tal van andere elkaar opvolgende en uit elkaar voortvloeiende gebeurtenissen liggen, die men overslaat, kortheidshalve of ook wel omdat men van deze tusschenge- beurtenissen niet eens kennis draagt, maar door ervaring weet dat op de beginoorzaak onvermijdelijk de slotgebeur- tenis volgt. Zonder bekend te zijn met de zeer samengestelde reeks van gebeurtenissen, die in het ééne woord „schieten "
liggen opgesloten, kan men daarvan spreken en het schieten konstateeren, doordat men bij ondervinding weet, dat nahet aftrekken van den haan eens geladen schietwapens het pro-
