De verschillende bewijsmiddelen op zichzelf en in onderling verband.
HOOFDSTUK VI.
QETUIQENBEWIJS.
(Toelating tot getuigenis ; vormen).
§ 4 2 . Vóór wij het gebruik der getuigenverklaringen voor het bewijs in beschouwing nemen, is het zaak na te gaan van welke personen als getuigen gebruik mag worden gemaakt. De wet stelt voorop, dat tot het geven van ge-tuigenis in strafzaken allen bevoegd zijn, die niet zijn uit-gesloten bij de drie artikelen — 145, 147 en 149 Ind., 162, 164 en 165 Ned. Sv., 265, 267 en 269 Inl. Regl. — die in de toepasselijke regeling op dit onderwerp betrekking hebben.
De uitsluiting is soms echter slechts een betrekkelijke, zoodat de uitgeslotenen dan ook betrekkelijk bevoegd zijn.
De uitsluiting van eenige kategorieën van personen, soms tevens berustende op zekere redenen van kieschheid, vindt in hoofdzaak haar oorsprong in de zorg des wetgevers om personen, van wie bij voorbaat wordt aangenomen, dat zij in 't algemeen onbetrouwbaar of in de aanhangige zaak niet onbevooroordeeld zijn, als getuigen te weren en daar-door een negatieven waarborg voor de betrouwbaarheid van het getuigenbewijs in het leven te roepen. Dat hierdoor wel
eens volkomen betrouwbare bewijsmiddelen aan den rechter worden onthouden, en dat degenen, die voor het getuigen-bewijs beschikbaar blijven, niet allen betrouwbaar zijn, zoodat de zorg voor schifting van het verkregen bewijs-materiaal toch in hoofdzaak aan den rechter blijft overge-laten, behoeft geen betoog; en dit is een reden, waarom sommigen die zorg geheel aan hem zouden willen zien over-gelaten door weglating van alle beperkingen. Een middenweg zou ook mogelijk zijn: behoud der beperkingen als regel, maar toelating van uitzonderingen, waar de rechter deze dringend noodig acht in het belang der zaak, aangezien geen andere bewijsmiddelen te zijner beschikking staan en de uitgeslotenen hem in het gegeven geval niet onbetrouw-baar voorkomen, of wel hun verklaringen slechts met buitengewone omzichtigheid zullen worden gebruikt.
§ 4 3 . Een tweede algemeene waarborg voor de betrouw-baarheid der getuigen, dien de wet eischt is: dat zij hun verklaringen mondeling afleggen ter terechtzitting (uitzonde-ring toegelaten), waardoor de rechter en de beklaagde ge-legenheid hebben door nadere ondervraging zich van de geloofwaardigheid te overtuigen of de ongeloofwaardigheid aan te toonen, — en vooraf op de wijze hunner gods-dienstige gezindheid den eed of de belofte zullen doen van de geheele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.
Zonder dezen eed of deze belofte bestaat er geen ge-tuigenis in den zin van wettig bewijsmiddel, zoodat een vonnis vernietigd zou worden, wanneer daarbij voor het bewijs gebruik was gemaakt van de verklaring eens ge-tuigen, die volgens het proces-verbaal niet precies hetzelfde onder eede had beloofd, bijv. „de waarheid" in plaats van
„de geheele waarheid"; H. R. 27 December 1910, W.9126.
Het is dus zaak het deel van het proces-verbaal, waarinde eedsaflegging vermeld wordt en dat, als formulierwerk, meestal vluchtig wordt doorgezien, steeds na te zien: als
109
de klerk bij het schrijven het woord „geheele" vergeet, kan dit noodlottige gevolgen hebben.
Wat betreft den eed of de belofte zelven, doen zich deze twee vragen voor:
1°. in welke gevallen moet een belofte worden afgelegd in plaats van een eed? en
2°. hoe moet die eed worden afgelegd?
De eerste vraag wordt op historische gronden aldus be-antwoord , dat de belofte alleen in de plaats van den eed kan komen, wanneer de godsdienstige gezindheid — d.w.z.
het kerkgenootschap, waartoe getuige hehoort — het doen van een eed verbiedt; en wat de tweede vraag betreft wordt aangenomen, dat ook omtrent de wijze van eedsaflegging de leer van getuiges kerkgenootschap beslist; zie H. R. 23 Mei 1910, W. 9000, en 7 November 1910, W. 9077. De persoonlijke godsdienstige overtuiging of gemoedsbezwaren van den getuige blijven dus buiten beschouwing.
Maar nu doet zich naar aanleiding hiervan nog een derde vraag voor: wanneer alleen degenen, wier godsdienstige gezindheid hun den eed verbiedt, een belofte mogen doen in plaats van den eed, hoe moet dan de eed worden afge-legd door degenen, wier godsdienst den eed niet verbiedt, maar evenmin daaromtrent eenig voorschrift geeft ' ) , en door hen, die tot geen kerkgenootschap behooren, ja zelfs atheïsten zijn?
Hoewel het mij te ver zou voeren, wanneer ik mij hier ging verdiepen in de eedskwestie, waarover reeds zooveel te doen is geweest en tot welker oplossing men nog maar niet kan geraken, moet ik bij deze laatste vraag toch even stilstaan, omdat zij voor Indië van bizonder belang is.
De Japanners kennen, wanneer ik het wel heb, in 't geheel geen eed als godsdienstige plechtigheid ; omtrent ') De meeste kerkgenootschappen hebben eigenlijk geen voorschriften omtrent den eed.
den eed der Chineezen bestaat ook eenige onzekerheid; en voorts komen in Indië spruiten uit een kruising van rassen voor, die noch tot den godsdienst des vaders, noch tot dien der moeder beslist zijn overgegaan ; ongerekend nu nog de principieele atheïsten, theosofen enz. Nu is het mij minder te doen om deze kategorieën van personen - - wier eventueele bezwaren tegen het uitspreken der woorden „zoo waarlijk helpe mij God almachtig" van hun standpunt wel wat overdreven lijken - - te bewaren voor den eedsdwang, dan om op te komen tegen een wetsuitlegging, die het wettig bewijs der strafbare feiten in tweeërlei opzicht in gevaar brengt. Wanneer deze personen den eed hebben afge-legd, bestaat er kans dat het vonnis vernietigd wordt, omdat zij den eed niet aflegden op de wijze hunner „gods-dienstige gezindheid " ; wordt daarentegen aan deze woorden streng vastgehouden in den zin van „kerkgenootschap" en de dispensatie van eeds-aflegging beperkt als boven gezegd, dan kunnen Japanners, atheïsten enz. eenvoudig niet als getuigen gehoord worden en gaat in sommige zaken het bewijsmateriaal geheel of voor een te groot deel verloren 2).
Zulk een wetsuitlegging lijkt mij, althans voor Indië, te onzinnig om aannemelijk te zijn. Ik zou dan ook de bepa-ling aldus willen verstaan, dat de beteekenis boven de his-torische bedoeling harer woorden werd gesteld en ieder, wiens persoonlijke gezindheid ten aanzien van den gods-dienst, wiens overtuiging dus het doen van een eed verbiedt of daaraan alle godsdienstige beteekenis of waarde ontzegt, in de plaats van een eed een belofte mag doen. Het laatste lid der artikelen 276 van de Indische strafwetboeken en 207
s) Hetzelfde kan gebeuren in Nederland, wanneer een oosterling als getuige zou moeten worden beëedigd en men daartoe geen kans ziet.
Ik las indertijd van een zeer fantastische beëdiging van een Inland-schen getuige voor een Eur. rechtbank, met behulp van een gepen-sioneerden Resident (Christen).
I l l
van het Nederlandsche levert een zoo goeden waarborg op voor de waarachtigheid eener onder zulk een belofte afgelegde verklaring, als ten aanzien van iemand, die niet aan God gelooft, maar mogelijk is; zijn eed zou niets meer waard zijn.
§ 4 4 . Wanneer de wet personen van het geven van ge-tuigenis uitsluit op grond van vermoedelijke onbetrouwbaar-heid, veronderstelt zij of dat op hun waarnemingsvermogen niet voldoende staat is te maken, of dat zij, hoe goed zij ook hebben waargenomen, niet naar waarheid zullen ge-tuigen.
Van het laatste vinden we een voorbeeld in de Indische wetgeving in het verbod als getuigen te hooren personen, die tot een onteerende straf zijn veroordeeld of tegen wie rechtsingang is verleend ter zake van een daarmee bedreigd misdrijf; Ind. Strafv. art. 149, 3 ° , Inl. Regl. art. 269, 3°.
Daarentegen berust op eerstvermelde reden het in dezelfde artikelen uitgesproken verbod om als getuigen te hooren kinderen, die den vollen ouderdom van 15 (in Nederland 16) jaren nog niet bereikt hebben, of personen met abnormale geestvermogens, ook zelfs gedurende de heldere tusschen-poozen (vergelijk art. 164 N. Strafv.).
Ziedaar gevallen, waarin men gaarne aan 's rechters oor-deel zou zien overgelaten of hij, in een zich voordoend geval, die personen als getuigen zal hooren en welke waarde aan hun getuigenis mag worden gehecht. Hij zou dan dikwijls uit volle overtuiging meer waarde hechten aan de verklaring van een intelligent kind van 10 jaren, dat blijkt zeer zuiver waar te nemen en zonder terughouding of omwegen te getuigen 3), dan aan hetgeen een sufferige grijsaard of een domme (hoewel niet krankzinnige) man van 30 jaren, be-weren. — Art. 165 Ned. Sv. heeft ten aanzien van één der
3) Zie over het getuigen van kinderen een opstel van den zenuw-arts VAN DER TORREN in T. v. Strafrecht, XXII, bl. 179 e. v.
drie kategorieën al het voorbeeld gegeven van afschaffing der onvoorwaardelijke uitsluiting, namelijk ten aanzien van het getuigenis dergenen, die wegens meineed of andere zware misdrijven veroordeeld zijn of vervolgd worden. Het bepaalt dat de rechtbank kan besluiten zulke personen buiten eede te hooren. Zij kunnen dus ook onder eede worden gehoord en zoolang in den eed een waarborg wordt gezien, is het dan ook in het algemeen niet konsekwent te noemen dien waarborg juist niet van hen te vorderen, wier geloofwaardigheid om de eene of andere reden niet boven twijfel verheven wordt geacht, maar van wie men toch eenige meedeeling verlangt, zeker niet omdat deze voor het onderzoek geheel van belang ontbloot is.
§ 4 5 . Behalve de voormelde kategorieën van personen, zijn er nog enkele personen, die geacht worden niet als getuigen gehoord te mogen worden, al is dit niet uit-drukkelijk bepaald. Deze opvatting berust deels op een formeelen grond, deels op het vermoeden van onbetrouw-baarheid.
De formeele grond is de onvereenigbaarheid van het getuige zijn met een andere hoedanigheid , in welke zij zouden moeten optreden bij het gerechtelijk onderzoek. Men neemt aan, dat het niet mogelijk is tegelijk beklaagde en getuige, open-baar aanklager en getuige, rechter (of griffier van dezen) en getuige te zijn, maar dat iemand wel tegelijk deskundige en getuige kan zijn. Dubieus is het of men tegelijk rechts-kundig raadsman van den beklaagde en getuige kan zijn.
Zoo men tevens als zijn gemachtigde voor hem verschijnt, wordt dit van een formeel standpunt zeker moeilijk.
Het formeele standpunt zou overigens van minder belang zijn, als er geen andere bezwaren bestonden. Zoodra de wet het maar geoorloofd verklaarde, zou elk formeel bezwaar dan zijn opgeheven. Overigens ligt het voor de hand dat een vereeniging van eenige der genoemde hoedanigheden met het zijn van getuige, ook al was zij veroorloofd, waar
113
mogelijk zou moeten worden vermeden, daar zij allicht eenige stremming teweegbrengt. Gewoonlijk zal het wel mogelijk zijn een ander dan dengeen, wiens getuigenis noodig is, als rechter te doen fungeeren, of als openbaar vervolger, en ook zal meestal het noodige bewijs wel zijn te verkrijgen zonder den beklaagde of verdediger tevens als getuige in een zaak te betrekken ; maar dit zal niet altijd mogelijk zijn zonder den goeden gang der justitie te benadeelen. Zelfs het belang van den beklaagde kan er mee gemoeid zijn.
Het vermoeden van onbetrouwbaarheid (partijdigheid) is meer bepaald gericht tegen den beklaagde, den openbaren aanklager en — zoo men dezen ook uitgesloten acht — tegen den raadsman-verdediger. Deze kunnen in zekeren zin als niet onpartijdig worden beschouwd, de eerste twee omdat zij de zgn. partijen zijn , de beklaagden en hun verdedigers omdat zij belang hebben bij den uitslag van het proces. Al deze redenen mogen en zullen een rechtschapen mensch echter nog niet beletten de waarheid te zeggen, en het kon evenals ten aanzien der andere gehoorde personen — die ook niet altijd onpartijdig en betrouwbaar zijn — aan 's rechters oordeel worden overgelaten, óf en hoeveel geloof aan de zgn. partijen mag worden geschonken. Daarvoor is het voor-schrift van artt. 378 Ind. (399 Ned.) Strafv., 292 Inl. Regl.
gegeven.
§ 4 6 . Dat overigens aan deze bezwaren overdreven gewicht wordt toegekend, kan uit het volgende blijken.
Aan een proces-verbaal, door den betrokken ambtenaar van het Openbaar Ministerie opgemaakt, wordt wèl bewijs-kracht toegekend. Waarom zou dan de mondelinge getuige-verklaring van dienzelfden persoon minder vertrouwen waard zijn?
Ook de opgaven, door den beklaagde ter terechtzitting buiten eede gedaan, zijn volgens de wet een bewijsmiddel, waar slechts weinig bij hoeft te komen om zijn veroordeeling te rechtvaardigen. Waarom zou dan zijn onder eede afgelegde
Nederb.. Strafv. 8
verklaring bij voorbaat als onbruikbaar moeten worden be-stempeld? Of is het alleen tegen den naam „getuige" dat bezwaar bestaat? Dit kan dan toch niet zwaar wegen, waar de zaak op hetzelfde neerkomt.
Ook kan de uitsluiting des beklaagden van het geven van getuigenis niet beweerd worden te geschieden in het belang der verdediging Uit edelmoedigheid en om de verleiding tot meineed tegen te gaan, kan men bepalen dat beklaagde nooit dan op eigen verzoek onder eede zal worden gehoord en zelfs dan alleen op de vragen, die hij bereid js te be-antwoorden, maar overigens brengt het belang der verdedi-ging juist mee, dat de beklaagde hetgeen hij tegen de beschuldiging aanvoert, mag verklaren op de wijze, die den rechter het meest overtuigen kan. De rechter toch zou van menigen beklaagde niet aannemen, dat hij om een straf te ontgaan een valschen eed zou willen doen; maar wanneer het niet mogelijk is den beklaagde onder eede te hooren, zal hij minder gauw geneigd zijn een betuiging van eigen onschuld voor waar aan te nemen, indien daar tegenover staan beëedigde verklaringen, die tot een wèl-schuldig moeten leiden.
In Engeland was de groote meerderheid der rechtsgeleerden reeds lang van oordeel, dat evenals reeds in civiele zaken gebeurde, ook in strafzaken het wettelijk beletsel tegen het hooren van partij (beklaagde) als getuige moest worden op-geheven, toen de Criminal Evidence Act van 1898 bepaalde, dat „ every person charged with an offence, and the wife or husband, as the case may be, of the person so charged, shall be a competent witness for the defence at every stage of the proceedings, wheter the person so charged is charged solely or jointly with any other person."
De beklaagde, die krachtens deze bepaling als getuige gehoord een meineed begaat, is deswege ook strafbaar.
— Al zou deze hervorming ook leiden tot veroordeeling van sommigen, wier schuld anders niet te bewijzen geweest
115
ware, „because their own mouths were closed", — de maat-regel werd toch gewenscht geacht, „since the ascertainment of truth ought to be the great object aimed at in all courts of justice" 4).
§ 4 7 . Wat nu den rechter betreft, aangezien deze zijn oordeel steeds voor een groot deel opbouwt uit eigen weten-schap , kunnen er — dunkt mij — geen andere dan formeele bezwaren tegen zijn, dat hij getuige zij in de door hem zelven berechte zaak. Tegenover deze bezwaren staat dan echter een niet gering voordeel. Partijen hebben gelegenheid bezwaren aan te voeren tegen hetgeen hij als getuige in de door hem berechte zaak meedeelt. De eigen wetenschap, die hij thans ook in zijn vonnis bij het bewijs te pas brengt, behoeft hij daarentegen niet ter openbare terechtzitting te openbaren; zij wordt weleens pas in het vonnis bij de moti-veering te pas gebracht en daardoor mist de verdediging, zoo hij in dwaling verkeert, — wat den beste kan over-komen — de gelegenheid hem daarvan te overtuigen.
Het zou ons zeker in den beginne erg vreemd lijken een rechter tevens als getuige te zien optreden en wij lachen om het verhaal van een leek-magistraat, die bij het behandelen eener strafzaak voor zichzelven getuigenis ging afleggen 5) ; maar aan het vreemde zouden we spoedig wennen en nu mogen we onszelven wel eens afvragen :
Zou het nu zoo vreemd zijn, wanneer de rechter bijv. ter terechtzitting tot beklaagde zeide: „Gij beweert, dat de afstand van het postkantoor tot het station alhier is vijfhon-derd passen, maar ik heb dien afstand zelf nauwkeurig nagegaan en getuig bij deze, dat die afstand slechts 230 passen is. Wat hebt gij hiertegen aan te voeren?" Het zou natuurlijk niet noodig zijn, dat hij om dit te zeggen eerst
4) Zie over een en ander TAYLOR, Law of Evidence, II, § § 1342 en 1372.
r') Zie een geval, door mijn broeder (H. G.) meegedeeld in het Ts.
v. Str. XVII, 359.
op de plaats der getuigen ging staan en beëedigd werd:
een enkel wetsartikel zou hem van 't eerste dispensatie kunnen geven, evenals van de beëediging als getuige, die geen pas zou geven, waar hij reeds onder ambtseed staat en hij ook niet door die plechtigheid hoeft overtuigd te worden van zijn eigen geloofwaardigheid.
En wat zou nu eigenlijk erger zijn, dat de rechter in het openbaar getuigt wat hem van de zaak bekend is, met gele-genheid tot tegenspraak, of dat hij datgene, wat hij met zekerheid meent te weten, voor zich houdt, maar zijn oor-deel (en, zoo hij in een kollege rechtspreekt, dat zijner mederechters) onvermijdelijk beïnvloed wordt door 'tgeen hem persoonlijk bekend is en in den loop der beraadsla-gingen wel aan zijn ambtgenooten zal worden toevertrouwd ? 6)
§ 4 8 . Behalve degenen, die in een zaak onder geen voorwaarde als getuigen mogen worden gehoord, noemt de wet nog personen, die slechts onder zekere voorwaarden mogen worden gehoord, of wel over sommige onderwerpen niet mogen worden gehoord.
Tot de eerste soort behooren : de echtgenoot (of gescheiden echtgenoot), de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, die in de zijlijn tot ert met den derden graad en de lijfei-genen van een der beklaagden (art. 145 t/m 147 Ind. Sv., 265 Ini. Regl.; waarmee te vergelijken art. 162 Ned. Sv.).
Hoewel de wet begint met te zeggen dat zij niet als getuigen mogen worden gehoord, volgt hierop de vergunning om dit wel te doen , wanneer zij zelven daarin bewilligen en
beklaag-i;) Volgens TAYLOR 11 § 1379, kan in Engeland een jury-lid in de zaak, waarin hij zitting heeft, als getuige optreden zonder dat hieruit voor hem een beletsel ontstaat om aan de beslissing deel te nemen.
Ook een rechter kan in de zaak, die voor hem onderzocht wordt, onder eede getuigenis afleggen, maar zal dan volgens dien schrijver in die zaak niet verder als rechter kunnen fungeeren en wel om redenen, die m. i. zoo niet geheel, dan toch voor een deel ook zouden moeten gelden ten aanzien van den getuige-jurylid.
117
den en Openbaar Ministerie er in toestemmen; alleen ten aanzien van lijfeigenen (een bijna verdwenen soort) wordt hun eigen bewilliging niet gevorderd en kan de rechter ook niettegenstaande verzet van partijen bevelen dat zij gehoord worden.
Deze regeling is niet boven kritiek verheven. Het is zeker niet wenschelijk, dat echtgenooten of na-verwanten tegenover elkander worden gesteld en genoodzaakt ten nadeele van elkander te getuigen, wanneer dit kan worden vermeden;
maar wanneer de rechter geen kans ziet op andere wijze de waarheid vast te stellen, moet m. i. de eerbied voor den echtelijken en den familieband wijken voor een hooger be-lang en mag het niet aan de gezindheid van die als getuigen onmisbare personen of van den beklaagde worden overge-laten of er wettig bewijs zal worden verkregen of niet. Het is mij in de Indische praktijk o. a. voorgekomen, dat iemand uit nijd dat zijn liefde versmaad werd, in de woning van zijn oom binnenliep en daar diens door hem vruchteloos
maar wanneer de rechter geen kans ziet op andere wijze de waarheid vast te stellen, moet m. i. de eerbied voor den echtelijken en den familieband wijken voor een hooger be-lang en mag het niet aan de gezindheid van die als getuigen onmisbare personen of van den beklaagde worden overge-laten of er wettig bewijs zal worden verkregen of niet. Het is mij in de Indische praktijk o. a. voorgekomen, dat iemand uit nijd dat zijn liefde versmaad werd, in de woning van zijn oom binnenliep en daar diens door hem vruchteloos