Medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag.
De rol van OR en vakbonden nader beschouwd.
Marlene van Wijck – 10199322 Universiteit van Amsterdam Master Arbeidsrecht
Begeleider: mw. mr. dr. Ilse Zaal Juli 2017
Abstract
‘Tussen droom en daad staan wetten in de weg en praktische bezwaren.’ - Willem Elsschot
In deze scriptie wordt medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag geanalyseerd en bovenstaande stelling kracht bijgezet. De rol van OR en vakbonden wordt nader beschouwd. Een werkgever die genoodzaakt is tot collectief ontslag, dat tevens een belangrijke inkrimping is in de onderneming, krijgt te maken met medezeggenschapsverplichtingen die volgen uit de WOR, WMCO alsmede de UWV-procedure ex art. 7:671a BW. Een werkgever zal een reorganisatie snel willen doorvoeren. Daarom is het van belang - om een vertraging in eventuele rechterlijke procedures te voorkomen - dat een werkgever zich aan deze wettelijke medezeggenschapsbepalingen houdt.
De werkgever die de medezeggenschapsverplichtingen bij bedrijfseconomisch collectief ontslag niet correct in acht neemt, kan op verschillende wijzen met sancties worden geconfronteerd. De OR kan een beroepsprocedure starten bij de OK, individuele werknemers kunnen achteraf de kantonrechter verzoeken om hun ontslag te vernietigen of het UWV neemt ontslagaanvragen bij voorbaat niet (verder) in behandeling. Een samenloop van de sanctiesystemen van enerzijds het medezeggenschapsrecht en anderzijds het ontslagrecht is mogelijk. Wetstechnische en praktische bezwaren worden besproken. De UWV Uitvoeringsregels kennen daarnaast een aantal haken en ogen. Enkele scenario’s worden geschetst, waar de wetgever in deze beleidsregels geen of onbevredigend antwoord geeft. Het scenario dat een OR is ingesteld, waarbij door de ondernemer aan deze OR geen advies is gevraagd, maakt mogelijk dat het UWV oordeelt of het bedrijfseconomisch collectief ontslag een ‘belangrijke’ inkrimping is in de zin van de WOR. Ook het scenario van een talmende OR maakt het mogelijk dat het UWV bij de behandeling van ontslagaanvragen het begrip ‘redelijke termijn’ invult. Het UWV gaat op deze manier op de stoel van de OK zitten. In deze scriptie wordt onderbouwd dat dit niet wenselijk is.
De huidige UWV Uitvoeringsregels liggen inmiddels al één jaar zonder aanpassingen op tafel. Deze scriptie geeft een gemotiveerde aanzet hier verandering in te brengen.
Inhoudsopgave
Inleiding--- 4
1. Medezeggenschap---6
1.1. Inleiding medezeggenschap - - - 6
1.2. OR en vakbond als medezeggenschapsorganen - - - - - - 6
1.3. Medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag- - - - - - 8
2. WOR--- 9
2.1. Inleiding- - - 9
2.2. Instellingsplicht- - - -- - - 9
2.3. Adviesrecht- - - 10
2.4. Motiveringsplicht bij bedrijfseconomisch collectief ontslag- - - 13
2.5. Sanctiesysteem WOR- - - 16 2.6. Geen OR- - - 17 2.7. Talmende OR- - - 17 3. WMCO--- 19 3.1. Inleiding- - - 19 3.2. Doelstellingen WMCO - - - 19 3.3. Collectief ontslag - - - -- - - 19
3.4. Melding en/of raadpleging vakbonden, OR en UWV- - - 22
3.5. Sanctiesysteem WMCO- - - - - - 23
3.6. Volgorde raadpleging OR en vakbonden - - - 27
3.7. Geen OR- - - 29
3.8. Talmende OR- - - 29
4. UWV-procedure ex art. 7:671a BW--- 31
4.1. Inleiding- - - 31
4.2. Toetsing ex art. 7:671a lid 1 BW- - - 31
4.3. Juridisch kader - - - 31
4.4. Geen adviesaanvraag, wel OR ingesteld- - - 35
4.5. Geen OR- - - 36 4.6. Talmende OR- - - 36 5. Analyse en Aanbevelingen --- 37 5.1. Inleiding- - - 37 5.2. Samenloop sanctiesystemen - - - 37 5.3. Scenario’s - - - 38
5.3.1. Geen adviesaanvraag, wel OR ingesteld- - - 38
5.3.2. Geen OR- - - 41
5.3.3. Talmende OR- - - 43
Conclusie--- 45
Inleiding
Hoewel de meest turbulente periode van de economische crisis al enige tijd achter ons ligt, vinden invloeden van de recessie vandaag de dag nog steeds hun weerslag.1 In het heetst van de economische
strijd vond een verdubbeling in het aantal ontslagaanvragen plaats bij het UWV.2 Reorganisaties en
massaontslagen werden vaak opgevolgd door verdere herstructureringen. Ook ondernemers die tijdens de recessie hun hoofd boven water hielden, zagen hun kans schoon over te gaan tot reorganisatie. Achterliggende binnenlandse bestedingen werden tot twee jaar terug nog steeds als reden aangevoerd voor het schrappen van banen.3 Bedrijfseconomische redenen voor collectief ontslag kunnen in
economisch slechte tijden namelijk makkelijker aannemelijk worden gemaakt. Vele werknemers zagen hun banen verdwijnen. Op welke manier speelt in dit proces medezeggenschap voor hun een rol?
Gelukkig zit er anno 2017 weer schot in de werkgelegenheid. De vele reorganisaties in combinatie met wettelijke veranderingen op het terrein van medezeggenschap maken medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag de moeite van een bespreking meer dan waard. Een reflectie op de afgelopen jaren en een voorspelling op de tijd die komen gaat, is des te meer van belang nu de medezeggenschapsrol van OR en vakbonden op het terrein van bedrijfseconomisch collectief ontslag de laatste jaren is toegenomen. Met de wijziging van de WMCO per 1 maart 2012 bestaat de verplichting voor de werkgever bij ontslagaanvragen een schriftelijke verklaring van de raadpleging van zowel OR als vakbonden aan het UWV te overleggen.4 Een andere belangrijke ontwikkeling is dat het UWV per 1 juli
2015 de primaire instantie is geworden voor de behandeling van bedrijfseconomische ontslagen. De UWV Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen5 zijn opgesteld om het UWV in de
uitvoering van deze taak meer houvast te geven.6 De nieuwste beleidsregels dateren uit juli 20167 en
suggereren dat het UWV moet toetsen of de ondernemer bij bedrijfseconomisch collectief ontslag het adviesrecht uit de WOR correct in acht heeft genomen.8 Het niet naleven van het adviesrecht uit de WOR
wordt op deze wijze via het ontslagrecht gesanctioneerd, terwijl de WOR een eigen sanctiesysteem kent.9
Zoals bij het lezen van deze scriptie blijkt, zorgen de huidige UWV Uitvoeringsregels voor onduidelijkheden, zowel op wetstechnisch als praktisch terrein. Tussen de droom en daad van de werkgever staan wetten in de weg en praktische bezwaren. De ontslagtoets van het UWV, uitgelegd in de UWV Uitvoeringsregels, leidt tot wetstechnische discrepanties in medezeggenschapsbepalingen uit verschillende wetten. De werkgever hangt zware sancties boven het hoofd, indien hij medezeggenschap gedurende het reorganisatieproces niet correct inkleedt: indien door onjuiste toepassing of niet-naleving van medezeggenschapsverplichtingen het bedrijfseconomisch collectief ontslag niet kan worden doorgevoerd of in een later stadium wordt vernietigd, staat namelijk soms het voortbestaan van de onderneming op het spel en is faillissement niet uitgesloten. De droom van de werkgever is zijn zaak te redden en ziet zich daartoe genoodzaakt tot inkrimping van zijn personeelsbestand. In zijn daad wordt hij echter geblokkeerd door onduidelijke regelgeving omtrent medezeggenschap. De werkgever moet medezeggenschap bij een reorganisatie netjes inkleden, maar ‘hoe?’. De praktische bezwaren bestaan daarnaast hand in hand met de vraag of de uitgebreide rol van OR en vakbonden niet misplaatst is. De 1 Alle sectoren werden getroffen, zoals ook de retailsector. Denk aan V&D, maar ook een zeer recent voorbeeld van Blokker Holding. Vaak leiden achterliggende verkoopcijfers in combinatie met structurele ‘fouten’ in bedrijfsstrategie tot een negatieve spiraal, waar de organisatie niet meer bovenop komt. Het te laat inzetten van onlineverkoop zorgde bij Blokker Holding bijvoorbeeld vanaf 2014 voor cijfers in het rood. Zie artikel: Teri van der Heijden, ‘Blokker sluit honderden winkels, 1900 banen weg’, 16 mei 2017, NRC (online geraadpleegd).
2 Cijfers CBS, ‘Tweemaal zoveel mensen ontslagen door crisis’, 28 oktober 2009 (online geraadpleegd).
3 Marco Visser, ‘Crisis niet grootste boosdoener bij massa-ontslagen’, 7 februari 2014, Trouw de Verdieping (online geraadpleegd).
4 Kamerstukken II, 2010/2011, 32 718, nr. 3, p. 6.
5 Afgekort: UWV Uitvoeringsregels.
6 Zie de inleiding van deze UWV Uitvoeringsregels.
7 UWV Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, versie juli 2016.
8 Het UWV komt in sommige scenario’s te oordelen over ‘een belangrijke inkrimping’ in de zin van de WOR of over de invulling van het begrip ‘redelijke termijn’. Zie hierover vooral hoofdstuk 4 en 5.
organisatiegraad en de representativiteit van vakbonden neemt namelijk steeds sneller af.10 Ook speelt de
vraag of de OR voldoende deskundig is om een dergelijke rol op zich te nemen, waar überhaupt door de ondernemer een OR is ingesteld. Uit cijfers blijkt dat in een kwart van de ondernemingen – ondanks een wettelijke instellingsplicht - geen OR is ingesteld.11
In deze scriptie wordt een zo volledig mogelijk beeld geschetst van de medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag. De scriptie is geschreven vanuit werkgeversperspectief: wat zijn de medezeggenschapsbepalingen bij bedrijfseconomisch collectief ontslag én welke wetten spelen hierbij een rol? De nadruk wordt doorgaans gelegd op de risico’s die werkgevers riskeren, indien zij medezeggenschap gedurende het reorganisatieproces niet correct inkleden. De sanctiesystemen uit de verschillende wetten worden besproken. Na een korte inleiding in de medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag beschreven in hoofdstuk 1, wordt in hoofdstuk 2 een uiteenzetting gegeven van de belangrijkste regelingen uit de WOR. In hoofdstuk 3 komt de WMCO aan bod en in hoofdstuk 4 wordt de UWV-procedure ex art. 7:671a BW uiteengezet. Hier wordt duidelijk dat de UWV Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen verwarring oproepen. In hoofdstuk 5 geef ik mijn analyses en enkele aanbevelingen, waarbij ik mijn focus leg op deze UWV Uitvoeringsregels. Zowel wetstechnische als praktische problemen worden omschreven, die zich voordoen als het UWV medezeggenschapsbepalingen uit verschillende wetten meeneemt in haar ontslagtoets.
10 Cijfers CBS, ‘Leden van vakverenigingen; geslacht en leeftijd’, 27 oktober 2016 (online geraadpleegd).
1. Medezeggenschap
1.1. Inleiding medezeggenschap
Medezeggenschap vervult een belangrijke rol in onze democratische samenleving en is in de Grondwet neergelegd.12 De overheid heeft een inspanningsverplichting om regels te stellen omtrent
medezeggenschap en op meerdere plekken in de wet zijn dan ook medezeggenschapsbepalingen terug te vinden. Werknemers kunnen op verschillende wijzen invloed uitoefenen op beleidsbeslissingen binnen de onderneming of de organisatie waarin zij werkzaam zijn.13 De basisregeling is neergelegd in de WOR (Wet
op de Ondernemingsraden). De WOR regelt de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap gericht op de onderneming als arbeidsorganisatie. Van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap kan een andere vorm van medezeggenschap worden onderscheiden, namelijk de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, neergelegd in Boek 2 BW. Deze vorm ziet niet op de arbeidsorganisatie, maar op de medezeggenschap in de rechtspersoon afhankelijk van de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven. Het gaat hier om onder anderen medezeggenschapsbepalingen die spreekrechten van de OR regelen ten aanzien van belangrijke besluiten in aandeelhoudersvergaderingen, bevoegdheid omtrent jaarrekeningprocedures of enquêtebevoegdheid van OR en vakbonden alsmede medezeggenschapsbepalingen die van toepassing zijn op structuurvennootschappen.14 Verder zijn - nog
los van deze vormen in de WOR en Boek 2 BW - elders in de wet losse medezeggenschapsbepalingen te vinden die bevoegdheden toekennen aan de OR, zoals in de Arbeidsomstandighedenwet, Arbeidstijdenwet, Wet Gelijke Behandeling en Wet arbeid en zorg.15
In deze scriptie ligt de focus op de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap die is neergelegd in de WOR. Het idee van ondernemingsrechtelijke medezeggenschap is dat werknemers direct of indirect invloed kunnen uitoefenen op belangrijke beslissingen van hun werkgever en zeggenschap hebben over arbeidsvoorwaarden of hun werkomstandigheden. Medezeggenschap wordt veelal uitgeoefend via organen van werknemersvertegenwoordigers, zoals OR of vakbonden. Naast deze indirecte medezeggenschap, bestaat er ook directe ondernemingsrechtelijke medezeggenschap. Een voorbeeld van dit laatste is een personeelsvergadering.
1.2. OR en vakbond als medezeggenschapsorganen
OR en vakbonden komen beide op voor werknemersbelangen, doch bestaan er fundamentele verschillen tussen deze organen, zowel in de organisatie als bevoegdheden. In de WOR wordt een onderneming gedefinieerd als een in de maatschappij zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.16 Voor
de instelling van een OR maakt het niet uit in welke rechtsvorm de onderneming wordt gedreven. De OR is een orgaan binnen een onderneming en handelt in dienst van een dubbele doestelling: enerzijds komt de OR op voor de belangen van de in de onderneming werkzame personen,17 anderzijds streeft de OR naar
het goed functioneren en voortbestaan van de onderneming op de lange termijn.18 In het overleg tussen
12 Art. 19 lid 2 Grondwet: ‘De wet stelt regels omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap’.
13 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p. 305.
14Besluiten op vennootschapsrechtelijk terrein kunnen ondernemingsrechtelijke besluiten oproepen. In de Intergas-beschikking (OK Hof Amsterdam 30 december 2003, JAR 2004/45, r.o. 3.4.) heeft de OK geoordeeld dat het onderscheid tussen de rechtspersoon en de onderneming als arbeidsorganisatie als kunstmatig moet worden gekenmerkt waar het de toepassing van de WOR betreft. Vennootschapsrechtelijke besluiten als statutenwijzigingen kunnen andere besluiten uitlokken, waar de OR volgens de WOR wel over dient te worden geraadpleegd, zoals een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. In de literatuur wordt toch vaak het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijke en ondernemingsrechtelijke medezeggenschap gehanteerd.
15 Sprengers, TAP 2017/2, p. 1.
16 Art. 1 lid 1 sub c WOR.
17 Voor het begrip ‘in de onderneming werkzame personen’ zie art. 1 lid 2, lid 3 en lid 4 WOR. Uitzendkrachten die ten minste 24 maanden in de onderneming werkzaam zijn krachtens een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW vallen ook onder het begrip. Bestuurders worden uitgezonderd van het begrip.
OR en ondernemer worden verschillende zaken besproken omtrent het functioneren van de onderneming, zoals het maken van winst en het leveren van producten of diensten.19 Daarnaast worden de belangen van
de in de onderneming werkzame personen als groep, door de OR behartigt.20 Individuele
belangenbehartiging hoort niet tot het takenpakket van de OR. De dubbele doelstelling kan soms gecompliceerd zijn. Een inkrimping van het aantal in de onderneming werkzame personen of het sluiten van een bepaalde divisie kan soms noodzakelijk worden geacht voor de continuïteit van de onderneming, maar tegelijkertijd negatieve consequenties met zich meebrengen voor het personeel. De belangrijkste rechten van de OR zijn het overlegrecht ex art. 23 jo. 24 WOR, het adviesrecht ex art. 25 WOR, het instemmingsrecht ex art. 27 WOR en informatierecht ex art. 31-31c WOR.21
Hoewel het niet is uitgesloten dat de OR een rol speelt bij de vorming van primaire arbeidsvoorwaarden,22 speelt de OR voornamelijk een rol op het gebied van secundaire en tertiaire
arbeidsvoorwaarden.23 Daarnaast heeft zij invloed op strategische keuzes die de ondernemer maakt,
waaronder ook voorgenomen besluiten tot reorganisatie of bedrijfseconomisch collectief ontslag. Vooral het adviesrecht ex art. 25 WOR speelt hierin een belangrijke rol.
In tegenstelling tot de OR zijn vakbonden onafhankelijk van onderneming georganiseerd, voeren hun eigen organisatie op branche- of sectoraal niveau en komen op voor de belangen van hun leden op zowel individueel als collectief niveau. Indien een geschil of conflict zich voordoet, procederen vakbonden voor hun leden jegens werkgevers of werkgeversorganisaties. Daarnaast vervullen zij algemeen een belangrijke rol als onderhandelingspartner bij het sluiten van cao’s. In de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) zijn bepalingen opgenomen over de naleving van cao’s en de gebondenheid.24 In grote
ondernemingen kan er sprake zijn van een eigen ondernemings-cao, die geldt voor alle in de onderneming werkzame personen. In andere organisaties geldt soms een sector- of bedrijfstak-cao, die middels lidmaatschap of een incorporatiebeding van toepassing is verklaard op de individuele arbeidsovereenkomsten tussen werkgever en werknemers. Het terrein van cao’s strekt zich voornamelijk uit tot primaire arbeidsvoorwaarden. Indien reorganisaties plaatsvinden treden vakbonden ook op als onderhandelingspartner ten aanzien van de ontslagvoorwaarden al dan niet neergelegd in een sociaal plan. Een sociaal plan is een regeling bevattende de herplaatsing-, overplaatsing- en gedwongen ontslagvoorwaarden en de in samenhang daarmee getroffen collectieve afvloeiingsvoorwaarden- en criteria, die naar het oordeel van de werkgever, al dan niet in overeenstemming met vakbonden en/of akkoordbevinding door de OR, op deze groepen van werknemers van toepassing zijn.25 Een sociaal plan
kan in de vorm van een cao gesloten zijn. Vakbonden hebben een sterkere onderhandelingspositie dan een OR, omdat OR-leden in dienst zijn van de ondernemer. Ondanks de ontslagbescherming die OR-leden toekomt, 26 zullen zij daarom nooit volledig onafhankelijk van de ondernemer opereren.
19 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 75
20 De OR komt op voor collectieve belangen van de in de onderneming werkzame personen. Dit blijkt in de uitoefening van haar bevoegdheden, zoals bij bijvoorbeeld het instemmingsrecht, art. 27 lid 1 WOR, slotzin ‘voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen’.
21 Niet in dit rijtje genoemd zijn het recht om commissies in te stellen (art. 15 WOR), het initiatiefrecht (art. 23 lid 3 WOR), de adviesbevoegdheid ten aanzien van de bestuurder (art. 30 WOR) en de mogelijkheid tot uitbreiding van de bevoegdheden van de OR (art. 31 WOR).
22 HR 11 februari 2000, JAR 2000/86, r.o. 3.4. (Pretverlof-arrest). De Hoge Raad gaf hier een uiteenzetting van de
parlementaire geschiedenis van de WOR, waarin is benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.
23 Het is niet uitgesloten dat de OR een rol speelt bij primaire arbeidsvoorwaardenvorming. Ondanks de parlementaire geschiedenis, zijn hiertoe mogelijkheden in de wet neergelegd. In een cao kunnen zogenoemde decentralisatiebepalingen zijn opgenomen, waarin vakbonden de OR een extra instemmings- of adviesbevoegdheid geven op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden of een regelgevende bevoegdheid delegeren (zie hiervoor o.a. Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2014,
JAR 2014/119, r.o. 2.8 (TMG)). Ondernemer en OR kunnen vervolgens afspraken maken over bepaalde arbeidsvoorwaarden
en deze neerleggen in een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 lid 2 WOR (zie hiervoor o.a. Gerechtshof Den Bosch 18 juli 2012, JAR 2012/226, 3.2.6. (Mercedes Benz)).
24 Art. 9, art. 12, art. 13 Wet cao.
25 Loonstra & Zondag, p. 627.
Een OR zal als orgaan binnen de onderneming doorgaans éérder dan vakbonden bij een bedrijfseconomisch collectief ontslag zijn betrokken. De OR zal namelijk in een vroegtijdig stadium van de strategische keuze tot inkrimping op de hoogte zijn en zal zich - naast de gevolgen voor de onderneming werkzame personen - ook concentreren op de inhoudelijke aspecten van het besluit en de gevolgen voor de onderneming.
1.3. Medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag
Een werkgever die bedrijfseconomisch collectief ontslag wil doorvoeren, krijgt te maken met medezeggenschapsverplichtingen ten aanzien van OR en vakbonden. Deze scriptie focust zich op (grote) ondernemingen met een wettelijke instellingsplicht opererend in een sector waar vakbonden aanwezig zijn. Medezeggenschap speelt in deze ondernemingen altijd een grote rol bij bedrijfseconomisch collectief ontslag. Het betreft daarnaast bedrijfseconomisch collectief ontslag dat tegelijkertijd een belangrijke inkrimping is in de onderneming. Medezeggenschapsverplichtingen van OR en vakbonden kunnen op deze manier samen worden beschouwd.27 Het volgende voorbeeld is ontleend aan de feiten die ten grondslag
lagen aan de uitspraak rechtbank Gelderland van 16 december 201228 en geeft duidelijk het kader weer
waarbinnen het onderwerp van deze scriptie zich afspeelt.
‘Onderneming A en onderneming B maken deel uit van een groep met onderneming C als groepshoofd. De ondernemingen verkeren in zeer zwaar weer. Daarom hebben onderneming A en B op 23 februari 2016 de groepsondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot sluiting van beide ondernemingen. Op diezelfde datum is bij het UWV een melding ingediend in het kader van WMCO en is de FNV geïnformeerd over de voorgenomen bedrijfssluiting. De OR heeft negatief geadviseerd ten aanzien van dit voorgenomen besluit. De OR heeft te kennen gegeven dat gezien de ontstane situatie geen toekomstperspectief meer bestaat en dat gezien de slechte financiële situatie haast is geboden bij de advisering. De OR adviseert toch negatief omdat het voorgenomen besluit zeer grote personele gevolgen kent voor alle medewerkers en de OR betreurt dat er geen overeenstemming is bereikt met de vakbonden over een adequaat sociaal plan. Zij besluit echter toch af te zien van haar wettelijke recht tot opschorting en af te zien van haar recht om het voorgenomen besluit aan te vechten bij de OK. Op 10 maart 2016 hebben onderneming A en onderneming B voor al hun medewerkers bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen.’
De dubbele doelstelling van de OR komt in dit voorbeeld naar voren. Ook blijkt uit deze feiten dat een wisselwerking in de medezeggenschap plaatsvindt tussen OR en vakbonden, wat voor de werkgever gecompliceerd kan zijn. De betrokkenheid van OR en vakbonden bij reorganisaties volgt uit de WOR, de WMCO alsmede de UWV-procedure ex art. 7:671a BW. Indien de werkgever genoodzaakt is ten minste 20 werknemers te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen, dienen OR én vakbonden volgens de WMCO te worden geraadpleegd.29 Het UWV toetst uiteindelijk bij de ontslagaanvraag of de
medezeggenschapsregels correct in acht zijn genomen. De WOR, de WMCO en de UWV-procedure worden in de navolgende hoofdstukken besproken.
27 Niet ieder collectief ontslag uit de WMCO is een adviesplichtig besluit is in de zin van de WOR. De omstandigheden waaronder een collectief ontslag een belangrijk besluit en daarmee adviesplichtig is, wordt uitgelegd in het WOR-hoofdstuk in paragraaf 2.3. In deze scriptie ligt echter de focus op bedrijfseconomisch collectief ontslag in de zin van de WMCO, dat gelijktijdig een adviesplichtig voorgenomen besluit is in de zin van de WOR, zodat de medezeggenschapsrol van OR én vakbonden tezamen kan worden beschouwd.
28 Ktr. Gelderland 16 december 2016, JAR 2017/3, r.o. 2.7 t/m 2.10.
29 Volgens art. 3 lid 1 WMCO is er sprake van een collectief ontslag indien ten minste 20 werknemers werkzaam in één werkgebied binnen een tijdvak van drie maanden worden ontslagen. Uit at. 3 en art. 4 WMCO volgen de
2. WOR
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk komen de belangrijkste WOR-bepalingen bij bedrijfseconomisch collectief ontslag aan bod. Beginnend met een beschrijving van de wettelijke OR-instellingsplicht, wordt vervolgens het adviesrecht van de OR uitgediept. Het adviesrecht speelt een belangrijke rol in de medezeggenschap van de OR bij bedrijfseconomisch collectief ontslag. Duidelijk wordt dat niet alleen het verzuim tot het vragen van advies van de OR kan leiden tot kennelijk onredelijkheid van het besluit van de ondernemer, maar tevens een gebrekkige motivering ten aanzien van de gevolgen van het collectief ontslag en de naar aanleiding hiervan te nemen maatregelen hierin een grote kan spelen. Vraagstukken over de hoogte van ontslagvergoedingen komen in dit kader bij de OK te liggen en leiden tot beschikkingen, waar werkgevers belangrijke lessen uit kunnen én moeten trekken. Dit WOR-hoofdstuk wordt afgesloten met een uiteenzetting van het sanctiesysteem uit de WOR. De risico’s voor de werkgever worden hiermee in kaart gebracht. Tot slot zal blijken dat een ondernemer die geen OR instelt - terwijl in die onderneming een wettelijke instellingsplicht geldt én werknemers om instelling hebben verzocht – bepaalde risico’s loopt bij het doorvoeren van een reorganisatie. Ook het scenario van een talmende OR wordt uitgelegd aan de hand van het begrip ‘redelijke termijn’.
2.2. Instellingsplicht
Ex art. 2 WOR bestaat een wettelijke instellingsplicht in een onderneming bij een grens vanaf ten minste 50 werkzame personen. De grootte van een OR is afhankelijk van het aantal in de onderneming werkzame personen.30 Niet iedere onderneming heeft een OR. De ondernemer die niet wettelijk verplicht is tot het
instellen van een OR, kan op andere gronden verplicht zijn tot het instellen van een OR, bijvoorbeeld indien dit volgt uit een cao of anderszins publiekrechtelijke arbeidsvoorwaardenregeling.31Voorts kan een
ondernemer vrijwillig besluiten tot het instellen van een OR.32 Het besluit tot vrijwillige oprichting dient
schriftelijk te worden vastgelegd en worden overlegd aan de bedrijfscommissie. Indien een ondernemer niet langer verplicht is tot het instellen van een OR, kan hij tevens vrijwillig besluiten een OR in stand te houden.33 De WOR blijft ook in dit geval van toepassing.
Bij het ontbreken van een OR, kan in de onderneming ook op andere wijze zijn voorzien in een werknemersvertegenwoordiging. De personeelsvertegenwoordiging (PVT) is een alternatief aan de OR voor kleine ondernemingen waar tenminste 10 maar minder dan 50 werknemers werkzaam zijn. Op het moment dat de meerderheid van de in de onderneming werkzame personen de ondernemer om een PVT heeft verzocht, is de ondernemer verplicht ex art. 35c lid 2 WOR deze PVT in te stellen.
Indien in een onderneming met een instellingsplicht op een andere wijze in een werknemersvertegenwoordiging is voorzien, ontslaat dit de ondernemer niet van zijn verplichting een OR in te stellen. Zeker indien de in de onderneming werkzame personen om instelling hebben verzocht. De ondernemer kan zich daarnaast niet verschuilen achter het argument dat zich niet genoeg kandidaten zullen melden, zodat een OR niet kan worden gevormd.34 Verzuim tot instelling van een OR is geen
economisch delict en wordt niet in de WOR gesanctioneerd.35 Het idee is immers dat belanghebbenden zelf
30 Art. 6 WOR.
31 Art. 5a lid 1 WOR. In een cao kan zijn bepaald dat een ondernemer verplicht is een OR in te stellen, indien de in de onderneming werkzame personen het aantal van bijvoorbeeld 30 overschrijdt.
32 Art. 5a lid 2 WOR.
33 Art. 5a lid 2 jo. art. 2 lid 2 WOR. Denkbaar is de situatie dat de onderneming in het verleden de grens van 50
werknemers heeft overschreden en de ondernemer een OR heeft ingesteld om te voldoen aan de wettelijke instellingsplicht ex art. 2 WOR, maar momenteel het aantal in de onderneming werkzame personen als gevolg van (collectieve) ontslagen opnieuw onder de instellingsgrens begeeft. Indien in een onderneming niet langer in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, houdt de OR van rechtswege op te bestaan bij het ten einde lopen van de zittingsperiode, tenzij de ondernemer toepassing geeft aan art. 5a lid 2 WOR.
34 Gerechtshof Den Haag 12 mei 2015, JAR 2007/32, r.o. 7 (Ista).
instelling kunnen vorderen. Wel loopt de ondernemer door geen OR in te stellen een risico in andere procedures, zoals bij bedrijfseconomisch collectief ontslag.36
Indien de wettelijke instellingsplicht tot het instellen van een OR ontbreekt en tevens geen PVT is ingesteld omdat simpelweg niet de meerderheid van de werknemers om een PVT heeft verzocht, blijft de verplichting tot het houden van een personeelsvergadering ex art. 35b WOR bestaan. De personeelsvergadering is een vorm van directe zeggenschap. Per kalenderjaar krijgen de in de onderneming werkzame personen de gelegenheid te overleggen in een overlegvergadering over aangelegenheden die de ondernemer of in de onderneming werkzame personen zelf wenselijk achten. De WOR waarborgt zo dat in iedere onderneming enige vorm van medezeggenschap plaatsvindt.
In grote ondernemingen zoals concerns die uit verschillende deelondernemingen bestaan, kan er juist meer dan één OR zijn ingesteld. Ex art. 4 WOR dient de ondernemer – indien dit bevorderlijk is voor juiste toepassing van de WOR - ook afzonderlijke ondernemingsraden in te stellen in onderdelen van een onderneming. Indien twee of meer ondernemingsraden zijn ingesteld, kan een centrale ondernemingsraad (COR) of groepsondernemingsraad (GOR) meer bevorderlijk zijn.37 Zij vervullen de rol van een
overkoepelend medezeggenschapsorgaan voor aangelegenheden van gemeenschappelijk belang.38 De
afzonderlijke onderliggende OR-en blijven bestaan en zullen hun bevoegdheden behouden voor aangelegenheden die hun onderneming of onderdeel treffen. Ook kan in grote ondernemingen gekozen worden voor een gemeenschappelijke OR (gemOR) ex art. 3 WOR. Hier wordt slechts weinig gebruik van gemaakt, nu de onderliggende OR-en bij gemOR-instelling verdwijnen en de wens van de ondernemer een gemOR in te stellen daarom altijd weerstand met zich meebrengt.
2.3. Adviesrecht
De OR heeft adviesrecht ten aanzien van bepaalde bedrijfseconomische, strategische, organisatorische en belangrijke besluiten binnen de onderneming. In art. 25 lid 1 WOR is een limitatieve lijst opgenomen van voorgenomen besluiten waarover de ondernemer de OR advies dient te vragen. Het betreft doorgaans besluiten van financiële, organisatorische en economische aard, die van invloed zijn op de continuïteit van de onderneming en gevolgen hebben voor de werkgelegenheid.39 Indien de ondernemer voornemens is tot
een adviesplichtig besluit, dient de ondernemer de OR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. Een collectief ontslag van ten minste 20 werknemers kan een belangrijke beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming,40
een inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden41 of een belangrijke wijziging in de
organisatie dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming42 tot gevolg hebben.
Een juiste toepassing van het adviesrecht door de ondernemer bij bedrijfseconomisch collectief ontslag vergt kennis over de vraag wanneer een bedrijfseconomisch collectief ontslag een ‘belangrijke inkrimping’ is in de zin van art. 25 WOR én over de timing van de adviesaanvraag. Een ondernemer moet daarnaast op zijn hoede zijn voor gelede besluitvorming en kan hier geen misbruik van maken.
Een belangrijk besluit43
36 Op dit onderwerp kom ik later terug, zie paragraaf 3.5. en 3.7. van het WMCO-hoofdstuk.
37 Art. 33 WOR.
38 Art. 35 lid 1 WOR.
39 I. Zaal, Sdu Commentaar Ondernemingsecht, Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 25, C.2.; F.G. Laagland, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Arbeidsrecht Artikelsgewijs Commentaar op art. 25 Wet op de
ondernemingsraden.
40 Art. 25 lid 1 sub c WOR.
41 Art. 25 lid 1 sub d WOR.
42 Art. 25 lid 1 sub e WOR.
43 Een belangrijk besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub d WOR. Een belangrijke inkrimping is logischerwijs het meest voor de hand liggend adviesplichtige besluit bij bedrijfseconomisch collectief ontslag. Het gaat immers om een collectief ontslag
Vooropgesteld dient te worden dat niet voor iedere onderneming dezelfde maatstaf geldt voor het begrip ‘een belangrijk besluit’. Een belangrijk inkrimping in de ene onderneming is niet per definitie een belangrijk inkrimping in de andere onderneming. Daarnaast is niet ieder bedrijfseconomisch collectief ontslag adviesplichtig volgens de WOR.44 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij een
‘belangrijk’ besluit gaat om een bijzonder, niet alledaags besluit.45 De invulling blijft met deze omschrijving
vaag.46 Factoren die verder meespelen zijn het gewicht van het besluit, de aard en de omvang van de
activiteiten van de onderneming en het aantal werknemers dat door het besluit in belangrijke mate wordt geraakt.47 Een bekend voorbeeld uit de wetsgeschiedenis is een inkrimping van 21 personen in een
onderneming met 2000 werknemers. Ondanks dat het hier gaat om een collectief ontslag in de zin van de WMCO,48 zorgt de verhouding tussen het aantal ontslagen en het totaal aantal werknemers in de
onderneming niet voor een ‘belangrijke’ inkrimping volgens de WOR.49 Jurisprudentie van de OK heeft het
begrip ‘belangrijk’ verder ingekleurd. In het aloude Shell-arrest oordeelde de OK dat er sprake was van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub d WOR.50 De vaststelling van een nieuw
programmabudget leidde in deze zaak tot de conclusie dat het aantal kortlopende contracten met 50% moest verminderen, wat zeker te kwalificeren was als een belangrijke inkrimping. Daarnaast is het mogelijk dat het collectief ontslag minder dan 20 werknemers treft of zelfs dat het ontslag van slechts één werknemer gekwalificeerd wordt als ‘belangrijk’. In de zin van de WOR gaat het immers om de impact van het besluit op de organisatie van de werkzaamheden in de onderneming. In de KLM-beschikking heeft de OK bepaald dat één cabinebemanningslid minder op iedere vlucht geen belangrijke inkrimping was, gezien dit werd beoordeeld als slechts een productiviteitsmaatregel. 51 Er was immers geen ingrijpende
wijziging van de taken of verantwoordelijkheden.52
De timing van de adviesaanvraag
Het gaat bij de timing om de vraag op welk moment de ondernemer de OR advies vraagt. Het tijdstip waarop de ondernemer de OR in de gelegenheid stelt advies uit te brengen is verbonden aan een aantal voorwaarden. Uit art. 25 lid 1 aanhef en art. 25 lid 2 WOR blijkt dat het moet gaan om een ‘voorgenomen’ besluit van de ondernemer in omstandigheden dat het advies van de OR nog van ‘wezenlijke invloed’ kan zijn. Welk moment dit is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Een voorgenomen besluit betekent uiteraard dat het besluit nog niet daadwerkelijk is genomen. In het arrest NS-reizigers heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over het tijdstip waarop de ondernemer advies dient te vragen aan de OR met name ten aanzien van de begrippen ‘voorgenomen besluit’ en ‘wezenlijke invloed’. De Hoge Raad oordeelde dat het adviesrecht ten aanzien van een fusie slechts van marginale betekenis is, indien de ondernemer al een businessplan heeft opgesteld en tevens een intentieverklaring heeft ondertekend met een mogelijke partner.53 Hoewel de ondernemer dus niet mag
doorslaan in de concreetheid van zijn plannen, is het wel van belang dat de ondernemer enigszins voor ogen heeft wat het besluit inhoudt of zal inhouden. De OR dient immers te weten waar hij als
waar functies komen te vervallen en dit vrijwel altijd met een inkrimping van de werkzaamheden gepaard gaat. Zoals eerder genoemd, kunnen ook de c- en de e-grond aangehaald worden voor uitoefening van adviesrecht bij bedrijfseconomisch collectief ontslag. Vanaf dit punt wordt echter telkens de d-grond genoemd.
44 Voûte, Arbeidsrecht 2002/18, p. 4.
45 Kamerstukken I 1978/79, 13 954, nr. 8d, p. 5-6
46 Bij een bedrijfseconomisch collectief ontslag worden bijvoorbeeld vakbonden geraadpleegd over de personele gevolgen van de reorganisatie. Het raadplegen van vakbonden gebeurt uiteraard niet iedere dag, wat de situatie al bijzonder maakt.
47 I. Zaal, Sdu Commentaar Ondernemingsecht, Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 25, C.2.; F.G. Laagland, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Arbeidsrecht Artikelsgewijs Commentaar op art. 25 Wet op de ondernemingsraden. Zie ook: Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p. 323-327.
48 Zoals gezegd hanteert de WMCO de definitie van ten minste 20 werknemers. Zie paragraaf 3.3. van deze scriptie.
49 Kamerstukken II, 1974/1975, 13 324, nr. 3, p. 12.
50 OK Amsterdam 2 april 1987, NJ 1988/382 (Shell).
51 OK Amsterdam 26 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS: 2017:172, r.o. 3.0. (KLM).
52 Deze uitspraak is ter illustratie van het begrip ‘belangrijk’. Zoals gezegd focust deze scriptie op een bedrijfseconomisch collectief ontslag volgens de definitie uit de WMCO (ten minste 20 afvloeiende werknemers).
medezeggenschapsorgaan over adviseert. Beleidsvoornemens, zoals algemene doelstellingen, behoeven in beginsel geen advies. Op het moment dat beleidsvoornemens of doelstellingen concreet worden ingevuld met besluiten, gaat het adviesrecht van de OR een rol spelen. Als regel geldt hoe concreter het besluit, hoe eerder de OR advies dient te worden gevraagd.
De OR is echter al vaak vóór de definitieve adviesaanvraag op de hoogte van de strategische plannen van de ondernemer. De ondernemer doet namelijk in overlegvergaderingen ex art. 24 lid 1 WOR mededelingen over adviesplichtige besluiten die hij in voorbereiding heeft. In deze overlegvergaderingen worden doorgaans tussen de ondernemer en OR afspraken gemaakt over het tijdstip van toekomstige adviesaanvragen. Deze afspraken kunnen worden neergelegd in een overeenkomst tussen ondernemer en OR, een zogenoemde ondernemingsovereenkomst ex art. 32 lid 2 WOR.
Art. 25 lid 4 WOR stelt dat over voorgenomen besluiten tenminste éénmaal overleg wordt gepleegd. In de zaak Philips Lighting54 heeft de OK beslist dat het niet mededelen van een adviesplichtig
besluit in de overlegvergadering als in art. 23 jo. 24 WOR niet per definitie leidt tot een kennelijk onredelijk besluit. De ondernemer kan het niet mededelen tijdens een overlegvergadering ‘herstellen’ door na zijn adviesaanvraag het in voorbereiding zijnde voorgenomen besluit alsnog bespreekbaar te maken in een (extra) overlegvergadering.55 In de Nalco-beschikking56 kon de ondernemer naar het oordeel
van de OK dit echter niet meer herstellen. Op het moment dat er sprake was van een voldoende reële optie tot sluiting had informeel overleg ex art. 24 lid 1 WOR over de inrichting van het adviestraject moeten plaatsvinden. Nu de ondernemer dit had nagelaten én vervolgens bleek dat het advies van de OR niet meer van wezenlijke invloed kon zijn, oordeelde de OK tot een kennelijk onredelijk besluit. Het risico voor de ondernemer het voorgenomen besluit niet tijdig mede te delen, blijft dus groot.
Gelede besluitvorming
Veel besluiten roepen weer andere besluiten op. Deze zogenoemde gelede besluitvorming doet zich vaak voor in geval van een ‘belangrijke’ inkrimping bij bedrijfseconomisch collectief ontslag. Een collectief ontslag waarbij ten minste 20 werknemers de organisatie verlaten gaat doorgaans gepaard met een herverdeling in het functiehuis en reorganisatie in de rest van de onderneming. De OR heeft niet alleen adviesrecht over het nemen van het besluit zelf, maar strekt het adviesrecht zich dus ook uit over de gevolgen van het besluit ex art. 25 lid 3 WOR én over de uitvoering van het besluit ex art. 25 lid 6 WOR.57
Voor alle (deel)besluiten afzonderlijk dient de ondernemer advies te vragen aan de OR. De gelede besluitvorming kan plaatsvinden in verschillende fasen achter elkaar of één besluit wordt - bij voorbaat -opgeknipt in verschillende deelbesluiten waar advies gelijktijdig kan plaatsvinden. De ondernemer zal in een overlegvergadering het voorgenomen besluit aankondigen en de OR inlichten dat adviesaanvragen omtrent een aantal (deel)besluiten zullen volgen.58
Ondernemers kunnen gelede besluitvorming gebruiken om adviesrecht van de OR te ontlopen. Dit staat gelijk aan misbruik van recht ex art. 3:13 BW. De gelede besluitvorming wordt in dit geval ook wel de salamitactiek genoemd. De OK kan salamitactiek opsporen door te beoordelen of de ondernemer het adviesrecht van de OR bewust heeft ontlopen door één groot besluit op te splitsen in kleine zelfstandige deelbesluiten, terwijl dit niet nodig was geweest.
2.4. Motiveringsplicht bij bedrijfseconomisch collectief ontslag
Volgens art. 25 lid 3 WOR verstrekt de ondernemer ten aanzien van het voorgenomen besluit zijn beweegredenen, de personele gevolgen en de naar aanleiding hiervan te nemen maatregelen. Deze 54 OK Hof Amsterdam 8 februari 2007, JAR 2007/67 (Philips Lighting).
55 Ex art. 23 lid 1 WOR komen de ondernemer en de OR binnen twee weken bijeen nadat hetzij de OR hetzij ondernemer onder opgave van redenen heeft verzocht.
56 OK Hof Amsterdam 17 november 2016, JAR 2017/29, r.o. 3.5, r.o. 3.6., r.o. 3.7. (Nalco).
57 Alvorens het besluit tot collectief ontslag van 25 personen op afdeling X is eerder het strategische besluit genomen tot een inkrimping in de onderneming om het voortbestaan van de onderneming op de lange termijn zeker te zijn (gelede besluitvorming in fasen: het ene besluit roept de ander op). Collectief ontslag ontvalt zelf ook in meerdere deelbesluiten: welke werknemers vloeien af, wat zijn de personele gevolgen, binnen welke periode etc.
58 De ondernemer doet ook hier er slim aan de afspraken omtrent het adviestraject neer te leggen in een ondernemingsovereenkomst.
motiveringsplicht ex art. 25 lid 3 WOR hangt samen met de informatieplicht ex art. 31 lid 1 WOR. De ondernemer dient alle informatie die de OR in redelijkheid nodig heeft voor de vervulling van zijn taak te verstrekken.59 De OR zal niet snel positief adviseren ten aanzien van een bedrijfseconomisch collectief
ontslag indien hij geen duidelijk inzicht heeft in de ontslagvoorwaarden voor het afvloeiende personeel. De OK oordeelt tot een kennelijk onredelijk besluit indien bij bedrijfseconomisch collectief ontslag een regeling op het gebied van personele maatregelen ontbreekt.60 Er is dan niet aan de motiveringsplicht
door de ondernemer voldaan. De OK heeft meerdere malen geoordeeld dat de OR geen goed advies kan uitbrengen, indien niet duidelijk is hoe de ondernemer de gevolgen van het ontslag voor het personeel gaat opvangen.61 De personele gevolgen en maatregelen - zoals de OK bijvoorbeeld oordeelde in de
NCRV-beschikking - maken een wezenlijk onderdeel uit van het voorgenomen besluit waarover het adviesrecht uitstrekt.62 In de Doornbos-beschikking heeft de OK tevens geoordeeld dat de OR ten aanzien van de
personele gevolgen ex art. 25 lid 3 WOR adviesrecht toekomt.63
In geval van bedrijfseconomisch collectief ontslag kunnen de personele gevolgen en maatregelen worden neergelegd in een sociaal plan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat de wetgever bij bedrijfseconomisch collectief ontslag op een sociaal plan heeft gedoeld. 64 Een sociaal plan draagt ten
positieve bij aan de motiveringsplicht van de ondernemer. De OK zal sneller oordelen dat de medezeggenschap ten aanzien van bedrijfseconomisch collectief ontslag voldoende is gewaarborgd. Een ontslagen werknemer die beroep instelt jegens zijn (ex-)werkgever over zijn ontslagvoorwaarden, zal bovendien een minder grote kans van slagen hebben bij de kantonrechter, indien de ontslagvoorwaarden zijn besproken met medezeggenschapsorganen. Voor de kantonrechter is namelijk eerder aannemelijk dat bijvoorbeeld toegekende vergoedingen redelijk zijn, indien deze zijn vastgelegd in een sociaal plan gesloten met vakbonden.65
Het sociaal plan moet altijd aan de OR worden verstrekt.66 Zolang geen sociaal plan is gesloten met
aanwezige vakbonden, kan de OR de ondernemer van een positief advies onthouden. Op deze manier lijkt het mogelijk dat de OR met zijn adviesrecht een sociaal plan kan afdwingen.67 Sommige beschikkingen van
de OK doen dit inderdaad vermoeden. Mijns inziens moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de ondernemer de personele gevolgen en maatregelen voldoende heeft gemotiveerd enerzijds en de situatie dat de OR het inhoudelijk niet eens is met deze regeling anderzijds. Indien de ondernemer heeft voldaan aan zijn motiveringsplicht ex art. 25 lid 3 WOR, is de OR naar mijn mening niet (meer) de mogelijkheid toegedaan meer gunstigere ontslagvoorwaarden af te dwingen met zijn adviesrecht.68 Indien de OR namelijk naar de OK stapt, toetst de OK de procedure vol en de inhoud slechts
marginaal.69 Bovendien is de OR niet de onderhandelingspartner in het proces.70 Dat zijn de vakbonden en
de ondernemer hoeft de OR in deze onderhandeling niet te betrekken.71 Pas indien ondernemer en
59 Hier is de vervulling van zijn taak de uitoefening van zijn adviesrecht. De OR kan zonder alle nodige informatie omtrent het voorgenomen besluit geen goed advies uitbrengen.
60 OK Amsterdam 2 april 2014, JAR 2014/121 (Centrum Baan en beroep).
61 Verburg & Beltzer 2015, p. 33.
62 OK Amsterdam 19 april 2013, JAR 2003/155 (NCRV).
63 OK Amsterdam 16 juli 2004, JAR 2004/222 (Doornbos).
64 MvT Wet op de ondernemingsraden, 1969-1970 10335.
65 Vaak wordt een sociaal plan met vakbonden gesloten. Het sociaal plan is dan doorgaans in de vorm van een cao. Een sociale plan kan ook worden vastgesteld in overleg met de OR. Als een sociale regeling is overeengekomen op zorgvuldige wijze in overleg met de OR, dan wordt ook deze regeling gezien als redelijk en de hierin omschreven ontslagvergoedingen gezien als billijk (zie bijv. Ktr. Utrecht 8 december 1997, JAR 1998/28).
66 OK Amsterdam 10 december 2009, JAR 2010/36 (Dienst Stadstoezicht) en OK Amsterdam 26 juli 2011, JAR 2011/238 (Post NL). Indien het sociaal plan wel is gesloten maar niet aan de OR is overhandigd, voldoet de ondernemer alsnog niet aan zijn motiveringplicht.
67 Het is echter een juiste motivering die de OR kan afdwingen. De ondernemer moet aan zijn motiveringsplicht voldoen. Dit kan door middel van een sociaal plan, gesloten met vakbonden, maar kan ook op een andere manier.
68 Dit geldt dus des te meer indien de ontslagregeling niet eenzijdig door de ondernemer is opgesteld maar met vakbonden is overeengekomen.
69 De OK zal toetsen of de ondernemer aan zijn motiveringsplicht heeft gedaan, niet naar de inhoud van een sociaal plan.
70 Van Els & Heinsius 2009, p. 192.
vakbonden niet uit een sociaal plan komen, krijgt het adviesrecht van de OR inhoudelijk meer betekenis. Pas dan, ligt er een mogelijkheid voor de OR inhoudelijk bepaalde ontslagvoorwaarden af te dwingen. De ondernemer kan de ontslagregeling, waarover met vakbonden inhoudelijk geen akkoord wordt bereikt, voorleggen ter advisering aan de OR. Vaak zijn OR-leden tevens lid van de betreffende vakbond(en) en dragen zij daarom spreekwoordelijk ‘een dubbele pet’. Van uiteenlopende meningen tussen OR-leden en vakbondsleden is daarom doorgaans weinig sprake.
Indien een sociaal plan aanwezig is, betekent dit niet áltijd dat de ondernemer aan zijn motiveringplicht heeft voldaan. In een sociaal plan kunnen immers ook de personele gevolgen en maatregelen onvoldoende zijn gemotiveerd. De OK heeft in het verleden wel eens geoordeeld tot een kennelijk onredelijk besluit, omdat in het sociaal plan niets stond over de personele gevolgen na het einde van het dienstverband.72 Een opmerkelijke beschikking was de IBM-beschikking. 73 De ondernemer zou
proberen de boventallige werknemers te herplaatsen, maar had daarbij niet duidelijk gemaakt wat de gevolgen zouden zijn indien herplaatsing niet zou lukken. Net zoals in de COA-beschikking, werd verwacht dat de OK zou oordelen tot een kennelijk onredelijk besluit wegens gebrekkig motivatie. De OK oordeelde echter dat het later bekendmaken van deze maatregelen niet per definitie leidt tot schending van de motiveringplicht en dat de ondernemer niet verplicht is tot het opmaken van een sociaal plan.74 Zoals
Nekeman en Van Donselaar bespreken in hun artikel75 en Zaal aangeeft bij haar commentaar op de
NCRV-beschikking,76 ben ik ook van mening dat uit eerdere jurisprudentie en de voornoemde wetgeschiedenis
blijkt dat de ondernemer bij bedrijfseconomisch ontslag wel degelijk een verplichting heeft tot het opstellen van een sociaal plan met vakbonden. Indien in een bedrijfssector vakbonden ontbreken, kan dit anders zijn. Een sociaal plan hoeft namelijk niet per definitie het rechtskarakter te hebben van een cao.77
De personele gevolgen en maatregelen kunnen ook op een andere manier of in een andere overeenkomst voldoende worden gewaarborgd.78
De ondernemer die nog in onderhandeling is met vakorganisaties kan al advies vragen aan de OR indien de inhoud van het sociaal plan voldoende duidelijk is voor uitoefening van het adviesrecht.79 Het
gaat in dit geval om een concept sociaal plan, die al voldoende concreet is om ter advisering te worden voorgelegd. Met een concreet concept sociaal plan kan dus aan motiveringplicht worden voldaan.80 In de
VLM Airlines-beschikking oordeelde de OK dat het concept plan in casu nog niet voldoende concreet was en daarom de OR nog geen adviesrecht ten aanzien van dit plan kon uitoefenen.81 In de
Bolsius-beschikking oordeelde de OK dat een concept van een sociaal plan meegenomen kan worden in het adviesrecht van de OR. Het concept sociaal plan vormt dan het uitgangspunt van de personele gevolgen en maatregelen. Maatregelen in het definitieve sociaal plan mogen niet in belangrijke mate afwijken van de maatregelen in het concept sociaal plan waarover de OR heeft geadviseerd.82 Indien dit wel gebeurt - met
name indien de afwijking nadelig is voor de werknemers - behoeft de afwijking een strikte motivering. Inventum-beschikking en Honeywell-beschikking
72 OK Amsterdam 10 april 2007, JAR 2007/138 (COA).
73 OK Amsterdam 28 januari 2013, JAR 2013/103 (IBM).
74 Nekeman & Van Donselaar, Arbeidsrecht 2014/2, p. 2.
75 Nekeman & Van Donselaar, Arbeidsrecht 2014/2.
76 OK Amsterdam 19 april 2013, JAR 2003/155, m.nt. I. Zaal.
77 Van Els & Heinsius 2009, p. 188-191.
78 Bij afwezigheid van vakbonden kan – zoals eerder aangehaald - bijvoorbeeld ook een sociaal plan gesloten worden met de OR. Een regeling over de ontslagvoorwaarden gesloten met de OR is een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 WOR. De afspraken met de OR hebben niet dezelfde status als een collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van Wet cao (zie opnieuw TMG-arrest). De verhouding tussen OR en ondernemer is namelijk een wezenlijk andere verhouding dan die tussen vakbonden en werkgever. Ten aanzien van de binding gelden dan ook andere regels. De Wet cao is dan niet van toepassing, maar binding van individuele werknemers aan de ondernemingsovereenkomst kan worden bewerkstelligd via het contractueel stelsel (zoals derdenbeding, incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst of eenzijdig wijzigingsbeding). Zie hierover: Zaal, Arbeidsrecht 2014/4.
79 Van het Kaar & Vink 2017, p. 177.
80 OK Amsterdam 25 februari 2008, JAR 2008/127.
81 OK Amsterdam 21 december 2012, JAR 2013/67 (VLM Airlines).
Belangrijke beschikkingen inzake de motiveringsplicht in het adviestraject ten aanzien van personele gevolgen en maatregelen zijn gewezen in de Inventum-zaak83 en de Honeywell-zaak.84 In beide zaken
bestond tussen OR en ondernemer een geschil over de redelijkheid van en de motivering ten aanzien van de hoogte van de ontslagvergoeding bij een reorganisatie.
In de Inventum-zaak had de ondernemer naar het oordeel van de OK niet aan art. 25 lid 3 WOR voldaan. De ondernemer had geen duidelijke en consistente mededelingen gedaan over toepassing van de (wettelijke) transitievergoeding zonder het treffen van een aanvullende regeling. In een eerder stadium in het adviestraject waren immers gunstigere ontslagvergoedingen beloofd dan de ontslagvergoedingen die uiteindelijk werden gevolgd. Ex art. 25 lid 5 WOR had de ondernemer bij afwijking van de ontslagvergoedingen opgenomen in het in eerste instantie geformuleerde voorstel dienen te motiveren waarom de oorspronkelijk regeling niet meer werd gevolgd. De OR had immers eerder positief geadviseerd ten aanzien van een bovenwettelijke transitievergoeding en was daarom op het verkeerde been gezet. Door de uiteindelijk gevolgde en minder gunstige transitievergoeding ongemotiveerd te laten, handelde de ondernemer in strijd met art. 25 lid 3 WOR.85 De motiveringsplicht van art. 25 lid 3 en 5 WOR
was daarom door de ondernemer geschonden. Deze beschikking benadrukt vooral het belang van consistente communicatie vanuit de kant van de ondernemer richting de OR gedurende het gehele adviestraject.
Waar de consistente communicatie omtrent ontslagvergoedingen vanuit Inventum ontbrak wat leidde tot een kennelijk onredelijk besluit, werd het verzoek om kennelijk onredelijkheidsverklaring van de COR in de Honeywell-beschikking door de OK afgewezen. Volgens de OK had de ondernemer in de Honeywell-zaak wél voldaan aan zijn motiveringsplicht ex art. 25 lid 3 WOR. In het kader van de doorvoering van een ‘Finance Transformation Project’ vonden binnen Honeywell twee reorganisaties binnen Finance plaats. Bij de eerste reorganisatie ontvingen ontslagen werknemers ontslagvergoedingen volgens de gehanteerde kantonrechtersformule met factor c=1.86 Bij de tweede reorganisatie werden
lagere ontslagvergoedingen gehanteerd, naar huidige wetgeving, waarbij het verschil tussen deze gehanteerde ontslagvergoedingen volgens de COR onvoldoende was gemotiveerd. De OK volgde de redenering van de COR niet, nu Honeywell zijn keuze voldoende had toegelicht en begrijpelijk was: vergoedingen voor extra juridische kosten werden aangeboden, net zoals outplacementtrajecten en het feit dat beide reorganisaties niet in zodanig onderling verband staan, maakten het verschil in de hoogte vande ontslagvergoedingen tussen beide reorganisaties rechtvaardig.87
Ontslagvergoedingen
Één van de belangrijkste ontslagvoorwaarden is de ontslagvergoeding. De vraag of slechts het verwijzen naar de wettelijke regeling van art. 7:673 BW voldoende is voor de werkgever om te voldoen aan zijn motiveringsplicht is in deze context interessant.88 Had de ondernemer in de Inventum-beschikking met
een verwijzing naar de wettelijke transitievergoeding voldoende aan zijn motiveringsplicht voldaan, indien hij daarvóór geen bovenwettelijke vergoeding had beloofd? En had de ondernemer in Honeywell-zaak slechts kunnen verwijzen naar art. 7:673 BW, indien – aan de hand van de kantonrechtersformule berekende - ontslagvergoedingen in een vorige reorganisatie niet hoger uitvielen? Mijn conclusie houdt in dat het voor een ondernemer áltijd raadzaam is te motiveren waarom een bepaalde vergoeding wordt gevolgd, ook al is de communicatie richting de OR wél gedurende het gehele adviestraject consistent geweest.89 Hoewel de transitievergoeding door de wetgever is ingevoerd als standaardvergoeding bij
ontslag - die in beginsel geen nadere motivering behoeft - doen zich namelijk snel omstandigheden voor die ertoe leiden dat de OR geen genoegen hoeft te nemen met slechts een verwijzing naar de wettelijke transitievergoeding zonder nadere motivering voor het niet nemen van aanvullende regelingen. 83 OK Amsterdam 12 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:380 (Koninklijke Fabriek Inventum).
84 OK Amsterdam 8 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2010 (Honeywell).
85 OK Amsterdam 12 januari 2016, JOR 2016/157, m. nt. D.F. Berkhout.
86 OK Amsterdam 8 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2010 (Honeywell), r.o. 3.7.
87 OK Amsterdam 8 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2010 (Honeywell), r.o. 3.7.
88 OK Amsterdam 12 januari 2016, JAR 2016/127, m. nt. I. Zaal.
Bijvoorbeeld indien eerder sociale plannen zijn gesloten door dezelfde werkgever met een hogere ontslagvergoeding of indien in een bepaalde sector hogere ontslagvergoedingen gewoonlijk zijn.90 Dit
bleek bijvoorbeeld uit de Honeywell-zaak, waarbij twee reorganisaties in verschillende periodes achter elkaar plaatsvonden in het kader van één reorganisatieproject maar verschillende ontslagvergoedingen werden gehanteerd. De OR kan onder deze omstandigheden negatief adviseren en beroep doen op een schending van art. 25 lid 3 WOR. In Honeywell-zaak slaagde dit beroep niet, omdat zowel ten aanzien van de inhoud als de motivering het verschil in de hoogte tussen beide ontslagvergoedingen door de OK begrijpelijk werd geacht.
2.5. Sanctiesysteem WOR
De OR kan een positief advies of negatief advies uitbrengen ten aanzien van een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Het makkelijkste scenario is een positief advies. De ondernemer die voornemens is een belangrijke inkrimping in de werkzaamheden van de onderneming door te voeren, kan met een positief advies van de OR hiertoe direct overgaan. Bij een negatief advies geldt ex art. 25 lid 5 WOR een dubbele motiveringplicht in combinatie met één maand opschortingstermijn ex art. 25 lid 6 WOR. Bij het uitbrengen van advies, zijn geen mogelijkheden voor de OR voorwaarden aan het advies te binden. Bij een negatief advies kan de OR echter wel aangeven onder welke omstandigheden hij positief zal adviseren.91
Hoewel het advies van de OR de ondernemer niet dwingend in zijn handelingen voorschrijft, is het advies wel degelijk bepalend in het risico dat de ondernemer loopt bij de uitvoering van het besluit. De OR kan bij een negatief advies een procedure starten bij de OK indien de ondernemer alsnog het voorgenomen besluit gaat uitvoeren.92 Een besluit met negatief advies van de OR dat vóór het verstrijken van de
opschortingstermijn door de ondernemer wordt uitgevoerd, is nietig,93 tenzij de OR heeft aangegeven dat
-ondanks een negatief advies - de ondernemer eerder mag overgaan tot uitvoering van het besluit.94 Indien
dit niet het geval is en de ondernemer het besluit bij negatief advies reeds in de opschortingstermijn begint uit te voeren, kan de OR een beroepsprocedure ex art. 26 WOR starten.
Beroepsprocedure OK
Indien het besluit van de ondernemer niet in overeenstemming is met het advies van de OR of indien er nieuwe feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die ten tijde van de adviesaanvraag de OR tot een ander advies zouden hebben gebracht, kan de OR beroep instellen bij de OK tegen het besluit van de ondernemer.95 Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de ondernemer bij afweging van
de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.96 In het arrest
Linge-Ziekenhuis97 heeft de OK het niet vragen van advies door de ondernemer gelijk gesteld aan het niet
opvolgen van het advies van de OR. Ook indien de ondernemer heeft verzuimd advies te vragen, kan de OR dus een beroepsprocedure starten. De OR dient schriftelijk een beroep in te stellen middels een verzoekschrift binnen één maand nadat de OR van het besluit in kennis is gesteld. De OK toetst de inhoud van het besluit marginaal en kijkt vooral of de ondernemer de procedurele verplichtingen correct heeft opgevolgd. Het is namelijk niet de bedoeling dat de OK beslist over de wenselijkheid van het besluit voor de onderneming. Bij kennelijke onredelijkheid zal het besluit niet nietig verklaard, maar legt de OK
90 Zaal, Arbeidsrecht 2017/15, p. 2.
91 Het advies van de OR is dan ‘nee, tenzij…’. Op deze manier kan de OR aangeven wanneer het negatieve advies zal omslaan in een positief advies.
92 De OR kan uiteraard ook negatief adviseren, maar geen procedure starten. De OR kan bij de formulering van haar advies aangeven dat hij ondanks negatief te adviseren afziet van een beroepsprocedure.Het gaat de OR meer om een ‘statement’ en te laten zien dat hij niet met het besluit van de ondernemer eens is. Een voorbeeld hiervan is de voorbeeldzaak beschreven in paragraaf 1.3. (Ktr. Gelderland 16 december 2016, JAR 2017/3).
93 Art. 3:40 lid 2 BW.
94 Ktr. Gelderland 16 december 2016, JAR 2017/3.
95 Art. 26 lid 1 WOR.
96 Art. 26 lid 4 WOR.
voorzieningen op.98 Het terugdraaien van het besluit of het staken van uitvoeringshandelingen zijn
mogelijke voorzieningen. Rechten van derden kunnen echter nooit worden aangetast.99
Algemene geschillenregeling
Naast de beroepsprocedure bij de OK, bestaat de algemene geschillenregeling bij de kantonrechter ex art. 36 WOR. Volgens art. 36 lid 1 WOR kan iedere belanghebbende het instellen van een OR verzoeken bij de kantonrechter. Met het begrip ‘iedere belanghebbende’ kan flexibel worden omgegaan.100 Naast
werknemers, zijn belanghebbenden bijvoorbeeld ook de familieleden van werknemers of vakbonden indien zij leden binnen die onderneming hebben.101 De algemene geschillenregeling ex art. 36 lid 2 WOR
geeft de OR de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken dat de ondernemer gehoor geeft aan het adviesrecht ex art. 25 WOR. Andersom kan ook de ondernemer verzoeken dat de OR gehoor dient te geven aan de WOR. Ook de naleving van het instemmingsrecht ex art. 27 WOR of het nakomen van de afgesproken ondernemingsovereenkomst ex art. 32 lid 2 WOR kan middels deze weg worden gevorderd. Beide bepalingen kunnen in het kader van medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag naast het adviesrecht relevant zijn. In een ondernemingsovereenkomst kunnen tussen ondernemer en OR afspraken worden gemaakt over ontslagvoorwaarden. Deze overeenkomst ex art. 32 lid 2 WOR kan optreden als een sociaal plan. Art. 27 lid 1 sub e WOR geeft de OR daarnaast instemmingsrecht bij de vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van ontslagbeleid. In de praktijk wordt bij bedrijfseconomisch collectief ontslag weinig gebruik gemaakt van het instemmingsrecht bij ontslag. Van Els en Heinsius hebben hier meerdere verklaringen voor gesignaleerd.102 In mijn ogen is de
belangrijkste verklaring dat door uitoefening van het adviesrecht ten aanzien van het voorgenomen reorganisatiebesluit én sociaal plan de daarin opgenomen ontslagregeling niet meer relevant zou zijn voor het instemmingsrecht. Het adviesrecht van de OR is immers een sterker recht dan het instemmingsrecht, waardoor het instemmingsrecht naast het adviesrecht niet langer van toegevoegde waarde zou zijn.
2.6. Geen OR
Zoals eerder beschreven bestaat in ondernemingen een instellingsplicht vanaf 50 in de onderneming werkzame personen. Aan de ene kant kunnen werknemers, die behoefte hebben aan belangenbehartiging door een OR, hier zelf om verzoeken. Aan de andere kant kan de ondernemer deze vrijwillig instellen. Als een belangrijk besluit wordt genomen en geen OR is ingesteld, kan de ondernemer het voorgenomen besluit zonder advies van een OR nemen, ook al geldt een wettelijke plicht tot OR-instelling. Dit is wellicht anders indien geen OR is ingesteld, terwijl de in de onderneming werkzame personen hier eerder om hebben verzocht en de ondernemer geen gevolg heeft gegeven aan dit verzoek. Bij bedrijfseconomisch collectief ontslag loopt de ondernemer in dit geval het risico dat de reorganisatie wordt vertraagd totdat een OR is ingesteld en kan adviseren ten aanzien van het belangrijke voorgenomen besluit tot inkrimping.103
2.7. Talmende OR
Behalve een positief of negatief uitgebracht advies, kan de OR ook nalaten advies uit te brengen binnen een redelijke termijn. Een talmende OR is een OR die de besluitvorming van de ondernemer vertraagd door geen advies uit te brengen. De ondernemer heeft in dit geval tijdig een adviesaanvraag ingediend, maar blijft steeds in afwachting van een adviesbesluit van de OR. De ondernemer hoeft niet oneindig op het advies van de OR te blijven wachten. Hoe bepaalt de ondernemer op welk moment hij mag overgaan tot uitvoering van het besluit zonder uitgebracht advies van de OR? Het gaat hier om de invulling van het begrip ‘redelijke termijn’.
98 Art. 26 lid 5 WOR.
99 Art. 26 lid 6 WOR.
100 Gerechtshof Den Haag 12 mei 2015, JAR 2015/148, r.o. 4.2. (Ista).
101 Gerechtshof Den Haag 12 mei 2015, JAR 2015/148 (Insta).
102 Van Els & Heinsius 2009, p. 220-221.
Redelijke termijn
Bij het verstrijken van een redelijke adviestermijn, mag de ondernemer zonder advies van de OR overgaan tot het uitvoeren van het besluit. In de Memorie van Toelichting geeft de wetgever een nadere uitleg van deze redelijke termijn.104 Het begrip wordt voornamelijk ingevuld door de rechter, omdat de redelijkheid
van de adviestermijn afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Factoren die meespelen zijn de complexiteit van de aangelegenheid, de aanwezigheid van het belang van snel advies uitbrengen, de mate waarin de OR bij de totstandkoming van het voorgenomen besluit reeds betrokken is geweest in bijvoorbeeld overlegvergaderingen.105 De redelijke termijn wordt veelal aan het begin van het adviestraject
afgesproken in overlegvergadering. De OR kan uitstel vragen van de termijn als het redelijkerwijs niet mogelijk is de adviesformulering af te ronden binnen deze termijn. Lastiger wordt het indien geen afspraken zijn gemaakt tussen OR en ondernemer in een overlegvergadering over de redelijke termijn. De ondernemer kan in dit geval eenzijdig een termijn stellen. Op het moment dat de redelijke termijn is verstreken, kan de ondernemer overgaan tot uitvoering, ook zonder adviesbesluit van de OR. Hij loopt geen risico, tenzij de door hem gestelde termijn niet redelijk was. De ondernemer kan daarnaast ex art. 36 lid 2 WOR de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de OR gevolg dient te geven aan zijn adviesrecht. Het niet of niet tijdig adviseren binnen de redelijke termijn betekent verspilling van het adviesrecht door de OR. De OR kan later geen beroep instellen, want zal dan in zijn verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
104 Kamerstukken II, 1976/1977, 13 954, nr. 6, p. 34.
105 F.G. Laagland, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Arbeidsrecht Artikelsgewijs Commentaar op art. 25 Wet op de ondernemingsraden, C.4.
Hoofdstuk 3. WMCO
3.1. Inleiding
Het doel van dit hoofdstuk is de medezeggenschapsverplichtingen bij bedrijfseconomisch collectief ontslag uit de WMCO in kaart te brengen. Na de doelstellingen van de WMCO te hebben bekeken, wordt allereerst de definitie van collectief ontslag uit de WMCO uitvoerig besproken. Vervolgens wordt dieper ingegaan op de melding- en raadplegingplichten ten aanzien van OR, vakbonden en UWV opgevolgd door het sanctiesysteem van de WMCO. Hierdoor wordt duidelijk dat niet of de niet-tijdige raadpleging van OR bij bedrijfseconomisch collectief ontslag tevens zijnde een belangrijke inkrimping in de zin van de WOR op twee wijzen gesanctioneerd kan worden, namelijk via enerzijds het in het vorige hoofdstuk besproken WOR-sanctiesysteem en anderzijds via het WMCO-sanctiesysteem. In de praktijk is het daarnaast soms onduidelijk voor de werkgever welk medezeggenschapsorgaan, OR of vakbond, eerst dient te worden geraadpleegd. In paragraaf. 3.6. wordt daarom op de volgorde van raadpleging OR en vakbonden nader ingegaan en wordt een model, dat in de literatuur doorgaans wordt gehanteerd, besproken. Tot slot wordt uit WMCO-perspectief de scenario’s beschreven indien geen OR is ingesteld en indien wél een OR is ingesteld, maar deze zich talmend opstelt, alsmede de betekenis van deze scenario’s en dan met name de risico’s voor de werkgever die volgen uit de WMCO ten tijde van het reorganisatieproces.
3.2. Doelstellingen WMCO
De WMCO (1976) is de implementatiewet van de Europese Richtlijn betreffende collectief ontslag (Richtlijn 98/59/EG van de Raad, 20 juli 1998, hierna: Richtlijn). Het doel van de wet is drieledig. Naast het implementeren van de Richtlijn, is het voornaamste doel van de WMCO het vroegtijdig raadplegen van vakbonden bij een voornemen tot collectief ontslag door de werkgever teneinde in onderhandeling te treden over de mogelijkheden ontslagen te voorkomen of te verminderen en de gevolgen te verzachten. Ten derde zorgt de WMCO ervoor dat het UWV inzicht behoudt in de werkgelegenheid op de arbeidsmarkt. Het UWV kan als arbeidsbemiddelend overheidsorgaan maatregelen treffen om werkloosheid te voorkomen en haar eigen capaciteiten hierop aanpassen. De genoemde melding aan het UWV en raadpleging van vakbonden zijn niet de enige verplichtingen die volgen uit de WMCO. De werkgever dient tevens de OR te raadplegen.
3.3. Collectief ontslag
De kernbepaling van de WMCO is art. 3 lid 1 WMCO. Collectief ontslag wordt gedefinieerd als een voornemen van de werkgever tot het beëindigen van arbeidsovereenkomsten van ten minste 20 werknemers, werkzaam in één werkgebied binnen een tijdvak van 3 maanden, wegens redenen die niet de persoon van de werknemer treffen.106 Het collectief ontslag van de WMCO volgt uit bedrijfseconomische
redenen en ziet niet op persoonlijke redenen van de werknemers.107108
Bedrijfseconomisch ontslag
In art. 7:669 lid 3 sub a BW wordt deze grond omschreven als het vervallen van arbeidsplaatsen ‘als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’. Voorbeelden van bedrijfseconomische redenen zijn de financiële positie van de 106 Art. 3 lid 1 jo. art. 2 lid 1 sub a WMCO.
107 Dit volgt uit art. 2 lid 1 sub a WMCO jo. art. 7:669 lid 3 sub a BW. De beëindiginggronden staan in art. 7:669 lid 3 BW. Behalve de a-grond ‘het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen’ zien alle overige gronden op persoonlijke aspecten van werknemers. De b-grond ziet bijvoorbeeld op ‘ziekte en gebreken van de werknemer’, de c-grond spreekt van ‘het niet regelmatige kunnen verrichten van de bedongen arbeid door de werknemer’, de d-grond gaat over de ‘ongeschiktheid van de werknemer’, etc. Kortom, uit art. 2 lid 1 sub a WMCO volgt dat het collectief ontslag waar de WMCO opziet logischerwijs de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW oftewel bedrijfseconomisch ontslag is.
108 Naast de uitzondering van ontslag wegens persoonlijke redenen, worden er nog twee afbakeningsgronden van de WMCO gegeven in art. 2 WMCO. Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd of het aflopen van seizoensarbeid worden daar immers tevens uitgezonderd van de WMCO (art. 2 lid 1 sub b en art. 2 lid 2 WMCO).
