4. UWV-procedure ex art 7:671a BW
4.4. Geen adviesaanvraag, wel OR ingesteld
Een onderneming waarin bedrijfseconomisch collectief ontslag plaatsvindt, is vaak een onderneming met een instellingsplicht ex art. 2 WOR.208 Daarom zal doorgaans een OR zijn ingesteld in een onderneming
waar de werkgever een bedrijfseconomisch collectief ontslag doorvoert. Op het moment dat een werkgever ten minste 20 ontslagaanvragen doet binnen drie maanden en de werkgever de OR niet heeft geraadpleegd, krijgt het UWV bij het behandelen van de ontslagaanvraag de taak te oordelen of een bedrijfseconomisch collectief ontslag een adviesplichtig besluit oftewel een belangrijke inkrimping is in de zin van art. 25 WOR.209 De problematiek ligt hier in het feit dat het UWV gaat beoordelen of het besluit
het UWV op grond van art. 4 lid 6 Regeling UWV Ontslagprocedure het verzoek moeten weigeren. De werknemer werd niet in zijn gelijk gesteld. Er was immers geen sprake van een premature aanvraag in de zin van de Uitvoeringsregels, gezien de OR ondanks een negatief advies uitdrukkelijk had aangegeven geen bezwaar te hebben tegen (directe) uitvoering van het besluit en bovendien expliciet heeft aangegeven dat geen beroep zou worden ingesteld bij de OK (zie r.o. 4.14 en 4.15).
204 Rietveld & Zaal, Arbeidsrecht 2016/25, p. 3.
205 Ktr. Leeuwarden 4 januari 2006, JAR 2006/24.
206 Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155.
207 Als inspiratiebron voor het bespreken van deze problematiek heb ik het artikel van R.D. Rietveld en I. Zaal gebruikt: ‘Het adviesrecht van de OR en de toets van het UWV bij bedrijfseconomisch ontslag: sanctionering van de WOR via het
ontslagrecht’, verschenen in Arbeidsrecht 2016/25.
208 Een onderneming met een instellingsplicht kent 50+ werknemers. In dit soort grotere ondernemingen is het meer aannemelijk dat bedrijfseconomisch collectief ontslag plaatsvindt, gezien dan 20+ werknemers afvloeien.
209 Het UWV is genoodzaakt dit oordeel te vellen. Het UWV kan niet blind afgaan op het woord van de werkgever. Op grond van art. 4lid 4 sub a WMCO geeft de werkgever op of een OR is ingesteld. Op grond van art. 4 lid 4 sub b WMCO geeft de werkgever op of het voornemen tot bedrijfseconomisch collectief ontslag een adviesplichtig besluit is in de zin van art. 25 WOR. Indien de werkgever stelt dat een OR aanwezig is maar het collectief ontslag niet adviesplichtig én het UWV zou deze opgave van de werkgever klakkeloos volgen, zou dit misbruik van werkgevers in de hand werken. Bovendien dient het UWV misbruik van recht (salamitactiek) actief te ontdekken. Tot slot kan de werkgever niet bewust zijn dat in één
belangrijk is voor die onderneming. Het UWV behandelt de aanvraag niet eerder totdat het adviestraject met de OR is afgerond. Dit blijkt enerzijds uit art. 6 lid 1 sub b WMCO, indien geen schriftelijke verklaring van overleg met de OR is overlegd, en anderzijds als gevolg van premature aanvraag, die op grond van art. 4 lid 6 Regeling UWV ontslagprocedure niet verder wordt behandeld.
Het is niet wenselijk dat het UWV als overheidsorgaan bij deze beoordeling in de toepasselijkheid van het adviesrecht op de stoel van de OK gaat zitten. De OK is volgens de WOR de bevoegde instantie om hier over te oordelen. In paragraaf 5.3.1. schets ik mijn analyses en aanbevelingen ten aanzien van deze problematiek.
4.5. Geen OR
Zoals in het WOR-hoofdstuk is omschreven, is het verzuimen van wettelijke instellingsplicht niet een economisch delict waar een ondernemer op wordt gesanctioneerd. Daartegenover staat dat belanghebbenden de kantonrechter kunnen verzoeken tot naleving van de instellingsplicht via de algemene geschillenregeling.210 Indien geen OR is ingesteld in een onderneming waar dit wettelijke
verplicht is, vormt dit in beginsel geen reden voor het UWV om de ontslagaanvraag op te schorten. De omstandigheid dat het bedrijfseconomisch collectief ontslag adviesplichtig was geweest indien een OR was ingesteld, doet hier niet aan af. Dit blijkt duidelijk uit de Uitvoeringsregels:211
‘Als er geen OR is ingesteld waar die wel verplicht is, kan de werkgever geen advies aan de ondernemingsraad vragen. De ontslagaanvraag kan dan worden ingediend en beoordeeld zonder advies van de ondernemingsraad’.212
Het UWV zal in het geval een OR ontbreekt, ongeacht de omstandigheden van het geval, altijd de ontslagaanvragen in behandeling nemen. De ontslagaanvragen zullen dus niet worden opgeschort door het UWV totdat de ondernemer aan de instellingsplicht heeft voldaan en advies heeft gevraagd aan de OR. Aangezien het UWV niet het geschikte orgaan is voor het beoordelen van de instellingsplicht van de WOR, maar de kantonrechter ex art. 36 WOR, zou een andere praktijk ook niet wenselijk zijn. De algemene geschillenregeling bij de kantonrechter blijft voor iedere belanghebbende de juiste route om instellingsplicht af te dwingen. Indien een belanghebbende naleving van de wettelijke instellingsplicht vordert ten tijde van een reorganisatie, kunnen de behandeling van ontslagaanvragen door het UWV en de procedure van de algemene geschillenregeling bij de kantonrechter samenvallen. In tegenstelling tot het UWV is de kantonrechter wel bevoegd tot het verplichten de ontslagen op te schorten totdat een OR is ingesteld. In paragraaf 5.3.2. bespreek ik deze situatie meer uitgebreid.
4.6. Talmende OR
Wat dient de ondernemer te beginnen met een talmende OR? De OR hoort advies te geven binnen een redelijke termijn. Indien geen redelijke termijn vooraf is vastgesteld, is het raadzaam voor de ondernemer zelf deze termijn te stellen.213 Ook de UWV Uitvoeringsregels zeggen over deze situatie dat indien het
gevraagde advies nog niet is gegeven, de ondernemer en OR een uiterste datum kunnen afspreken waarop het advies dient te worden uitgebracht. Als deze datum is verstreken en tevens blijkt dat ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering over het voorgenomen besluit dan wordt ervan uitgegaan dat de OR is geraadpleegd. Als nog geen datum is afgesproken en/of het genoemde overleg in een overlegvergadering niet heeft plaatsgevonden, wordt de OR geacht niet te zijn geraadpleegd.214 Uit de
Uitvoeringsregels komt hetzelfde advies naar voren voor de werkgever om een termijn te stellen. Indien geen termijn is gesteld en tevens geen overlegvergadering heeft plaatsgevonden, dan is de
onderneming binnen een UWV-district een bedrijfseconomisch collectief ontslag plaatsvindt. Het is aan het UWV hier op bedacht te zijn.
210 Art. 36 lid 1 WOR.
211 Jellinghaus, Arbeidsrecht 2014/7, p. 3.
212 Uitvoeringsregels, p. 18. (zie noot nr. 5).
213 Dit werd reeds duidelijk in de bespreking van de talmende OR in het WOR-hoofdstuk, paragraaf 2.7. van deze scriptie.
ontslagaanvraag prematuur. In de UWV Uitvoeringsregels zijn verder geen richtlijnen voor het UWV opgenomen voor de beoordeling in wanneer de redelijke termijn is overschreden en door OR nog geen advies is uitgebracht. Dit is moeilijk te bepalen, want in iedere situatie kan dit anders zijn. Kan het UWV dan oordelen dat de gestelde termijn redelijk was en de OR zijn adviesrecht heeft verspild?
Bij deze situatie speelt wederom het probleem dat het UWV op de stoel van de OK gaat zitten. Het UWV dat bij een talmende OR de ontslagaanvraag blijft weigeren, oordeelt over de redelijke termijn. In paragraaf 5.3.3. ga ik verder op deze situatie in.
5. Analyse en Aanbevelingen
5.1. Inleiding
In dit hoofdstuk geef ik een verdere analyse omtrent de problematiek rondom medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag en ten aanzien van de UWV Uitvoeringsregels waar nodig een aantal aanbevelingen. Na de bespreking in de voorgaande hoofdstukken van de WOR, WMCO en UWV Procedure ex art. 7:671a BW moge het duidelijk zijn dat een werkgever, die de wens heeft bedrijfseconomisch collectief ontslag door te voeren, op verschillende plekken in de wet medezeggenschapsverplichtingen opgelegd krijgt. Allereerst dient de werkgever het adviesrecht uit de WOR correct in acht te nemen. Hier bovenop geldt een raadplegingplicht ten aanzien van vakbonden uit de WMCO. Het UWV controleert bij de ontslagtoets of de werkgever aan zijn medezeggenschapsverplichtingen heeft voldaan. Met de nieuwste versie van UWV Uitvoeringsregels dient het UWV haar toets niet slechts te baseren op art. 7:671a lid 1 BW of WMCO, maar ontstaat een zelfstandige toetsing aan het adviesrecht uit de WOR. Naast het UWV, kan de werkgever/ondernemer in een procedure met de OK of kantonrechter te maken krijgen. In paragraaf 3.5. heb ik kort aangestipt dat niet-naleving van het adviesrecht enerzijds via het medezeggenschapsrecht en anderzijds via het ontslagrecht kan worden gesanctioneerd. In paragraaf 5.2. ga ik hier nader op in.
In hoofdstuk 4 zijn de UWV Uitvoeringsregels uitgebreid aan bod gekomen. Het UWV kan op twee mogelijke manieren op de stoel van de OK plaatsnemen, namelijk in de beoordeling of sprake is van een ‘belangrijk’ besluit én in de beoordeling van het begrip ‘redelijke termijn’. Vanaf paragraaf 5.3. komen de scenario’s nogmaals aan bod en zal ik op voornoemde twee punten aanbevelingen geven ten aanzien van de UWV Uitvoeringsregels.
5.2. Samenloop sanctiesystemen
Indien de OR niet is geraadpleegd, kan dit op twee manieren worden gesanctioneerd. Enerzijds via medezeggenschapsrecht, namelijk via de beroepsprocedure ex art. 26 WOR en anderzijds via het ontslagrecht, zoals blijkt uit de WMCO en de UWV Uitvoeringsregels.215
Deze procedures kunnen letterlijk naast elkaar lopen. Het is mogelijk dat de OK en UWV gelijktijdig oordelen of een besluit tot collectief ontslag adviesplichtig is. Het UWV kan de ontslagvergunning verlenen, terwijl de OK in een beroepsprocedure oordeelt tot een kennelijk onredelijk besluit wegens schending van het adviesrecht door de ondernemer. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee. Bovendien worden in enerzijds het medezeggenschapsrecht en anderzijds het ontslagrecht verschillende begrippen gehanteerd. De WMCO spreekt van werknemers met een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW, terwijl het begrip ‘in de onderneming werkzame personen’ uit de WOR breder is. De samenloop van de begrippen uit de WMCO en de WOR is verwarrend voor het UWV, omdat ze niet precies samenvallen. Toepassing van medezeggenschapsbegrippen in het ontslagrecht leidt hiermee tot praktische bezwaren.
Daarnaast zet ik mijn vraagtekens bij de kern van deze sanctiesystemen. Er bestaan immers wezenlijke verschillen tussen de doelen van het medezeggenschapsrecht en het ontslagrecht, waardoor in mijn ogen de sanctiesystemen niet uitwisselbaar zouden mogen zijn. Volgens de UWV Uitvoeringsregels 215 In de UWV Uitvoeringsregels staat dat een ontslagaanvraag prematuur is als de OR nog niet is geraadpleegd. Het UWV weigert de ontslagaanvraag op grond van art. 4 lid 6 Regeling UWV Ontslagprocedure en neemt de aanvraag niet in behandeling. Art. 7 lid 1 sub b WMCO stelt daarnaast dat de kantonrechter op verzoek van werknemer de opzegging kan vernietigen indien de werkgever niet aan raadplegingplicht heeft voldaan of op grond van lid 2 een billijke vergoeding kan toekennen.
lijkt het UWV en volgens de WMCO de individuele werknemers het adviesrecht van de OR te kunnen afdwingen, terwijl volgens de WOR dit recht slechts toekomt aan de OR zelf.216 Hier ga ik nu nader op in.
Zoals gezegd, komt allereerst het UWV in de huidige UWV Uitvoeringsregels op voor het adviesrecht van de OR indien het UWV de ontslagaanvragen prematuur verklaart en vervolgens niet behandelt. Het niet in behandeling nemen van de ontslagaanvragen door het UWV, omdat een ingestelde OR niet is geraadpleegd, ligt niet op één lijn met de WOR. De bedoeling van de WOR is dat de OR als werknemersvertegenwoordiging en de in de onderneming werkzame personen zélf kunnen opkomen voor hun rechten uit de WOR. Waarom zou een derde als het UWV via de ontslagtoets deze plaats mogen innemen? Uiteraard is het – vanuit de andere kant belicht - goed dat een instantie opkomt voor de waarborg van het adviesrecht van de OR. Het UWV is hier wetstechnisch gezien echter niet de juiste instantie voor. De bedoeling van de wetgever van enerzijds de WOR vergeleken anderzijds WMCO spreken elkaar dus tegen.
Ten tweede kunnen individuele werknemers raadpleging van OR afdwingen via het ontslagrecht. De botsing tussen de WOR en de WMCO is terug te zien in de tegenstrijdigheid tussen de bedoeling van art. 7 lid 1 sub b WMCO enerzijds en art. 36 lid 1 en lid 2 WOR anderzijds. De werknemer kan volgens het ontslagrecht een vernietigingsverzoek indienen bij de kantonrechter, indien de werkgever de in de onderneming aanwezige OR niet heeft geraadpleegd. Dit staat haaks op de bedoeling van de WOR, waarin is bepaald dat alleen de OR naleving van het adviesrecht mag vorderen bij de OK. Het is niet de bedoeling dat individuele werknemers dit vorderen bij de kantonrechter. Individuele werknemers kunnen andere zaken vorderen bij de kantonrechter, zoals instelling. In de MvT bij de WMCO geeft de regering aan dat het niet de bedoeling is dat de bewijslast van niet-raadpleging van een OR bij de individuele werknemer wordt gelegd.217 Mijns inziens leidt de letterlijke wettekst hier wel toe, gezien via art. 7 WMCO individuele
werknemer zijn ontslag kan vernietigen door aan te kaarten dat OR geen advies is gevraagd. Hiermee lijkt art. 7 WMCO tegen de bedoeling van de wetgever van de WOR in te gaan.
5.3. Scenario’s
De OR geldt als geraadpleegd, indien de OR een advies heeft uitgebracht over een voorgenomen besluit. Voor het UWV is duidelijk dat de OR is geraadpleegd als uit de schriftelijke verklaring ex art. 6 lid 1 sub b WMCO blijkt dat de OR een positief of negatief advies heeft uitgebracht. Bij een negatief advies toetst het UWV of de maand wachttijd is gevolgd of controleert dat de OR toestemming heeft gegeven tot eerdere uitvoering. Indien de maand wachttijd nog niet is afgelopen, dan is de ontslagaanvraag prematuur en wordt deze door het UWV geweigerd.218 Daarnaast geldt de OR ook als geraadpleegd, indien de OR afziet
van adviesrecht. Deze drie scenarios’s – positief advies, negatief advies na wachttijd én afzien van adviesrecht – zijn scenario’s waarin de aanvraag niet-prematuur is en het UWV de ontslagaanvragen in behandeling neemt. In hoofdstuk 4 zijn daarentegen de scenario’s beschreven die leiden tot een premature aanvraag. Allereerst ging het om het scenario dat geen advies is gevraagd aan een OR, terwijl deze wel is ingesteld. Ten tweede ging het om de scenario dat geen advies is gevraagd aan een OR want in de onderneming is niet voldaan aan de wettelijke instellingsplicht. Tot slot is de talmende OR besproken.
5.3.1. Geen adviesaanvraag, wel OR ingesteld
De problematiek rondom dit scenario ontstaat op het moment dat de werkgever ontslagaanvragen indient bij het UWV en het UWV geen schriftelijke verklaring van raadpleging ontvangt ex art. 6 lid 1 sub b WMCO, terwijl in de betreffende onderneming wel een OR is ingesteld. In paragraaf 4.4. is deze situatie al kort aangestipt. Door het niet in behandeling nemen van de ontslagaanvraag indien wel een OR is ingesteld, oordeelt het UWV of het adviesrecht in de concrete situatie aan de OR toekomt. Het is niet de bedoeling
216 Uit de Uitvoeringsregels blijkt dat een premature aanvraag door het UWV geweigerd wordt indien geen adviesrecht is gevraagd aan een aanwezige OR. Uit de WMCO volgt in art. 7 lid 1 dat de individuele werknemer tot vernietiging van zijn ontslag kan verzoeken indien zijn ontslag onderdeel is van een bedrijfseconomisch collectief ontslag in de zin van de WMCO en de werkgever niet aan de raadplegingplicht ten aanzien van een aanwezige OR heeft voldaan.
217 Kamerstukken II, 2011/12, 32 718, nr. 6, p. 14.
van de wetgever geweest dat het UWV oordeelt of er sprake is van een belangrijk besluit.219 Deze taak
behoort immers toe aan de OK. Het UWV wordt echter wel in deze positie gedrongen.220
Analyse
Mijns inziens ontstaan op dit punt meteen een aantal grote problemen. Mijn bezwaren liggen allereerst in de ondeskundigheid van het UWV in vergelijking met de OK. Het oordeel of sprake is van een belangrijke inkrimping in de zin van art. 25 lid 1 sub d WOR, is - zoals gezegd - de taak van de OK. De OK is hiervoor als gespecialiseerde instantie in het leven geroepen. De toetsing door het UWV aan de verplichtingen uit de UWV Uitvoeringsregels en WMCO behoren het doel te hebben dat de werkgever de procedurele verplichtingen correct in acht neemt, niet inhoudelijk te toetsen of er sprake is van een belangrijk besluit. Het UWV beschikt niet over de kwaliteiten en capaciteiten om op dit gebied een oordeel te vellen.221
Misbruik van recht wordt ten tweede makkelijker voor werkgever. Zeker nu de nieuwe UWV Uitvoeringsregels het mogelijk maken dat UWV als minder deskundig orgaan over het adviesrecht kan beslissen. 222 De werkgever zal ontslagaanvragen indienen met de hoop dat het UWV de raadplegingplicht ten aanzien van de OR over het hoofd ziet. Bij de melding geeft de werkgever ex art. 4 lid 4 sub a WMCO dan aan dat in de betreffende onderneming een OR aanwezig is. De werkgever kan vervolgens ex art. 4 lid 4 sub b WOR opgeven dat hoewel een OR is ingesteld het besluit tot collectief ontslag niet een besluit in de zin van art. 25 WOR betreft. Er ontstaat hierdoor een makkelijke route voor de werkgever om het adviestraject te ontlopen. Ondanks dat het UWV het oordeel van de werkgever in twijfel trekt, bestaat de kans dat het UWV de ontslagvergunning alsnog honoreert. Het UWV begrijpt immers dat indien de OR het oordeel van de ondernemer in twijfel trekt en vindt dat de ondernemer onterecht geen advies heeft gevraagd, de OR zelf een beroep kan instellen bij de OK. Zolang het UWV niet op de hoogte is van eventuele meningsverschillen tussen werkgever en OR, zal het UWV daarom eerder de melding van de werkgever volgen.
Een derde bezwaar is dat verzoeken om toestemming aan het UWV eerder plaatsvinden dan een beroepsprocedure bij de OK. Het besef dat sprake is van een collectief ontslag tevens zijnde een belangrijke inkrimping en het adviesrecht dus door de ondernemer is genegeerd, komt bij de OR vaak later. Vooral gezien het feit de ontslagaanvragen bij collectief ontslag voor de werknemers afzonderlijk plaatsvinden, blijkt vaak later dat de grens van 20 ontslagaanvragen in een periode van drie maanden is gepasseerd. De individuele ontslagen gezamenlijk maken een belangrijke inkrimping en daar wil de OR alsnog zijn adviesrecht op uitoefenen. Om op dit punt pas achteraf naleving te vorderen van zijn adviesrecht terwijl het UWV de ontslagvergunningen reeds heeft verleend, voelt voor de OR als mosterd na de maaltijd. Daarnaast raakt een OR gedemotiveerd om dit te doen. Indien het UWV ontslagaanvragen reeds heeft behandeld en hierbij het adviesrecht van de OR is genegeerd, zal de OR minder snel geneigd zijn een beroepsprocedure te starten bij de OK. De verleende ontslagvergunningen door het UWV doen vermoeden dat de OK wellicht hetzelfde over de situatie zal denken en adviesrecht in een procedure niet zal toewijzen. De OR gaat in dit geval uit van uniform en gelijkgezind systeem in beoordeling, terwijl UWV en OK afzonderlijke instanties zijn en de gang via de OK wel degelijk tot een andere beschikking kan leiden. In de praktijk zal de OR vanwege deze reden dus een hogere drempel passeren om zijn rechten bij de OK geldend te maken, wetende dat het UWV eerder het adviesrecht van de OR heeft genegeerd. Zeker nu de OR gevormd wordt door in de onderneming werkzame personen die soms weinig kennis hebben van deze juridische aspecten en niet volledig in kunnen schatten wat hun kansen zijn.