Juridisch kader

Het juridisch kader waar het UWV de toetsing op baseert, bestaat uit meerdere regelingen: de Ontslagregeling, Regeling UWV ontslagprocedure en UWV Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.

Ontslagregeling

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.184 _{Herplaatsing binnen een}

redelijke termijn geldt ook in geval van een bedrijfseconomisch collectief ontslag. Bij alle individuele gevallen van de ten minste 20 ontslagen dient geoordeeld te worden of herplaatsing binnen een redelijke 181 Van Slooten, Zaal & Zwemmer 2015, p. 96.

182 Art. 5 Ontslagregeling.

183 Ktr. Utrecht 13 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2820.

termijn mogelijk is. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelt uit hoofde van art. 7:669 lid 5 BW nadere regels over de redelijke grond, herplaatsing en redelijke termijn alsmede de ontslagvolgorde. Deze regels zijn neergelegd in de Ontslagregeling. Het UWV toetst bij ieder ontslag of de bepalingen uit de Ontslagregeling correct zijn gevolgd. Bij bedrijfseconomisch ontslag is de redelijke grond de a-grond. De werkgever dient naast de bedrijfseconomische redenen ook het vervallen van arbeidsplaatsen als noodzakelijk gevolg aannemelijk te maken. Het UWV mag ex art. 2 Ontslagregeling aannemen dat voor een doelmatige bedrijfsvoering om bedrijfseconomische redenen het vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is, indien dit blijkt uit een schriftelijke verklaring van vakbonden. Indien er sprake is van ontslag van meer dan één werknemer, dient de werkgever het afspiegelingsbeginsel als ontslagvolgorde in acht te nemen.185 _{Voor de werkgever is in de wet de mogelijkheid neergelegd met vakbonden een cao te}

sluiten waarin afgeweken wordt van de wettelijke ontslagvolgorde en andere ontslagvolgorde vast te stellen.186 _{Afwijking van het afspiegelingsbeginsel bij een collectief ontslag dient al vóór het opzeggen van}

de arbeidsovereenkomsten te zijn vastgelegd in een cao. In dit geval toetst een onafhankelijke en onpartijdige ontslagcommissie in plaats van het UWV de ontslagvolgorde.187 _{Deze commissie beoordeelt}

toestemmingsverzoeken bij bedrijfseconomisch collectief ontslag in plaats van het UWV ex art. 6 WMCO. De rol van de ontslagcommissie wordt verder buiten beschouwing gelaten.

Regeling UWV ontslagprocedure

Ex art. 7:671a lid 8 BW wordt bij ministeriele regeling nadere regels gesteld over de UWV-procedure. De Regeling UWV ontslagprocedure is de ministeriële regeling, waarin de procedurele regels die werkgever en UWV in acht moeten nemen, staan omschreven. Zoals uit art. 7:671a lid 1 BW blijkt, vindt het verzoek om toestemming schriftelijk plaats. Art 2. Regeling UWV ontslagprocedure stelt dat het UWV een formulier beschikbaar stelt, waarmee de werkgever zijn verzoek om toestemming kan indienen. Het formulier bestaat uit drie verschillende delen (A, B, C) en is op de website van het UWV te vinden. Bij het invullen van het formulier geeft de werkgever, middels het beantwoorden van verschillende vragen, alle voor het UWV nodige informatie, zoals de onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak van ontslag..188 _Bij

bedrijfseconomisch collectief ontslag geeft de werkgever in onderdeel C aan of er sprake is van een collectief ontslag. Hier geeft de werkgever aan hoeveel werknemers per werkgebied afvloeien, welke specifieke bedrijfseconomische reden aanleiding is voor de ontslagen, het aantal werknemers met hun leeftijd en functie, welke selectiecriteria de werkgever gebruikt en welke afvloeiingsregeling van toepassing is, de wijzen van beëindiging (wederzijds goedvinden, ontslagaanvragen bij UWV of cao- ontslagcommissie of ontbinding kantonrechter) en tot slot of de OR en vakbonden zijn ingelicht en geraadpleegd.189

Het streven van het UWV is om de ontslagaanvraag binnen 4 weken af te handelen. Na ontvangst beoordeelt het UWV allereerst of de aanvraag volledig is. Bij onvolledigheid heeft de werkgever 8 dagen de gelegenheid om de aanvraag met de ontbrekende gegevens aan te vullen.190 _{Indien het volledige verzoek is}

ontvangen, vangt de eerste periode van repliek en dupliek aan. De werknemer krijgt de mogelijkheid binnen 14 dagen verweer te voeren tegen zijn ontslag. Indien de werknemer zich verweert maar nog niet alles duidelijk is voor het UWV, kan het UWV een tweede ronde van hoor en wederhoor inlasten. De werkgever en werknemer worden nogmaals in de gelegenheid gesteld hun zienswijze naar voren te brengen, waarbij de werkgever als eerste mag reageren op het eerdere verweer van de werknemer. Het UWV kan zowel de werkgever als werknemer aanvullende gegevens of bescheiden vragen te 185 Art. 11 Ontslagregeling

186 Art. 16 Ontslagregeling

187 Art. 7:669 lid 6 jo. art. 7:671a lid 2 BW.

188 Art. 2 Ontslagregeling en paragraaf 1.6 Uitvoeringsregels. Zoals gezegd hoeft de werkgever deze noodzaak niet aan te tonen, indien uit een schriftelijke verklaring van vakbonden de bedrijfseconomische noodzaak voor een doelmatige bedrijfsvoering blijkt. Deze schriftelijke verklaring dient dan te worden overlegd en een kopie kan de werkgever bijvoegen of schriftelijk opsturen.

189 De onderwerpen die bij melding worden overlegd aan het UWV komen overeen met de eisen uit de WMCO, art. 4 en art. 6 WMCO.

verstrekken.191 _{Indien alles duidelijk is eindigt deze fase van feitenverzameling en breekt de fase van}

besluitvorming aan.192 _{Het UWV dient een beslissing te nemen over de ontslagaanvraag. Bij het maken van}

dit besluit, neemt het UWV de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit Algemene Wet Bestuurswet neemt het UWV in acht.

Art. 4 lid 6 Regeling UWV ontslagprocedure stelt dat art. 4 over zienswijze en verweer niet van toepassing is, indien op grond van de door de werkgever verstrekte gegevens kan worden vastgesteld dat geen toestemming wordt verleend. Het ontslag vindt dan niet plaats.

Art. 6 Regeling UWV ontslagprocedure stelt dat het UWV bij behandeling van de ontslagaanvraag advies kan vragen aan een ontslagadviescommissie. Het UWV maakt hier niet veel gebruik van en dit komt slechts in zeer uitzonderlijke situaties voor. De ontslagadviescommissie bestaat uit vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersorganisaties. Advies wordt gevraagd indien onduidelijkheid bestaat over toepassing van de regels over bijvoorbeeld de uitwisselbaarheid van functies. Ook wordt deze ontslagadviescommissie ingeschakeld indien behoefte bestaat aan (sector)specifieke kennis of bedrijfstak.193 _{Voor meer informatie omtrent de ontslagadviescommissie kan ‘Het Reglement}

ontslagadviescommissie UWV 2015’ worden geraadpleegd. Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen

Art. 7:671a BW, de Ontslagregeling en Regeling UWV ontslagprocedure zijn samen uitgewerkt in de Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.194 _{Zoals omschreven in de inleiding van}

de Uitvoeringsregels is het doel van deze beleidsregels aan het UWV duidelijkheid te verschaffen bij de beoordeling tot het verlenen van toestemmingsverzoeken voor opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen.195

Met ingang van de Wwz kwam een einde aan het duale ontslagstelsel.196 _{Tijdens het duale stelsel}

werd het merendeel van de bedrijfseconomische ontslagen door de kantonrechter behandeld. De ontbindingsroute was voor werkgevers de meest populaire route. Reden hiervoor was de beoordelingsvrijheid van de kantonrechter als rechterlijke instantie. Door het aandragen van zo veel mogelijk bedrijfseconomische omstandigheden had een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter meer kans van slagen en genoot aldus de voorkeur. In de literatuur wordt daarom ook wel gesteld dat de kantonrechter een aantal zaken waaronder de ontslagnoodzaak minder strikt behandelde dan het UWV.197

Behalve de beoordelingsvrijheid van de kantonrechter, is er verder geen wetstechnische verklaring voor dit verschil in populariteit te vinden. Zowel het UWV als de kantonrechter baseerden hun oordeel op de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.198 _{Door de reflexwerking toetst de kantonrechter in beginsel}

aan dezelfde materiële bepalingen bij een collectief ontslag als het UWV. In meerdere uitspraken heeft de kantonrechter naar de beleidsregels en de toepassing via reflexwerking daarvan verwezen.199

De route die onder de Wwz wordt gevolgd is het grondenstelsel. Het ontslagrecht is hedendaags niet meer afhankelijk van de keuze van de werkgever tussen UWV of kantonrechter, maar afhankelijk van de ontslaggrond ex art. 7:669 lid 3 BW. Alleen indien het UWV de toestemming weigert te verlenen, staat pas de gang naar de kantonrechter open.200 _{Het grondenstelsel bracht hiermee een aanzienlijke wijziging}

191 Art. 4 lid 5 Regeling UWV Ontslagprocedure

192 Van der Helm, ArA 2016/01, p. 4-5.

193 UWV Uitvoeringsregels, p. 80-81.

194 Vanaf november 2015 was de eerste versie van de Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen beschikbaar. De nieuwste versie van de Uitvoeringsregels dateert uit juli 2016.

195 Zie inleiding Uitvoeringsregels, p. 4.

196 Per 1 juli zijn de oude regelingen art. 6 BBA 1945, Ontslagbesluit en Beleidsregels Ontslagtaak UWV komen te vervallen. Op het zelfde moment trad de Ontslagregeling in werking.

197 Beek, Arbeidsrecht 2004/44, p.4.

198 De vroegere beleidsregels van het UWV.

199 Zie bijvoorbeeld r.o. 4.2., Ktr. Zutphen 27 maart 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BW0245.

200 Art. 7:671a lid 1 jo. art. 7:671b lid 1 sub b BW. Met ingang van de Wwz is de vraag op welke grond de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt bepalend voor de route. De keuzemogelijkheid is beëindigd. Art. 7:669 lid 3 sub a en b jo. art. 7:671a lid 1 jo. art. 7:671b lid 1 sub b BW stelt dat indien de werkgever op de a-grond of b-grond opzegt, eerst toestemming moet worden gevraagd aan het UWV. Indien het UWV toestemming weigert, kan de werkgever de kantonrechter verzoeken

in het ontslagrecht. Nog steeds komt aan de beleidsregels van het UWV, de UWV Uitvoeringsregels, reflexwerking toe.201 _{Sinds de Wwz krijgt het UWV het gros van de bedrijfseconomische ontslagen op z’n}

bordje en oordeelt de kantonrechter pas als secundaire instantie. Een belangrijke taak voor het UWV, zeker nu veel bedrijfseconomische ontslagen met talloze reorganisaties de laatste jaren hebben plaatsgevonden. Daarom is het uiterst belangrijk dat de Uitvoeringsregels duidelijk zijn opgesteld.

Eerder in deze scriptie werd behandeld dat de werkgever in geval van bedrijfseconomisch collectief ontslag de plicht heeft de OR en vakbonden in de mogelijkheid te brengen hun medezeggenschapsrol uit te oefenen. Bij het aanvragen van ontslagvergunningen wordt de werkgever door middel van het invullen van de formulieren ondervraagd ten aanzien van de raadpleging van OR en vakbonden. Hoe gaat het UWV om met deze opgegeven informatie omtrent medezeggenschap bij bedrijfseconomisch collectief ontslag? Wat doet het UWV indien een OR is ingesteld maar deze niet is geraadpleegd? In de huidige Uitvoeringsregels is een hele paragraaf aan het adviesrecht van de OR gewijd. Paragraaf 1.5 ‘Advies van de ondernemingsraad’ van de Uitvoeringsregels stelt het volgende over de raadpleging van de OR:202

‘Op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) moet de werkgever/ondernemer ingeval van een voornemen tot een aantal gewichtige bedrijfseconomische besluiten advies vragen aan de ondernemingsraad. Het gaat dan bijvoorbeeld om een belangrijke inkrimping van de activiteiten, verplaatsing van een bedrijf, het wijzigen van de organisatie of het stopzetten van de productie (artikel 25 lid 1 WOR). De ondernemer moet het advies daarover op een zodanig tijdstip vragen dat dit nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De werkgever dient daarom in de ontslagaanvraag aan te geven of er een ondernemingsraad is ingesteld en of deze is/zal worden geraadpleegd over het besluit.

Zodra de ondernemingsraad een advies heeft uitgebracht, dan is hij geraadpleegd. Dit geldt ook als de ondernemingsraad van zijn adviesrecht afziet. Als het gevraagde advies nog niet is gegeven, geldt het volgende. De ondernemer en de ondernemingsraad kunnen een uiterste datum afspreken waarop het advies dient te worden uitgebracht. Als deze datum is verstreken en tevens blijkt dat ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering over het voorgenomen besluit, dan wordt ervan uitgegaan dat de ondernemingsraad is geraadpleegd. Als nog geen datum is afgesproken en/of het genoemde overleg in een overlegvergadering niet heeft plaatsgevonden, wordt de ondernemingsraad geacht niet te zijn geraadpleegd. Een aanvraag is prematuur als:

- de ondernemingsraad nog niet is geraadpleegd;

- de werkgever/ondernemer een negatief besluit (= besluit dat niet overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad) heeft genomen en de maand wachttijd nog niet is verstreken, tenzij de ondernemingsraad geen bezwaar heeft tegen uitvoering van het besluit;

- beroep is ingesteld bij het Gerechtshof en (bij voorlopige voorziening) is bepaald dat het besluit nog niet mag worden uitgevoerd.

Een premature aanvraag wordt onder toepassing van art. 4 lid 6 Regeling UWV Ontslagprocedure geweigerd’.

Een ontslagaanvraag is prematuur als de OR nog niet is geraadpleegd. Het UWV zal daarom geen toestemming verlenen als er geen (positief) advies is van de OR, de OR niet heeft afgezien van zijn adviesrecht of de opschortingstermijn ex art. 25 lid 6 WOR nog niet is verstreken.203 _{De rol van het}

de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Betreft het de c- tot en met h-grond dan dient de werkgever rechtstreeks zijn ontbindingsverzoeken in te dienen bij de kantonrechter ex art. 7:671b lid 1 sub a BW.

201 Ktr. Gelderland 16 december 2016, r.o. 4.13.

202 Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, versie juli 2016, p. 18-19.

203 Rietveld & Zaal, Arbeidsrecht 2016/25, p. 3. En zie ook: Ktr. Gelderland 16 december 2016, JAR 2017/3 is een mooi voorbeeld van dit laatste. In deze zaak stelde verzoekende werknemer dat de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW was opgezegd. Volgens de werknemer ging het namelijk om een premature ontslagaanvraag en had

adviesrecht van de OR bij bedrijfseconomisch collectief ontslag is door deze paragraaf in belang toegenomen. Het vermoeden wordt gewekt dat het UWV zelfstandig over het OR-adviestraject kan beslissen.204 _{Waar komt de uitgebreide rol van het adviesrecht van de OR in de beleidsregels van het UWV}

vandaan?

Toetsing aan het adviesrecht door UWV of kantonrechter is niet nieuw. Het adviesrecht van de OR speelde altijd al een belangrijke rol bij de behandeling van bedrijfseconomisch collectief ontslag, voornamelijk bij de kantonrechter. Uit de rechtspraak van vóór de invoering van de Wwz en opstelling van de UWV Uitvoeringsregels, blijkt dat de kantonrechter bij collectieve ontbindingsverzoeken veel waarde hechtte aan de uitoefening van het adviesrecht van de OR. Het adviesrecht mag niet worden genegeerd en dient op het juiste moment te worden gevraagd. Zo oordeelde de kantonrechter Leeuwarden205 _dat

ondanks overleg met de vakbonden de ontbindingsverzoeken bij collectief ontslag werden afgewezen, aangezien het advies van de OR niet was afgewacht. Ook in de uitspraak van de Kantonrechter Lelystad206

komt naar voren dat ontbindingsverzoeken bij collectief ontslag werden afgewezen nu WMCO- verplichtingen zijn geschonden aangezien geen advies is gevraagd aan de OR op een tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kon zijn. Het niet vragen van advies aan een aanwezige OR leidde dus tot afwijzing van de ontbindingsverzoeken door de kantonrechter. Nu de behandeling van de kantonrechter als primaire instantie is afgeschaft, heeft de wetgever waarschijnlijk de noodzaak gezien de toetsing aan het adviesrecht van de OR te waarborgen door deze als zelfstandige toets op te nemen in nieuwe uitgebreide beleidsregels voor het UWV.

Met de Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt de samenloop tussen de WOR, WMCO en art. 7:671a BW duidelijk. De wetgever heeft beoogd heldere regels te stellen hoe het UWV met medezeggenschap in haar ontslagtoets dient om te gaan. De wetgever is echter voorbij gegaan aan de wetstechnische problemen die toetsing door het UWV aan het adviesrecht van de OR met zich meebrengt. Het UWV gaat op de stoel van de OK zitten met als gevolg dat sanctionering van de WOR verloopt via het ontslagrecht. In de volgende paragrafen worden achtereenvolgens drie scenario’s besproken, waarin deze problematiek rondom de toetsing van medezeggenschapsregels bij bedrijfseconomisch collectief ontslag aan de orde is.207