R43 Rechtsrelativiteit en rechtsvergelijking

www.quickprinter.be

Q

slides, lesnotities, oude examenvragen

uickprinter

Koningstraat 13

2000 Antwerpen

Nieuw!!!

Online samenvattingen kopen via

Wat is rechtsvergelijking?

Het gaat om het onderzoeken van gelijkenissen en verschillen tussen twee of meer rechtsstelsels of instellingen van rechtsstelsels of deelgebieden van rechtsstelsels. Het gaat niet alleen om het verzamelen van info van vreemd recht, het gaat verder dan dat. We moeten ook overgaan tot het vergelijkende = het is dus een methode van vergelijking.

Onder die methode van rechtsvergelijking om dat te kunnen toepassen moeten we gaan kijken naar de methodologie. Wat is een efficiënte manier om aan rechtsvergelijking te doen?

In deze cursus onderlijnen we de internationale dimensie - het gaat dus om vreemde rechtsstelsels. Er zijn verschillende vormen van rechtsvergelijking en het is ook mogelijk om te spreken van interne rechtsvergelijking. Die internationale dimensie betekent dat we het gaan vergelijken met een ander niet Belgisch rechtssysteem = externe rechtsvergelijking. In federale staten zoals de VS is het privaatrecht een bevoegdheid van de deelstaten daar kan je het contractenrecht van de deelstaten gaan vergelijken.

Rechtsvergelijking is een vergelijkende methode die ook een stuk zal afhangen van de doelstelling waarom men aan rechtsvergelijking doet = zwakte van deze methode. Een doelstelling van de rechtsvergelijking is vaak het een maken van recht en als men daar aan wenst te doen zal men een bepaalde methode van rechtsvergelijking kunnen volgen die beïnvloed wordt door die doelstelling. Wanneer men aan eenmaking van recht wil gaan doen binnen de EU of binnen de raad van Europa heeft het geen zin om in uw rechtsvergelijkend proces ook het recht van de VS te gaan betrekken want dat zijn dan geen landen die betrokken zijn bij de finaliteit van de unificatie van het recht die dan beoogt wordt.

Gaat het dan om een aparte rechtstak?

Wanneer we spreken over rechtstakken, gaat het toch om iets anders dan de rechtsvergelijking. Bijvoorbeeld het strafrecht daar zijn verbodsbepalingen dat zijn materiële rechtsregels die effectief de maatschappij willen ordenen. Het gaat daar om normatieve regels die gedragsbepalend zijn. Rechtsvergelijking heeft dat niet. Eigenlijk is het niet meer dan een hulpwetenschap. We kunnen daaraan doen in al die andere rechtstakken.

Dus nee het is geen aparte rechtstak.

Macro rechtsvergelijking en micro rechtsvergelijking

Binnen die rechtsvergelijking moeten we een onderscheid maken tussen de macro rechtsvergelijking en de micro rechtsvergelijking.

Macro: met de rechtsstelsels als zodanig in het geheel. Het doel hiervan is om verschillende rechtsstelsels te gaan indelen in groepen, families. Het Belgisch recht is traditioneel gezien als een dochter van het Franse recht. Dit is omdat we nog steeds de code civil van 1804 gebruiken opgesteld door Napoléon. Ook in het strafrecht gebruiken we nog steeds de code pénal van Napoleon. Dit is wat macro rechtsvergelijking gaat doen bijvoorbeeld op basis van oorsprong verschillende rechtsstelsels indelen.

Zo kunnen we die vraag gaan stellen over vele verschillende rechtsstelsels bijvoorbeeld wat met het Schots recht?

Micro: dit is het bestuderen en het vergelijken van elementen van verschillende rechtssystemen denk aan adoptie vergelijken.

Belang van het onderscheid: ze gebruiken elk een andere methodologie. De doelstelling zal ook verschillend zijn. De doelstelling van macro rechtsvergelijking is om te komen tot een werkbaar systeem om rechtsstelsels in groepen te gaan indelen, dit is niet de bedoeling van de micro rechtsvergelijking, daar gaat het meer om linken te leggen en te zien of er en wisselwerking is tussen beide.

Voorbeeld: als we het aansprakelijkheidsrecht van België vergelijken met het Amerikaans aansprakelijkheidsrecht, dan valt er iets op. Je kan in de VS is er zoiets als punitive damages dat is een soort van boete dat kennen wij niet in ons rechtssysteem. Het gaat daar om miljoenen, dat is niet denkbaar in België.

Hoe komt dat, dat wij dat niet kennen? Dit komt door het feit dat we in Amerika met een systeem zitten van no cure, no pay. Daar is een percentage voor de advocaat. In ons rechtssysteem is dat niet zo! Als je hier een procedure opstart en je wint niet moet je nog steeds uw advocaat betalen. Dit zou een reden kunnen zijn voor dit verschil. Er is dus tussen beide een wisselwerking.

Als we naar islamitische rechtssystemen gaan kijken, zoals in het familierecht daar is de rol van de vrouw beperkter. Er is een Marokkaans familiewetboek, er zijn daar vormen van huwelijksontbinding die in België als verstoting gekwalificeerd zouden worden. Daar kan het huwelijk ontbonden worden alleen door de wil van de man alleen.

Die beperkte rol van de vrouw kan een stuk verklaard worden door de traditie en religieuze inspiratie. Dit zijn elementen die je kan halen uit de macro rechtsvergelijking om die verschillen in ons micro rechtsvergelijkend onderzoek te gaan verklaren = voorbeeld van de wisselwerking tussen beide.

Functionele en dogmatische rechtsvergelijking

Dat onderscheid heeft te maken met het onderscheid dat je zou kunnen maken tussen law in the books en law in action. Dogmatische rechtsvergelijking heeft te maken met de boeken, geldt het positief recht terwijl de functionele rechtsvergelijking veel verder gaat en gaat ook kijken naar de meerdere facetten waardoor het maatschappelijk verkeer wordt geregeld. Het is mogelijks zo dat bepaalde problemen worden opgelost in een bepaald land door niet juridische elementen die we niet gaat vinden in het positief recht maar door andere factoren. Hier vertrekt men van een concreet probleem.

De dogmatische rechtsvergelijking is goed als eerste kennismaking met een vreemd recht, het is zeer beperkt maar dat is niet altijd slecht. Als je u gaat beperken tot law in the books ga je bepaalde zaken niet merken terwijl deze toch relevant gaan zijn.

Wanneer je het aansprakelijkheidsrecht gaat vergelijken kan je bijvoorbeeld ook aansprakelijkheidsverzekering bij betrekken en kan je bijvoorbeeld ook over exoneratiebedingen leren en zal uw beeld veel vollediger worden.

Een voorbeeld van Tweiger en Gutz: tegenstelbaar maken aan derden - publiciteit met betrekking tot overdracht van onroerend goed. In België is er een systeem waar bepaalde gegevens met betrekking tot onroerende goederen worden gepubliceerd waardoor derde kunnen weten wie effectief de eigenaar is bijvoorbeeld. Denk aan het hypotheekkantoor of het

kadaster.

In Duitsland is er het Grundbuch. Veel rechtssystemen oordeelde dat het noodzakelijk is dat om dat systeem te voorzien. Wanneer je gaat kijken naar de law in the books in Europa dan ga je zien als je dat gaat vergelijken met de VS dan ga je in de VS niets vinden, dat is er niet. De toepassing van de dogmatische rechtsvergelijking zal tot gevolg hebben dat we zeggen in de VS bestaat dat niet, maar dat is niet zo!

Wanneer je aan functionele rechtsvergelijking gaat doen ga je zien dat er in de VS een systeem is dat volledig privaat is, dus niet door de overheid of wettelijk georganiseerd. In de VS met betrekking tot een onroerend goed dat men wil verkopen moest men een onafgebroken keten van verkopen kunnen construeren bij een verkoop.

Gaandeweg hebben verzekeringsmaatschappijen zich gespecialiseerd in het verzekeren van het risico dat men een verkoop heeft doorgevoerd zonder dat er ook echt garantie vond van die onafgebroken keten van verkopen heeft plaats gevonden.

Er zijn dus verzekeringsmaatschappijen die registers hebben opgesteld = title insurence. Doordat die maatschappijen dat zijn gaan doen stelt men vast dat men in het kader van die maatschappij dat er dus wel registers zijn waar je in de VS kennis kan krijgen van de eigendomsoverdracht met betrekking tot onroerende goederen.

Dit systeem is dus vergelijkbaar het met door de overheid georganiseerd systeem in België. Idealiter is functionele rechtsvergelijking dus te verkiezen omdat je een correcter beeld gaat krijgen van het probleem. Die dogmatische rechtsvergelijking is beïnvloed geweest door de legislatieve rechtsvergelijking (= beperkt tot de wet als enige bron van recht en in beginsel in de 19e eeuw bleef het hier toe beperkt - voorloper van de dogmatische rechtsvergelijking). Een ander voorbeeld we hebben in ons recht wettelijke systemen van vertegenwoordiging voor handelingsonbekwame bijvoorbeeld een bewindvoerder. In de common law traditie is dat niet in de wet voorzien maar hebben de rechtbanken zelf systemen ontwikkeld. Wanneer je die vergelijking zou maken en u beperkt tot de wetgeving dan zal je maar een beperkt onderzoek hebben.

Het recht wordt gevormd door elementen van buiten het positief recht zoals cao’s, arbitrage, ministeriële richtlijnen. Dit zie je niet als je u gaat beperken tot de law in the books.

Is rechtsvergelijking een wetenschap?

Er werd veel over geschreven over de methodologie maar ook over de vraag of het een eigen wetenschap is of niet. Eigenlijk is deze vraag niet zo van belang. Eigenlijk kan je zeggen dat men over het algemeen van oordeel is dat de micro rechtsvergelijking geen echte wetenschap is maar wel een methode terwijl dat de macro rechtsvergelijking wel als wetenschap wordt beschouwd met een eigen voorwerp en een eigen bijdrage. Dat voorwerp zijn dan die verschillende rechtsstelsels. Het resultaat is dan het georganiseerd systeem van groepen rechtsstelsels = bijdrage als wetenschap.

Nationale en internationale rechtsvergelijking

beïnvloed door internationaal recht en supra nationaal recht. De verschillende rechtsstelsels van Europa zijn daardoor beïnvloed. Men spreekt soms ook over internationale rechtsvergelijking wanneer het gaat over de mate waarin het nationaal recht is beïnvloed door het internationale recht.

Het wordt gehanteerd ter harmonisatie!

Nationaal: nationale rechtssystemen met elkaar gaan vergelijken. Impliciete en expliciete rechtsvergelijking

Impliciet: aan rechtsvergelijking doen zonder dat men het eigenlijk wel beseft. Wanneer je een rapport zou schrijven over een vreemd rechtselement, als je dat alleen gaat maken over het Frans recht heb je onbewust een reflex om vanuit uw Belgisch rechtsopvoeding te gaan denken.

Expliciet: wijst op grote onderzoeken gedaan op internationaal vlak. Interne en externe rechtsvergelijking

Intern: binnen een bepaald rechtssysteem.

Extern: daar gaat men kijken naar meerdere rechtssystemen. Horizontale en verticale rechtsvergelijking

Horizontaal: rechtsregels vergelijken die afkomstig zijn van eenzelfde bevoegdheidsniveau. Bijvoorbeeld verschillende deelentiteiten binnen een federaal land.

Verticaal: regels vergelijken die hun origine vinden uit een verschillend beleidsniveau. Rechtsrelativiteit

Deze term moet begrepen worden niet in zijn rechtsfilosofische betekenis, maar als vaststelling of feit: recht is minstens ten dele resultaat of product van geschiedenis en weerspiegelt opvattingen en waarden die een bepaalde samenleving beheersen.

In mate waarin een rechtsstelsel veruitwendiging is van eigen geschiedenis en traditie is het relatief.

De vaststelling dat het recht voor een stuk het resultaat is van historiek, sociale ontwikkelingen. Het recht is niet statisch maar voortdurend in ontwikkeling is en verandert op politiek vlak. Zo word je u bewust dat het recht eigenlijk zeer relatief is. Wat maakt een rechtstelsel tot een rechtstelsel is eigenlijk vrij relatief.

Het geeft u ook een beter inzicht in uw eigen recht. Het gaat ook over het overnemen van vreemd recht in het eigen recht = legal transplant. De wetgever gaat ook dikwijls kijken hoe ze het doen in het buitenland als inspiratie.

HISTORISCHE KANTTEKENINGEN

De rechtsvergelijking heeft zijn beginpunt in het jaar 1900. Dat is het beginpunt van de moderne rechtsvergelijking, toen was er een internationaal congres van de rechtsvergelijking in Parijs.

Was er voordien dan geen rechtsvergelijking? Jawel, maar relatief beperkt. Plato had een werk geschreven dat rechtsvergelijkend was van de verschillende stadstaten in het oude Griekenland. Aristotoles van de verschillende grondwetten van alle verschillende stadstaten van het oude Griekenland.

In het romeins recht was daar amper aandacht voor. Al bij al was dat zeer beperkt. Hoe zou dit komen? Ze waren overtuigd dat het romeins recht superieur was, waarom zouden ze zich dan bezig houden met ander recht?

Montesquieu: hij gaat verschillen tussen het recht proberen te verklaren door niet juridische factoren zoals klimaat, politiek, omstandigheden. Hieraan zie je dat het recht ook gevormd wordt door andere elementen dan juridische elementen. Globaal beschouwd kan je zeggen dat er tot in de 19e eeuw niet echt aan rechtsvergelijking werd gedaan.

Dit zie je ook inw erken van auteurs van de common law rechtstraditie die zich bewust waren van de superioriteit van de eigen common law. Dit zie je nu nog steeds, bijvoorbeeld in het Engels IPR is er een veel minder grote openheid ten aanzien van andere rechtssystemen. In de 19e eeuw komt er kentering: er ontstaat een klimaat dat de wetenschappelijke beïnvloeding van rechtsvergelijking gaat gaan bevorderen. Je krijgt het opgang maken van de vergelijkende methode. Niet alleen in het recht maar ook in de antropologie, sociologie. Men is zich ervan bewust dat het handig zou kunnen zijn om die wetenschappelijke methoden te gaan gebruiken in het recht.

Anderzijds ook de opgang van nationale codificaties = paradoxaal.

Die codificaties gaan tot gevolg hebben dat men zich gaat terugplooien op het nationaal recht. Ze hebben een nieuw wetboek, weg met het oude en dan krijg je de reflex van de wetenschap op juristen om zich te gaan concentreren en alleen maar te gaan bezig houden met dan eigen recht en niet aan rechtsvergelijking te gaan doen.

Dit zie je ook in Duitsland met de zogenaamde Pandektenwissenschaft: hier ontstond de historische rechtsschule dat waren juristen (met als belangrijkste vertegenwoordiger Von Savignie) die zich kenmerkten door zich af te zetten tegen de codificatie omdat dat inging tegen de volksgeest - die moet gradueel ontwikkelen op basis van de geschiedenis.

Door codificatie doorprik je die historische graduele ontwikkeling en heb je geen oog meer voor uw verleden. Je zou dus denken dat zij dan wel open staan voor rechtsvergelijking maar dat is toch niet echt helemaal het geval.

Binnen deze school had je germanisten en romanisten. Die germanisten zeiden dat ze het moesten gaan ontwikkelen op basis van het germaans recht terwijl de romanisten zeiden dat je het bestaande recht verder moet aan ontwikkelen op basis van het oude romeins recht.

Ook deze school is geen vruchtbare bodem gebleken voor de ontwikkeling van de rechtsvergelijking.

Rechtsvergelijking in de 19e eeuw als die werd beoefend was dan in eerste instantie een legislatieve vergelijking. Als men hier al aan deed was dat beperkt door de wetgeving = zeer beperkt want men kijkt niet naar andere elementen die mede de inhoud van een rechtssysteem bepalen. Men gaat daar een belangrijke rechtstraditie uit het oog verliezen namelijk de common law traditie omdat die bijna niets neerschrijven.

Ijkpunt: 1900 - in Parijs vond de wereldtentoonstelling plaats en ook het eerste internationaal congres voor de rechtsvergelijking. Dat congres wordt gekenmerkt door optimisme dat men een soort van wereldrecht zou kunnen creëren. Dat idee leefde bij de organisatoren van dat congres, een daarvan was Saleilles.

Twee strekkingen kenmerken het congres: universalistische opvatting (maar slechts “beschaafde” naties) en meer beperkte wetenschappelijke beoefening van rechtsvergelijking (met Duitsland – inwerkingtreding BGB).

De mogelijkheid van de rechtsvergelijking om hier te komen tot een soort van gemeen recht voor de mensheid. Dit was een duidelijke grondslag die daar aanwezig was op dat congres. Nuanceren want er staat uitdrukkelijk in die tekst het slechts rechtsvergelijking met de „beschaafde” naties.

Daarnaast ook een tweede strekking die veel beperkter was, die beoogde rechtsvergelijkend te gaan werken. Er was in Duitsland het Burgerliches Gezetsbuch - door het bekend worden van die tekst in 1896 zie je een beperkt rechtsvergelijkend onderzoek tot stand komen tussen Duitsland en Frankrijk = ook nog steeds legislatief.

We gaan de 20e eeuw in en we zien dat heel snel duidelijk blijft dat het idee van universalisme, de mogelijkheid van 1 recht voor de hele mensheid, dat dat niet mogelijk is gelet op WO I.

Die beperkte strekking die onderzoek gaat doen naar Frankrijk en Duitsland zorgt ook voor een verdieping van de methodologie. Die strekking komt tot uiting na WO I met het zogenaamde verdrag van Versailles. Het verdrag van Versailles legde zware boetes op aan Duitsland, er waren ook gemengde arbitrage rechtbanken (bijvoorbeeld Frans Duitsland) bevolkt door juristen uit beide landen. Die rechtbanken waren van belang met betrekking tot de toepassing van de herstelbetalingen.

Betwistingen werden door arbitrage rechtbanken opgelost. Dat verdrag van Versailles was een verdrag dat niet bestond in het Duits. Enkel in het Frans en Engels. Dit betekende dat Duitse juristen zich eigen moesten maken met de terminologie van de Franse en Engelse rechtstaal. Een belangrijke Duitse comparatist in dat geval is Ernst Rabel. Rabel had ook een instituut opgericht voor rechtsvergelijking in Munchen. Hij was lid van de Frans Duitse arbitrage commissie en hij moest zich vertrouwd maken met het Franse en Engelse recht.

Daar krijgt die tweede beperktere strekking een stukje een boost door de nasleep van WO I. Die beperkte beoefening van de rechtsvergelijking (beperkt omdat ze niet meer streven naar de eenmaking van het recht) wordt ook in de hand gewerkt door de VS.

Tijdens het interbellum gaat er in de VS common law aandacht voor vreemd recht gaan ontstaan. Heel belangrijke motor in de ontwikkeling van de VS is gekomen door de Duitse juristen opnieuw. Heel veel voorstaande juristen waren joods. Veel van die Duitse juristen gaan het nazi regime ontvluchten naar de VS die daar aan universiteiten waar ze de zetel van rechtsvergelijking gaan nemen.

Zo werd de brug gelegd naar de common law rechtstraditie en wordt de rechtsvergelijking op bredere schaal beoefend en krijgen we de doorbreking van de legislatieve rechtsvergelijking. Je krijgt door het doorbreken van de legislatieve rechtsvergelijking (want in de common law is de rechtspraak veel belangrijker want ze hebben amper wetgeving) krijg je een verbreding van het perspectief omdat men dan ook gaat gaan kijken naar de common law maar ook een vernauwing van het perspectief in de zin dat het universalistisch idee is verdwenen.

Dit wordt in de hand gewerkt door de opkomst van nieuwe staten, denk aan dekolonisatie. Die landen moeten ook een eigen rechtssysteem gaan ontwikkelen. Het gaat om een mengvorm van recht bij die landen die deel hebben uitgemaakt van een kolonie.

Een andere ontwikkeling na WO II was de opkomst van socialistische rechtssystemen die gebaseerd waren op het communisme. Dit waren ook nieuwe rechtssystemen waar je ook aan rechtsvergelijking kon doen. In dat verband moet je ook denken aan de constratieve rechtsvergelijking (= het idee dat je alleen maar contrasten kan bloot leggen). Zij waren van oordeel dat vergelijking met de westerse rechtssystemen zinloos waren omdat zij gevestigd waren op andere concepten die fundamenteel botsten op hun systeem zoals privé bezit. Ze vonden dat je niet aan rechtsvergelijking doen tenzij om de grote fundamentele verschillen aan te duiden.

Dit geeft de relativiteit weer en hoe je bepaalde elementen van de rechtsvergelijking kan verklaren buiten het recht.

Eenmaking van het recht bestaat nog maar beperkt - een algemeen wereldrecht daar beseft men dat dat niet haalbaar is! Er is nog steeds eenmaking van het recht, sectorale eenmaking bijvoorbeeld in het strafrecht, burgerlijk recht, handelsrecht (UNCITRAL: gespecialiseerde organisatie van de VN die zich bezig houdt met harmonisatie op wereldniveau op beperkte gebieden - belangrijkste resultaat was het Weens koopverdrag).

Een ander belangrijk verdrag over de arbitrage. Dat is beperkte eenmaking in een specifiek gebied. Dit kan nog op mondiaal vlak of bijvoorbeeld over bescherming van kernmateriaal.  Doorbreking van legislatieve rechtsvergelijking – verbreding én vernauwing van het perspectief – opkomst socialistische rechtsstelsels en dekolonisatie (nieuwe staten) –

contrastieve rechtsvergelijking.

Toch blijft eenmaking van recht een doel maar op andere wijze: universele, sectorale eenmaking enerzijds en regionale eenmaking anderzijds.

Belangrijke impuls ook binnen EU – resolutie van 1989 om tot Europees BW te komen – Europees privaatrecht – nieuwe tijdschriften.

Regionale eenmaking is er ook denk aan de EU, Benelux,… Ook daar vinden we ook belangrijke eenmakingen van recht. Het blijft een belangrijke doelstelling maar niet meer globaal.

De laatste jaren heeft de rechtsvergelijking een bijkomende boost gekregen via de EU. In 1989 een symbolische resolutie goedgekeurd om te komen tot een Europees burgerlijk wetboek. Sindsdien spreekt men ook over de Europeanisering van het privaat recht. Dit bracht met zich mee dat er veel nieuwe tijdschriften zijn ontstaan die zich hier mee bezig houden. Bijvoorbeeld ZEP.

Een andere belangrijke instelling is UNIDROIT: organisatie opgericht in het interbellum om zich bezig te houden met de unificatie van het recht. Deze is gevestigd in Rome en deze houdt zich bezig met het maken van verdragen in bepaalde deelgebieden.

Rechtsvergelijking 1 oktober

Onderzoeksdomein

Vastleggen van het onderzoeksdomein – Rechtsvergelijkend proces

 De vaststelling van het onderzoeksdomein: het probleem van de vergelijkbaarheid: probleem wanneer men rechtsinstellingen vergelijkt tussen landen die rechtsstelsels hebben die op fundamenteel verschillende grondslag rusten (bv. socialistische – kapitalistische rechtsstelsels).

 Probleem van de vergelijkbaarheid rees scherp door socialistische rechtsstelsels en nieuwe staten (dekolonisatie).

 Contrastieve rechtsvergelijking.

Hier spreken we over micro rechtsvergelijking. Ook in macro rechtsvergelijking bestaan methodologische regels bestaan regels over het indelen in groepen maar hier gaat het over de micro rechtsvergelijking.

Er is erg veel geschreven over wat is nu een goede methode om aan rechtsvergelijking te doen. Sommige zeggen als je u er te veel mee bezig houdt is dat niet goed want dan ben je geen echte wetenschap want dan ben je een wetenschap die zich veel te veel bezig houdt met de juiste methodologie.

Het is erg moeilijk om hier algemene altijd geldende beginselen voor te vinden. Het is een proces van trail and error.

Eerste stap is natuurlijk het vastleggen van uw onderzoeksdomein. Het gaat over de vraag waar gaan we het over hebben. Gaan we het hebben over bijvoorbeeld adoptie of het huwelijksvermogensrecht of…

In het kader van die vraag van het vastleggen van dat onderzoeksdomein rijst het probleem van de vergelijkbaarheid. Het probleem van de vergelijkbaarheid houdt in dat je maar nuttig rechtsinstellingen of rechtsregels gaan vergelijken wanneer deze ook maar effectief vergelijkbaar zijn. Je kan geen appelen met peren te vergelijken. Je moet het vermogensrecht niet gaan vergelijken met het verkeersrecht bijvoorbeeld.

Probleem van vergelijkbaarheid stelt zich ook op een andere manier namelijk met de socialistische rechtsstelsels die eigenlijk van oordeel waren dat het eigenlijk niet mogelijk was om aan vergelijking te doen tussen hun eigen rechtsstelsels en de Westerse rechtsstelsels. Denk aan het eigendomsbegrip: eigendom is een basisprincipe – een hoeksteen in onze samenleving. Dat is een basisbeginsel in ons economisch maatschap. Maar in een communistisch systeem waar privé eigendom slechts gelimiteerd was daar heeft het begrip eigendom een totaal andere connotatie.

Was daar een vergelijkbaarheid? Hierbij is ook het aspect van de kolonisatie aan bod gekomen. Hierdoor kwamen nieuwe rechtssystemen. Is het mogelijk om daar tot rechtsvergelijking over te gaan? Sommige rechtsstelsels zijn op fundamenteel andere grondslagen gevestigd.

Dit is het probleem van de vergelijkbaarheid in twee facetten.

Als we dan toch gaan vergelijken voor een bepaalde onderzoeksvraag dan is het noodzakelijk om een zo zinvol mogelijke vergelijking te realiseren om uw onderzoeksvraag bij het formuleren van uw onderzoeksvraag zo universeel mogelijk te houden.

Wanneer je begint met het vastleggen van uw onderzoeksvraag moet je volledig afstand kunnen nemen van uw eigen rechtsstelsel en van uw eigen denkpatroon. Je moet uw onderzoeksvraag zo universeel en internationaal mogelijk omschrijven.

 Bepalen van het onderwerp: kwalificatie (cfr. ipr) – nationele begrippen moet men universaliseren.

 Vergelijkbaarheid wordt bevorderd door de tertium compartionis = functie die gemeenschappelijk is aan begrippen, regels of beginselen die vergeleken worden.  Men zoekt naar gemeenschappelijke noemers = comparatieve begrippen.

In dit verband komt met het begrip functie een term naar voor, namelijk de functionele rechtsvergelijking (wat de ideale rechtsvergelijking is). Hier gaan we op zoek naar regels of gangbare praktijken buiten het positief geldende recht die een bepaald probleem op een bepaalde manier gaan regelen in bepaalde rechtsstelsels.

Stel dat je zegt ik ga me bezig houden met het echtscheidingsrecht en ik ga dat van België vergelijken dat van de buurlanden. Er zijn verschillende gronden van echtscheiding en je kan die vormen gaan vergelijken met echtscheidingsgronden in het buitenland.

Als je het gaat vergelijken met landen die steun vinden in de islam dan kan je verstoting vinden. Dan kan je uw vraag stellen naar de echtscheiding en dat rechtsvergelijkend gaan bestuderen, behoort de verstoting hier dan ook toe? Is dat een vorm van echtscheiding?

Het werken met een comparatief begrip (uw begrippenapparaat zo universeel mogelijk formuleren) zorgt ervoor dat je het breder gaat trekken  bijvoorbeeld alle mogelijke manieren waarop het huwelijk wordt ontbonden behalve overlijden.

Op die manier een comparatief begrip gebruiken om een universeler begrip te gebruiken. Zo kan je bepaalde nationale reflexen omzeilen.

Wanneer we in het IPR werken met verwijzingsregels bijvoorbeeld in verband met naam of huwelijk, dan moeten we soms een kwalificatie verrichten. Hoe moeten we een bepaalde regel kwalificeren? Soms moet je dat volgens het IPR niet doen volgens uw eigen Belgische concepten maar op een zo universeel mogelijke wijze bijvoorbeeld op een rechtsvergelijkende wijze.

Bijvoorbeeld de Kafala: dit is een vorm van adoptie naar Islamitisch recht. Het is niet hetzelfde zoals een adoptie die wij kennen want in ons land houdt deze in dat de afstammingsbanden met de oorspronkelijke familie worden doorknipt en dat gevolg kent de Kafala niet.

Als je onderzoek gaat gaan doen naar de adoptie en een vergelijking gaat maken met de Kafala – als je dan het begrip adoptie gebruikt dan moet je zeggen dat die Kafala er niet onder valt. Je kan uw onderzoeksvraag ook uw begrip op een comparatieve wijze gaan formuleren zodat de Kafala hier ook onder gaat vallen bijvoorbeeld de mogelijkheid om de zorgen voor een kind op te nemen in een ander gezin waarbij al dan niet vermogensrechtelijke of naamsrechtelijke gevolgen aan gebonden zijn.

We hebben het huwelijk maar daarnaast zijn er ook samenlevingsvormen waar bepaalde gevolgen aan gekoppeld worden maar die niet gelijkgeschakeld zijn met het huwelijk. Ik ga me bezig houden met rechtsvergelijkend onderzoek van het huwelijk dan ga je misschien een deel van de werkelijkheid gaan missen als je geen oog hebt voor andere samenlevingsvormen die niet gelijk gesteld worden met ons huwelijk.

Het is zoeken (trail & error) naar het formuleren van begrippen op een zo universeel mogelijke wijze.

Geografische keuze:

• hoeveel rechtsstelsels? wordt bepaald door doelstelling van de vergelijking;

• Welke stelsels? vicieuze cirkel – men moet in feite zekere voorkennis hebben om keuze te maken – representatief stelsel – men moet gemaakte keuze steeds kunnen verklaren.

Daarna komt de vraag met hoeveel rechtsstelsels gaan we gaan vergelijken? Het antwoord is eigenlijk: kijk naar de doel van de rechtsvergelijking. Het is evident wanneer aan rechtsvergelijkend onderzoek wordt gedaan met oog op Europa dat we ons niet moeten bezig houden met Afrikaans recht.

Voor een stuk wordt dat bepaald door uw onderzoeksvraag. Het hangt een beetje af van uw doelstelling van uw rechtsvergelijkend onderzoek. Hier zitten we met een vicieuze cirkel. Als je van een onderzoeksvraag vertrekt, dan heb je nog geen voorkennis en dan is het niet makkelijk om al onmiddellijk aan te duiden met welke landen je nuttig aan rechtsvergelijking kan doen.

Je moet dus een zekere voorkennis hebben. Dat zal je maar krijgen door u al eerst een stuk in te lezen in uw onderwerp. Hoe dan ook, je kiest best een representatief stelsel. Hier komt de macro rechtsvergelijking aan de orde want deze heeft rechtsstelsels in groepen in gedeeld. Dan weet je bijvoorbeeld dat het Franse recht het representatieve stelsel is van het Romaanse recht. Dat het Engels het representatief rechtsstelsel is voor de common law landen.

Het kan ook interessant zijn bijvoorbeeld wat het kartelrecht betreft niet te kijken naar het Engels recht als vertegenwoordiger van de common law maar te kijken naar de VS. Als je onderzoek gaat doen naar bancaire rechtselementen dan kan je misschien wel onderzoek gaan doen naar Luxemburg eerder dan Frankrijk bijvoorbeeld wat het bankgeheim betreft.

Je moet uw gemaakte keuze steeds verklaren! Het is belangrijk om met die rechtsstelsel te vergelijken moet je nagedacht hebben waarom je dat doet.

Rechtsvergelijking vereist proces van vergelijking: loutere kennis van vreemd recht is nog geen rechtsvergelijking, wel eerste noodzakelijke stap (cfr. Auslandsrechtskunde).

 Onderscheid functionele en dogmatische rechtsvergelijking.

Wat zijn nu de verschillende stappen in dat rechtsvergelijkend proces? We gaan een onderzoeksvraag formuleren met een internationale kijk. Je moet loskomen van het Belgische recht. Je hebt het onderzoeksdomein zo vastgelegd. Dan moeten we gaan kijken wat zijn dan de stappen in dat rechtsvergelijkend proces?

Het is dus een proces van vergelijking. Je moet dus ook een vergelijking gaan maken met het Belgisch recht. Loutere kennis van vreemd recht is niet voldoende, deze is noodzakelijk maar niet genoeg! Je moet ook steeds aan functionele rechtsvergelijking doen, wat veel moeilijker is dan dogmatische rechtsvergelijking.

Men dient te werken in stappen: Zie Constantinesco: La règle des trois C (connaître, comprendre et comparer).

In feite is beter: kennen, vergelijken, verklaren en waarderen.

Kennen: (zoveel mogelijk) originele bron bestuderen; voorwerp van vergelijking in totaliteit en complexiteit van de bronnen van zijn rechtsstelsel bestuderen. Daarbij dient men de hiërarchie van de rechtsbronnen van het vreemde rechtstelsel respecteren en de interpretatiemethoden toepassen van het vreemde rechtsstelsel.

Rechtsbronnen: wet – rechtspraak – gewoonte – rechtsleer (Continentaal-Europa) / rechtspraak – wet – gewoonte – rechtsleer (Common Law) maar evolutie!

Vinplaats van de formele bronnen – belang van het internet (maar waakzaamheid is aangewezen!).

 idealiter ga je het vreemde recht in zijn originele bron gaan bestuderen met aandacht voor het rechtsstelsel waaruit het voort komt. Je moet aandacht hebben voor de hiërarchie van de rechtsbronnen en de interpretaties die daar worden toegepast.

Als je weet dat er zoiets is als de precedentenleer, wat inhoudt dat een rechter een verplichting heeft om precedenten van hogere rechtscolleges te gaan toepassen. Wanneer je kennis neemt van het vreemde recht in zijn originele bron moet je zoiets weten en in uw achterhoofd houden.

De interpretatiemethodes die gehanteerd worden moet je ook kennen. Ook de elementen die te maken hebben met de hiërarchie van de rechtsbronnen moet je kennen.

Vertalingen zijn ook altijd minder goed dan de originele bron! Deze geven niet altijd juist weer wat bepaalde termen ook effectief betekenen.

De common law: daar is de rechtspraak de belangrijkste bron van het recht. Daar kennen ze niet zo’n codificatietraditie ondanks dat er een evolutie aan de gang is. Sommige zeggen dat daar een convergentie bezig is. Ook in Engeland naar meer wetgeving ook onder invloed van de EU waar er erg veel richtlijnen leiden tot nieuwe wetgeving – ook in de common law landen.

Probleem: hoe vind je die formele bronnen van het recht? De bibliotheek, niet noodzakelijk alleen die van de UA. Ook via databanken en internet kan je veel vinden. Daar moet je wel voorzichtig zijn met uw bronnen.

- Nederland: http://wetten.overheid.nl/zoeken/ ; www.rechtspraak.nl; zie ook

Nederlandse Jurisprudentie ;

- Duitsland: http://www.gesetze-im-internet.de/ ; www.bundesgerichtshof.de (vanaf 2000) ;

- Frankrijk: www.legifrance.gouv.fr; www.courdecassation.fr (selectie); - Verenigd Koninkrijk: http://www.legislation.gov.uk/

http://www.supremecourt.uk/ ;

http://www.publications.parliament.uk/pa/ld/ldjudgmt.htm (voor uitspraken House of Lords).

- Zie ook inleiding databanken bibliotheek.

 Belang van materiële bronnen (voor functionele rechtsvergelijking) (dus zo breed mogelijk bronnenbegrip) maar probleem van de vindplaats.

 Te ondervangen met vragenlijsten, teamwork van specialisten, zie bv. Cornell-Project (Rudolf Schlesinger), Trento-project (1993) of Casebook-project (W. Van Gerven).  Taalprobleem: ideaal bronnen consulteren in originele taal! Zie ook probleem van

onvertaalbare woorden, bv. art. 122 WIPR.

Die formele bronnen zijn enkel dogmatische rechtsvergelijking (law in het books). Het ideale is dat we verder gaan, dat we ook gaan kijken naar materiele rechtsbronnen die mee de inhoud van het recht gaan bepalen. Dit is het ideaal ook in het licht van die functionele rechtsvergelijking. Probleem: de vindplaats!

Ook aandacht hebben voor bepaalde onvertaalbare woorden waar we geen equivalent voor hebben in onze Nederlandse rechtstaal. Bijvoorbeeld artikel 122 WIPR dat heeft het over de trusts – het gaat over verwijzingsregels over trusts dat zijn rechtsfiguren die uit de common law traditie komen. Het is een soort van contract met wat zakenrechtelijke aspecten – niet makkelijk om daar een vertaling aan te geven en dan moet je met een omschrijving gaan werken en dat doet de wetgever in dit artikel.

Je moet opletten dat bepaalde begrippen u niet op het verkeerde spoor brengen. Bijvoorbeeld begrippen in een vreemde taal die u erg vertrouwd lijken, maar het niet zijn. Bijvoorbeeld la jurisprudence = de rechtspraak in het Frans maar in het Engels is jurisprudence de rechtsleer. Bijvoorbeeld civil law ( common law): ze gaan dat begrip niet gaan vertalen zoals het burgerlijk recht zoals wij dat kennen maar hiermee bedoelt men het geheel van de rechtsselsels die niet gesteund zijn om de common law traditie (bijvoorbeeld de Belgische rechtstraditie).

Tenslotte moet men de onderzochte termen reïntegreren in hun rechtsorde en de verhouding tussen regels zoals ze functioneren bestuderen (cfr. Comprendre bij Constantinesco) – plaatsen in juridische context.

Men moet derhalve rekening houden met omgevingsfactoren.

Je moet die termen gaan plaatsen in hun juridische context = oog hebben voor de concrete realiteit waarin die termen voorkomen. Bijvoorbeeld privé eigendom – je moet dat gaan plaatsen in de juiste context en daarbij rekening houden met de juiste omgevingsfactoren.

Bijvoorbeeld vrijheid van meningsuiting: als je dit gaat onderzoeken in de DDR dan kan je u de vraag stellen wat is de waarde van die vrije meningsuiting – dit bestond op papier maar in de praktijk was ze toch beperkt.

Vergelijken:hier overstijgt men Auslandsrechtskunde – om gelijkenissen en verschillen zichtbaar te maken moet men verhoudingen expliciteren (bv. gelijkenissen op vlak van wetgeving kunnen door rechtspraak worden tenietgedaan of omgekeerd) – zie § 145 BGB.

Zie ook: P. LEGRAND, « Comparer », RIDC 1996, 279-318.

Je moet ook proberen te achterhalen of die verschillen ook effectieve verschillen zijn of dat dit teniet wordt gedaan door de rechtspraak.

In dat artikel gaat het over de bindende kracht van het aanbod. De regel is daar dat een aanbod steeds bindend is, tenzij men het bindend karakter heeft uitgesloten. In de praktijk blijkt in Duitsland dat het bindend karakter van een aanbod bijna steeds wordt uitgesloten.

Hier komt ook het probleem van die materiële bronnen van het recht ter sprake. Pierre Legrand is een comparatist: hij gaat uit van het idee dat common law en civil law niet convergeerbaar zijn. Hij heeft een bijdrage geschreven waarin hij onderstreept dat iemand die aan rechtsvergelijking doet, dat die ook altijd een gekleurde weergave geeft van wat het vreemde recht is. Men geeft eigenlijk alleen maar een eigen voorstelling van het vreemde recht weer.

Verklaren: loutere vaststelling van gelijkenissen en verschillen heeft relatief beperkte waarde; ze moeten verklaard worden (geschiedkundige, economische, culturele, …)

Waarderen: hangt af van de bedoeling van de comparatist. Niet steeds noodzakelijk volgens sommigen (bv. indien onderzoek algemener doel nastreeft).

We hebben verschillen vastgesteld, hoe komt het nu dat die verschillen en gelijkenissen er zijn. dit is vanuit wetenschappelijk standpunt een belangrijke stap. Wanneer je weet dat ons burgerlijk wetboek hetzelfde is als dat van Frankrijk, hoe ga je dat verklaren? Door geschiedkundige factoren. Soms zijn die verklaringen erg evident.

Soms is dat minder evident. Er is onderzoek gedaan door een aantal Duitse comparatisten met Oesbekistan. Het ging over strafrechtspraak. In Oesbekistan kwam er maar een miniem geval van vrijspraak voor.

Dan kan je op zoek gaan naar mogelijke verklaringen. Dit zal je niet altijd snel vinden. De laatste stap waarderen is niet steeds noodzakelijk – die hangt af van de bedoeling.

In het kader van dat rechtsvergelijkend onderzoek moeten we nog kijken naar een volgend begrip van Zweigert en Gutz werd geformuleerd:

Het vermoeden van gelijkenis ('praesumptio similitudinis').

Eenheid van beschaving (of van problemen) leidt veelal tot eenheid van oplossingen – vandaar methodologisch principe van Zweigert van het vermoeden van gelijkenis.

Vermoeden van gelijkenis geldt niet voor deelgebieden van het recht die sterk religieus, moreel of politiek gekleurd zijn (bv. gezinsrecht, erfrecht) – vooral Contintenaal-Europa/Common Law.

Het vermoeden van gelijkenis: dezelfde problemen worden vaak op dezelfde manier opgelost stede hij vast. Dit is een methodologisch principe. Je kan er vanuit gaan dat in een ander land een zelfde gelijkaardige oplossing wordt gegeven (in 80% van de gevallen zei hij).

En als dat niet het geval was, moet je misschien maar eens gaan controleren. Dit vermoeden van gelijkenis dat geldt niet voor die deelgebieden van het recht die sterk moreel of religieus gekleurd zijn zoals het familierecht.

Het geldt maar voor andere deelgebieden van het recht zoals het handelsrecht en het contractenrecht. Dit betekent dat het vermoeden van gelijkenis vooral zal spelen in de continentaal Europese landen.

TOEPASSINGEN

Internationaal privaatrecht (ipr):

Rechtsvergelijking is hulpwetenschap van het ipr:

a) Kwalificatieprobleem: probleem dat rijst ingevolge onderlinge afgrenzing van verwijzingscategorieën. Men dient te weten of er in het aangeduide recht regels bestaan i.v.m. rechtsvraag die voorwerp van de verwijzingscategorie uitmaakt;

Kwalificatie lege fori – lege causae of op rechtsvergelijkende wijze (Ernst Rabel). Functionele kwalificatie (kafala – adoptie).

De rechtsvergelijking is een hulpwetenschap voor het IPR. Hier kom je op het kwalificatieprobleem waar we in het IPR mee te maken hebben wanneer we verwijzingsregels gaan toepassen – dan moet je goed weten wat daar onder valt.

In het IPR moet je de regels gaan kwalificeren volgens de regels van uw eigen rechtsorde  andere volgens het recht dat op de rechtsverhouding van toepassing is.

Met heeft geprobeerd (Ernst Rabel) om in het IPR niet volgens die twee manieren te kwalificeren maar op universalistische wijze  op rechtsvergelijkende wijze. Hier zie je ook de functionele kwalificatie. Denk aan het voorbeeld van de Kafala en adoptie.

Functionele kwalificatie is belangrijk!

De belangrijkste toepassing van de rechtsvergelijking in het kader van het IPR is in het kader van de toepassing van het vreemd recht.

b) Toepassing vreemd recht: zie art. 15 WIPR – Babcock-arrest (Cass. 9 oktober 1980). Vreemd recht dient te worden toegepast conform de interpretatie die het in het buitenland krijgt.

Hulpmiddelen om inhoud van vreemd recht vast te stellen (EJN – Verdrag van Londen). Wanneer de rechter verwijzingsregels toepast en tot de conclusie komt dat hij vreemd recht moet toepassen dan zegt artikel 15 WIPR dat de rechter de verplichting heeft om de inhoud van het vreemd recht te gaan toepassen. De rechter moet daar bovendien ook een toepassing geven van dat vreemde recht volgens de wijze waarop het in het vreemde recht ook wordt geïnterpreteerd. De rechter moet ook op zoek gaan naar de wijze waarop een bepaalde wetsbepaling wordt geïnterpreteerd.

Deze regel gaat over de ambtshalve toepassing van het vreemd recht door de rechter; het is aan de rechter om zelf de inhoud van het vreemde recht te gaan vaststellen. Die regel is gesteund op het bab cock arrest van het Hof van Cassatie van oktober 1980.

Hieruit kwamen regels verder en die zijn gecodificeerd in artikel 15 WIPR. Het ging over de toepassing van een bepaling of die een bijzondere interpretatie had in het land van herkomst? De bepaling die aanbod kwam in het cassatierecht was dezelfde in België. De appelrechters hadden die bepaling toegepast zoals ze in België wordt toegepast. Dit was anders dan hoe dat deze bepaling in Frankrijk werd toegepast. Het Hof van Cassatie zei je moet die regels toepassen zoals die in het land van herkomst wordt toegepast  niet alleen de rechtsregels dus maar ook de interpretatie!

De rechter kan ook aan partijen vragen om hem ter hulp te komen door zelf hun inzichten te geven van wat de inhoud van het vreemde recht is.

Denk aan het verdrag van Londen (opgesteld door de raad van Europa) dat werkt met een aantal centrale autoriteiten (in België in het ministerie van buitenlandse zaken) waar je als rechter een vraag kan richten. Dit is enkel beperkt tot landen die partij zijn bij dat verdrag en dat zijn alleen maar Europese landen.

c) Exceptie van internationaal-privaatrechtelijke openbare orde (art. 21 WIPR) – vergelijking tussen vreemd en eigen recht is in zeker mate nodig.

Hier gaat het om dat de toepassing van het vreemde recht dat wordt aangeduid in gevolge onze verwijzingsregels die kunnen ter zijden worden geschoven indien die zouden botsen met onze internationale openbare orde.

We kunnen niet alles toelaten. Dit zou het geval kunnen zijn indien toepassing van vreemd erfrecht vraagt dat enkel huwelijkse kinderen kunnen erven en buitenhuwelijkse kinderen niet. Bij die toepassing van die exceptie van internationale privaatrechtelijke orde is een zekere mate van vergelijking mogelijk. Dan moeten we gaan vergelijken met ons Belgisch recht, is dat aanvaardbaar of niet?

d) Rechtskeuzevrijheid (zie bv. art. 3 Rome I-Vo).

Denk aan de contractvrijheid  partijen hebben rechtskeuze. In contractuele verbintenissen hebben partijen de mogelijkheid om hun rechtsgebied te gaan kiezen. In die gevallen zal het aangewezen zijn om rechtsvergelijkend onderzoek te doen. Dan moeten ze gaan kijken wat voor hen als partij het nuttigst is.

e) Bij toepassing van sommige verwijzingsregel: bv. art. 74, § 2 WIPR of art. 4.2 Haagse Protocol 23 november 2007.

Volkenrecht:

a) Onderhandelingen met het oog op sluiten van verdragen – i.h.b. dubbelbelastingverdragen;

– Door internationale instanties: bv. HvJ, EHRM, Benelux-Gerechtshof. Soms ook authentieke interpretatie overeengekomen door verdragspartijen (bv. dubbelbelastingverdragen).

Zie bv. het Verdag tussen België en Nederland van 5 juni 2001, BS 20 december 2002. Denk aan het onderhandelen van internationale verdragen – dan is het noodzakelijk om zicht te hebben op het rechtsstelsel van de wederpartij. Denk vooral aan de dubbel belastingenverdragen waar bepaalde begrippen worden geïnterpreteerd.

Wanneer we zitten in het stadium van afsluiten van verdragen moet je weten hoe bepaalde concepten in het vreemde recht worden geïnterpreteerd. Bijvoorbeeld wat zijn inkomsten uit onroerende goederen, wat is een inwoner,…

Dit kan ook terug aan bod gaan komen bij de interpretatie van internationale verdragen. Wanneer je als advocaat geconfronteerd wordt met een internationaal verdrag kan je die niet volgens uw eigen intern rechtelijke concepten gaan interpreteren.

Een rechtsvergelijkende interpretatie is dan wel aangewezen die rekening houdt met de verschillende verdragsbegrippen in de verschillende staten. Dit wordt gedaan door nationale rechters maar ook door internationale rechtscolleges zoals het hof van justitie of het EHRM. Soms wordt die authentieke interpretatie vastgesteld door een verdragspartij.

– Door nationale instanties: zie ook het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969 betreffende het verdragenrecht (zie o.a. Cass. 27 juni 2006, P.05.1491.N; Cass.

28 mei 2010, C.08.0278.F; HvJ C-63/09 van 6 mei 2010; HR 18 december 2009, nr. 07/11057, NJB 2010, 84; HR 13 april 2012, nr. 10/04437).

– Zie ook artikel 38 Statuut Internationaal Gerechtshof: “de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen”

Beter inzicht in eigen recht:

Rechtsvergelijking brengt grotere openheid voor vreemde rechtsinstellingen met zich mee – eigen recht wordt niet verabsoluteerd. Rechtsvergelijking kan leiden tot rechtsverfijning. Zie ook art. 1 ZGB.

Ook door nationale rechters gaat er interpretatie moeten gegeven worden aan bepaalde verdragsbepalingen, dan zullen die nationale rechters toevlucht nemen tot de rechtsvergelijking. Via een omweg namelijk via ook de regels die vervat zitten in nog een ander verdrag: het verdrag van Wenen betreffende het verdragenrecht.

Dat verdrag bevat regels over de interpretatie van verdragen. Daar zitten een aantal regels van uitlegging in vervat. Dit houdt in dat als je gaat kijken naar artikel 31 van dat verdrag zie je de uitlegging ter goeder trouw in het licht van doel en voorwerp van het verdrag.

De gewone betekenis van de betekenis van het verdrag en in de context van de doelstelling ervan. Niet zomaar via uw nationaalrechtelijke regels maar via dat verdrag kijken hoe dat verdrag werd toegepast  een gemeenschappelijke interpretatie geven los van het eigen recht.

Er is ook rechtspraak van nationale rechtscolleges die dat proberen te doen en daarbij verwijzen naar die interpretatieregels.

Het arrest van 27 juni 2006 is van belang: de regel van interpretatie moet niet nationaal maar je moet zoeken naar een gemeenschappelijke interpretatie. Die zaak heeft geleid tot toepassing van het arrest van 27 juni 2006.

Het ging over het Europees terrorisme verdrag. Het ging om de zaak Erdal. Erdal is een lid van de BKK en is een Koerdische terrorist die in België vastzat, en hier werd vervolgd voor een aanslag die zij zou hebben gepleegd in Istanbul op een Turkse zakenman.

De vraag die daar concreet aan de orde was, was de vraag naar de verplichting al dan niet voor België om die feiten in Istanbul hier te vervolgen en als dat niet zo was of er dan een verplichting bestond om tot uitlevering over te gaan.

Het Europees anti terrorisme verdrag maakte een onderscheid en artikel 1.1 gaat over het gebruik van automatische vuurwapens en aanslagen die daarmee gepleegd zijn  is een semi automatisch vuurwapen ook een automatisch vuurwapen? Al naar gelang het antwoord op die vraag was er ofwel een verplichting tot vervolging ofwel een verplichting tot uitlevering. Het Hof van Cassatie gaat in dat arrest verwijzen naar die bepaling van artikel 31.1 van het verdrag van Wenen  je moet die termen gaan uitleggen als zijnde in een gewoonlijke betekenis.

Als je dan gaat kijken naar onder meer het toelichtend verslag, dan blijkt dat men niet alleen bijzondere ernstige daden heeft willen omvatten met dat artikel 1 maar dan volgt daaruit dat het gebruik van wapens alles omvat wat automatisch kan worden herladen zodat het snel kan worden gevuurd en zodat slachtoffers snel kunnen worden gemaakt.

Dus semi automatische vuurwapens zijn ook automatische vuurwapens in de zin van het verdrag.

Het hof gaat zelf kijken naar rechtspraak van andere landen die partij zijn bij dat Europees terrorisme verdrag.

In het arrest van het Hof van Cassatie van 28 mei 2010: we kunnen een verdragsbepaling niet volgens het Belgische recht gaan interpreteren en ze verwijzen opnieuw naar artikel 31 van het verdrag van Wenen  het ging om het vroegere EEX verdrag over de ten uitvoerlegging van uitspraken.

Hof van justitie 6 mei 2010: een verdrag in verband met luchtvervoer en waar het ging om het begrip “schade” – hoe moet je dat gaan interpreteren en wat valt hier allemaal onder? Hier zegt het hof van justitie dat je dat op verdragsautonome wijze gaan interpreteren. Die interpretatie gaan ze geven onder verwijzing naar het verdrag van Wenen.

Dezelfde boodschap geldt voor beide arresten van de hoge raad der Nederlanden. Daar werd ook verwezen naar buitenlandse rechtspraak.

– Zie ook artikel 38 Statuut Internationaal Gerechtshof: “de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen”