5/5/2014
Hoe de voorgeschiedenis van het delict mensenhandel (273f Sr) nog
steeds een rol speelt
Begeleider: Arjen van den Herik
Master Strafrecht
Universiteit van Amsterdam
G
ERT
‐J
AN
VAN
H
EUZEN
E
ERST ALS
T
RAGEDIE
,
DAN ALS
K
LUCHT
1
Inhoud
1 INLEIDING ... 2 2 ZEDELIJKHEID EN DE ONWILLIGE GELIJKSTELLING VAN SEKS MET ARBEID ... 5 3 MENSENHANDEL EN HAAR DELICTEN ... 8 4 DEFINITIES VAN SEKSUELE‐ EN ARBEIDSUITBUITING ... 13 4.1 SEKSUELE UITBUITING ... 15 4.2 ARBEIDSUITBUITING ... 19 5 SPECIFIEKE ARTIKELEN ... 225.1 SUBLEDEN 2 EN 5: MINDERJARIGEN ... 22
5.2 SUBLID 3: LANDSGRENZEN ... 22 5.3 SUBLID 9: VOORDEEL ... 23 5.4 HET VASTSTELLEN VAN DE STRAFMAAT ... 23 6 CONCLUSIE ... 25 7 BRONNEN ... 28
2
1 Inleiding
Naar mijn oordeel is de grootste prestatie van W.T. Stead de publicatie van “The Maiden Tribute of Modern Babylon”. Hij wordt geroemd als de eerste muckraker, de eerste journalist met de moed om de onderste steen boven te krijgen en de lelijke waarheid aan het licht te brengen tegen alle politieke krachten in. Hij schreef onder andere over prostitutie1, de Bulgaarse massamoord op christenen2 en de armzalige staat van de Engelse vloot3; onderwerpen van groot belang encontroverse, zo niet nu dan toch toen. Het is niet meer dan passend dat hij zijn carrière afsloot met de grootste klapper van allemaal: een verslag over hoe hij een dertien jarig meisje kocht van een internationaal netwerk van vrouwenhandelaars4. Dat W.T. Stead de naam Babylon koos voor dit artikel laat zien hoe godsdienstig hij was, maar vooral hoezeer hij vrouwenhandel verafschuwde. De effecten van zijn schrijven worden 130 jaar later nog steeds gevoeld5. Of de wereld beter zou zijn geweest zonder dit ingrijpen van W.T. Stead mag een ander bepalen, maar laat mij een ironische vingerwijzing geven omtrent de morele en feitelijke moeilijkheden van dit vraagstuk. Niet lang na afloop van de Babylon serie werd W.T. Stead aangeklaagd en schuldig bevonden voor abduction en indecent assault van Eliza Armstrong, inderdaad de avonturen en het dertienjarige meisje die door Stead werden beschreven in Babylon, en hij moest drie maanden doorbrengen in het gevang6. Vrouwenhandel werd beschreven als een daad van het ultieme kwaad: onschuldige meisjes en vrouwen (dit gender specifieke aspect sprak feministen aan) werden de zonde ingedreven (dit morele aspect werd opgepakt door de christenen) door gedwongen de prostitutie te bedrijven. De gezamenlijke inspanningen van deze onwaarschijnlijke coalitie van christenen en feministen resulteerden in de strafbaarheidstelling van vrouwenhandel in 1911 in Nederland, door middel van de Zedelijkheidswetten. Het fenomeen vrouwenhandel zoals beschreven door W.T. Stead was op de Nederlandse juridische kaart gezet: een internationaal misdrijf waarbij de daders vrouwen ontvoeren, kopen en verkopen, om vervolgens geld te verdienen door deze vrouwen de prostitutie en de zonde in te brengen. Inderdaad werd bij monde van de christelijke minister van justitie Regout 1 Stead, W.T. 1871. 2 Stead, W.T. 1876. 3 Stead, W.T. 1884, in die tijden was het leger en in het geval van Engeland met name de vloot de trots van de natie. 4 Stead, W.T. 1885. 5 Na deze publicatie van Stead werd vrouwenhandel overal zichtbaar en veroorzaakte een wereldwijde lobby. Zie bijvoorbeeld de bespreking van de gevolgen van de lobby tegen vrouwenhandel voor het internationale recht van Knepper (2010, p. 98 e.v.). Hij betoogt dat vrouwenhandel het eerste herkende internationale misdrijf en in die zin een aanjager van de ontwikkeling van internationaal strafrecht en samenwerking. 6 Zie het verslag van Plowden (1974) over het lijdend voorwerp van de avonturen van W.T. Stead. De BBC produceerde ook een televisie serie in 1974 over haar, genaamd: The case of Elize Armstrong. W.T. Stead schreef later dat hij zijn tijd in de gevangenis had ervaren als buitengewoon prettig en ontspannend.
3 uitdrukkelijk gekozen om het zedelijkheidsaspect van vrouwenhandel strafbaar te stellen, in plaats van de schending van de persoonlijke vrijheid van de slachtoffers7. Pas in 2000 werd prostitutie gelegaliseerd en werd vrouwenhandel omgedoopt in mensenhandel (uitbuiting in de prostitutie), waarmee het uitgangspunt van zedelijkheid werd verlaten. Nadat Nederland in 2000 het Palermo Protocol ratificeerde werden in 2005 de strafbare gedragingen van uitbuiting in prostitutie uitgebreid met uitbuiting door middel van gedwongen arbeid en het onvrijwillig afstaan van organen. De strafbaarheid van mensenhandel ligt nu in de schending van de persoonlijke vrijheid. Tegenwoordig is een meerderjarige in de prostitutie brengen niet meer het strafbare element binnen de gedraging, maar wel deze persoon onder dwang in de prostitutie houden (om daar geld mee te verdienen). Dit strookt met overige uitbuiting: iemand asperges laten steken is niet strafbaar, maar deze persoon gedwongen asperges laten steken om daar geld mee te verdienen is wel strafbaar8. Volgens de klassieke, door W.T. Stead geïntroduceerde definitie van vrouwenhandel werden vrouwen onzedig gemaakt door vrouwenhandelaren. Deze definitie impliceert dat bij een vrijwillige keuze voor prostitutie van het beoogde slachtoffer geen misdrijf is gepleegd: de vrouw is niet onzedig gemaakt maar was al onzedig9. Ook nu nog worden verdachten van mensenhandel niet zelden vrijgesproken of krijgen ze een lagere straf, omdat hun slachtoffers in eerste instantie vrijwillig de prostitutie in gingen10. Deze beslissingen van rechters zijn sinds het jaar 2000 juridisch gezien niet juist: vrouwen die kiezen voor prostitutie kunnen wel slachtoffer zijn van mensenhandel! De relatief recente verschuiving naar een focus op de persoonlijke vrijheid van (seksuele) uitbuiting lijken nog steeds te worden achtervolgd door het klassieke idee van vrouwenhandel en de focus op de zedelijkheid van de slachtoffers. Wellicht is dit logisch, want als het klassieke idee van vrouwenhandel als misdrijf ten opzichte van de zedelijkheid bijna honderd jaar strafbaar was gesteld, dan zijn seksuele‐ en overige uitbuiting als misdrijf ten opzichte van de persoonlijke vrijheid pas respectievelijk veertien en negen jaar erkend als misdrijf. Seksuele uitbuiting mag dan als misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid gelijk zijn gesteld met overige uitbuiting, toch wordt tegelijkertijd erkend dat seksuele uitbuiting van een ander kaliber is 7 Zie Verslagen der Handelingen van de Staten‐Generaal 1910‐1911. Bijlage 2e Kamer, Bijlage 28‐5: “[O]ndergeteekende [heeft] gemeend, den z.g. vrouwenhandel niet te moeten opvatten en formuleren als een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid ‐ van een hoedanig de handelingen der "placeurs" zeer dikwijls niet het karakter dragen ‐ doch als een misdrijf tegen de zeden, ten nauwste verwant aan dat der koppelarij, bedoeld en strafbaar gesteld bij het voorgestelde artikel 250bis. Immers het is duidelijk dat door de handelingen der "placeurs", de fournisseurs der bordeelen, steeds ten krachtigste de openbare zedeloosheid zal worden in de hand gewerkt.” Ondergetekende van deze memorie is de christelijke minister van justitie, E.R.H. Regout. 8 Deze vergelijking wordt regelmatig gemaakt door Officier van Justitie Jolanda de Boer. 9 Zie Genesis 3:12, het Bijbelse voorbeeld van deze retorische manoeuvre. 10 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 26 oktober 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU4222, Rb Utrecht 14 juli, 2010 ECLI:RBMNE:2010:BN5110.
4 dan overige uitbuiting. Bijvoorbeeld, onvrijwillige tewerkstelling in de prostitutie mag direct worden gekwalificeerd als mensenhandel, terwijl onvrijwillige tewerkstelling als aspergesteker eerst moet worden getoetst aan een aantal vereisten11. Ook in de strafmaat wordt verschil gemaakt tussen seksuele uitbuiting en overige uitbuiting (arbeidsuitbuiting wordt “onvergelijkbaar” met seksuele uitbuiting genoemd), waarbij aan arbeidsuitbuiting een lichtere straf wordt verbonden12. Sinds we onze definitie van vrouwenhandel hebben veranderd en uitgebreid tot het huidige artikel 273f Sr mensenhandel, lijken seksuele‐ en overige uitbuiting aan de ene kant gelijkgesteld en aan de andere kant toch verschillend. De onderzoeksvraag voor dit schrijven luidt: Waar liggen tegenwoordig de juridische verschillen tussen seksuele uitbuiting en overige uitbuiting, en welke rol speelt de idee van zedelijkheid hierin? Hoewel het zedelijkheidsaspect van vrouwenhandel juridisch gezien niet meer relevant behoort te zijn, blijft op de achtergrond van mijn schrijven de vroege geschiedenis van de conceptualisatie van vrouwenhandel een onontkoombare rol spelen wanneer een verschil wordt gemaakt tussen seksuele‐ en overige uitbuiting. Hier is een goede reden voor, want een open oog voor de geschiedenis van het delict mensenhandel zorgt voor een scherper bewustzijn van deze veelgemaakte fout en plaatst de juridische dogma in de context van haar geschiedenis13. Tegelijkertijd is dit schrijven juridisch van aard en niet geschiedkundig. De antwoorden op bovenstaande vragen zullen daarom ook tot op zekere hoogte slechts impliciet moeten aantonen of wij onszelf hebben bevrijd van de morele ballast van de zedelijkheidswetten en de erfenis van W.T. Stead, simpelweg door een soort vergelijking. Een genealogie zoals Nietsche en Foucault plachten te schrijven gaat deze scriptie te buiten. Het analyseren van de maatschappelijke (machts)verhoudingen die aan de ideeën ten grondslag liggen laat ik dan ook aan een ander. 11 Zie HR 5 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5235. 12 Rb. Amsterdam 18 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9117: R.O. 8.3. 13 Hoewel de context voor vrijwel alle juridische artikelen belangrijk is, geldt dit in het bijzonder voor mensenhandel. Zie ook Gallagher (2010), p. 13.
5
2 Zedelijkheid en de onwillige gelijkstelling van seks met arbeid
In 1911 ‐ nu meer dan honderd jaar geleden ‐ werd Dina Sanson als eerste vrouwelijke politieagente van Nederland geïnstalleerd, werd de Titanic te water gelaten en werd het eerste vliegtuig naar Nederlands ontwerp door Hein van der Burg gebouwd. In dat zelfde jaar werd in de Nederlandse wetgeving prostitutie gecriminaliseerd in een poging de waargenomen zedeloosheid te bestrijden. Minister van Justitie Regout slaagde erin een groot pakket aan rechtsregels op het gebied van de zedelijkheid door de Tweede Kamer te loodsen. (de wet Nelissen/Regout)14 Het nieuwe artikel 250bis Sr, geplaatst binnen de titel Misdrijven tegen de Zeden, luidde: “[h]ij die van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden een beroep of eene gewoonte maakt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste duizend gulden”. Aldus werd gecodificeerd dat het bevorderen van prostitutie een delict was tegen de zedelijkheid. De achterliggende gedachte was dat wanneer een handeling leidt tot meer prostitutie, dit een negatieve invloed heeft op de zedelijkheid in de samenleving, en deze zedelijkheid is een rechtsgoed dat door de staat moet worden beschermd. Dit werd het bordeelverbod genoemd en aldus had Nederland de prostitutie gecriminaliseerd.15 Feitelijk laat bovenstaand verbod de handeling van prostitutie ongemoeid en wordt een verzameling aan prostitutie verwante gedragingen strafbaar gesteld, met name het in de prostitutie brengen. Prostitutie is het oudste beroep op aarde, ouder nog dan de advocatuur. Dit is een internationale wijsheid, maar Nederland verbindt hier ook gevolgen aan. De impliciete premisse luidt dat het criminaliseren van prostitutie er nooit voor zal kunnen zorgen dat prostitutie niet meer plaatsvindt. Criminaliseren om prostitutie te laten verdwijnen is dan ook geen optie. Daarnaast bemoeilijkt een bordeelverbod het voeren van (gemeentelijk) beleid, wat kan worden gebruikt ter bestrijding van bijvoorbeeld overlast of mensenhandel16. In 2000 werden dit redenen genoeg bevonden om prostitutie te decriminaliseren en werd het bordeelverbod geschrapt17. Seks werd officieel niet meer als controversieel beschouwd, prostitutie werd juridisch gezien als legale arbeid18 waar mensen (ook anderen dan de sekswerker zelf) geld mochten verdienen. De gelijkstelling van seks tegen een vergoeding met arbeid blijkt uit een aantal juridische argumenten. Het principe van het vrije markt contract werd aangehouden, waarbij in beginsel beide partijen vrij 14 Petra de Vries, Kuisheid voor mannen, vrijheid voor vrouwen, diss. UvA 1997 p. 261. 15 Id. 262‐263 16 In politieke vraagstukken rond prostitutie zijn gemeentes bijzonder relevant. Ik vermoed doordat prostitutie vaak in termen van ruimtelijke ordening en overlast wordt gevat, onderdelen die saillanter zijn op gemeentelijk niveau. 17 Kamerstukken II, 1996‐7, 25 437, nr. 3. Memorie van Toelichting en Koninklijk Besluit d.d. 18 januari 2000, Stb. 38. 18 Gerritsma en Wijers (2003): p. 63.6 zijn zelf aan het contract invulling te geven19. Het werd mogelijk als prostitué(e) werknemer of zelfstandig ondernemer te worden en belasting en sociale premies te betalen20. Er werd betoogd dat gemeentes verplicht waren vergunningen voor prostitutie af te geven en daarmee prostitutie binnen de gemeentegrenzen toe te staan, aangezien iedere Nederlander een vrije keuze van arbeid geniet (ex art. 19 lid 3 Gw)21. Het toepassen van deze bepalingen die normaal voor arbeid worden gereserveerd op prostitutiewerkzaamheden impliceert inderdaad een essentiële gelijkstelling. Echter, bepaalde kanttekeningen moeten worden gemaakt. De gelijkstelling van seks met een derde tegen betaling met arbeid stuitte ten eerste altijd al op heftige (vooral morele) tegenstand en is ten tweede nooit volledig doorgevoerd. Op de morele tegenstand zal ik niet verder ingaan, omdat ik haar als vanzelfsprekend beschouw. Het gebrek aan volledige invoering is wel de moeite van het bespreken waard. Bij het decriminaliseren van sekswerk is door vooral het CDA het volledige doorvoeren van sekswerk als argument van het hellende vlak gebruikt. Zo betoogde Hirsch Ballin in 1999 dat bij de gelijkstelling van seks met arbeid door het UWV/werkbedrijf22 van werkloze vrouwen geëist kan worden dat zij de prostitutie in moet gaan, in plaats van een uitkering trekken23. Hij betoogde dat de grondwettelijk beschermde intimiteit niet tot handelswaar mag worden gemaakt, waarin dus een verschil bestaat tussen seks en (overige) arbeid. Hieruit blijkt dat er naast de essentiële gelijkstelling ook altijd oog is geweest voor de verschillen tussen prostitutie en arbeid. Naar ervaring van sekswerkers zelf is het belangrijkst dat hen weliswaar de nadelen van reguliere arbeid ten deel zijn gevallen in de vorm van belastingen en extra regulering, maar dat de voordelen in de regel geheel ontbreken. Zo zijn de arbeidsinspectie en de arbo arts geheel niet in beeld, is schijnzelfstandigheid norm en is de gemiddelde werkgeversrelatie zeer vatbaar voor misbruik van de sekswerker door de werkgever of exploitant. Zo wordt een sekswerker soms in een sollicitatie gevraagd alvast aan de werkgever te laten zien wat ze kan, worden er nauwelijks vrije dagen gegeven en worden ramen alleen verhuurd aan sekswerkers die zes dagen per week werken. Zo mogen sekswerkers geen klanten weigeren en is afwezigheid in geval van ziekte of menstruatie niet toegestaan.24 Het mag verrassend heten dat de positie van sekswerkers in de praktijk is verslechterd sinds de legalisatie, hoewel een strikt causaal verband tussen legalisatie en verslechtering uiteraard niet direct mag worden verondersteld. De gelijkstelling mag dan in principe 19 Kamerstukken II, 1988‐9, 21 207, nr. 3: onder punt 4. De lokale en centrale overheden dienen het niet tot “hun taak te rekenen nadere regels te stellen over de rechtsverhouding tussen exploitant en prostitué(e). Binnen de grenzen van vrijheid en zelfbepaling dienen exploitant en prostitué(e) zelf te beslissen over de aard van hun onderlinge werkverhouding.” 20 Hoewel de belangstingdienst de prostitué(e)s al voor de legalisering gevonden hadd en . 21 Kamerstukken I 1999/2000, 5 oktober 1999: p. 12. 22 Een functie die toen nog door de Sociale Dienst werd waargenomen. 23 Kamerstukken I 1999/2000, 5 oktober 1999: p. 3. Balin haalt een artikel aan dat is geschreven door Haveman, waarin Haveman schreef dat deze situatie daadwerkelijk plaats heft gevonden. Hier heb ik verder geen bewijs van kunnen vinden. 24 Persoonlijke communicatie met Mariska Majoor en Ilonka van Stakelborough, maar ook Altink (2006): hoofdstuk 7.
7 worden verdedigd en doorgevoerd zijn, maar kleine verschillen in uitvoering kunnen funest zijn voor een rechtvaardige uitkomst. Toen prostitutie gelijk werd gesteld met arbeid, veranderde ook de rol van het delict mensenhandel. Het delict vrouwenhandel (250ter Sr) werd omgedoopt tot mensenhandel (250a Sr), waarbij de liberalisering van sekswerk in een verkleining van het aantal strafbaar gestelde faciliterende handelingen werd weerspiegeld. Het nieuwe delict mensenhandel (in 250a lid 4 Sr van 2000 tot 2005) stelde slechts strafbaar het voordeeltrekken wanneer de prostitué(e) zich onder dwang tot beschikking had gesteld voor seksuele handelingen met een derde, terwijl de dader redelijkerwijs bekend moest zijn geweest met deze dwang. Dit correspondeert met ons huidige concept van seksuele uitbuiting. Vijf jaar later werd overige uitbuiting toegevoegd aan de verzameling gedragingen die viel onder de kwalificatie mensenhandel25: Iemand dwingen tot arbeid of dwingen tot het verrichten van diensten. In het volgende hoofdstuk worden de elementen van artikel 273f geïntroduceerd. 273f beschrijft een zeer groot aantal verschillende gedragingen in lid 1. Tel daar een aantal leden met definities en extra kwalificaties bij op, en het resultaat is het langste artikel van het Wetboek van Strafrecht. Aan de zeer ingewikkelde samenstelling van het wetsartikel zal mijn analyse bewust geen recht doen, het doel van dit essay is immers niet het beschrijven van 273f in al haar complexiteit. Het zwaartepunt van de analyse vormen de definities van seksuele‐ en arbeidsuitbuiting in hoofdstuk 4, die de (veelal impliciete) kern van het delict vormen. Hoewel deze definities vrijwel hetzelfde zijn, hebben kleine verschillen grote gevolgen, welke tot op zekere hoogte aan bod zullen komen. Tot slot zijn er ook nog specifieke leden in het mensenhandel artikel die alleen voor seksuele uitbuiting gelden26, welke worden besproken in hoofdstuk 5.
25 In 2005 was mensenhandel art 273a Sr, dit werd medio 2006 vernummerd tot 273f. 26 De subleden 3, 5 en 8.
8
3 Mensenhandel en haar delicten
Artikel 273f Sr. bestaat uit een groot aantal leden en subleden. De strafbare gedragingen worden omschreven in de subleden van lid 1. De definitie van uitbuiting volgt in lid 2 en de strafmaat wordt gegeven in lid 3. Tot slot volgen drie strafverzwarende omstandigheden in de leden 4 tot en met 6 en in lid 7 wordt artikel 251 Sr van overeenkomstige toepassing verklaard. Hier wordt voornamelijk aandacht besteed aan lid 1 subleden 1 en 2, aangezien deze omschrijvingen het meeste duidelijk maken over mensenhandel zelf. De andere subleden gaan over bijvoorbeeld mensenhandel in minderjarigen of grensoverschrijdende werving voor prostitutie, waarbij andere factoren hun intrede doen. Interessant, maar niet zozeer voor dit schrijven. Kort gezegd bestaat mensenhandel uit drie onderdelen: een handeling (subleden 1 en 2), dwang (subleden 1, 4 en 9) en het oogmerk tot uitbuiting. Handeling en dwang moeten ruim worden uitgelegd. De genoemde handelingen (huisvesten, opnemen, vervoeren, werven) bestrijken, helemaal door de ruime interpretatie, een groot aantal handelingen. Daarbij wordt het verdienen van geld aan een uitbuitingssituatie strafbaar gesteld (sublid 6), waarna ik geen enkele bij mensenhandel betrokken gedraging meer kan bedenken die niet onder deze handelingen kan vallen. De dwang moet de handeling mogelijk maken, dit is een causale relatie. Er zijn verschillende gangbare definities van dwang. De eerste definitie is vrij duidelijk omschreven, dit zijn feitelijkheden die instrumenteel worden ingezet om het slachtoffer onder druk te zetten. Dit zijn “dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, [en] misleiding”. Een definitie die teleologisch is, is dat dwang leidt tot een situatie waarin het slachtoffer onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keus heeft dan in een toestand van uitbuiting te raken27. Ook is er sprake van dwang wanneer de lichamelijke of geestelijke integriteit wordt geschonden. Er zijn verschillende soorten van dwang gedefinieerd, waaronder situaties waar de dader gebruik van kan maken zoals overwicht en het misbruik maken van een kwetsbare positie. Lichamelijke en geestelijke integriteit duiden op een bescherming van de gelijkluidende grondrechten uit art. 11 Gw en art. 2 en 4 EVRM. Het komt neer op een zelfbeschikkingsrecht, waarin aan mensen de ruimte moet worden verleend zelf beslissingen te maken omtrent hun fysieke en psychische toestand. Deze vrijheid werkt behalve verticaal ook horizontaal en beschermt dan ook 27 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr.3: p. 18.9 burgers tegen elkanders handelingen die deze ruimte tot zelfbeschikking beperken. Een beperking van deze ruimte wordt dwang genoemd.28
Door jurisprudentie erkende feitelijke invullingen van het element dwang zijn het bedreigen van familieleden29, voodoo30, het voorspiegelen van een gezamenlijke toekomst31, het afnemen van papieren32. In zaken omtrent uitbuiting van slachtoffers in de raamprostitutie wordt tegenwoordig controle door de dader op de verdiensten en het doen en laten van de slachtoffers zo vaak genoemd en veel besproken dat dit bijna een noodzakelijk onderdeel lijkt om van dwang te kunnen spreken. Constante surveillance van dader bij het slachtoffer, de plicht van slachtoffer om verdiensten per sms te melden, eerst te moeten vragen voordat ze de werkplaats mag verlaten, et cetera zijn zeer concrete invullingen van dwang die telkens de revue passeren33. Een andere vorm van dwang die subtieler is, is gebruik maken van de kwetsbaarheid van het slachtoffer. Het bewijzen van dwang is niet eenvoudig, zeker niet voor de meer subtiele vormen. In HR Chinese Horeca34 is uiteindelijk gesteld dat de dwang waarbij de dader gebruik maakt van de kwetsbare positie van het beoogde slachtoffer kan worden bewezen door middel van voorwaardelijke opzet. Als de dader wist van de kwetsbare positie van het slachtoffer en desondanks op zulk een manier handelde dat hij hiervan gebruik maakte, wordt opzet aangenomen. Voor voorwaardelijke opzet dient dus te worden bewezen dat het slachtoffer zich in een kwetsbare positie bevindt en door deze positie geen andere redelijke keuze had dan de uitbuiting te accepteren. Indicatoren van zulk een kwetsbare positie zijn onder andere een illegaal verblijf35, armoede36, het niet machtig zijn van de Nederlandse taal, een verstandelijke beperking37, gemakkelijk te beïnvloeden zijn38, psychische problemen39, geen werk en inkomen hebben40 en thuis problemen hebben41. Bij
28 id 29 Rb. Groningen 9 februari 2006 en Rb. Utrecht 11 april 2013: R.O. 8.3. 30 Rb. Zutphen 11 juni 2004, Rb. Arnhem 20 februari 2004. 31 Zie Gh. Amsterdam 17 maart 2010 en Rb. Utrecht 11 april 2013: R.O. 8.3. 32 Zie Rb. Amsterdam 18 maart 2013: R.O. 4.4.2 33 Zie bijvoorbeeld Rb. Maastricht 30 januari 2013, Rb. Den Bosch 10 oktober 2012, Gh. Amsterdam 11 april 2013 en Gh. Arnhem 28 november 2013. 34 Zie HR 27 oktober 2009, R.O. 2.5.1. 35 Zie HR Chinese Horeca, R.O. 2.6.2 en HR 18 april 2000. 36 Zie HR 17 mei 2011: R.O. 2.2 en Kamerstukken II 1988‐9, 21 207, nr. 3: p. 3. 37 Rb. Den Haag 18 maart 2010: R.O. 3.4.2 of zwakbegaafd, Rb. Alkmaar 24 april 2013: R.O. 3.1 of HR 20 december 2011, R.O. 2.2. 38 Rb. Den Haag 18 maart 2010: R.O. 3.4.2. 39 HR 5 juli 2011: R.O. 2.2. 40 Rb. Den Haag 26 april 2013: R.O. 4.3 41 Zie Krimpen (2010): p. 66.
10 wijze van negatief voorbeeld: culturele factoren worden niet zonder meer aangenomen als leidend tot een kwetsbare positie42. Tot slot kan dwang een combinatie zijn van al deze methoden43. Dwang is geen vereiste in de subleden 2, 3, 5, 6 en 8. In de subleden 2 en 6 hoeft dwang niet te worden uitgeoefend door de dader: in sub 2 gaat het om de minderjarigheid van het slachtoffer en in sub 6 om voordeel trekken. De subleden 3, 544 en 8 bestrijken expliciet alleen seksuele uitbuiting. Intuïtief lijken dwang en instemming elkaar uit te sluiten. Daar waar dwang is, kan geen vrijwillige keuze meer bestaan, en waar vrijwillig is gekozen is geen sprake van dwang geweest. De juridische relatie tussen dwang en vrijwilligheid is echter zeer problematisch. Instemming van het slachtoffer met de handeling of het vrijwillig45 in de uitbuitingssituatie raken of blijven leidt niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat dwang afwezig was46. Ondanks dat dit niet expliciet in artikel 273f is gesteld47, is wanneer er sprake is van dwang de vrijwilligheid van het slachtoffer van geen belang48. Ook wanneer de dader gebruik maakt van de kwetsbare positie van het slachtoffer (een vorm van dwang die hierboven is toegelicht), is niet van belang of het initiatief tot de gedragingen van het slachtoffer uitging. De HR betoogt dat dit een uitholling zou zijn, aangezien het gebruik maken van de kwetsbare situatie nu juist de afwezigheid van andere opties voor het slachtoffer veronderstelt. Met de eis dat de dader de handeling initieert wordt “in feite via de achterdeur binnengesmokkeld wat art. 3 sub b van het Palermo Protocol aan de voordeur heeft willen uitsluiten” 49: dat vrijwilligheid van het slachtoffer dwang uitsluit. Het initiatief hoeft dan ook niet van de daders uit te gaan. Andersom dient tegen de stellige ontkennende verklaring van dwang van het vermeende slachtoffer “voldoende redengevend bewijsmateriaal inzake de gebruikte middelen, gedragingen en doelen als bedoeld in artikel 273f Sr voorhanden te zijn” om alsnog het bestaan van dwang of een uitbuitingssituatie vast te stellen50. 42 Rb. Dordrecht 20 april 2010: R.O. 4.1.2. 43 “'s Hofs oordeel dat aan de zijde van de verdachte en zijn medeverdachten sprake was van een combinatie van misleiding, misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en misbruik van de kwetsbare positie van [slachtoffer 1] zodat sprake is geweest van "uitbuiting" in de zin van art. 273f Sr, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.” HR 17 januari 2012: R.O. 2.3. 44 Bij sublid 5 valt te betwijfelen of het überhaupt om uitbuiting gaat. 45 Instemming en vrijwilligheid duiden beiden op de verklaring van het vermeende slachtoffer, dat hij of zij de handeling wilde verrichten, niet was gedwongen, en instemde met de uitbuitingssituatie. Instemming en vrijwilligheid zijn dan ook volledig inwisselbare begrippen. Vergelijk: “Voor zover de raadsman zich op het standpunt heeft willen stellen dat slachtoffer X heeft ‘ingestemd’ om in de prostitutie te werken, door (onder meer) mee te werken aan het plaatsen van een escortadvertentie op internet en door niet weg te lopen of hulp te vragen, merkt de rechtbank op dat deze ‘vrijwilligheid’ vanwege de ingezette middelen niet relevant is. De bewezen verklaarde middelen maakten immers dat slachtoffer X niet of veel minder vrij was om zich aan de exploitatie door verdachte en zijn mededader te onttrekken.” Rb. Haarlem 21 juli 2011. 46 Zie art. 3 sub b van het Palermo Protocol, Rb. Den Bosch 28 januari 2013 en HR 6 juli 1999: R.O. 3.3.5. 47 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3: p. 19. Betoogd wordt in de memorie van toelichting dat expliciete wetgeving hier overbodig is. 48 Gh. Amsterdam 18 januari 2012. 49 Zie HR 5 februari 2002: R.O. 5.6. 50 Zie Rb. Amsterdam 11 november 2013: R.O. 4.4.1.
11 “Opmerking verdient dat in artikel 3, onderdeel b, van het Protocol en artikel 1, tweede lid, van het Kaderbesluit – ten overvloede – is bepaald dat de instemming van het slachtoffer van mensenhandel met de beoogde of bestaande uitbuiting niet relevant is, indien een van de dwangmiddelen is gebruikt. Deze bepalingen behoeven niet tot uitdrukkelijke wetgeving te leiden.”51 De loskoppeling van dwang en vrijwilligheid wordt ook in de praktijk als zeer belangrijk ervaren. Slechts een klein gedeelte van de vermeende slachtoffers wil als slachtoffer getuigen. Vaak zijn deze slachtoffers niet blij dat ze zijn “gered” en sommige slachtoffers voelen zich tientallen jaren na dato nog zo afhankelijk van de veroordeelde dader dat ze weer in contact te komen met hem. In de praktijk is de vrijwilligheid nog gecompliceerder dan in de juridische theorie. Ondanks dat de instemming van slachtoffer slechts een geringe rol speelt, dienen de dwangmiddelen wel door het slachtoffer te zijn opgemerkt en als dwangmiddel zijn ervaren: de dwangmiddelen werken in deze zin subjectief52. Het laatste element in subleden 1 en 2 is het oogmerk op uitbuiting. Het oogmerk van uitbuiting grijpt terug op de handeling, deze moet worden uitgevoerd met het meest nabijgelegen doel het slachtoffer in een uitbuitingssituatie te brengen. De uitbuiting hoeft dus niet daadwerkelijk te hebben plaatsgevonden. Bij subleden 4, 7 en 9 wordt uitbuiting niet uitdrukkelijk genoemd, maar volgt uit de wetsgeschiedenis dat er sprake moet zijn geweest van een situatie van uitbuiting53. Bij sublid 6 wordt uitbuiting expliciet genoemd. De subleden waarin uitbuiting geen rol speelt (3, 5 en 8) gaan om de soevereiniteit (3) en minderjarigheid (5 en 8). In het geval van minderjarigheid kan worden gesteld dat daarmee uitbuiting gegeven is in de minderjarigheid van het slachtoffer.
Sublid Handelingen Dwang Uitbuiting Nieuw element
1 Sub 1 Ja Oogmerk
2 Sub 1 Nee Oogmerk Minderjarig
3
Aanwerven, medenemen of
ontvoeren Nee Nee Grens overschrijdend
4 Dwang Als handeling Brengen in uitbuiting Brengen in een uitbuitingssituatie 5 Brengen in met gebruikmaking van de handelingen sub 1 Nee Brengen in uitbuiting Minderjarig, Organen, Seks
6 Voordeel trekken Nee Ja Voordeel trekken
7 Voordeel trekken Nee Ja Organen
8 Voordeel trekken Nee Ja
Seksuele handelingen & Minderjarig
9 Dwang Als handeling Ja Seksuele handelingen &
51 Kamerstukken II, 2003‐04, 29 291, nr. 3. 52 Zie HR 13 juni 1995. 53 Zie HR 20 december 2011: R.O. 2.2.
12 Organen
13
4 Definities van seksuele‐ en arbeidsuitbuiting
Om een inleiding en de juiste context voor de verschillen te verschaffen zullen de overeenkomsten van seksuele‐ en overige uitbuiting eerst worden besproken. Vervolgens zal worden besproken waarom seksuele uitbuiting ondanks alle overeenkomsten, zonder ethisch oordeel over sekswerk en met (strikt gezien) dezelfde definitie toch tot een ander resultaat leidt. Door de seksuele uitbuiting (in 2000) en de nieuwe arbeidsuitbuiting (in 2005) in hetzelfde artikel strafbaar te stellen werden ze in zekere zin met elkaar gelijkgesteld. Beide gedragingen worden nu immers gekwalificeerd als mensenhandel en voor beide geldt in beginsel dezelfde strafmaat (art. 273f lid 3, 4 en 5 Sr). De definitie van de toestand waarin het slachtoffer wordt gebracht door mensenhandel luidt als volgt: “Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, met inbegrip van bedelarij, slavernij en met slavernij te vergelijken praktijken, dienstbaarheid en uitbuiting van strafbare activiteiten. (Art. 273f lid 2 Sr)” De basisvorm van mensenhandel (art. 273f lid 1 sub 1 Sr) vereist geen daadwerkelijke uitbuiting maar slechts het oogmerk op uitbuiting. Toch is uitbuiting het cruciale begrip, aangezien de overige elementen pas betekenis krijgen door het bestaan, het oogmerk op of de potentie van een uitbuitingspositie, zelfs in de subleden waar de uitbuitingssituatie niet expliciet wordt genoemd54. In de subleden 3 en 8 wordt de uitbuitingssituatie verondersteld in de minderjarigheid van het slachtoffer en in 5 is de soevereiniteit in het geding55, alleen in 3, 5 en 8 speelt de uitbuitingssituatie geen rol. Een aantekening is dat uitbuiting niet daadwerkelijk hoeft te hebben plaatsgevonden in de subleden 1 en 2, en daarbij dat voorwaardelijke opzet op uitbuiting mogelijk is56, hetgeen strafrechtelijke vervolging vergemakkelijkt. Aan de andere kant dient de dader wel (tot op zekere hoogte) van de specifieke omstandigheden die leiden tot de uitbuiting bewust te zijn geweest (wat wordt geïmpliceerd door “met het oogmerk op” die uitbuiting): “Anderzijds zal, naar moet worden aangenomen, de dader zich wel bewust moeten zijn van de relevante feitelijke omstandigheden van de betrokkene waaruit het overwicht voortvloeit, dan wel verondersteld moet worden voort te vloeien, in die zin dat tenminste voorwaardelijk opzet ten aanzien van die omstandigheden bij hem aanwezig moet zijn. Anders zouden ook de verdachte niet 54 Ook in de leden van art. 273f waarin uitbuiting niet expliciet is opgenomen, moet een uitbuitingssituatie worden bewezen. De HR haalt instemmend het Hof aan: “Hoewel in de omschrijving van artikel 273f sub 4 […] de term uitbuiting niet is opgenomen, gaat het hof er van uit – gelet op de wetsgeschiedenis – dat pas tot een bewezen verklaring van het betreffende onderdeel kan worden gekomen als sprake is van een uitbuitingssituatie.” Zie HR 20 december 2011: R.O. 2.2 55 Zoals ik later (kort) zal betogen is dit de enige plaats waar het zedelijkheidsaspect nog aanwezig is. 56 Zie HR 27 oktober 2009 (Chinese Horeca): R.O. 2.4.3.14 bekende en ook niet kenbare hoogstpersoonlijke omstandigheden van de betrokkene in het kader van dit misdrijf relevant zijn.”57 Wellicht betekent voorwaardelijke opzet op deze omstandigheden dat een dader zich dient af te vragen waarom slachtoffer zich in de uitbuitingssituatie bevindt, wat kan leiden tot een soort van vergewisplicht. Het is bon ton om mensenhandel te benoemen als een ernstige schending van
mensenrechten58. “[D]e bescherming van mensenrechten [staat] centraal […]bij de aanpak van mensenhandel. Dit brengt mede dat er slechts dan sprake is van uitbuiting in de zin van dit artikel als zij een inbreuk meebrengen op fundamentele rechten als de menselijke waardigheid, de lichamelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid.”59 Mensenhandel is expliciet een strafbaarheidstelling van een verzameling handelingen welke bepaalde mensenrechten schenden. Om de strekking van het beschermde rechtsgoed nog meer te benadrukken: 273f Sr is opgenomen in Titel XVIII Misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid, samen met onder andere slavernij, mensenroof, schaking en wederrechtelijke vrijheidsberoving. Psychische en sociale schade worden als gevolg van mensenhandel gedefinieerd, terwijl bijvoorbeeld lichamelijk letsel een strafverzwarende omstandigheid is60. Per definitie is mensenhandel dan ook een misdrijf tegen het recht tot lichamelijke integriteit en de persoonlijke vrijheid. A contrario is een mensenrechten schending nodig om van uitbuiting in de zin van mensenhandel te kunnen spreken61. De relatie tussen het bestanddeel (oogmerk op) de uitbuiting en dwang is vrij ingewikkeld, hoewel daar vrijwel geen onderzoek naar is gedaan. Volgens de memorie van toelichting is het concept uitbuitingssituatie een soort verklaring van een onderliggend idee: ”Het woord "uitbuitingssituatie" (…) wordt in de memorie van toelichting gebruikt ter verduidelijking van het begrip 'misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht (…).”62 Uitbuiting op haar beurt bestaat dan ook weer uit twee onderdelen. De eerste is dat er misbruik wordt gemaakt, de tweede is het bestaan van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. De relatie tussen deze twee onderdelen is dat het misbruik voortvloeit uit dit overwicht: het slachtoffer wordt in de 57 Zie HR 5 februari 2002: R.O. 5.6 en Rb. Amsterdam 5 januari 2013: R.O. 5.2.3.1. 58 In 2010 is erkend door het ECHR in Rantsev v. Cyprus and Russia dat mensenhandel in zichzelf een schending is van artikel 4 van het Europees Verdrag voor de Mensenrechten. De gevolgen hiervan zijn veelbesproken. Aan de ene kant geeft dit de importantie van het bestrijden van mensenhandel weer. Aan de andere kant lijken de vereisten voor het vaststellen van mensenhandel hoger te worden. 59 P HR 5 juli 2011. Zie ook de Memorie van Toelichting van art. 273f Sr: “Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.” Handelingen II, 2003‐4, 29 291, nr. 3. 60 HR 19 februari 2013: R.O. 3.4.2 en voor het voorstel psychologische schade ook als strafverzwarende omstandigheid te codificeren: Kamerstukken II 2003‐4, 29 291, nr. 7: p. 6, wat is verworpen aangezien het al in de aard van de gevolgen van mensenhandel lag Kamerstukken II 2003‐4, 29 291, nr. 89: p. 5704‐5. 61 Zie P HR 5 juli 2011. 62 Kamerstukken II 1988/89, 21 027, nr. 5: p. 3 en Rb. Noord‐Nederland 25 juni 2013: p. 10.
15 uitbuitingssituatie gehouden met dwangmiddelen. Dit overwicht en het element dwang worden als vrijwel identiek behandeld, maar er is een belangrijk verschil. Immers, dwang en het bestaan van de uitbuitingssituatie zijn twee verschillende elementen en dienen dan ook apart te worden besproken. Wanneer dwang expliciet wordt genoemd, dient de dwang van de dader te zijn uitgegaan, en aangezien die dwang plaats moest vinden met als oogmerk de uitbuiting, is deze dwang logischerwijs het overwicht dat onderdeel uitmaakt van de uitbuitingssituatie. Wanneer dwang niet met name wordt genoemd, dient er nog steeds misbruik plaats te vinden dat voortvloeit uit overwicht. Echter, dit overwicht hoeft zich niet te bevinden in de relatie tussen dader en slachtoffer. Bijvoorbeeld voordeeltrekken uit het overwicht tussen een ander en het slachtoffer is ook strafbaar als mensenhandel. Het overwicht als beperking van de mogelijkheid om zich aan de uitbuiting te onttrekken is dan ook een situatie waarin het slachtoffer zich bevindt, waarbij in sommige subleden de eis wordt gesteld dat dader hieraan heeft bijgedragen. Concluderend is dwang door de dader geen conditie voor het bestaan van een uitbuitingssituatie, het wordt expliciet genoemd indien het vereist is (bijvoorbeeld afwezig in subleden 6 en 9)63. Het belang van overwicht als onderdeel van de uitbuitingssituatie wordt duidelijk in sublid 4, waar geen dwang van de dader vereist is. Hier blijkt, volgens de jurisprudentie, dat het slachtoffer redelijkerwijs geen andere keus kon hebben dan het verkeren in de uitbuitingssituatie64.
4.1 Seksuele uitbuiting
Seksuele uitbuiting kan worden verondersteld “indien de prostitué(e) in een situatie verkeert of komt te verkeren die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige prostitué(e) in Nederland pleegt te verkeren.”65 Dit criterium werd aangehaald in een arrest van de Hoge Raad in 2002 uit een Memorie van Toelichting uit 198866, maar is nog steeds de gebruikte standaard. De seksuele uitbuiting zoals verwoord in 250a Sr (2000) dient uitdrukkelijk te worden gebruikt bij interpretatie van de seksuele uitbuiting zoals verwoord in 273f Sr. (2005)67. Een afwijking van de standaard is dus direct uitbuiting. De reden hiervoor ligt in de aard van sekswerk: de lichamelijke integriteit is altijd in het geding68. Wel moet er een duidelijke afwijking zijn, dat bijvoorbeeld de beoogde dader leeft van de inkomsten van het beoogde slachtoffer is op zich nog geen afwijking69. 63 Zie BNRM 5de Rapportage: p. 23. 64 Rb. Amsterdam 5 januari 2013: 4.4.5. 65 ECLI:NL:HR:2002:AD5235, R.O. 5.4.2. Dit gold voor art. 250bis van 2000, maar ook voor art 273f Sr gezien de expliciete aansluiting van 273f Sr bij het oude 250bis Sr en haar jurisprudentie, zie Kamerstukken II, 2003‐4, 29 291, nr. 3, p. 13. 66 Kamerstukken II, 1988‐9, 21 207, nr. 3 en Kamerstukken II, 1988‐9, 21 207, nr. 5. 67 Kamerstukken II, 2003‐4, 29 291, nr. 3, p. 13. Memorie van Toelichting. 68 Zie BNRM 7de rapportage: p. 450. 69 Rb. Utrecht 3 oktober 2008.16 Deze standaard is interessant, naar mijn mening om twee redenen. Allereerst wordt prostitutie al genormaliseerd op een moment waar prostitutie nog gecriminaliseerd heette te zijn (hoewel we al hadden gezien dat prostitutie zelf niet strafbaar was), en in het algemeen gaan we ervan uit dat gecriminaliseerde handelingen niet plaatsvinden. Sterker nog, en dat is interessant punt nummer twee, de figuur van een mondige prostitué(e)zoals die in Nederland pleegt te verkeren is een norm die wordt geaccepteerd, in ieder geval in relatie tot het misdrijf mensenhandel, terwijl afwijkingen van deze norm moeten worden gesanctioneerd. Het bestaan van normale prostitutie wordt erkend en expliciet niet veroordeeld als een uitbuitingssituatie. Het zedelijkheidsperspectief hanteert als uitgangspunt dat prostitutie per definitie verkeerd is. Gebruikmaking van de standaard van de “normale prostitué(e)” impliceert daarom dat het zedelijkheidsperspectief geen rol meer speelt in de werking van het delict mensenhandel. Het figuur doet recht aan erkenning van sekswerk als een vorm van arbeid. Duidelijkheid over het belang van de aard van het werk voor de snelle vaststelling van een uitbuitingssituatie bij sekswerk is essentieel om het vereiste van onvrijwilligheid buiten de deur te houden, anders wordt (1) de eis tot onvrijwilligheid in de definitie van seksuele uitbuiting binnengesmokkeld.70 (1) Stel dat de aard van het werk niet als redengevend wordt genoemd, maar wel wordt gesteld dat bij afwijking van de norm direct sprake is van een uitbuitingssituatie. Er moet dan een nieuwe reden worden gezocht voor deze snelle conclusie. Het gevaar bestaat dat deze nieuwe reden wordt gevonden in de noodzakelijke afwezigheid van vrijwilligheid bij uitbuiting in sekswerk. Een voorbeeld: “Onvrijwillige prostitutie is een vorm van mensenhandel en impliceert derhalve een uitbuitingssituatie. Conform het bepaalde in de jurisprudentie kan van een uitbuitingssituatie worden gesproken wanneer de betrokkene in een situatie verkeert die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige prostitué(e) in Nederland pleegt te verkeren. Het bestaan van een dergelijke situatie veronderstelt het ontbreken van vrijwilligheid, hetgeen inhoudt dat degene die de prostitutiewerkzaamheden verricht niet of slechts in verminderde mate de mogelijkheid heeft een bewuste keuze te maken met betrekking tot het al dan niet voortzetten van zijn of haar relatie met degene die hem/haar tot die prostitutiewerkzaamheden heeft aangezet.”71 Niet alleen is deze redenatie juridisch gezien onjuist, maar verder gebruik van de noodzakelijke onvrijwilligheid leidt tot ongewenste conclusies. Als aangenomen zou worden dat in uitbuitingssituaties de vrijwilligheid per definitie ontbreekt, is het immers mogelijk om a contrario te stellen dat in geval van vrijwilligheid er geen sprake kan zijn van een uitbuitingssituatie. 70 Zie ook: Nationaal Rapporteur Mensenhandel (2012). Mensenhandel. Jurisprudentie mensenhandelzaken 2009‐2012. p. 65 ev. Den Haag: BNRM 2012 71 Zie Rb. Utrecht 11 april 2013: R.O. 4.3.1.2. De onderstreping is van mijn hand.
17 (2) Mijns inziens zijn er ook andere redenen om te accepteren dat een afwijking van de situatie waarin een mondige prostitué(e) pleegt te verkeren niet direct wijst op onvrijwilligheid. Anders gezegd, het bestaan van een uitbuitingssituatie impliceert niet noodzakelijkerwijs dat het slachtoffer onvrijwillig in die situatie verkeert. Neem bijvoorbeeld een vrouw die naar Nederland is afgereisd met het doel in de prostitutie geld voor haar familie te verdienen. Door onder andere de taalbarrière en een illegaal verblijf moet ze zich de “hulp” van een pooier laten welgevallen, anders is het onmogelijk voor haar om de weg in Nederland te vinden. Deze pooier heeft haar een deal voorgesteld waarmee de sekswerker zich vanaf het begin bij hem in grote schulden steekt om maar aan het werk te kunnen. Ze raakt direct afhankelijk van de pooier. Inderdaad niet de omstandigheden waarin een mondige prostitué(e) in Nederland pleegt te verkeren, maar stellen dat ze niet vrijwillig voor deze omstandigheden koos doet onrecht aan het begrip vrijwilligheid. Ze is gedwongen gebruik te maken van het aanbod door haar slechte sociaal‐economische positie en in een later stadium de opgebouwde schulden, waardoor ze: 1) vrijwillig koos voor de enige mogelijkheid die ze heeft om haar gezin te onderhouden, en; 2) haar vrijwillige keuze gedurende het hele proces niet ter zake doet.72 Indien een uitbuitingssituatie zou veronderstellen dat vrijwilligheid ontbreekt, zou in bovenstaand voorbeeld worden geconcludeerd dat ze onvrijwillig in die situatie moet zijn gekomen of verblijven. Dit uitgangspunt is juridisch onjuist, aangezien vrijwilligheid niets afdoet aan het bestaan van een uitbuitingssituatie. De eis tot onvrijwilligheid idealiseert teveel en raakt daarmee ver verwijderd van de werkelijkheid. Sommigen verkiezen jammer genoeg een uitbuitingssituatie boven de situatie waarin ze anders zouden verkeren, door bijvoorbeeld armoede of psychische problemen73. In de praktijk zijn deze fouten inderdaad zichtbaar. Officier van Justitie Jolanda de Boer is gespecialiseerd in mensenhandelzaken betreffende seksuele uitbuiting. Iedere zaak weer vergelijkt ze de sekswerkers in haar zaak met aspergestekers, om de (zedelijke) vooroordelen die wellicht bij rechters onbewust spelen weg te nemen. Veel sekswerkers die slachtoffer worden van mensenhandel zijn vrijwillig de prostitutie ingegaan. Maar net zoals bij aspergestekers die vrijwillig voor een aspergeteler gaan werken en daarna worden gevangen in een uitbuitingssituatie, betekent de instemming van een sekswerker niet dat er vervolgens geen uitbuiting meer mogelijk is. De Boer vertelt dat deze vergelijking noodzakelijk is, aangezien rechtbanken hier vaak de fout in gaan en 72 Nationaal Rapporteur Mensenhandel (2012). Mensenhandel. Jurisprudentie mensenhandelzaken 2009‐2012. p. 66 ev. bnrm 2012 73 Id. p. 116. Gebruik maken van deze omstandigheden (armoede en psychische problemen) worden wel erkend als dwang.
18 onvrijwilligheid als vereiste voor het bestaan van een uitbuitingssituatie hanteren. Het BNRM74 merkt hetzelfde op, en noemt een aantal uitspraken waarin dit inderdaad gebeurt75. En ook in de literatuur wordt aangenomen dat instemming een zeer belangrijke rol speelt, zo betoogt Beijer: “Indien de vrouw al eerder in de prostitutie heeft gewerkt, zal de rechter vermoedelijk eerder de vrijwilligheid aannemen.”76 En Beijer heeft gelijk, maar jammer genoeg doordat rechters hier fouten maken77. Ten tweede is het belangrijk de aard van het werk als redengevend te noemen om gelijkstelling met het element dwang te voorkomen. Dwang en een uitbuitingssituatie zijn communicerende vaten, bij meer dwang wordt eerder uitbuiting vastgesteld en andersom. Aangezien in prostitutie eerder sprake is van een uitbuitingssituatie, is meestal minder dwang vereist dan bij overige arbeid. Wanneer de onvrijwilligheid volgt uit de uitbuitingssituatie, wordt ook snel geconcludeerd dat er dwang aanwezig was. Ook deze fout wordt gemaakt in de hier volgende uitspraak: “[…] hetgeen inhoudt dat degene die de prostitutiewerkzaamheden verricht niet of slechts in verminderde mate de mogelijkheid heeft een bewuste keuze te maken met betrekking tot het al dan niet voortzetten van zijn of haar relatie met degene die hem/haar tot die prostitutiewerkzaamheden heeft aangezet.” 78 Uit de onvrijwilligheid volgt per direct het bestaan van dwang. Het aannemen van dwang in uitbuitingssituaties is juridisch gezien problematisch. Het bestaan van de uitbuitingssituatie en het gebruik van dwang zijn twee verschillende factoren en dienen als zodanig te worden behandeld. De wetgever heeft deze twee zaken van elkaar gescheiden en deze scheiding expliciet onderbouwd, waardoor de vermenging van deze twee moet worden voorkomen. De lage drempel voor het vaststellen van uitbuitingssituaties bij sekswerk leidt eerder tot juiste uitspraken dan wanneer de aard van het werk niet als oorzaak wordt genoemd, zoals ook in deze stelling van het BNRM: “[h]et zou in ieder geval helder moeten zijn dat uitbuiting in de prostitutie, en daar gaat dit hoofdstuk over, per definitie uitbuiting is.”79 Interessant is het te bedenken of er meerdere soorten van arbeid zijn waarbij de lichamelijke integriteit snel in het geding is, en deze vormen te vergelijken met de situatie van sekswerk, en de “zedelijke” integriteit kan worden vervangen voor een bredere fysieke integriteit. Voor bijvoorbeeld 74 Het Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel. 75 Zie BNRM jurisprudentie analyse: p. 66. 76 Zie Beijer (2010): p. 1006. 77 Deze fouten waren reden voor het BNRM om de rechtelijke macht te adviseren gespecialiseerde rechters mensenhandelzaken te laten behandelen. Inmiddels is dit beleid al een half jaar ingevoerd (zie http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Rechterlijke‐specialisatie‐mensenhandel‐in‐alle‐gerechten.aspx). In een persoonlijk gesprek vertelde Jolanda de Boer dat zij dit een zeer nuttige aanpak vindt en inderdaad verwacht dat deze fout minder wordt gemaakt als rechters het mensenhandel artikel beter kennen. 78 ECLI:NL:RBMNE:2013:5594 79 Zie BNRM 7de rapportage: p. 438.
19 het beroep van circusartiest of stuntman lijkt de lichamelijke integriteit ook eerder te worden bedreigd uit de aard van het beroep, maar dan door de inherente fysieke gevaren. Indien sekswerk en overige arbeid inderdaad in principe zijn gelijkgesteld en slechts de aard van het werk verschil maakt, zou er voor circusartiesten en stuntmannen ook een veel kleiner grijs gebied tussen werk en uitbuiting moeten bestaan80. Het oude idee van de zedelijkheid kan dan geheel tot het verleden behoren.
4.2 Arbeidsuitbuiting
Gedwongen arbeid of diensten (artikel 273f lid 2 Sr) worden niet verder gedefinieerd door de wetgever. Zowel het wetboek als de Memorie van Toelichting laten de inhoud van de gedraging open, hoewel de MvT de invulling expliciet overlaat aan de rechtspraak81. Het gebrek aan een definitie van arbeidsuitbuiting werd als extreem problematisch ervaren82. In een toelichting op deze overige uitbuiting beschrijft de Rapporteur Mensenhandel welke gedragingen gekwalificeerd zouden kunnen worden als mensenhandel wanneer de delictsomschrijving op zich en letterlijk wordt genomen. Ze concludeert dat het aanschaffen van “een lekker stuk chocolade, geproduceerd van door kinderen geoogste cacao, [..] de geïnformeerde koper immers al tot profiteur in de zin van dit subonderdeel [kan] maken”, wat kan worden gekwalificeerd als mensenhandel.83 Het delict witwassen kende dezelfde uitdaging84, ook hier was het potentiële bereik van de beschreven gedraging bijzonder groot, wat ongewenste strafbare gedragingen kon opleveren. Dit delict werd begrensd door “in wezen niet strafwaardige gedragingen” niet te kwalificeren als witwassen, ondanks dat naar de letter genomen dit wel zou kunnen. 85 Het kopen van een reep chocola waarvan bekend is dat de cacao wordt geproduceerd met behulp van arbeidsuitbuiting is ethisch gezien wellicht fout, maar niet strafwaardig. Bij arbeidsuitbuiting is deze grens nog duidelijker te trekken dan bij witwassen. Een andere begrenzing bij arbeidsuitbuiting is die tussen waar slechte arbeidsomstandigheden en werkgeverschap zo extreem worden, dat het een geval wordt van mensenhandel. Ongetwijfeld voelen vele werknemers zich kwetsbaar ten opzichte van hun 80 Deze vergelijking is eerder gemaakt door Altink (2000): p. 15. 81 Zie Krimpen (2010), p. 56. 82 Zie De Jonge van Ellemeet (2007): p. 111. 83 Zie Korvinus et al (2005), p. 287. 84 Ruimopgezette strafbaarheidbepalingen schijnen een modern, wat vaker voorkomend verschijnsel te zijn, volgens G.J.M. Corstens (2012). 85 Bij vermenging van kleine bedragen van criminele origine welke door vervolgtransacties zijn gecamoufleerd met zeer grote bedragen, kan vervolgens het hele bedrag in het licht van de witwas bepaling als “gedeeltelijk van misdrijven afkomstig” worden gekenmerkt. Dit kan uitermate schadelijk zijn voor het normale handelsverkeer. Zie HR 23 november 2010: R.O. 3.6.2.20 werkgevers, worden ze lang niet altijd volgens de regels behandeld en uit eigen ervaring weet ik dat door werkgevers zeer regelmatig loon wordt achtergehouden – al dan niet bewust86. Het is lastig om de grens tussen strafrecht met de mensenhandel bepaling en arbeidsrecht met slecht werkgeverschap te trekken. De toets of sprake is van arbeidsuitbuiting is anders dan bij seksuele uitbuiting. Van arbeidsuitbuiting is pas sprake bij excessief misbruik van mensen in een arbeids‐ of dienstverleningsverhouding87. De vraag is steeds of de mensenrechten van het slachtoffer in het geding komen. Zo ja, dan is sprake van excessief misbruik dat te bestempelen valt als uitbuiting in de zin van mensenhandel. Bij minder duidelijke excessen kunnen combinaties van verschillende omstandigheden alsnog tot de kwalificatie mensenhandel leiden. In de Memorie van Toelichting wordt een combinatie een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling en gevaarlijk werk genoemd88. In HR Chinese Horeca wordt de combinatie van extreem lange werkweken, weinig verdiensten, weinig vrije dagen en veel voor onderdak betalen als een uitbuitingssituatie gezien. De Nederlands Rapporteur Mensenhandel erkende deze combinatie leidend tot zeer slechte werkomstandigheden als ondergrens.89 Het standpunt van het BNRM werd door rechters overgenomen 90 en vervolgens in de Aanwijzing Mensenhandel van Procureurs‐generaal vastgelegd.91 In jurisprudentie wordt de combinatie als volgt verwoord: “de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd.”92 De manier waarop in de arbeidsuitbuiting het overwicht en de misbruik met elkaar samenhangen wordt door de rechtbank Amsterdam op heldere manier geformuleerd. Allereerst wordt het misbruik omschreven: “Het economisch voordeel van verdachte en zijn medeverdachte bestond hierin dat zij een goedkope arbeidskracht hadden die te allen tijde inzetbaar was en zich daartegen niet kon verzetten. Het salaris dat [persoon 1] verdiende, werd immers van zijn bankrekening gehaald en de overuren die hij maakte, werden niet uitbetaald.” Vervolgens wordt de mogelijkheid voor het bestaan van dit misbruik verklaard doormiddel van het 86 Ik heb twee jaar bij FNV Bondgenoten als juridisch consulent gewerkt. Tachtig procent van de leden die om advies vroegen waren schoonmakers, waarvan een groot gedeelte bang was voor de werkgever en niet betaald kreeg waar ze recht op had. 87 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 18 maart 2013: R.O. 4.4.8. 88 Kamerstukken II, 2003‐4, 29 291, nr. 3, p. 18. 89 Zie BNRM 5de Rapportage: p. 21‐22. 90 Zie onder andere Rb. Zwolle 29 april 2008. 91 Aanwijzing Mensenhandel 31 december 2008, Stcrt. 2008, 2718: Bijlage 3. 92 Zie HR Chinese Horeca R.O. 2.6.1.
21 bestaan van een bepaald overwicht, een situatie waarin het slachtoffer zichzelf terugvond: “Aangezien [persoon 1] naar zijn idee geen kant op kon, was hij altijd beschikbaar. Het is slechts tegen de achtergrond van zijn economische/financiële situatie verklaarbaar dat [persoon 1] hier genoegen mee nam. Hij verkeerde in een situatie die verre van gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige werknemer in Nederland pleegt te verkeren.”93 Dit overwicht, deze situatie, wordt inderdaad getoetst aan de omstandigheden waarin een normale werknemer zich bevindt in Nederland. Dit geval wijkt zo ver af van wat normaal wordt gevonden, dat er sprake was van uitbuiting in de zin van art. 273f. De overige elementen (handelingen en dwang) werden apart besproken. De eerste veroordeling voor mensenhandel in overige uitbuiting heeft tot 27 oktober 2009 op zich moeten laten wachten. In de Chinese Horeca zaak vernietigt de Hoge Raad een vrijspraak van het Hof 94 waarna het Hof de daders alsnog voor mensenhandel veroordeelt.95 Tot dan toe werd voor de ondergrens de lat zo hoog gelegd dat tot dan toe niemand voor dit feit is veroordeeld.96
93 Zie Rb. Amsterdam 18 maart 2013: R.O. 4.4.4. 94 Zie HR 27 oktober 2009. 95 Zie Gh. Den Bosch 19 februari 2010. 96 Zie onder andere Bulgaarse Hennepknippers (Rb. Den Haag 21 november 2006) en Indiërs in voedselfabriek (Rb. Zwolle 29 april 2008).
22
5 Specifieke artikelen
Zoals eerder opgemerkt bestaat het delict mensenhandel uit een buitengewoon aantal leden die ieder meer of minder verwante handelingen beschrijven. Deze diversiteit biedt ons een aantal vruchtbare invalshoeken, een kans om de karakterisering van mensenhandel uit te werken die ik niet voorbij wil laten gaan. Omdat ik deze invalshoeken slechts zal gebruiken ter ondersteuning van mijn stellingname hierboven, wordt niet al te diep op deze subleden ingegaan.5.1 Subleden 2 en 5: minderjarigen
In de subleden 2 en 5 worden de dwangmiddelen niet genoemd. Hierboven is betoogd dat de kern van het delict de uitbuiting is. Gebrek aan dwang zou aan deze stelling af kunnen doen. In sublid 2 worden de handelingen (werven, vervoeren, overbrengen, etc.) strafbaar gesteld met het oogmerk tot seksuele – en overige uitbuiting, zonder dat dwang nodig is. De reden hiervoor is de geobjectiveerde minderjarigheid van het slachtoffer, welke deze handelingen ten behoeve van de uitbuiting direct onaanvaardbaar maken, zelfs wanneer de dader geen dwang uitoefende. Bij uitbuiting van minderjarigen zijn ook alle mensen die daaraan doelgericht meewerken strafbaar. Sublid 5 stelt het werven etc. van minderjarigen voor seksuele arbeid strafbaar. Hier is nog een duidelijk verschil zichtbaar tussen ons normatieve oordeel over seksuele – en overige arbeid. Minderjarigen worden niet in staat geacht bewust te kiezen voor seksuele arbeid, in een recent wetsvoorstel is de leeftijdsgrens zelfs omhoog gebracht naar 21 jaar97. Het faciliteren van minderjarigen in de keuze voor sekswerk is dan ook strafbaar. Uiteraard ligt dit een stuk genuanceerder voor overige arbeid, hoewel minderjarigen ook daar extra bescherming genieten in het kader van mensenhandel, omdat bij jongeren is eerder sprake is van uitbuiting. In Nederland is het immers normaal dat jongeren bijvoorbeeld recht hebben op scholing en minder lange uren werken98. Echter, dit sublid met een absoluut en geobjectiveerd verbod ziet alleen op seksuele arbeid.5.2 Sublid 3: landsgrenzen
In sublid 3 wordt het werven van prostitué(e)s over de grens strafbaar gesteld. Daarbij is de dader daadwerkelijk alleen schuldig aan het veroorzaken van een verplaatsing van prostitutie over de landsgrenzen, uitbuiting of dwang zijn niet nodig99. Bij het bestanddeel aanwerven is dwang geen 97 Zie Kamerstukken I 2010/11, 32 211, A: art. 4 lid 7 sub a. Dit is een interessante discussie. Jonge prostitué(e)s zijn vatbaarder voor uitbuiting, dus dit zou de prostitué(e)s weerbaarder moeten maken. Alle dames die voor hun 21ste in de prostitutie willen worden hierdoor de illegaliteit ingedrukt, wat hen juist kwetsbaarder maakt (het voorstel voorziet in een overgangsregeling voor de bestaande sekswerkers). De gok die wordt genomen is dat deze strafbaarheidstelling de dames tussen de 18 en 21 jaar weerhoudt van sekswerk. 98 Zie bijvoorbeeld het verhaal van “de slaaf van de Dappermarkt” (Stoffelen in de Volkskrant) en het daarbij horende vonnis, Rb. Amsterdam 3 december 2013. 99 Zie HR 10 september 2013: R.O. 3.4.23 vereiste100 en “reeds gevormde wilsbesluiten van de aangeefsters”101 zijn niet van invloed op de toepasbaarheid. Waarom dit sublid in het artikel mensenhandel staat, waarbij het beschermde rechtsgoed de lichamelijk en geestelijke integriteit zijn en de strafbaar gestelde handeling uitbuiting, valt naar mijn mening niet te verklaren met systematische argumenten. Historisch gezien was het juridische begrip van mensenhandel eerst een internationaal misdrijf welke de zedelijkheid van onze samenleving in gevaar bracht. Dit werd gecodificeerd in het verdrag van Geneve in 1933. De verschuiving van zedelijkheid naar bescherming van mensenrechten is aan deze bepaling voorbij gegaan, ze heeft alle veranderingen overleefd102. Daarnaast is de bepaling ook strijdig met het Nederlandse prostitutiebeleid, zoals ook is opgemerkt door diverse rechters103. Prostitutie is immers gelegaliseerd, in principe ook voor prostitué(e)s uit andere landen (hoewel bemoeilijkt door middel van werkvergunningen en de daarbij horende restricties). Deze bepaling kan dan ook worden gezien als nog een erfenis van de focus op zedelijkheid, welke in woord is verlaten maar in daad nog meespeelt.
5.3 Sublid 9: voordeel
In sublid 9 wordt een ander te dwingen jou te bevoordelen uit de opbrengst van diens seksuele handelingen strafbaar gesteld. Waarom dit sublid alleen over seksuele handelingen spreekt, is volstrekt onduidelijk. Er wordt in de memorie van toelichting niet vermeld waarom overige arbeid hiervan is uitgesloten. Zoals ook het BNRM schrijft: “[N]iet valt te verklaren waarin het verschil schuilt tussen gedwongen afgifte van inkomsten uit vrijwillige seksuele dienstverlening en uit vrijwillige andersoortige arbeid. Gezien de context van het artikel zal toch veeleer gedacht moeten worden aan afgifte van inkomsten die onder uitbuitingsomstandigheden zijn verworven.”104 Hier lijkt de normatieve gelijkstelling tussen seksuele‐ en overige arbeid weer af te brokkelen, door deze volstrekt overbodige extra strafbaarstelling van het voordeeltrekken. Bij een combinatie van subleden 1 en 6 wordt dit immers ook strafbaar gesteld. Is dit sublid een extra waarschuwing voor maatschappelijk ongewenst gedrag?5.4 Het vaststellen van de strafmaat
De strafmaat is een laatste onderdeel waarin soms een verschil blijkt tussen seksuele‐ en arbeidsuitbuiting. Allereerst wordt in vele arresten genoemd dat er nog geen richtlijn en oriëntatiepunten voor de rechters is vastgesteld. Uiteraard geven de maxima enige indicatie, maar meer houvast is hard nodig en rechters geven aan hier behoefte aan te hebben105. Bij gebrek aan 100 Zie HR 18 april 2000. 101 HR 6 juli 1999: R.O. 3.3.5. 102 BNRM 7de rapportage: p. 458 en HR 10 september 2013: R.O. 3.2.3. 103 Rb. Maastricht 6 februari 2008, Rb. Leeuwarden 10 maart 2009. 104 BNRM 5de rapportage: p. 18. 105 Bijvoorbeeld Rb. Zwolle‐Lelystad 14 december 2012.24 vaste richtlijnen vallen de rechters terug op uiteenlopende bronnen en redenaties, zoals het aantal slachtoffers106, de maximum straf van verkrachting107, rapportages van het BNRM108 of de omvang van het geldelijke gewin109. Expliciet wordt soms seksuele uitbuiting met overige uitbuiting vergeleken, waarbij de uitkomst is dat seksuele uitbuiting ernstiger is, en daarom een hogere strafmaat verdient: “Hoewel de rechtbank op geen enkele wijze wil afdoen aan de ellende die [persoon 1] is overkomen, gaat een vergelijking met langdurig seksueel misbruik, zoals het Openbaar Ministerie die maakt, niet op. De straf die de rechtbank zal opleggen, zal dan ook aanzienlijk lager zijn dan de officieren van justitie hebben gevorderd.”110 Soms hangt de strafmaat dus af van de vorm van de uitbuiting, seksueel of overig, waarbij seksuele uitbuiting zwaarder wordt bestraft. Echter, het BNRM gaat hier tegenin: “Overige uitbuiting wordt regelmatig gezien als een minder ernstige vorm van uitbuiting dan seksuele uitbuiting. De ernst van de uitbuiting hangt in beginsel echter niet af van de sector waarin deze plaatsvindt.”111 Reden om dit onderscheid niet te onderschrijven is dat beide vormen inbreuk maken op precies dezelfde mensenrechten. Ook hier speelt wellicht het zedelijke onderscheid tussen seksuele en overige arbeid een rol, waarbij wij het weerzinwekkender vinden wanneer mensen worden gedwongen in de prostitutie te werken dan asperges te steken. 106 10 maanden per slachtoffer, zie Rb. Maastricht 30 januari 2013. 107 Deze redenatie wordt vooral aangehouden door het gerechtshof Arnhem. Verkrachting is 24 maanden, dus mensenhandel moet meer zijn (uiteindelijk 34 maanden), zie Gh. Arnhem 12 maart 2012 en Gh. Arnhem 23 februari 2011. Wanneer verkrachting plaatsvindt in het kader van onvrijwillige prostitutie is dit onderdeel van de mensenhandel, wanneer verkrachting plaatsvindt door de dader is het een apart feit (zie Gh. Amsterdam 17 maart 2010). 108 Zie Rb. Zwolle‐Lelystad 14 december 2012. 109 Zie Rb. Amsterdam 28 maart 2013: R.O. 8.3. 110 Rb. Amsterdam 18 maart 2013: R.O. 8.3 111 Zie BNRM 7de rapportage: p. 16.
