Uiteenlopend opzet en
strafrechtelijke aansprakelijkheid
bij medeplichtigheid
Een onderzoek naar het accessoriteitsvereiste en de reikwijdte van het opzet van de medeplichtige aan de hand van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur.
Erik van de Pol
Universiteit van Amsterdam Amsterdam, 15 juli 2018
Master Publiekrecht, track Strafrecht Begeleider : mw. dr. A. van Verseveld Tweede lezer : dhr. prof. dr. R.C.P. Haentjens
Abstract
Het misdrijf waar de medeplichtige opzet op had en het uiteindelijk door de dader gepleegde gronddelict lopen in de praktijk regelmatig uiteen. De indirecte deelnemers medeplichtigen en uitlokkers hebben, omdat zij verder afstaan van de pleger, weinig invloed op het feit dat uiteindelijk wordt gepleegd. Het onderzoek in deze masterscriptie richt zich op de vraag hoe de in de rechtspraak ontwikkelde strafrechtelijke aansprakelijkheid van de medeplichtige zich verhoudt tot de ratio van de strafbaarstelling van de medeplichtige en het opzet- en accessoriteitsvereiste.
Uit het onderzoek volgt dat dubbel opzet inhoudt dat de medeplichtige opzet moet hebben op de bevorderingshandeling en (in beginsel) het gepleegde gronddelict. Het accessoriteitsvereiste houdt in dat er een gronddelict verwezenlijkt moet zijn. De wetgever heeft met artikel 49, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat bij het bepalen van de straf alleen de handelingen die de medeplichtige opzettelijk heeft bevorderd in aanmerking komen. Daaruit volgt dat de medeplichtige met betrekking tot de kwalificatie en bewezenverklaring het door de dader gepleegde gronddelict volgt. Voorts volgt daaruit dat het door de medeplichtige beoogde misdrijf eveneens gepleegd moet zijn. Dit verschilt met de strafbaarstelling van de uitlokker, die zijn eigen kwalificatie kent en wordt gestraft op basis van de handelingen waar zijn opzet op gericht was. De wetgever achtte een ander bewegen tot een strafbaar feit strafwaardiger dan het bevorderen van een voornemen dat reeds bestond. Dat is tevens de reden dat een poging tot uitlokking (art. 46a Sr) wel strafbaar werd gesteld en een poging tot medeplichtigheid niet. De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren een toetsingskader ontwikkeld voor gevallen waarin het opzet van de medeplichtige afwijkt van het uiteindelijk door de dader gepleegde gronddelict. Op het moment dat het opzet van de medeplichtige niet ziet op het gepleegde gronddelict, kan de medeplichtige aansprakelijk gesteld worden voor het gepleegde gronddelict als het misdrijf waar de medeplichtige wel opzet op had ‘voldoende verband’ houdt met het gepleegde gronddelict. Doorgaans bestaat dit verband als het gronddelict het beoogde delict omvat, maar ook de aard van het gronddelict, de aard van de gedragingen van de medeplichtige en de overige omstandigheden van het geval kunnen hierbij een rol spelen. Met deze uitzondering op het opzetvereiste heeft de Hoge Raad een situatie gecreëerd waarin de aansprakelijkheid van de medeplichtige kan worden aangenomen, terwijl het door de medeplichtige beoogde misdrijf nimmer is gepleegd. Deze ruime aansprakelijkheid is in strijd met de strekking die de wetgever aan artikel 49 Wetboek van Strafrecht heeft gegeven.
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 2
Lijst van gebruikte afkortingen ... 4
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1 – Het wettelijk kader van medeplichtigheid ... 8
Hoofdstuk 1.1 – Inleiding ... 8 Hoofdstuk 1.2 – Deelnemingsvormen ... 8 1.2.1 – (Dubbel) opzet ... 9 1.2.2 – Accessoriteit ... 10 Hoofdstuk 1.3 – Medeplegen ... 11 1.3.1 – De medepleger ... .... 12
1.3.2 – Verhouding tot medeplichtigheid ... 12
1.3.3 – Uiteenlopend opzet ... 13
Hoofdstuk 1.4 – Uitlokking ... 13
1.4.1 – De uitlokker ... 13
1.4.2 – Uiteenlopend opzet ... 14
1.4.3 – Poging tot uitlokking ... 15
Hoofdstuk 1.5 – Medeplichtigheid ... 15
1.5.1 – De medeplichtige ... 15
1.5.2 – Uiteenlopend opzet ... 17
1.5.3 – Poging tot medeplichtigheid ... 18
1.5.4 – Geobjectiveerde gevolgen ... 18
Hoofdstuk 1.6 – Tussenconclusie ... 19
Hoofdstuk 2 – Medeplichtigheid: de wetgever en de Hoge Raad ... 20
Hoofdstuk 2.1 – Inleiding ... 20
Hoofdstuk 2.2 – Parlementaire geschiedenis ... 20
2.2.1 – Medeplichtigheid ... 20
2.2.2 – Opzet ... 23
Hoofdstuk 2.3 – Ontwikkeling in de jurisprudentie ... 25
2.3.1 – Het ontbreken van opzet op bestanddelen van het gronddelict ... 25
2.3.2 – Voorwaardelijk opzet ... 25
2.3.3 – Het gebruik van ‘globaal opzet’ ... 26
2.3.4 – Tussenconclusie ... 27
2.3.5 – Het geheel ontbreken van opzet op het gepleegde misdrijf ... 28
2.3.6 – De ondergrens bereikt? ... 30
2.3.7 – De huidige stand van zaken ... 32
Hoofdstuk 2.4 – Tussenconclusie ... 34
Hoofdstuk 3 – Aansprakelijkheid bij uiteenlopend opzet ... 36
Hoofdstuk 3.1 – Inleiding ... 36
Hoofdstuk 3.2 – Het rechtswetenschappelijk debat ... 36
3.2.1 – Opzet bij medeplichtigheid ... 37
3.2.2 – Verkapte toerekening ... 38
Hoofdstuk 3.3 – Verhouding tot het accessoriteitsvereiste ... 39
3.3.1 – Aansprakelijkheidsmodel Knigge ... 39
3.3.2 – Verwezenlijking beoogd misdrijf ... 41
Hoofdstuk 3.4 – Verhouding tot strekking wetgever ... 42
3.3.2 – Uitlokking ... 42
3.3.3 – Poging tot deelneming ... 43
3.3.4 – Verwezenlijking beoogd misdrijf ... 43
Eindconclusie ... 45
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-Generaal Art. Artikel
Concl. Conclusie
HR Hoge Raad der Nederlanden
P-G Procureur-Generaal
RO Wet op de rechterlijke organisatie
Sr Wetboek van Strafrecht
Inleiding
Twee personen, A en B hebben samen het plan opgevat om persoon C een groot geldbedrag afhandig te maken. A wil liever niet betrokken zijn, maar het leveren van een kleine bijdrage zal hem niet in de problemen brengen, meent hij. Bovendien lonkt een percentage van de buit. A licht B in waar en wanneer hij C kan vinden. Kortom, A verschaft B de inlichtingen die nodig zijn om C te kunnen overvallen, zo nodig met geweld (diefstal met geweld). B gaat echter anders te werk dan verwacht: op het moment dat hij C ziet, slaat hij hem tegen de grond, wurgt hem tot hij zeker weet dat C het niet meer na kan vertellen en maakt hem vervolgens het geld afhandig (gekwalificeerde doodslag).1
Persoon X verschaft Y een hoeveelheid vals geld om zo Z, door middel van oplichting, een kilo drugs afhandig te maken. Y legt het valse geld echter terzijde en maakt de kilo drugs bij Z afhandig door hem te bedreigen met een pistool (afpersing).2
De doelen van A en X – het afhandig maken van het geld/de drugs – zijn bereikt, A en X hadden de uitvoering echter anders voor ogen gezien. Is A nu, als medeplichtige, strafrechtelijk aansprakelijk voor de doodslag? Zo ja, in hoeverre moet A gestraft worden voor hetgeen B (meer) heeft gedaan? Komt X nu weg met een vrijspraak, ondanks zijn eveneens slechte – maar deels afwijkende – intenties? En, hoe ver mag het opzet van de medeplichtige en de dader uiteenlopen om als medeplichtige aansprakelijk gesteld te kunnen worden? Dit zijn vier vragen die opkomen en het leerstuk van medeplichtigheid betreffen.
Voor medeplichtigheid geldt dat het moet voldoen aan het accessoriteitsvereiste. Aan dit vereiste worden in de literatuur verschillende betekenissen toegekend.3 Vast staat dat de medeplichtige afhankelijk is van het gronddelict dat door de dader moet zijn gepleegd en wat betreft de bewezenverklaring en kwalificatie het gronddelict volgt. Machielse stelt dat het vereiste daarnaast ook inhoudt dat het misdrijf dat de medeplichtige heeft willen bevorderen, gepleegd moet zijn.4 Om te toetsen of de aansprakelijkheid van de medeplichtige, bij
1 Gebaseerd op: HR 27 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0021.
2 Gebaseerd op: HR 27 juni 2017, ECLI:NL:2017:1158, NJ 2017/458, m.nt. N. Rozemond.
3 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 47 Sr, aant. 2; zie ook: Postma 2014, p. 10. 4 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 47 Sr, aant. 2.
uiteenlopend opzet, wel aan het accessoriteitsvereiste voldoet, moet eerst een antwoord worden gezocht op de vraag hoe het begrip ‘accessoriteit’ moet worden uitgelegd.
In 2010 wierp H.D. Wolswijk aan het eind van een complexe uiteenzetting van medeplichtigheid en opzet, de vraag op in welk opzicht het door de dader gepleegde delict en het delict waar de medeplichtige opzet op had van elkaar mogen afwijken.5 Moet het gepleegde delict (bijvoorbeeld doodslag) het beoogde delict (bijvoorbeeld mishandeling) omvatten? Of is een ruimere uitleg mogelijk en is het niet wezenlijk van elkaar verschillen van de delicten reeds voldoende om medeplichtigheid aan te nemen? In 2011 kwam de Hoge Raad met een antwoord op de bovenstaande vraag in een casus waarbij een beoogde bedreiging uitmondde in een poging tot zware mishandeling.6 Daarbij rees vervolgens de vraag of in dat geval het door de medeplichtige beoogde delict wel was gepleegd en of dat vereist is. Vier jaar later zette Wolswijk de stand van zaken wederom uiteen en stelde hij dat het aannemen van medeplichtigheid in het geval waarin het door de medeplichtige beoogde delict in zijn geheel niet is gepleegd, moeilijk te rijmen zou zijn met het art. 49 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht.7 Dat lid stelt – kort gezegd – dat de medeplichtige alleen strafbaar is voor de handelingen die hij opzettelijk heeft bevorderd. Wat betreft de kwalificatie volgt de medeplichtige het gronddelict. Dit systeem van strafbaarstelling wijkt enigszins af van het systeem van de andere indirecte deelnemingsvorm: uitlokking. De procureur-generaal van het gerechtshof Amsterdam stelde in 1987 in dat verband een wetswijziging voor:
“Een wetswijziging er toe strekkende dat de medeplichtige, zonder als dader aangemerkt te worden, niet meer de kwalificatie van de feitelijke uitvoerder behoeft te volgen, zou aan alle problemen een einde maken, maar die situatie doet zich thans niet voor.”8
Dat de daadwerkelijke intentie van de medeplichtige alleen ‘bij het bepalen van de straf’ – en dus niet bij de kwalificatie – in ogenschouw wordt genomen, was voor de uitlokker eerder al geschrapt.9 In artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht, dat ziet op de medeplichtige, werden deze woorden echter behouden. De wetgever heeft de strafbaarstelling van medeplichtige een afzonderlijke positie toebedeeld en deze niet – zoals de uitlokker – gelijk gesteld aan die van
5 Wolswijk 2010.
6 HR 22 maart 2011, ECLI:NL:2011:BO4471, NJ 2011/342, m.nt. T.M. Schalken. 7 Wolswijk 2015.
8 HR 27 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0021. 9 Smidt I 1891, p. 437.
de dader. Ook het maximum van de hoofdstraf is voor de medeplichtige met een derde verminderd. De wetgever acht de medeplichtige dus ook minder strafwaardig. De vraag is wat de ratio van de strafbaarstelling van de medeplichtige is. Voor de medeplichtige is van groot belang hoe de uitleg die de Hoge Raad geeft aan medeplichtigheid bij uiteenlopend opzet zich verhoudt tot de ratio van de strafbaarstelling en het opzet- en accessoriteitsvereiste. Aan de ene kant kan gesteld worden dat het te ver gaat om de medeplichtige alleen te straffen op basis van (subjectief gebleven) intenties. Aan de andere kant kan het ontlopen van aansprakelijkheid, omdat het door de medeplichtige beoogde delict niet wordt gepleegd (maar een ander misdrijf wel), tot onbevredigende resultaten leiden.
Medio 2017 kreeg de Hoge Raad een casus ter beoordeling waarin de opzet van een medeplichtige op het gepleegde delict (zo goed als) ontbrak.10 Middelpunt van deze wisselwerking van rechtswetenschappelijke literatuur en jurisprudentie is het leerstuk ‘opzet bij medeplichtigheid’. Het leerstuk heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld mede dankzij voornoemde literatuur en jurisprudentie. Het arrest van de Hoge Raad, de conclusie van de advocaat-generaal en de annotatie van Rozemond geven wederom aanleiding voor reflectie. De vraag – en daarmee de probleemstelling – die in deze scriptie centraal staat, luidt:
Hoe verhoudt de in de rechtspraak ontwikkelde strafrechtelijke aansprakelijkheid van de medeplichtige bij uiteenlopend opzet zich tot: (1) de andere deelnemingsvormen, (2) de ratio van de strafbaarstelling en (3) het opzet- en accessoriteitsvereiste?
Voor het beantwoorden van deze vraag dient eerst gekeken te worden naar de plaats van medeplichtigheid in de deelnemingsregeling en de wettelijke eisen die aan medeplichtigheid worden gesteld. Daarna zal een bestudering van de parlementaire geschiedenis, de ontwikkeling in de rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur plaatsvinden. Tot slot, zal worden geanalyseerd hoe de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de medeplichtige bij uiteenlopend opzet zich verhoudt tot hetgeen in de eerste twee hoofdstukken uiteen is gezet.
Hoofdstuk 1 – Het wettelijk kader van medeplichtigheid
1.1 – Inleiding
Om antwoord te kunnen geven op de geformuleerde probleemstelling is het ten eerste van belang om inzicht te krijgen in het wettelijk kader van de deelnemingsvormen en de positie die de deelnemingsvorm medeplichtigheid daarin inneemt. In dit hoofdstuk zal dat wettelijk kader uiteen worden gezet en zal de verhouding tussen medeplichtigheid en de andere relevante deelnemingsvormen aan bod komen. Daar waar de wetgever al rekening lijkt te houden met het fenomeen ‘uiteenlopend opzet’ zal dit worden benoemd. Daarnaast zal er aandacht worden besteed aan de begrippen ‘opzet’ en ‘accessoriteit’.
1.2 – Deelnemingsvormen
De ontwerpers van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) hanteerden de fysieke gedraging als uitgangspunt. Bij deze klassieke stroming stond de onmiddellijk pleger centraal en ging men uit van ‘de gewilde spierbeweging’ als voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.11 Nu in de praktijk verschillende bestanddelen van een delict echter veelal door verschillende betrokken personen worden verricht, ontstond een restcategorie maatschappelijk verantwoordelijken die strafrechtelijk niet aansprakelijk gesteld konden worden. In die situatie kan immers niet één persoon die als onmiddellijk pleger aangemerkt worden. Om straffeloosheid van de betrokkenen bij de totstandkoming van een delict te voorkomen werd de deelnemingsregeling in het leven geroepen.12
Artikel 47, eerste lid, Sr luidt:
‘Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:
1. zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;
2. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken’
Uit artikel 47 Sr volgt dat niet alleen de daadwerkelijke uitvoerder van een strafbaar feit, de dader, wordt gestraft, maar dat ook de doen pleger, medepleger en uitlokker, ‘als dader’ worden gestraft. De Hullu rechtvaardigt dit als volgt:
11 De Jong 2007, p. 113. 12 Postma 2014, p. 8.
“Verantwoordelijken ‘achter de schermen’ die anderen het vuile werk laten opknappen, mogen
de dans niet ontspringen.”13
Niet alleen de ‘solopleger’ is dus strafrechtelijk aansprakelijk. De doen pleger, medepleger en uitlokker worden als even strafwaardig gezien en daarom ook als zodanig aansprakelijk gesteld. Anders is dat met de medeplichtige, die afzonderlijk genoemd wordt in artikel 48 Sr en niet als dader wordt gestraft.
Bij de probleemstelling die in deze scriptie centraal staat wordt uitgegaan van de situatie waarin een strafbaar feit door op zijn minst één persoon wordt gepleegd, waaraan een ander een bijdrage heeft geleverd, bestaande uit bijvoorbeeld hulp- of uitlokkingsmiddelen. Centraal staan de indirecte deelnemingsvormen medeplichtigheid en uitlokking. Het onderzoek richt zich voorts specifiek op de omstandigheid dat zowel de pleger als de deelnemer opzet hebben op uiteenlopende doleuze delicten. Medeplichtigheid aan culpoze delicten zal slechts kort worden benoemd. In verband met het feit dat in de jurisprudentie voornamelijk sprake is van casuïstiek met betrekking tot commissiedelicten, wordt het onderzoek daar tot beperkt. Na bespreking van de begrippen ‘opzet’ en ‘accessoriteit’, zullen achtereenvolgens de medepleger (§1.3), de uitlokker (§1.4) en vervolgens de medeplichtige (§1.5) worden besproken.
1.2.1 – (Dubbel) opzet
Voor strafbare deelneming is vereist dat sprake is van opzet bij de deelnemer. Bij alle deelnemingsvormen spreekt men van dubbel opzet. De deelnemer moet namelijk opzet hebben op het gronddelict, maar daarnaast ook opzet hebben op het leveren van een bijdrage aan het strafbare feit: de deelnemingsgedraging.14 Bij medeplegen volgt dit al snel uit de bewuste en nauwe samenwerking. De medepleger moet opzet hebben op de samenwerking en daarnaast opzet hebben op het gronddelict. Voor de uitlokker en de medeplichtige wordt met dit vereiste voorkomen dat zij aansprakelijk worden gesteld voor het per ongeluk verschaffen van gelegenheid of inlichtingen voor het plegen van een strafbaar feit. De uitlokker moet derhalve opzet hebben op zowel het uitlokken als op het feitelijk gedrag. Ook voor de medeplichtige geldt dat hij opzet moet hebben op het verschaffen van gelegenheid of inlichtingen én op het misdrijf.15 Het opzet moet gericht zijn op de bestanddelen van het misdrijf, tenzij deze door
13 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.1.1. 14 Postma 2014, p. 11.
culpa worden geregeerd of zijn geobjectiveerd.16 Onder het opzet van de deelnemer moet ook voorwaardelijk opzet worden begrepen. Daarnaast wordt met name bij de medeplichtige ook wel gesproken over globaal opzet. Dit houdt in dat het opzet op het gronddelict niet op de precieze wijze van uitvoering gericht hoeft te zijn.17 In hoeverre het opzet van de medeplichtige moet zien op alle delictsbestanddelen en de precieze uitvoering van het strafbare feit, is in de jurisprudentie een belangrijk onderwerp van discussie geweest en zal in het tweede hoofdstuk aan bod komen.
De wetgever heeft met artikel 49 Sr vierde lid expliciet rekening gehouden met de omstandigheid dat het opzet van de medeplichtige kan afwijken van het uiteindelijk door de dader gepleegde strafbare feit. Bij het bepalen van de straf komen namelijk alleen de door de medeplichtige bevorderde handelingen in aanmerking waar het opzet van de medeplichtige op gericht was.
1.2.2 – Accessoriteit
Elke deelnemingsvorm is in meer of mindere mate afhankelijk van het gepleegde gronddelict.18 Zonder een daadwerkelijk gepleegd gronddelict – waarbij ook poging of voorbereiding van het feit een mogelijke vorm is – is er geen deelneming aan een strafbaar feit.19 Dit heet ook wel het accessoriteitsvereiste.20 De wetgever heeft hiermee deelneming alleen strafbaar willen stellen als daadwerkelijk sprake is geweest van rechtsgoedkrenking.21
Bij directe deelnemingsvormen is de accessoriteit meestal gegeven. De pleger heeft logischerwijs geen strafbaar feit gepleegd als geen gronddelict is gepleegd. Voor de medepleger geldt dat hij geen significante en wezenlijke bijdrage kan hebben geleverd aan een strafbaar feit, als geen gronddelict is gepleegd.
16 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.5.3; zie ook: C. Waling, Commentaar op art. 48 Sr, par. C.2.5, in: Sdu
Commentaar Strafrecht, Den Haag: Sdu 2015; Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 48 Sr,
aant. 8. De meningen verschillen over de vraag of het opzet van de medeplichtige gericht moet zijn op de bestanddelen bestreken door culpa. Medeplichtigheid aan een culpoos delict is – ongeacht of deze eis gesteld wordt – wel mogelijk. Gelet op de probleemstelling zullen de culpoze delicten verder buiten beschouwing blijven.
17 HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0780, r.o. 3.4. 18 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.1.5.1.
19 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.1.5.1. 20 Dolman, T&C Strafrecht, Titel V, aant. 5. 21 Postma 2014, p.11.
Accessoriteit wordt ingewikkelder bij de indirecte deelnemingsvormen. Voor de uitlokker en de medeplichtige geldt namelijk eveneens dat een gronddelict moet zijn gepleegd, alleen hebben zij – omdat zij verder afstaan van de pleger - minder invloed op het feit dat uiteindelijk wordt gepleegd. De uitlokker en medeplichtige zullen moeten afwachten wat de pleger uiteindelijk doet met de geboden hulp- of uitlokkingsmiddelen.22 Dat er op zijn minst een strafbaar feit moet zijn gepleegd staat vast, maar wat nu als dit een heel ander strafbaar feit is dan waar het opzet van de medeplichtige op zag? Wolswijk meent dat een strafbaar (grond)feit tot stand moet zijn gebracht.23 Machielse gaat nog een stapt verder en stelt dat het misdrijf dat de medeplichtige heeft willen bevorderen, gepleegd moet zijn.24 Ook De Jong stelt dat medeplichtigheid slechts strafbaar is op het moment dat de pleger het door de medeplichtige beoogde delict daadwerkelijk pleegt.25 Afhankelijk van de invulling van het vereiste zou dit betekenen dat het accessoriteitsvereiste mogelijk wordt losgelaten op het moment dat het gepleegde delict (volledig) afwijkt van het door de medeplichtige beoogde delict, maar de medeplichtige daar toch strafrechtelijke aansprakelijk wordt gesteld.
Het uitlokken van of de medeplichtigheid aan een poging is ook strafbaar. Dat lijkt in beginsel problematisch te zijn. Er is immers geen voltooid strafbaar feit gepleegd en dus geen gronddelict. Dit probleem heeft de wetgever echter ondervangen door in artikel 78 Sr poging tot een misdrijf als gronddelict te bestempelen.
1.3 – Medeplegen
De probleemstelling van deze scriptie ziet op de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een indirecte deelnemingsvorm die zeer afhankelijk is van de pleger van een strafbaar feit: de medeplichtige. De medepleger zal in deze scriptie bijna volledig buiten beschouwing worden gelaten. De grens en verhouding tussen de twee deelnemingsvormen verdient, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot medeplegen als afbakening ten opzichte van medeplichtigheid, echter wel enige aandacht om zo de plaats van de medeplichtige beter te kunnen begrijpen.
22 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.1.5.1. 23 Wolswijk 2007, p. 182.
24 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 47 Sr, aant. 2. 25 De Jong 2007, p. 116.
1.3.1 De medepleger
Het medeplegen is de meest zelfstandige deelnemingsvorm, daar de medepleger het dichtst bij de daadwerkelijke pleger staat.26 Bij medeplegen wordt een strafbaar feit door twee of meer personen gezamenlijk gepleegd, waarbij zij niet ieder voor zich alle bestanddelen van het strafbare feit verrichten.27 De medepleger kan alle delictsbestanddelen zelf hebben verricht – en zou daarmee ook als pleger kunnen worden vervolgd – maar dat is dus geen vereiste. De uitvoering van de bestanddelen kan over de verschillende personen verdeeld zijn. Vereist is wel dat er tussen de medeplegers een bewuste en nauwe samenwerking bestond.28 De medepleger moet een wezenlijke bijdrage aan het strafbare feit hebben geleverd.29 In beginsel moet deze bijdrage zijn geleverd tijdens de uitvoering van het delict. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt inmiddels dat de medepleger zelf geen uitvoeringshandeling hoeft te hebben verricht en zelfs lijfelijke aanwezigheid bij het strafbare feit is niet meer vereist.30 Van medeplegen is sprake als de intellectuele en/of materiele bijdrage aan het strafbare feit van voldoende gewicht is.31
1.3.2 Verhouding tot medeplichtigheid
Het bereik van de deelnemingsvorm medeplegen is in het verleden steeds ruimer geworden en de grens met de medeplichtige werd daarmee onduidelijker.32 Daar is met het overzichtsarrest uit 2014 een einde aan gekomen. Hoewel de Hoge Raad het niet in algemene regels heeft kunnen vatten, heeft het hoogste rechtscollege wel aandachtspunten benoemt waarmee de bewuste en nauwe samenwerking kan worden vastgesteld. De grens met medeplichtigheid is daarmee iets inzichtelijker geworden. Medeplegers treden in de eerste plaats op als min of meer gelijkwaardige participanten. Hun materiële of intellectuele bijdrage aan het delict is daarin van gelijkwaardige betekenis.33 De medeplichtige en de pleger hebben daarentegen juist geen gelijkwaardige verhouding. De medeplichtige speelt een ondergeschikte rol. Het onderscheid tussen de medepleger en medeplichtige is onder andere van belang voor de op te leggen straf. Medeplichtigheid kent een lager strafmaximum. Medeplegen levert vaak juist een strafverzwaringsgrond op. Daarnaast is medeplichtigheid alleen strafbaar als het een misdrijf
26 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.2.1. 27 Dolman, T&C Strafrecht, art 47 Sr, aant. 7. 28 Dolman, T&C Strafrecht, art 47 Sr, aant. 7. 29 Cupido 2018, p. 30.
30 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 49 Sr, aant. 2. 31 HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, r.o. 3.2.1.
32 Wolswijk 2015, punt 2.1
betreft. Als de gedragingen van de deelnemer in verband gebracht kunnen worden met medeplichtigheid, dan zal de rechter nauwkeurig moeten motiveren waarom er toch sprake is van medeplegen.34 Bij het oordeel dat dan sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking, kan onder andere rekening gehouden worden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling en de rol bij de uitvoering of de afhandeling van het strafbare feit.35
1.3.3 Uiteenlopend opzet
Bij de medepleger is er, anders dan bij de medeplichtige, wel een substantieel en rechtstreeks aandeel in het strafbare feit. Uiteenlopend opzet lijkt hier dan ook een minder voor de hand liggend verschijnsel. Toch zijn er gevallen waar bij het verwezenlijken van een crimineel plan door één van de medeplegers (nog) een andere strafbaar feit wordt gepleegd.36 Deze vorm van uiteenlopend opzet wordt meestal ondervangen door het criminele plan waarin de samenwerking - en dus het opzet - zit ingebakken.37 Uit de samenwerking volgt dan het (voorwaardelijk) opzet op de strafbare gedragingen. Dit probleem wordt ook wel door middel van ‘globaal opzet’ opgelost.38 Kort gezegd houdt dat in dat het opzet wel op de strafbare gedraging gericht moet zijn, maar niet op de precieze wijze waarop die handelingen worden ingevuld door de pleger van het strafbare feit.39 De situatie waarin het opzet van de medepleger geheel afwijkt van het gepleegde grondfeit, zal zich gelet op de vereiste bewuste en nauwe samenwerking niet snel voor doen.40
1.4 – Uitlokking
De uitlokker wordt ‘als dader’ gestraft, terwijl de medeplichtige juist afzonderlijk strafbaar is gesteld. Toch hebben deze twee deelnemingsvormen, als indirecte deelnemingsvormen, noemenswaardige overeenkomsten én verschillen.
1.4.1 De uitlokker
Bij uitlokking staat de uitlokker – net als bij medeplichtigheid – verder af van de uiteindelijke pleger (de uitgelokte), waardoor uiteenlopend opzet eerder in beeld komt. De uitlokker moet immers maar afwachten wat voor handelingen de uitgelokte uiteindelijk verricht. De uitlokker
34 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 47 Sr, aant. 29. 35 HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, r.o. 3.2.2.
36 Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:241 37 Wolswijk 2015, punt 2.2.
38 HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0780. 39 HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0780, r.o. 3.4. 40 Postma 2014, p. 54.
brengt een ander (de uitgelokte) te het plegen van een strafbaar feit door middel van één van de uitlokkingsmiddelen genoemd in artikel 47 Sr. De strafwaardigheid van de uitlokker volgt uit het opzettelijk (crimineel) beïnvloeden van de uitgelokte.41
1.4.2 Uiteenlopend opzet Artikel 47, tweede lid, Sr luidt:
- 2. Ten aanzien van de laatsten komen alleen die handelingen in aanmerking die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen.
Dit lid begrenst de aansprakelijkheid van de uitlokker. Ten eerste volgt uit dit tweede lid dat op het moment dat de uitgelokte verder gaat dan daar waar het opzet van de uitlokker op zag, de uitlokker daarvoor niet aansprakelijk gesteld kan worden. Voor de kwalificatie van het strafbare feit en de strafoplegging zal worden gekeken naar het opzet van de uitlokker.42 Bij minder vergaand opzet van de uitlokker wordt de aansprakelijkheid derhalve begrensd door het opzet.43 Verdergaand handelen van de uitgelokte zal dus altijd binnen het (voorwaardelijk) opzet van de uitlokker moeten vallen.
Ten tweede volgt uit deze bepaling dat als de uitgelokte juist minder ver gaat dan waar het opzet van de uitlokker op zag, de uitlokker ook niet gestraft kan worden voor hetgeen wel zijn intentie was; dat beoogde strafbare feit is immers niet gepleegd. Als de uitlokker een zware mishandeling beoogt en de uitgelokte uiteindelijk slechts tot een eenvoudige mishandeling komt, zal de uitlokker gestraft worden voor uitlokking van een mishandeling. Bij verdergaand opzet van de uitlokker wordt de aansprakelijkheid dus begrensd door de accessoriteit.
Een derde mogelijkheid is dat er een geheel ander delict wordt gepleegd en het opzet van de uitlokker daarop totaal ontbreekt. In dat geval is de uitlokker niet strafrechtelijk aansprakelijk op grond van artikel 47 Sr. Wel is het in bovenstaande gevallen mogelijk dat de uitlokker wordt vervolgd voor een mislukte uitlokking ofwel poging tot uitlokking op grond van artikel 46a Sr.
41 Postma 2014, p. 22.
42 Dolman, T&C Strafrecht, art 47 Sr, aant. 6. 43 Krabbe 2007, p. 144 - 145.
1.4.3. Poging tot uitlokking
Naast het uitlokken van een poging is ook een poging tot uitlokking mogelijk. In artikel 46a Sr is dit strafbaar gesteld. Dit speelt op het moment dat de uitgelokte niet wordt bewogen tot het strafbare feit of als hij nog niet is toegekomen aan het beoogde strafbare feit.44 Op het accessoriteitsvereiste wordt hiermee een uitzondering gemaakt; een gronddelict wordt namelijk niet gepleegd.45 De Hullu stelt dat artikel 46a Sr derhalve ook van toepassing kan zijn op het mislukte, verdergaande deel van het opzet van de uitlokker.46 De uitlokker had immers opzet op meer dan het strafbare feit waartoe de uitgelokte is gekomen. De uitgelokte is alleen niet zo ver gekomen. Ditzelfde kan ook gelden voor geheel uiteenlopend opzet. Poogt de uitlokker de uitgelokte te bewegen tot het ene feit (vernieling), maar pleegt deze vervolgens een geheel ander feit (bedreiging), dan kan er sprake zijn van een poging tot uitlokking van het niet gepleegde feit (de vernieling). Opmerkelijk is dat dit voor de andere indirecte deelnemingsvorm medeplichtigheid niet opgaat, nu poging tot medeplichtigheid niet strafbaar is gesteld. Artikel 46a Sr stelt immers alleen de poging tot het bewegen van een ander tot een strafbaar feit, strafbaar.47 Daarom is vereist dat degene die tot een strafbaar feit bewogen tracht te worden niet reeds een voornemen had om dat strafbare feit te plegen.48 In een arrest van de Hoge Raad van 1966 kwam de vraag aan de orde of ook het ‘verder bewegen’ van een ‘reeds bestaand plan’ terwijl het delict niet gevolgd is, onder het toenmalig artikel 134bis Sr viel. De Hoge Raad oordeelde dat het artikel moet worden opgevat als het voornemen tot het strafbare feit bij een ander doen ontstaan (uitlokken), nu onder andere in de memorie van toelichting werd gesproken over ‘het strafwaardige karakter der verleidingshandeling’.49
1.5 – Medeplichtigheid
De medeplichtige neemt ten opzichte van de eerder besproken deelnemers, welke gelijkgesteld worden met de dader, een aparte positie in. De medeplichtige is de enige deelnemingsvorm die niet gelijk gesteld is met de dader van een strafbaar feit.
1.5.1 De medeplichtige Artikel 48 Sr luidt:
44 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VI.2.5. 45 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VI.2.5. 46 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.4.2.
47 HR 15 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4904, NJ 1966/145, m.nt. W.P.J. Pompe. 48 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VI.2.5.
Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:
1. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;
2. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.
Een medeplichtige levert slechts een bijdrage aan het misdrijf dat door een ander of anderen wordt gepleegd.50 Er is dan ook minder betrokkenheid vereist bij het misdrijf.51 De medeplichtige levert hulp aan, of bevordert de uitvoering van, een misdrijf. De medeplichtige speelt daarmee een onderschikte rol, het gaat immers om het strafbare feit van een ander. Dat strafbare feit moet, zoals blijkt uit de wettekst, een misdrijf zijn. Medeplichtigheid aan een overtreding is niet strafbaar. Dit wordt in artikel 52 Sr nogmaals bevestigd. Voorts valt op dat onderscheid is gemaakt tussen het behulpzaam zijn bij een misdrijf (simultane of gelijktijdige medeplichtigheid) én het verschaffen van gelegenheid, middel of inlichtingen ten behoeve van een misdrijf (consecutieve of voorafgaande medeplichtigheid). Dit onderscheid is echter inmiddels, dankzij een uitspraak van de Hoge Raad, niet meer van grote betekenis.52 Het kernverwijt dat wordt gemaakt is het bevorderen of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf. De manier waarop de hulp wordt vormgegeven, voorafgaande of gelijktijdige hulp, doet daar niet aan af, aldus de Hoge Raad.53
Zowel een actief handelen als een nalaten kan medeplichtigheid opleveren. Van actieve medeplichtigheid spreekt men bijvoorbeeld als een bewaker zijn toegangspas verschaft aan een ander om zo een diefstal mogelijk te maken. Als een bewaker niet ingrijpt terwijl hij ziet dat er een diefstal wordt gepleegd spreekt men van passieve medeplichtigheid.54 Het enkele niet voorkomen van een strafbaar feit leidt niet in alle gevallen tot medeplichtigheid.55 De bewoording ‘verschaffen’ en ‘behulpzaam zijn’ duiden ook op actief handelen. Er moet sprake zijn van het verzaken van een uit de wet voortkomende of op basis van voorgaand handelen rustende rechtsplicht.56 De uit de wet voortkomende rechtsplichten bestaan bijvoorbeeld uit de omissiedelicten, zoals het nalaten van hulpverlening bij levensgevaar (art. 450 Sr). Dat maakt
50 Dolman, T&C Strafrecht, art 48 Sr, aant. 1. 51 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.5.5.
52 HR 22 maart 2011, ECLI:NL:2011:BO2629; zie ook: Wolswijk 2011. 53 HR 22 maart 2011, ECLI:NL:2011:BO2629, r.o. 2.2.
54 C. Waling, Commentaar op art. 48 Sr, par. C.1.3, in: Sdu Commentaar Strafrecht, Den Haag: Sdu 2015. 55 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 48 Sr, aant. 9.
dat medeplichtigheid aan omissiedelicten ook mogelijk is. Ook bij het bestaan van een rechtsplicht dient opzet te worden bewezen.57
De vraag rijst in hoeverre de hulp die de medeplichtige biedt ook daadwerkelijk effect moet hebben gehad. De Hullu stelt dat het in de rede ligt dat de medeplichtige een aantoonbare bijdrage aan het begane misdrijf moet hebben geleverd.58 Dit volgt ook impliciet uit de bewoording van het vierde lid van artikel 49 Sr dat stelt dat alleen de handelingen die de medeplichtige heeft bevorderd in aanmerking komen. Bovendien volgt dit ook uit het accessoriteitsvereiste. Wolswijk stelt terecht dat de grens met de – niet strafbare – poging tot medeplichtigheid (art. 46a) anders ook zou vervagen.59 Daarbij is immers geen gronddelict tot stand gekomen. Ook de Hoge Raad oordeelde dat vereist is dat de medeplichtige het gronddelict ‘in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt’.60 Een sine qua non-verband is echter niet vereist.61
Medeplichtigheid verschilt van de andere deelnemingsvormen in die zin dat – in tegenstelling tot de uitlokker en medepleger die gelijkwaardig aan de dader worden gestraft - artikel 49 Sr eerste lid bepaalt dat het strafmaximum van de hoofdstraf met een derde wordt verlaagd. Artikel 49, eerste en vierde lid, Sr luiden:
- 1. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij medeplichtigheid met
een derde verminderd. […]
- 4. Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen.
1.5.2 Uiteenlopend opzet
Het vierde lid lijkt sterk op de begrenzing die artikel 47 Sr aanbrengt met betrekking tot de aansprakelijkheid van de uitlokker. Er is echter een belangrijk verschil in bewoording. Het vierde lid stelt dat alleen de handelingen die de medeplichtig opzettelijk heeft bevorderd in aanmerking komen, máár alleen ‘bij het bepalen van de straf’. Dit betekent dat de medeplichtige
57 HR 14 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2957. 58 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.5.4. 59 Wolswijk 2007, p. 195.
60 HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001, NJ 1998, 558, r.o. 5.5.
voor het overige – bij de bewezenverklaring en de kwalificatie – de pleger volgt. De medeplichtige is derhalve medeplichtig aan het gepleegde gronddelict. De straf wordt bepaald aan de hand van het door de medeplichtige beoogde misdrijf. In hoeverre dit beoogde misdrijf ook daadwerkelijk gepleegd moet zijn, komt nog aan de orde.
1.5.3. Poging tot medeplichtigheid
De medeplichtige kent geen equivalent van artikel 46a Sr dat een poging tot uitlokking strafbaar stelt. De reden daarvoor is gelegen is het feit dat de verleidingshandeling strafwaardiger werd geacht. Een poging om behulpzaam te zijn bij een strafbaar feit is dus niet strafbaar. Wel kent de wet een aantal zelfstandig strafbaar gestelde delicten met betrekking tot medeplichtigheid waardoor een poging wel mogelijk is, zoals het aanbieden van medeplichtigheid (art. 133 Sr) of medeplichtigheid aan (voorbereiding van) een terroristisch misdrijf (art. 134a Sr).62 Deze strafbaarstelling van medeplichtigheid in een bijzonder delict is – als aansprakelijkheid toch aangewezen wordt geacht - nodig omdat er geen gronddelict kan zijn gepleegd (zoals bij hulp bij zelfdoding) of omdat art. 46a niet op een poging tot medeplichtigheid van toepassing is.63
1.5.4. Geobjectiveerde gevolgen
De medeplichtige (en de uitlokker) zijn ook aansprakelijk voor de gevolgen die niet door hen waren beoogd. Art. 49 Sr, vierde lid, bepaalt dat de medeplichtige aansprakelijk is voor de handelingen waar zijn opzet op gericht was, ‘benevens hun gevolgen’.64 Hiermee worden de indirecte deelnemers gestraft voor de (geobjectiveerde) strafverzwarende gevolgen waar hun opzet niet op zag.65 De opvattingen zijn verdeeld als het gaat om de vraag of dit ook geldt als de pleger het gevolg wel opzettelijk heeft veroorzaakt. Als een door de medeplichtige beoogde mishandeling culpoos tot zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer leidt, zal de kwalificatie voor de medeplichtige ‘medeplichtigheid aan mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft’ luiden. Normaliter wordt de medeplichtige vervolgens alleen gestraft op basis van zijn opzet (de mishandeling), nu het zwaar lichamelijk letsel een niet bedoeld gevolg is, zal de medeplichtige ook daarvoor gestraft worden. Als de pleger nu opzettelijk zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen, dan volgt de medeplichtige de kwalificatie ‘medeplichtigheid aan zware mishandeling’. Volgens Machielse zou de medeplichtige vervolgens ook gestraft
62 Ten Voorde, T&C Strafrecht, art 133 Sr, aant. 1. 63 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/VII.5.1. 64 Voor de uitlokker geldt art. 47, tweede lid, Sr. 65 Dolman, T&C Strafrecht, art 49 Sr, aant. 5.
moeten worden op grond van artikel 300, lid 2, Sr (mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft) en niet slechts op basis van de door de medeplichtige beoogde mishandeling. 66 De wetgever zou echter dat laatste voor ogen hebben gehad, door de aansprakelijkheid te beperken tot de ‘niet bedoelde gevolgen’.67 Weer andere menen dat de
medeplichtige zelfs opzet moet hebben op de geobjectiveerde bestanddelen om aansprakelijk gesteld te kunnen worden voor die gevolgen.68
1.6 – Tussenconclusie
In dit hoofdstuk in het wettelijk kader van medeplichtigheid uiteengezet. Medeplichtigheid is afzonderlijk van de andere deelnemingsvormen strafbaar gesteld. De ondergeschikte, meer beperkte rol van de behulpzaamheid volgt ook uit de beperking van het strafmaximum en het feit dat alleen medeplichtigheid bij misdrijven strafbaar is gesteld. De medeplichtige is zeer afhankelijk van de pleger. Alleen bij de straf wordt gekeken naar de intentie van de medeplichtige, wat betreft de bewezenverklaring en kwalificatie volgt de medeplichtige de pleger. Het probleem van uiteenlopend opzet, dat ook bij de uitlokker lijkt te bestaan, is door de wetgever verschillend aangepakt. Met name bij het ontbreken van opzet op het gronddelict en de situatie waarin het door de medeplichtige beoogde strafbare feit niet is gepleegd, ontstaan juridische complicaties. De wetgever lijkt wel rekening gehouden te hebben met uiteenlopend opzet, door via artikel 49, vierde lid, Sr de strafrechtelijke aansprakelijkheid in die zin te beperken dat bij de strafmaat het opzet van de medeplichtige als uitgangspunt genomen wordt. De vraag rijst echter in hoeverre het beoogde delict en het gepleegde delict van elkaar mogen afwijken en of de medeplichtige niet in strijd met het accessoriteitsvereiste wordt gestraft.
66 Machielse, Handboek strafzaken 36.5.2.2.6. 67 Postma 2014, p. 34.
Hoofdstuk 2 – Medeplichtigheid: de wetgever en de Hoge Raad
2.1 - Inleiding
In het vorige hoofdstuk is het wettelijk kader van de deelnemingsvorm medeplichtigheid uiteen gezet. In dit hoofdstuk komen de strekking die de wetgever aan de bepaling heeft gegeven en de invulling van de Hoge Raad met betrekking tot medeplichtigheid aan de orde.
2.2 – Parlementaire geschiedenis
Het huidige Wetboek van Strafrecht is op 3 maart 1881 vastgesteld en na een aantal wijzigingen in de loop der jaren uiteindelijk in 1886 in werking getreden.69 Uit het originele regeringsontwerp, het gewijzigd ontwerp, de gevoerde beraadslagingen, de amendementen en memorie van toelichting kunnen de strekking en ratio van de strafbaarstelling van medeplichtigheid worden achterhaald.
2.2.1 Medeplichtigheid
De Vries, taalkundige, geeft in de memorie van toelichting de volgende uitleg aan de term ‘medeplichtig’:
“Medeplichtig komt niet van plegen, maar van plechten, plichten, eertijds = (zich) verbinden.
Het is: die zich mede aan iemand verbonden heeft in zekere handeling, en dus mede aan zijne schuld verbonden is. Dat plechten is nu wel hooger op verwant met plegen, maar met de tegenwoordige beteekenis van plegen heeft medeplichtig niets meer te maken, al wordt het misschien door de meeste advocaten verkeerdelijk zoo opgevat. Evenzoo is rekenplichtig niet hij, die rekening PLEEGT te doen, maar die verbonden (verplicht is) rekening te doen. “70
De Vries geeft met zijn uitleg aan dat een groter verschil bestaat tussen de medepleger en de medeplichtige dan de termen is beginsel doen vermoeden. De medeplichtige verbindt zich met de gedragingen van de dader. Deze uitleg over afhankelijkheid van medeplichtige stemt overeen met het accessoriteitsvereiste dat eerder uiteen is gezet.
Uit de memorie van toelichting bij artikel 48 Sr volgt voorts dat het verschil tussen de medepleger en de medeplichtige gelegen is in het feit dat een medeplichtige een min of meer afdoende hulp biedt bij het plegen van een misdrijf, terwijl een medepleger rechtstreeks
69 De Hullu, Materieel strafrecht 2018/II.1.1. 70 Smidt I 1891, p. 483.
deelneemt aan het plegen van een strafbaar feit.71 Tegelijkertijd blijkt uit het verslag van de Tweede Kamer van destijds dat het verschil tussen de deelnemingsvormen moeilijk te vatten was. De Kamerleden vonden dat ook de memorie van toelichting het onderscheid niet ophelderde, wat voor sommigen aanleiding gaf tot de opvatting dat de medeplichtige gelijk bestraft moest worden met de daders.72 De medeplichtige was enerzijds in de ogen van sommige Kamerleden zelfs strafwaardiger dan daders, daar medeplichtigen vanuit het verborgene opereren. Anderzijds werd erkend dat de medeplichtige minder strafwaardig is vanwege de het feit dat hij minder invloed heeft op het strafbare feit. Het onderscheid tussen de medepleger en medeplichtige werd uiteindelijk als volgt omschreven.
De hulp die de medeplichtige biedt, bestaat uit deelneming aan die feiten die niet behoren tot de constitutieve elementen van het misdrijf, zoals dat bij medeplegen wel het geval is. De hulp maakt slechts de volvoering van het misdrijf door de dader gemakkelijker.73 Op grond van de hoeveelheid invloed die de medeplichtige heeft gehad op de uitvoering van het misdrijf moest de strafwaardigheid worden bepaald. Deze strafwaardigheid kon echter in concrete gevallen gerust aan het ‘arbitrium judicis’ over worden gelaten.74
Wel was volgens de memorie van toelichting een vereiste dat de verantwoordelijkheid van de medeplichtige in geen geval verder zou reiken dan de handelingen waarop het opzet van de medeplichtige was gericht.75 Daarentegen is ‘de medeplichtige altijd medeplichtig aan het misdrijf zóó als het gequalificeerd wordt’, aldus toenmalig minister Modderman.76 Deze uitgangspunten zijn door de wetgever in het vierde lid van artikel 49 Sr verwoord.
Een poging tot medeplichtigheid is niet strafbaar gesteld. Het huidige artikel 46a Sr, de strafbaarstelling van onder andere een poging tot uitlokking, is in 1994 in werking getreden ter vervanging van het toenmalige artikel 134bis Sr. Volgens de parlementaire geschiedenis is met die verplaatsing geen inhoudelijke verandering beoogd.77 Derhalve volgt uit de memorie van toelichting met betrekking tot art. 134bis Sr ten eerste de strafwaardigheid van de poging tot uitlokking, ten tweede de rechtvaardiging van deze uitbreiding van de strafrechtelijke 71 Smidt I 1891, p. 443. 72 Smidt I 1891, p. 436. 73 Smidt I 1891, p. 436. 74 Smidt I 1891, p. 436. 75 Smidt I 1891, p. 434. 76Smidt I 1891, p. 437. 77 Kamerstukken II 1991/92, 22268, 5.
aansprakelijkheid en ten derde mogelijk ook de reden voor straffeloosheid van een poging tot medeplichtigheid:
“Een zeer bijzondere plaats neemt nog artikel 134bis in. [Het gaat] hier om algemene uitbreidingen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, terwijl het beoogde delictuele gevolg geheel is uitgebleven. […] Deze vergaande criminalisering van de voorbereidingsfase werd in 1923 in het Wetboek ingevoegd:
«het enkele feit, dat men iemand, bij wien anders de gedachte aan een strafbaar feit wellicht niet zou zijn opgekomen, tot een misdrijf tracht te verleiden, is van zoo ernstige aard, dat ingrijpen van den strafrechter niet achterwege mag blijven», aldus de toenmalige Minister van Justitie Heemskerk in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1923-1924, 189).”78
Specifiek het aspect van het bij een ander doen opkomen van het voornemen tot een strafbaar feit werd dermate ernstig geacht, dat het strafbaar gesteld moest worden. Een poging tot het leveren van een helpende hand bij een reeds bestaand voornemen, werd blijkbaar onvoldoende strafwaardig geacht. Het verschil lijkt te bestaan uit het feit dat de uitlokker het initiatief neemt tot een strafbaar feit en daartoe een ander aanspoort. Zonder de uitlokker volgt bij een voltooide uitlokking normaliter ook geen gronddelict. Dat het bij een poging tot uitlokking niet tot een gronddelict is gekomen, is niet aan de uitlokker te danken. De uitlokker heeft namelijk wel getracht de ander hiertoe te bewegen. De medeplichtige heeft daarentegen een veel geringere rol. Het voornemen tot het gronddelict bestond al, de medeplichtige is er alleen niet in geslaagd een daadwerkelijke bijdrage te leveren of de pleger heeft het door de medeplichtige beoogde delict niet gepleegd. Dat laatste moet overigens niet verward worden met de situatie waarin de pleger het beoogde delict niet weet te voltooien. Dan is immers gewoon sprake van medeplichtigheid aan een poging.
Opvallend is dat de uitlokker bij een poging tot uitlokking eigenlijk alle handelingen heeft verricht die ook bij een voltooide uitlokking zouden hebben plaatsgevonden. Of de uitlokking slaagt, ligt dan niet meer in zijn handen. De uitgelokte komt of niet toe aan het strafbare feit of pleegt een heel ander delict. Hetzelfde zou echter in veel situaties ook voor de poging tot medeplichtigheid gelden. Dat de pleger tot een geheel ander misdrijf over gaat, is onafhankelijk van de wil van de medeplichtige; die heeft immers alle vereiste bevorderingshandelingen
verricht. Het niet strafbaar stellen van de poging tot medeplichtigheid, waarbij de medeplichtige dezelfde handelingen heeft verricht als bij een voltooide medeplichtigheid, komt mij derhalve onrechtvaardig over. Anders zou dat zijn als het slechts bij de subjectieve intenties van de medeplichtige zou zijn gebleven. Maar bij objectief vast te stellen bevorderingshandelingen is daar geen sprake van.
2.2.2.Opzet
Het Wetboek van Strafrecht kent geen definitie van het begrip ‘opzet’. De volgende passage geeft echter wel enige handvatten:
“De strafwet omschrijft en verbiedt de handelingen en verzuimen die niet alleen – zelfs niet altijd – de regten van anderen krenken, maar die in het algemeen de maatschappelijke zamenleving aantasten. Om aan dat verbod klem bij te zetten, verbindt zij aan de overtreding een gevoelig leed, eene straf. Die straf, de krachtigste uiting van het staatsgezag, moet echter in den regel alleen hem treffen die de verboden handeling heeft te weeg gebragt willen en wetens.”79
Het opzet van de medeplichtige wordt in de memorie van toelichting als volgt aangehaald:
“Geene medepligtigheid zonder opzet om hulp te verschaffen bij of tot het plegen van een bepaald feit, door de wet als misdrijf gekenmerkt.”80
De eis van het dubbel opzet is hiermee verwoord. Er is geen sprake van medeplichtigheid als het opzet op de deelneming, het hulp verschaffen, en het opzet op een misdrijf, ontbreken. Uit de overweging dat de verantwoordelijkheid niet verder reikt dan de handelingen waar het opzet van de medeplichtige was gericht, kan worden opgemaakt dat de handelingen ook daadwerkelijk zijn gepleegd. Dubbel opzet lijkt daarmee in te houden het opzet op het verschaffen van hulp en het opzet op een misdrijf, waarvan de handelingen daadwerkelijk zijn verwezenlijkt.
79 Smidt I 1891, p. 76 -77. 80 Smidt I 1891, p. 443.
2.2.3. Uitlokking
Het verschil met de uitlokker is gelegen is het feit dat de uitlokker bij de ander ‘het denkbeeld van een misdrijf’ doet rijzen, terwijl de medeplichtige alleen de uitvoering bevordert, aldus de memorie van toelichting.81 De uitlokker is als ‘auctor intellectualis’ gelijkgesteld met de pleger van een strafbaar feit. De uitlokker brengt het strafbare feit immers rechtstreeks teweeg; zonder de uitlokker was het feit hoogstwaarschijnlijk niet gepleegd.82 Dat uitgangspunt rechtvaardigde het gelijkstellen van de uitlokker aan de ‘auctores physici’. Tegelijkertijd werd van belang geacht dat de verantwoordelijkheid van de uitlokker niet verder zou reiken dan daar waar zijn wil op was gericht.83 Dit uitgangspunt zien we terug in het huidige artikel 47, tweede lid, Sr. Naast artikel 49 Sr bevatte ook artikel 47, tweede lid, Sr in het oorspronkelijke regeringsontwerp de zinsnede ‘bij het bepalen van de straf’. In de beraadslaging werd echter door de minister van justitie Modderman overwogen:
"Bij het bepalen der straf’ moet hier wegvallen, terwijl het in art. 59 [49] moet blijven. De medeplichtige is altijd medeplichtig aan het misdrijf zóó als het gequalificeerd wordt; voor den intellectuelen dader daarentegen wiens wil door den materieelen dader is voorbij gestreefd, verandert ook de qualificatie.”84
De wetgever heeft de ratio van de deelnemingsregeling niet uitdrukkelijk genoemd. Over de strafwaardigheid van de medeplichtige is de wetgever zelfs zeer summier geweest. Wel geeft de parlementaire geschiedenis enkele achterliggende gedachten. Zo verbindt de medeplichtige zich met de handelingen van de dader. De strafwaardigheid wordt bepaald aan de hand van de invloed die de medeplichtige heeft uitgeoefend. Die invloed zal over het algemeen van geringe aard zijn. De uitlokker is daarentegen een aanstichter van strafbare feiten. De medeplichtige volgt altijd de kwalificatie van de dader, de uitlokker daarentegen kent zijn eigen kwalificatie. Voor beiden reikt verantwoordelijkheid echter niet verder dan de gedragingen waarop hun opzet op zag. Dat de medeplichtige de kwalificatie van de dader volgt, maar de verantwoordelijkheid niet verder reikt dan de gedragingen waarop het opzet zag, levert spanning op. De praktijk leert immers dat het opzet van de medeplichtige op het door de dader gepleegde misdrijf wel eens kan ontbreken. De vraag is hoe het ‘arbitrium judicus’ in deze concrete gevallen luidt.
81 Smidt I 1891, p. 443. 82 Smidt I 1891, p. 435. 83 Smidt I 1891, p. 435. 84 Smidt I 1891, p. 437.
2.3 – Ontwikkeling in de jurisprudentie
In de vorige paragraaf bleek dat de wetgever zeer summier is geweest over de medeplichtige en ruimte over heeft gelaten aan de rechtspraak. In deze paragraaf zullen op chronologische wijze de voor het leerstuk relevante arresten van de Hoge Raad worden besproken en geanalyseerd. H.J. Smidt overwoog in 1891 immers al:
‘Waar de taak des wetgevers ophoudt, vangt die der rechtspraak aan’85 2.3.1 Het ontbreken van opzet op bestanddelen van het gronddelict
In 1987 werd een verdachte door het hof Amsterdam vrijgesproken van medeplichtigheid aan gekwalificeerde doodslag, nu de verdachte geen opzet had op de doodslag. Dat de verdachte opzet had op het verschaffen van inlichtingen met betrekking tot diefstal met geweld, was wel vastgesteld. De procureur-generaal (hierna: P-G) van het hof voerde in cassatie aan dat het opzet van de medeplichtige zich, anders dan het hof oordeelde, niet uit hoeft te strekken over alle bestanddelen van het strafbare feit.
De Hoge Raad overwoog dat gelet op het onderlinge verband en de samenhang van de artikelen 47, 48 en 49 Sr volgt dat de medeplichtige bij de bewezenverklaring en kwalificatie de door de dader verrichte handelingen volgt, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan.86 De Hoge Raad stelde de P-G in het gelijk en casseerde de zaak. De Hoge Raad bevestigde hiermee het accessoire karakter en het wettelijk systeem waarin de medeplichtige afhankelijk is van de pleger van het strafbare feit. Daarnaast stelde de Hoge Raad voor het eerst dat het opzet van de medeplichtige niet op alle handelingen van de pleger gericht hoeft te zijn, waarmee een weg werd geopend naar ruimere aansprakelijkheid voor de medeplichtige. De vraag rees op welk deel van de handelingen het opzet van de medeplichtige gericht moest zijn.
2.3.2 Voorwaardelijk opzet
Een ander voorbeeld waarbij de intentie van de medeplichtige niet volledig overeenkomt met het door de dader gepleegde delict deed zich voor in een zaak uit 2001. In casu had het gerechtshof Arnhem de verdachte veroordeeld voor medeplichtigheid aan – kort gezegd –
85 Smidt I 1891, p. VI.
vernieling van een telefooncel met een vuurwerkbom. Het middel stelde dat de medeplichtige geen opzet had gehad op de vernieling. De Hoge Raad overwoog vervolgens dat de verdachte voorwaardelijk opzet had gehad op het aanrichten van vernielingen door middel van de vuurwerkbom. De verdachte had immers willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er vernielingen zouden worden aangericht met behulp van de vuurwerkbom. De omstandigheid dat de verdachte bij het verschaffen van de bom niet wist dat specifiek deze telefooncel zou worden vernield, deed daar niet aan af.87
In 2007 nam de Hoge Raad ook voorwaardelijk opzet aan in een zaak waar de verdachte was veroordeeld voor medeplichtigheid aan moord. In het middel werd geklaagd over het bewezen verklaarde (voorwaardelijk) opzet op het plegen van moord. De verdachte had de bij het feit gebruikte auto aan de pleger verschaft en was op de hoogte van het overvalplan én het bezit van een wapen teneinde een overval te plegen. Het hof Amsterdam oordeelde dat de verdachte daarmee voorwaardelijk opzet had gehad op een strafbaar feit waarbij geweld zou worden gebruikt en mogelijk ook zou worden geschoten. Hij had daarmee wel voorwaardelijk opzet op een doodslag, maar niet op de – voor de moord vereiste – voorbedachte raad. Het hof kwalificeerde het feit als ‘medeplichtigheid aan moord’ en strafte de verdachte op basis van zijn voorwaardelijk opzet tot medeplichtigheid aan doodslag.88
De Hoge Raad vatte de overwegingen die in de arresten uit 1987 en 2001 gebruikt werden samen en overwoog dat vereist is dat de medeplichtige al dan niet in voorwaardelijke vorm opzet had op het misdrijf en dat daarnaast uit de onderlinge samenhang van de artikel 47, 48 en 49 Sr volgt dat de bewezenverklaring en kwalificatie de door de dader verrichte handelingen volgen, óók indien het opzet slechts was gericht op een deel daarvan.89 Ook had het hof vervolgens correct, pas bij de strafmaat, rekening gehouden met het feit dat sprake was van voorwaardelijk opzet op doodslag en niet op moord.90
2.3.3 Het gebruik van ‘globaal opzet’
In 2008 introduceerde de Hoge Raad een rechtsregel die in de literatuur ook wel als ‘globaal opzet’ wordt aangehaald. Het gerechtshof te Leeuwarden had een verdachte vrijgesproken van
87 HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4372, r.o. 3.4. 88 HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7932, r.o. 3.2. 89 HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7932, r.o. 3.4. 90 HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7932, r.o. 3.5 en 3.6.
medeplichtigheid aan doodslag nu niet kon worden bewezen dat zijn opzet was gericht op de wijze van uitvoering: het schieten met een wapen. De Hoge Raad oordeelde dat deze overweging geen steun vindt in het recht nu voor medeplichtigheid aan een misdrijf slechts is vereist dat zijn opzet in al dan niet voorwaardelijke zin was gericht op het misdrijf. De Hoge Raad overwoog:
‘dat opzet omvat echter niet de precieze wijze waarop het misdrijf wordt begaan.’.91
Het ontbreken van opzet op de precieze details van de uitvoering van het misdrijf bij de medeplichtige wordt dus ‘opgelost’ door middel van ‘globaal opzet’. Aan de invulling van het vereiste dat de medeplichtige opzet moet hebben op het gronddelict zijn dus steeds minder eisen gesteld. Enige nuance is echter wel op zijn plaats. De term ‘globaal opzet’ is namelijk een enigszins verwarrende term. Het ziet namelijk niet op de vraag of een medeplichtige opzet heeft op de bestanddelen van het gronddelict. Hoewel inmiddels blijkt dat het opzet ook op slechts een deel van de bestanddelen mag zien en dit ook via voorwaardelijk opzet kan geschieden, moet er wel opzet op (een deel van) de bestanddelen aanwezig zijn. ‘Globaal opzet’ ziet daarentegen op de invulling van de bestanddelen: de uitvoering. Op deze bestanddelen moet op dat moment dus wel (voorwaardelijk) opzet gericht zijn. Het (voorwaardelijk) opzet zal bijvoorbeeld gericht moeten zijn op het bestanddeel ‘geweld’, maar hoe dat geweld er in de praktijk uit komt te zien, daar hoeft het opzet niet op te zien. Uit latere jurisprudentie volgt dat het in deelneming verrichten van bestanddelen van een strafbaar feit ook onder het globale opzet worden geschaard.
2.3.4 Tussenconclusie
Uit de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad volgt dat de medeplichtige de kwalificatie en bewezenverklaring van de dader volgt, ook op het moment dat sprake is van uiteenlopend opzet. Dat het opzet van de medeplichtige niet specifiek ziet op de gehele bewezenverklaring, doet daar niet aan af. (Voorwaardelijk) opzet op (een deel van) het gronddelict is voldoende. Pas bij de strafoplegging wordt gekeken naar het opzet dat de medeplichtige had. Daarnaast hoeft de medeplichtige geen opzet te hebben op de precieze wijze waarop de dader het strafbare gronddelict uitvoert. Dit heet ook wel ‘globaal opzet’. Tot nu bestonden de casus uit situaties waarin het opzet van de medeplichtige afweek van het gepleegde misdrijf; er was een gebrek
in het opzet. In het volgende arrest komt aan de orde in hoeverre het door de medeplichtige beoogde delict mag afwijken van het uiteindelijk door de dader gepleegde delict, als het (voorwaardelijk) opzet op het gronddelict geheel ontbreekt.
2.3.5 Het geheel ontbreken van opzet op het gepleegde misdrijf: het toetsingskader
De verdachte heeft toen zijn vriend daar om vroeg, hem een mes overhandigd. Die vriend pleegt vervolgens, met dat mes, een poging tot doodslag en een poging tot zware mishandeling. Het hof te Amsterdam stelde vast dat de verdachte slechts opzet had op een bedreiging met het door hem verschafte mes. Het hof overwoog dat met betrekking tot het opzet op het ondersteunde delict een uitzondering wordt gemaakt op het opzetvereiste, omdat de medeplichtigheid aan het gepleegde delict toch bewezenverklaard mag worden, nu de pleger verder is gegaan dan het opzet van de medeplichtige.92 De verdachte werd vervolgens veroordeeld voor medeplichtigheid aan een poging tot doodslag en een poging tot zware mishandeling.
De Hoge Raad stelde vast dat het opzet van verdachte op het verschaffen van middelen moet zijn gericht, ‘doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het door de dader gepleegde misdrijf (het gronddelict).’93 De Hoge Raad stelde hiermee expliciet dat het dubbel opzet vereiste inhoudt dat de medeplichtige opzet heeft op de bijdrage en het gepleegde delict. Vervolgens merkt de Hoge Raad, als nuancering94, op dat het opzet ook gericht kan zijn op slechts een deel van de door de dader verrichte handelingen. Gelet op het eerder geschetste kader voor gevallen van niet geheel overeenkomend opzet, oordeelde de Hoge Raad in casu vervolgens dat op het moment dat het opzet van de medeplichtige niet (geheel) was gericht op het gronddelict, het door de medeplichtige beoogde delict voldoende verband moet houden met het gronddelict.95 Daarmee roept het hoogste rechtscollege een nieuw begrip in het leven: voldoende verband.
Eerder bleek al dat het (voorwaardelijk) opzet op ook een deel van de bestanddelen voldoende is. Voorts kon door middel van ‘globaal opzet’ het ontbreken van opzet op de details van uitvoering worden ‘weggepoetst’. Nu blijkt dat het opzet van de medeplichtige op het gronddelict ook volledig kan ontbreken en de medeplichtige dan alsnog aansprakelijk gesteld
92 HR 22 maart 2011, ECLI:NL:2011:BO4471, NJ 2011/342, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 2.2.2. 93 HR 22 maart 2011, ECLI:NL:2011:BO4471, NJ 2011/342, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 2.4. 94 In § 3.2.1. wordt dieper ingegaan op deze spanning in de uitleg van dubbel opzet.
kan worden voor dat gronddelict. Het ‘enige’ dat de Hoge Raad daarvoor vereist, is dat er ‘voldoende verband’ bestaat tussen het gepleegde delict en het delict waar het opzet van de medeplichtige wel op gericht was.
Over onder welke voorwaarden dat verband kan worden aangenomen blijft het hoogste rechtscollege onduidelijk, omdat een dergelijk verband afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Wel kan zo’n verband meestal worden aangenomen als het gronddelict het beoogde delict omvat, aldus de Hoge Raad. Daarnaast zijn de aard van het gronddelict, de aard van de gedragingen van de medeplichtige en de overige omstandigheden van het geval mogelijke aanknopingspunten.96
Dat het hof voldoende verband tussen bedreiging en een poging tot doodslag en een poging tot zware mishandeling had aangenomen vond de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. A-G Silvis noemt in zijn conclusie nog enkele mogelijke aanknopingspunten. Zo zou de verwantschap van de beschermde rechtsgoederen en een voorzienbaar verband tussen de delicten een rol kunnen spelen volgens de A-G.97 Verwijzend naar de literatuur noemt hij ook het zinvolle verband dat tussen het gronddelict en beoogde delict zou moeten bestaan.98
Aanvullende aanknopingspunten noemt A-G Vegter in een zaak waarin de dader een gekwalificeerde doodslag pleegt. De verdachte was medeplichtig aan een gekwalificeerde doodslag en werd gestraft op basis van een poging tot diefstal met dodelijk afloop. In het dossier bevond zich geen bewijs voor (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de doodslag.99 De A-G stelt in zijn conclusie dat bij uiteenlopend opzet bewezen moet worden dat de medeplichtige opzet had op het door hem beoogde delict.100 Voorts moet de dader opzet hebben gehad op het gronddelict. Daarbij is wel vereist dat sprake was van voldoende verband tussen de twee delicten. Het middel klaagt erover dat dit voldoende verband ontbrak.101 De A-G meent dat dit geen probleem oplevert nu de delicten min of meer het spiegelbeeld van elkaar zijn, de delicten een aantal substantiële bestanddelen delen (diefstal en geweld) en de beschermde rechtsgoederen volledig overlappen.102 Of de Hoge Raad deze opvatting van de A-G deelt,
96 HR 22 maart 2011, ECLI:NL:2011:BO4471, NJ 2011/342, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 2.5.3.
97 Concl. A-G- Silvis, ECLI:NL:PHR:2011:BO4471, bij HR 22 maart 2011, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 23. 98 Concl. A-G- Silvis, ECLI:NL:PHR:2011:BO4471, bij HR 22 maart 2011, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 19. 99 Concl. A-G Vegter, ECLI:NL:PHR:2015:628, bij HR 16 juni 2015, r.o. 11.
100 Concl. A-G Vegter, ECLI:NL:PHR:2015:628, bij HR 16 juni 2015, r.o. 11. 101 Concl. A-G Vegter, ECLI:NL:PHR:2015:628, bij HR 16 juni 2015, r.o. 7. 102 Concl. A-G Vegter, ECLI:NL:PHR:2015:628, bij HR 16 juni 2015, r.o. 13.
komen we niet te weten. De Hoge Raad doet de zaak af middels artikel 81, eerste lid, RO.103 Mijns inziens passen de door de A-G genoemde aanknopingspunten binnen het door de Hoge Raad geschetste toetsingskader. Gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) en gekwalificeerde diefstal (art. 312 Sr) overlappen bijna geheel met elkaar. De Hoge Raad geeft aan dat ‘voldoende verband’ kan bestaan als het gronddelict het beoogde delict omvat. Daarvan was sprake. Daarnaast komt de aard van gedragingen ook praktisch overeen. Zowel Silvis als Vegter wijzen ook op de overlap die bestaat tussen de beschermde rechtsgoederen.
2.3.6 De ondergrens bereikt?
De ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de medeplichtige via het ‘voldoende verband-criterium’ wordt mogelijk bereikt in de volgende casus. De verdachte had het plan opgevat om door middel van vals geld bij iemand cocaïne afhandig te maken. De verdachte leverde het valse geld en stelde zijn auto ter beschikking waarmee de twee daders het slachtoffer konden opzoeken. De verdachte is zelf niet meegegaan. Vervolgens loopt het opzet uiteen; de twee daders pakken de drugs af onder bedreiging van een vuurwapen. Het valse geld, geleverd door de medeplichtige, wordt dus volledig terzijde gelegd. Het gerechtshof Amsterdam stelde vast dat het opzet van de verdachte als medeplichtige slechts zag op het met vals geld verwerven van de cocaïne (oplichting).104 De verdachte had dus geen opzet op de afpersing. Het hof oordeelde dat sprake was van voldoende verband nu de verdachte de valse bankbiljetten leverde en zijn auto ter beschikking stelde. Voorts was de bedoeling van beide delicten gelijk: het afhandig maken van de drugs. Bovendien, oordeelde het hof, moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval, waarbij het gaat om een illegaal en risicovol gebeuren met betrekking tot een waardevol goed. De kans op geweld was daarbij reëel.105 In haar conclusie bij dit arrest uit 2017 stelt A-G Spronken dat het cassatiemiddel op een te restrictieve lezing van het arrest uit 2011 berust. Er wordt volgens haar namelijk uitdrukkelijk ruimte gelaten voor ‘andere gevallen’ voor het aannemen van een voldoende verband.106 Dat de Hoge Raad geen materiële overeenkomst tussen het doel van de medeplichtige en de daders (het bemachtigen van de drugs) zou hebben bedoeld – zoals in het middel wordt gesteld – is een te restrictieve uitleg. De Hoge Raad heeft immers naast de aard van het gronddelict, ook de
103 HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1652, r.o. 2.
104 HR 27 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1158, NJ 2017/458, m.nt. N. Rozemond, r.o. 2.2.2. 105 HR 27 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1158, NJ 2017/458, m.nt. N. Rozemond, r.o. 2.2.2. 106 Concl. A-G Spronken, ECLI:NL:PHR:2017:538, bij HR 27 juni 2017, r.o. 3.6.
