Bancaire kredietverlening aan een onderneming: de mogelijkheid tot
opzegging van de overeenkomst door de bank
Mastertrack: commerciële rechtspraktijk
Nicolette van Zeventer
Studentnummer 10462155
E-mail adres: nicolettevanzeventer@gmail.com
Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries
Meelezer: dhr. mr. A.V.T. de Bie
1
Abstract
De mogelijkheid van een bank om een kredietovereenkomst op te zeggen is vaak onderwerp van debat geweest. Deze scriptie spitst zich toe op een onderzoek naar de mogelijkheid van opzegging van een krediet aan een professionele kredietnemer. Eerst wordt verhelderd wat de hoofdvormen van bancair krediet zijn alsook hoe overeenkomsten in het algemeen beëindigd kunnen worden en dan vooral door middel van een opzegging. Vervolgens worden de twee kernarresten met betrekking tot bancaire kredietopzegging onderzocht, Hof Arnhem 18 februari 2003 (Rabobank/Aarding) en HR 10 oktober 2014 (ING/De Keijzer) en een ruime hoeveelheid aan zowel voor als na deze uitspraken gewezen arresten.
Uit dit huidige onderzoek blijkt vooraleerst de principiële opzegbaarheid van een
duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, ook indien er geen contractuele opzeggingsbepaling is opgenomen.
De meeste banken zullen echter een opzeggingsbepaling in de kredietovereenkomst of in de Algemene Voorwaarden hebben opgenomen, in welk geval deze contractuele bepaling leidend is. Een beroep op de contractuele opzeggingsbepaling hoeft echter niet te allen tijde gehonoreerd te worden. De redelijkheid en billijkheid als omschreven in 6:248 BW spelen een rol bij de beoordeling of de opzegging in een specifiek geval rechtsgeldig is. In het arrest Rabobank/Aarding werd benadrukt dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan en dat opzegging in overeenstemming met de eisen van
subsidiariteit en proportionaliteit dient te zijn. Dit duidt op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tevens werd voor de bank een bijzondere zorgplicht uit hoofde van de maatschappelijke functie aangenomen. Als gevolg van de uitspraak in ING/De Keijzer is de aan te leggen maatstaf veranderd: slechts indien een beroep op de opzeggingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan aan een dergelijke opzegging rechtsgeldigheid worden onthouden. Voor deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is ruimte indien er een allesomvattende contractuele
opzeggingsbepaling is opgenomen. Slechts indien er geen sprake is van een allesomvattende bepaling in de kredietovereenkomst of de AV en de contractuele opzeggingsbepaling een leemte bevat, is er ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als omschreven in artikel 6:248 lid 1 BW. Een beroep op de aanvullende werking wordt daarom niet snel gehonoreerd. Het voorgaande blijkt ook uit het arrest HR 2 februari 2018
2
(Goglio/SMQ). In dit arrest is benadrukt dat van een leemte alleen sprake kan zijn indien partijen daaromtrent niets zijn overeengekomen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien er een termijn voor opzegging is opgenomen, maar gronden voor de opzegging ontbreken. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geschiedt dan van rechtswege en wordt uitgesproken door de rechter.
Als gevolg van ING/De Keijzer is het voor banken in het algemeen makkelijker geworden om zich op de contractuele opzeggingsbepaling te beroepen. Dit is het gevolg van een
verandering van de toets voor opzegging. De maatstaf van Rabobank/Aarding zorgde voor een intensieve toetsing. De onaanvaardbaarheidseis van ING/De Keijzer vergt daarentegen een zeer terughoudende toetsing, waarbij de kredietnemer feiten en omstandigheden dient aan te dragen waaruit blijkt dat opzegging ongerechtvaardigd is. De kans dat een opzegging door de bank als niet rechtsgeldig wordt beschouwd, is daarom kleiner geworden.
3
Inhoudsopgave
Abstract ...1
Inleiding ...5
Algemeen...5
Focus van deze scriptie ...5
Onderzoeksvraag en deelvragen ...5
Hoofdstuk 1: Het juridisch kader ...7
1.1 Inleiding bancair krediet ...7
1.2 Duurovereenkomsten algemeen ...8
1.3 Beëindiging van de overeenkomst: opzegging, ontbinding en vernietiging. ... 10
1.4 Opzegging van duurovereenkomsten ... 11
1.4.1 Duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd... 11
1.4.2. Duurovereenkomsten voor bepaalde tijd ... 13
1.4.3. Duurovereenkomsten met opzegmogelijkheid ... 14
Hoofdstuk 2: Het rechterlijk oordeel ten aanzien van opzegging van kredietovereenkomsten 15 2.1. Algemene bankvoorwaarden en zorgplicht van de bank ... 15
2.1.1. Algemene bankvoorwaarden ... 15
2.1.2. Zorgplicht ... 16
2.2 Hof Arnhem 18 februari 2003 (Rabobank/Aarding) ... 17
2.2.1. Beknopt overzicht van de feiten ... 17
2.2.2. De rechtsgang ... 17
2.2.3. Kritische reacties ... 20
2.2.4. Toepassing van de Rabobank/Aarding- maatstaf in de latere rechtspraak ... 21
2.3 HR 10 oktober 2014 (ING/De Keijzer) ... 23
2.3.1. Feiten ... 23
2.3.2 Procesverloop ... 23
2.3.3 Reacties vanuit de literatuur ... 25
Hoofdstuk 3 – Hoe staat het recht er nu voor? ... 27
Inleiding ... 27
3.1 De huidige stand van zaken: bestudering van enkele recente arresten ... 29
3.1.1. Vergelijking van de bestudeerde arresten met de maatstaf uit ING/De Keijzer ... 32
3.2. HR 2 februari 2018 (Goglio/SMQ): De aanvullende werking bij bancaire kredietopzegging met opzeggingsbepaling ... 33
3.3. Het huidige belang van Rabobank/Aarding ... 34
4 Referenties ... 39 Literatuurlijst ... 39 Jurisprudentie... 43 Hoge Raad ... 43 Gerechtshoven ... 43 Rechtbanken ... 44
5
Inleiding
Algemeen
De uitbraak van de mondiale kredietcrisis in de jaren 2007-2008 heeft de financiële wereld flink opgeschud. Deze crisis heeft banken doen beseffen dat van het belang is om bij het verlenen van krediet met een grotere voorzichtigheid op te treden. Deze tendens is de laatste jaren goed te zien: kredietovereenkomsten worden niet meer lukraak gesloten. Er wordt beter gekeken naar de kredietwaardigheid van een natuurlijk persoon of onderneming en in het geval van reeds bestaande kredietovereenkomsten wordt er strenger gecontroleerd. Dit grondige monitoren heeft er toe geleid dat banken vaker maatregelen treffen en daarmee ook vaker tussentijds een kredietovereenkomst opzeggen.1 Deze laatste ontwikkeling vind ik zorgelijk, vooral omdat het tussentijds opzeggen van bancair krediet een onderneming in grote moeilijkheden kan brengen.
Focus van deze scriptie
Het is relevant om een onderscheid te maken tussen twee vormen van bancaire
kredietverlening, namelijk tussen kredietverstrekking aan een natuurlijk persoon en aan een onderneming. Indien er sprake is van kredietverstrekking aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dan spreekt men van consumentenkrediet. Op deze variant zijn diverse specifieke regelingen van toepassing. Deze speciale verhouding tussen banken en consumenten zal ik echter niet aan de orde stellen. In deze scriptie beperk ik mij tot de verstrekking van bancair krediet aan professionele partijen, zoals een onderneming.
Onderzoeksvraag en deelvragen
Met het onderzoek voor deze scriptie probeer ik te ontdekken wat de mogelijkheden voor een bank zijn om, in lijn met de huidige stand van het recht, een kredietovereenkomst met een onderneming op te zeggen. De onderzoeksvraag luidt dan ook:
In hoeverre staat een bank in haar recht wanneer zij een kredietovereenkomst met een onderneming opzegt?
6
Bovenstaande onderzoeksvraag zal ik beantwoorden aan de hand van een onderzoek naar de gewezen jurisprudentie. Alvorens dat te doen, beschrijf ik eerst de verschillende vormen van krediet, behandel ik de mogelijkheid tot opzegging van duurovereenkomsten in het algemeen en zet ik de bijzondere zorgplicht van de bank uiteen.
Vanwege de relatief beperkte omvang van mijn scriptie zal ik niet in staat zijn om de gehele verzameling aan jurisprudentie betreffende dit onderwerp te behandelen. Mijn focus zal vooral liggen op de drie meest geciteerde en voor de praktijk meest belangrijke arresten.
Het oudste relevante arrest over opzegging door banken is HR Kip e.a./Rabobank
Winterswijk. In het door het Hof Arnhem gewezen arrest Rabobank/Aarding uit 2003 werd voor het eerst duidelijk uiteengezet hoe beoordeeld wordt of de opzegging van de bank
onrechtmatig is en aan de hand van welke factoren een dergelijke beoordeling wordt gegeven.
In 2014 werd er door de Hoge Raad afgeweken van de maatstaf van Rabobank/Aarding die tot dan toe door de rechtspraak gehanteerd werd. In het gewezen arrest, ING/De Keijzer, wordt een ander richtsnoer geïntroduceerd.
Al hoewel mijn focus ligt op de zojuist genoemde arresten, zal ik met name ook gaan kijken in hoeverre de in ING/De Keijzer aangelegde maatstaf momenteel door rechters gehanteerd wordt. Om daar achter te komen, onderzoek ik diverse na ING/De Keijzer gewezen arresten.
7
Hoofdstuk 1: het juridisch kader
1.1 Inleiding bancair krediet
Bancair krediet doet zich in meerdere gedaanten voor. Om het onderwerp van mijn scriptie duidelijker vorm te geven, zet ik twee basisvormen eerst kort uiteen. Te beginnen met de rekening-courantkredietovereenkomst. Van deze vorm van krediet kan slechts sprake zijn indien er tussen de bank en de kredietnemer een rekening-courant bestaat. Dat wil zeggen dat er één rekening bestaat waarin de geldvorderingen die bank en kredietnemer over en weer op elkaar verkrijgen, worden opgenomen en dus van rechtswege verrekend (art. 6:140 BW). Het meest bekende voorbeeld is een bankrekening. De kredietovereenkomst bij de rekening-courant zorgt er voor dat de bank, ook al is het saldo van de kredietnemer niet toereikend, toch betalingsopdrachten blijft verwerken.2 Kanttekening daarbij is dat het debetsaldo van de kredietnemer de overeengekomen kredietlimiet niet mag overschrijden. Vereffening kan plaatsvinden doordat de kredietnemer een bedrag aan de bank betaalt. Als gevolg van deze betaling wordt de vordering van de bank op de kredietnemer verlaagd, waardoor de bank zorg zal moeten dragen voor een creditboeking op de bankrekening ter grootte van het betaalde bedrag. Op deze manier vertoont de bankrekening de huidige vordering van de bank op de kredietnemer. Vaker vindt vereffening echter plaats door middel van verrekening. Een op de rekening door een derde partij bijgeschreven bedrag levert een vordering ter grootte van dit bedrag van de kredietnemer jegens de bank op, aangezien de bank dit bedrag aan de
rekeninghouder schuldig is. Deze vordering van de kredietnemer op de bank wordt van rechtswege verrekend met de vordering van de bank op de kredietnemer.3
De andere basisvorm van bancair krediet is de gewone geldleningsovereenkomst. Deze overeenkomst heeft een basis in titel 7.2c van het BW. In artikel 7:129 BW wordt een definitie van deze overeenkomst gegeven: de kredietovereenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, zich verbindt om aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich er toe verbindt om aan de uitlener een even grote som geld terug te betalen. In de meeste gevallen zal er naast deze som ook rente verschuldigd zijn (artikel 7:129c BW).
Het grote verschil tussen de hierboven besproken vormen van bancair krediet is dat een rekening-courantkredietovereenkomst blijft voortbestaan nadat er vereffening heeft
2 Verdaas 2018, p. 21. 3 Verdaas 2018, p. 23.
8
plaatsgevonden, terwijl de overeenkomst van geldlening eindigt zodra de lening wordt afgelost. De bank is bij deze laatste vorm niet verplicht om opnieuw een geldlening te verstrekken, althans niet op basis van deze overeenkomst. Aangezien het
rekening-courantkrediet de meest gebruikte vorm van bancair krediet in het Nederlandse bedrijfsleven is4, zal dit krediet in overwegende mate het onderwerp zijn van de in deze scriptie te
bespreken arresten.
1.2 Duurovereenkomsten algemeen
De duurovereenkomst in zijn algemeenheid is niet gedefinieerd in de Nederlandse wet, noch zijn er specifieke wettelijke bepalingen over bijvoorbeeld opzegging opgenomen. Slechts enkele specifieke vormen van duurovereenkomsten zijn wettelijk geregeld, maar dat betekent niet dat daar een reflexwerking van uitgaat ten opzichte van niet wettelijk gedefinieerde duurovereenkomsten dan wel de duurovereenkomst in het algemeen.5 Derhalve dient men zich te richten op het overeenkomstenrecht. Dat gezegd hebbende, bestaat er wel degelijk een globale overeenstemming over de betekenis van het begrip duurovereenkomst. Met name in de oudere literatuur zijn er relevante begrippen te vinden. Zo spreekt Strijbos in zijn
proefschrift over ‘het voortduren van wilsovereenstemming’, oftewel duurtoestemming. De duurovereenkomst heeft naar zijn mening de betekenis van wilsovereenstemming. In zijn dissertatie haalt hij echter ook een ander begrip van duurovereenkomst aan, waarbij hij Hoffmann-Van Opstall citeert: een overeenkomst waaruit voortspruit ofwel een voortdurende verbintenis ofwel een rechtsplicht om gedurende zekere tijd periodiek, of zo dikwijls als de schuldeiser daartoe de wens te kennen geeft, een zekere prestatie te verrichten (ongeacht of
deze voortdurend is).6
Deze laatste definitie wordt dikwijls aangehaald in de recentere literatuur, zoals bijvoorbeeld door Brink-van der Meer en Van der Vegt7 en door Van Duijn-Koopman en Van de Pas8. Ook naar mijn mening sluit deze definitie het best aan bij de praktijk.
4 Bertrams, FIP 2009, afl. 7, p. 210-211.
5 Brink-van der Meer & Van der Vegt, Contracteren 2007, afl. 4, p. 91. 6 Strijbos 1985, p. 25.
7 Brink-van der Meer & Van der Vegt, Contracteren 2007, afl. 4, p. 91. 8 Van Duijn-Koopman & Van de Pas, Contracteren 2018, afl. 3, p. 84.
9
De vorm van krediet waar deze scriptie op toegespitst is, de bancaire kredietovereenkomst, is te kwalificeren als duurovereenkomst. In geval van rekening-courant krediet zal dit voor iedereen op het eerste gezicht evident zijn. Immers zodra het debetsaldo is vereffend, is de bank opnieuw gehouden om een kredietfaciliteit aan te bieden ter grootte van het
kredietlimiet. Deze door de overeenkomst in het leven geroepen verplichting houdt slechts op te bestaan bij het eindigen van de courantkredietovereenkomst. De
rekening-courantkredietovereenkomst creëert dus een voortdurende verbintenis om een zekere prestatie te verrichten. De overeenkomst van geldlening daarentegen verplicht meestal slechts tot een eenmalige verstrekking van een bedrag door de bank. Echter de rentebetalingen van de zijde van de kredietnemer zijn terugkerende verplichtingen. Deze opeenvolgende prestaties voor bepaalde dan wel onbepaalde duur geven de geldlening tegen rente een kwalificatie als duurovereenkomst.9
Daar mijn scriptie zich toespitst op de zojuist besproken vormen van duurovereenkomsten, is het van belang om eerst uiteen te zetten wat de mogelijkheden zijn voor de opzegging van een duurovereenkomst in het algemeen. Als vanzelfsprekend zijn er vele arresten gewezen waarin de opzegging van duurovereenkomsten aan de orde was. In 201810 heeft de Hoge Raad zelfs een overzicht gegeven van zijn jurisprudentie over de opzegbaarheid van
duurovereenkomsten, aan de hand van welk overzicht ik de mogelijkheden voor opzegging uiteen zal zetten.
Alvorens de verscheidene arresten te bespreken, is het relevant om te benoemen dat
duurovereenkomsten in meerdere soorten voor komen. De overeenkomsten kunnen worden aangegaan voor onbepaalde dan wel bepaalde tijd. Een ander belangrijk onderscheid is dat tussen duurovereenkomsten met een in de overeenkomst zelf voorziene opzegmogelijkheid en duurovereenkomsten zonder deze mogelijkheid. Vrijwel alle overeenkomsten betreffende bancair krediet zullen echter wel een in de overeenkomst zelf voorziene opzegmogelijkheid bevatten. Volledigheidshalve richt ik mij, bij de bespreking van de mogelijkheid tot
opzegging in subparagraaf 4, op zowel duurovereenkomsten die voorzien in een
opzegmogelijkheid als duurovereenkomsten die daar niet in voorzien. Zoals ik reeds aangaf, heb ik de informatie voor deze subparagraaf deels ontleend aan het door de Hoge Raad op 2 februari 2019 gewezen ‘overzichtsarrest’ (Goglio/SMQ), waarin zijn jurisprudentie over de opzegbaarheid van duurovereenkomsten en de rol van de redelijkheid en billijkheid daarin,
9 Zie ook de definitie in Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2010/89. 10 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 (Goglio/SMQ).
10
wordt weergegeven. Voordat ik de mogelijkheden tot opzegging van duurovereenkomsten bespreek, zal ik eerst uitweiden over wat er met de term opzegging bedoeld wordt en hoe deze beëindigingsmogelijkheid zich tot andere vormen van beëindiging verhoudt.
1.3 Beëindiging van de overeenkomst: opzegging, ontbinding en vernietiging.
In principe eindigt een geldig tot stand gekomen overeenkomst pas indien de verbintenissen die daaruit voortkomen, zijn nagekomen. Eenzijdige onttrekking aan de verplichtingen door een van de contractspartijen is niet mogelijk. Voortijdige beëindiging met wederzijds goedvinden wel. Tevens bestaan er mogelijkheden tot voortijdige beëindiging die voortvloeien uit de wet of uit een contractueel beding.11
Deze scriptie is toegespitst op de opzegging van een bancaire kredietovereenkomst.
Opzegging is de meest gebruikte term om aan te geven dat krediet niet langer verstrekt wordt. Volgens Bertrams houdt deze opzegging in geval van rekening-courant krediet in dat de onderneming geen gebruik meer kan maken van dit krediet en dus geen betalingen meer kan laten verrichten via de rekening. Daar komt bij dat de kredietnemer gehouden is het verstrekte krediet terug te betalen.12 Datzelfde geldt overigens ook in geval van andere typen
kredietovereenkomsten: opzegging is volgens Viëtor de handeling waarmee een niet-opeisbare vordering opeisbaar wordt gemaakt.13
Andere belangrijke vormen van beëindiging van een overeenkomst zijn ontbinding en vernietiging. Hoe verhoudt de term opzegging zich tot deze andere rechtsfiguren die beëindiging van een overeenkomst omvatten?
Vernietiging is een geval apart, aangezien deze beëindigingsmogelijkheid op een probleem bij de totstandkoming van de overeenkomst berust (denk aan bedrog) en terugwerkende kracht ten aanzien van de rechtsgevolgen heeft. De op basis van de overeenkomst verrichte prestaties worden ongedaan gemaakt. De gronden voor vernietiging hebben slechts een basis in de wet en kunnen niet bij overeenkomst worden geschapen.14
De termen opzegging en ontbinding worden dikwijls voor dezelfde vormen van beëindiging gebruikt. Bij zowel opzegging als ontbinding is er in principe sprake van een werking voor de
11 Asser/Sieburgh 6-III 2018/601. 12 Bertrams, FIP 2009, afl. 7, p. 214. 13 Viëtor, FR 2009, afl. 7/8, p. 265. 14 Asser/Sieburgh 6-III 2018/601 en 602.
11
toekomst: de overeenkomst wordt voor de toekomst beëindigd en deze vormen van beëindiging hebben geen terugwerkende kracht. Ontbinding heeft echter, ondanks het
ontbreken van terugwerkende kracht, als gevolg dat reeds gedane prestaties ongedaan dienen te worden gemaakt (6:271 BW). Bij opzegging zijn ongedaanmakingsverplichtingen niet aan de orde. Dat gezegd hebbende, bestaat het voornaamste verschil tussen opzegging en
ontbinding uit het feit dat er voor ontbinding sprake dient te zijn van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis (6:265 BW). Echter kan er slechts direct ontbonden worden indien ofwel nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ofwel een fatale termijn voor nakoming is verstreken. Is nakoming nog mogelijk, dan dient de schuldenaar eerst in verzuim te zijn. Dat wil zeggen dat er in de termijn na een door de wederpartij opgestuurde
ingebrekestelling ex 6:82 lid 1 BW niet alsnog is nagekomen. Het verschil met opzegging komt nu duidelijk naar voren: voor opzegging is vaak geen tekortkoming vereist, waardoor er ook geen ingebrekestelling aan te pas komt. Dikwijls wordt er in de kredietovereenkomst vermeld dat er opgezegd kan worden indien er zich bepaalde ‘events of default’ voordoen. Dit zijn opeisingsgronden, die niet noodzakelijkerwijs overeenkomen met een tekortkoming in de nakoming als vereist voor ontbinding. Ook komt het voor dat er een algehele bevoegdheid tot opzegging wordt opgenomen in de overeenkomst. Voor opzegging bestaat er daarom
doorgaans een lagere drempel dan voor ontbinding. Tot slot is een belangrijk verschil dat opzegging een eenzijdige rechtshandeling is die slechts door een partij bij de overeenkomst kan worden verricht, terwijl ontbinding ook door de rechter kan worden uitgesproken en door het intreden van een bepaalde omstandigheid (de ontbindende voorwaarde) kan worden geëffectueerd.15
1.4 Opzegging van duurovereenkomsten
1.4.1 Duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd
Voor duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd is het zaak om eerst twee “klassiekers” te behandelen, met als meest recente van de twee het door de Hoge Raad gewezen arrest:
Gemeente De Ronde Venen/SNU en Stedin16 uit 2011. In dit arrest werd deels afgeweken van
de tot dan toe gehanteerde maatstaf die in het arrest Latour/De Bruijn uit 199917 werd
geïntroduceerd. In laatstgenoemd arrest ging het om een distributieovereenkomst en oordeelde
15 Asser/Sieburgh 6-III 2018/603.
16 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854. 17 HR 3 december 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA3821.
12
de Hoge Raad dat ten aanzien van zulke duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd geen sprake is van een principiële opzegbaarheid. Of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval. Zelfs indien uit de aard van de overeenkomst voortvloeit dat opzegging in beginsel mogelijk is, kunnen de zojuist genoemde eisen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende
zwaarwegende grond aanwezig is. Tevens kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een redelijke termijn voor opzegging in acht dient te worden genomen en in sommige gevallen dient de opzegging ook gepaard te gaan met het betalen van
schadevergoeding. Deze laatste regel is grotendeels behouden door de Hoge Raad in Gemeente De Ronde Venen/SNU en Stedin. Maar van de maatstaf van het arrest Latour/De Bruijn voor de rechtsgeldigheid van de opzegging werd afgeweken met het oordeel dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is.18 Er werd dus ditmaal wel uitgegaan van een principiële opzegbaarheid. Dit uitgangspunt zal echter weinig mensen verbazen: dat men ongewild tot in lengte van dagen vast kan blijven zitten aan een overeenkomst lijkt niet de bedoeling te zijn. Ook in het later gewezen arrest
Auping/Beverslaap19 wordt het uitgangspunt van principiële opzegbaarheid herhaald.
Dat dit nog steeds de heersende leer is, is ook in het in 2018 gewezen overzichtsarrest Goglio/SMQ herhaald. De duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is in beginsel opzegbaar, maar de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 1 BW) kan in geval van een leemte nadere eisen stellen aan de opzegging.20 Er wordt in dit arrest bevestigd wat in de hierboven besproken arresten al was geoordeeld: de eisen van de redelijkheid en billijkheid kunnen in combinatie met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Tevens kan een bepaalde opzegtermijn in acht moeten worden genomen of kan de opzegging gepaard dienen te gaan met een aanbod tot het betalen van schadevergoeding.
In deze paragraaf heeft de focus gelegen op het opzeggen van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zonder contractuele opzegmogelijkheid. Partijen kunnen natuurlijk zijn ‘vergeten’ om een dergelijke clausule voor opzegbaarheid op te nemen. Valt er echter duidelijk af te leiden uit de overeenkomst dat partijen niet-opzegbaarheid van de
18 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, r.o. 3.5.1. 19 HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163.
13
overeenkomst beoogden, dan kan een partij daar beroep op doen. De wederpartij kan echter, om ervoor te zorgen dat opzegging toch mogelijk is, een beroep doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 2 BW of op onvoorziene
omstandigheden ex artikel 6:258 BW.21
1.4.2. Duurovereenkomsten voor bepaalde tijd
Duurovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd zijn overeenkomsten waarin een
einddatum is opgenomen. Indien in een dergelijke overeenkomst geen opzegmogelijkheid is opgenomen, is deze in beginsel niet opzegbaar.22 Dat lijkt mij logisch, aangezien partijen in principe moeten kunnen vertrouwen op de overeengekomen duur van de overeenkomst. Volgens De Vries behoeft opzegging van een overeenkomst voor bepaalde tijd in hoge mate rechtvaardiging, aangezien de opzeggende partij haar woord breekt.23 Een dergelijke
rechtvaardiging kan aan de orde zijn bij een beroep op onvoorziene omstandigheden.24 Deze onvoorziene omstandigheden dienen dan niet voor rekening van de opzeggende partij te komen en tevens van zo ernstige aard te zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.25
21 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, r.o. 3.6.5 (Goglio/SMQ).
22 Van der Kruk & Möhring, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 5.5.2 (online, bijgewerkt 8
augustus 2018).
23 De Vries 1990, p. 93.
24 Van Duijn-Koopman & Van de Pas, Contracteren 2018, afl. 3, p. 81. 25 HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AD0483 (Mondia/Calanda).
14 1.4.3. Duurovereenkomsten met opzegmogelijkheid
Voor duurovereenkomsten met opzegmogelijkheid geldt als uitgangspunt dat de inhoud van de overeenkomst en de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen leidend zijn.26 Dat een contractuele bepaling de opzegbaarheid kan reguleren, vloeit natuurlijk voort uit het beginsel van contractsvrijheid. Hoewel duurovereenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel niet opzegbaar zijn, is dit uiteraard anders indien de overeenkomst voorziet in een
opzeggingsmogelijkheid. Zoals eerder besproken, is een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel wel opzegbaar. Indien er een contractuele opzegmogelijkheid is opgenomen, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen worden gesteld in geval van een leemte.27 Deze aanvullende werking van de
redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 1 BW dient dus alleen toegepast te worden in geval van een leemte: er is in beginsel geen ruimte voor de aanvullende werking indien het
betreffende aspect door partijen is overeengekomen. Is het aspect weliswaar overeengekomen, maar is de regeling onvolledig waardoor er alsnog sprake is van een leemte, dan is ook dan plaats voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 1 BW.28 Hierbij moet wel de ‘werkverdeling’ tussen de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in ogenschouw worden genomen. Normaliter wordt een beroep van de bank op een contractuele opzeggingsbevoegdheid getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 2 BW. Slechts indien er een leemte is, dat wil zeggen dat ofwel de opzegging niet geregeld is ofwel de opzeggingsbepaling onvolledig is, komt de rechter toe aan een toets op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.29
De Hoge Raad is in HR 2 februari 2018 en HR 19 oktober 2018 weliswaar niet specifiek ingegaan op overeenkomsten voor bepaalde tijd met opzegmogelijkheid, maar Van Duijn-Koopman en Van de Pas30 vermoeden dat voor deze overeenkomsten hetzelfde geldt als bij de duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd met opzegmogelijkheid: op basis van de
aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen er nadere eisen gesteld worden aan de opzegging in geval van een leemte en op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan opzegging onaanvaardbaar zijn. Dit lijkt mij een logische
26 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, r.o. 3.6.2 (Goglio/SMQ). 27 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, r.o. 3.6.3 (Goglio/SMQ). 28 HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1182, r.o. 5.4.1.
29 HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1182, r.o. 5.5.
15
conclusie: bij zowel overeenkomsten voor bepaalde tijd als overeenkomsten voor onbepaalde tijd geldt de contractuele regeling van opzegging.
Hoofdstuk 2: Het rechterlijk oordeel ten aanzien van opzegging van
kredietovereenkomsten
2.1. Algemene bankvoorwaarden en zorgplicht van de bank
In het hierna te bespreken arrest Rabobank/Aarding legt de rechter de nadruk op de bijzondere zorgplicht die een bank zou hebben, waardoor ik het relevant acht hier eerst wat meer
informatie over te geven. Waarom banken een (algemene) zorgplicht hebben en wat dit inhoudt, zal ik in de tweede subparagraaf behandelen. Om te beginnen laat ik de Algemene Bankvoorwaarden de revue passeren.
2.1.1. Algemene bankvoorwaarden
De Algemene Bankvoorwaarden (ABV) zijn opgesteld in overleg tussen de Nederlandse Vereniging van Banken, de Consumentenbond en ondernemersorganisaties (o.a. MKB-Nederland). Deze voorwaarden beogen een zelfregulering van banken te bewerkstelligen. Het zijn in de eerste plaats dus basisregels voor banken, maar cliënten (kredietnemers) dienen zich ook conform deze regels te gedragen. De ABV vormen geen ‘harde regels’: de bijzondere voorwaarden die bij een specifieke overeenkomst gelden zijn leidend. Indien een van deze voorwaarden strijdig is met de ABV, gaat deze voorwaarde voor op de ABV. Consumenten kunnen de aan hen toegekende bescherming op basis van de ABV niet verliezen, maar voor ondernemingen geldt er geen uitzondering: de specifieke bepaling gaat voor een daarmee strijdige bepaling van de ABV. De zorgplicht als omschreven in artikel 2 ABV geldt echter altijd.31 Op basis van dit artikel dient de bank zorgvuldig te handelen en rekening te houden met de belangen van de cliënt in kwestie.
Een ander voor deze scriptie relevant artikel is 35 ABV: de bank kan de relatie inclusief alle overeenkomsten opzeggen, dan wel gedeeltelijk opzeggen (enkele overeenkomsten blijven bestaan). Hiervoor is niet vereist dat er sprake is van verzuim van een verplichting. De bij de overeenkomst geldende voorwaarden voor beëindiging, zoals een opzegtermijn, dienen te worden nageleefd.
16 2.1.2. Zorgplicht
Zoals ik reeds aangaf, is de zorgplicht voor banken verankerd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. De bank heeft ingevolge dit artikel een zorgplicht jegens cliënten, op basis waarvan er zo goed mogelijk rekening dient te worden gehouden met de belangen van deze cliënten. Het is van belang om een onderscheid te maken tussen de bijzondere zorgplicht op basis van een contractuele relatie enerzijds en de zorgplicht jegens derden anderzijds. De zorgplicht jegens derden is geïntroduceerd in het MeesPierson/Ten Bos32 arrest. In deze zaak was er sprake van een zeer gewaagde belegging en daarmee verkwisting van het vermogen van twee minderjarige kinderen door een gevolmachtigde van de moeder. Bij de zorgplicht jegens derden kan ook worden gedacht aan de plicht van de bank om beleggers te beschermen door onderzoek te verrichten indien vermoed wordt dat een financiële instelling zonder Wft vergunning opereert. Een derde, voor deze scriptie meest relevante, voorbeeld is de
benadeling van schuldeisers van de kredietnemer (cliënt), bijvoorbeeld in geval van een faillissement van de kredietnemer na opzegging van het krediet. De bijzondere zorgplicht van de bank kan dan worden aangehaald om een vordering uit onrechtmatige daad te effectueren.
In deze scriptie staat echter de contractuele zorgplicht centraal. Lange tijd werd de zorgplicht van de bank aangehaald als plicht om een cliënt voor zijn eigen onkunde of roekeloosheid in bescherming te nemen. Dit zal voor de meeste mensen goed te begrijpen zijn: de bank als sterke partij met uitgebreide kennis dient de cliënt te waarschuwen bij het aangaan van onverstandige transacties. Deze redenering gaat uit van een gebrek aan gelijkwaardigheid tussen contractspartijen. Diverse schrijvers33 waren van mening dat de bijzondere zorgplicht zich tot deze situaties beperkt en dus niet van toepassing is op kredietverlening aan de niet-consument, aangezien deze wederpartij niet of in mindere mate ongelijkwaardig is aan de bank. Dat er een algemene bijzondere zorgplicht van de bank zou bestaan was volgens hen niet evident. De zorgplicht zou alleen van toepassing zijn in de bijzondere situaties waarin er sprake is van ongelijkwaardigheid ten aanzien van kennis en expertise tussen bank en cliënt, waarbij de cliënt beschermd dient te worden voor eigen lichtvaardigheid.34 De Hoge Raad heeft in verscheidene arresten aangegeven dat in deze bijzondere situaties op banken een bijzondere zorgplicht rust uit hoofde van hun maatschappelijke functie, maar ging nooit uit
32 HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536.
33 Viëtor, FR 2011, afl. 11, p. 347. ; Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, afl. 4, p. 130. 34 Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, afl. 4, p. 130.
17
van een ook jegens de niet-consument geldende algemene bijzondere zorgplicht.35 Dat het Hof in het hierna te bespreken arrest Rabobank/Aarding wel een bijzondere zorgplicht van de bank jegens een professionele partij had aangenomen, stelde de schrijvers niet gerust. Het verlossende woord kwam in de zaak ING/De Keijzer c.s., waarin de Hoge Raad bevestigde dat er geen ruimte voor de bijzondere zorgplicht is in geval van een kredietopzegging jegens een professionele kredietnemer. Wel speelt de algemene zorgplicht van artikel 2 ABV (zie voorgaande subparagraaf) een rol bij de beoordeling van deze beëindiging van een kredietfaciliteit.
2.2 Hof Arnhem 18 februari 2003 (Rabobank/Aarding)
2.2.1. Beknopt overzicht van de feiten
In deze zaak uit 200336 was er sprake van verscheidene kredietfaciliteiten (waaronder vaste kredieten en rekening-courantkredieten) tussen de Rabobank en Aarding Beheer B.V. (hierna te noemen Aarding), waarbij er in de Algemene Voorwaarden van de bank een opzegbeding was opgenomen. Op basis van dit beding gold er een opzegtermijn van drie maanden. De Rabobank heeft echter met onmiddellijke ingang de overeenkomst opgezegd nadat Aarding de kredietlimiet overschreed. Wel had de Rabobank al meerdere malen gewaarschuwd voor een aanpassing van de kredietfaciliteit. Aarding heeft zich tegen de beëindiging verzet door te stellen dat de opzegtermijn niet in acht is genomen alsmede dat de opzegging zelf in strijd was met de redelijkheid en billijkheid.
2.2.2. De rechtsgang
De rechtbank oordeelde dat het besluit van de Rabobank om in te grijpen in principe
geoorloofd was op grond van de slechte vermogenspositie van Aarding. Dat neemt niet weg dat de rechtbank oordeelde dat de opzegging door de Rabobank disproportioneel was. Daartoe overwoog de rechtbank dat Aarding een saneringsplan had voorgelegd en de Rabobank reeds bekend was met de slechte financiële situatie. Dat de Rabobank dan toch in de periode tot aan de nadere bespreking van het saneringsplan zorgde voor een abrupte bevriezing van het
35 HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419 (Van Zuylen/Rabobank) ; HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia). Zie ook concl. A-G J. Wuisman, ECLI:NL:HR:2011:BP6921, bij HR 13 mei 2011, RvdW 2011/633, onderdeel 2.12.
18
krediet werd in strijd met de redelijkheid en billijkheid geoordeeld. De bij de Rabobank gewezen twijfel of Aarding nog continuïteitsperspectieven had, rechtvaardigde niet een zodanige bevriezing. Nu de Rabobank ook geen uitleg omtrent deze bevriezing had gegeven, mag er van worden uitgegaan dat dit slechts diende als een pressiemiddel jegens de manager van Aarding om ten tijde van het volgende gesprek een beter resultaat te krijgen. Ook deze pressie levert volgens de rechtbank strijd met de redelijkheid en billijkheid op. Dat Aarding akkoord is gegaan met de opzegging door deze te ondertekenen staat daar niet aan in de weg. Volgens de rechtbank was er namelijk sprake van een onaanvaardbare druk die door de Rabobank werd uitgeoefend op Aarding. Rabobank verweerde zich door te stellen dat er door ondertekening een nieuwe overeenkomst was ontstaan.
In hoger beroep stelde het Hof dat het uitgangspunt is dat de contractuele opzeggingstermijn geldt. Op basis van artikel 15 van de Algemene Voorwaarden had de Rabobank het recht om de kredietfaciliteit te ‘bevriezen’: de kredietoverschrijding te reduceren tot aan de
kredietlimiet en een verdere oploop van de debetstand weigeren. De bank had dus de mogelijkheid om tijdig in te grijpen, waardoor het volgens het Hof onduidelijk is waarom toepassing van de opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn. De Rabobank stelde dat de onmiddellijke opzegging
gerechtvaardigd was, aangezien er geen uitzicht was op herstel en de debetstand zou blijven oplopen. Nu de bank zich niet op andere contractuele bepalingen had gebaseerd om een onmiddellijke opzegging te rechtvaardigen, moet worden volstaan met de conclusie dat de bank zich aan de opzegtermijn had moeten houden.
De niet-inachtneming van de opzegtermijn was echter niet het enige waar Aarding tegen op kwam: de opzegging zelf zou willekeurig en in strijd met de redelijkheid en de billijkheid zijn. Het hof zette vervolgens uiteen wanneer een opzegging rechtsgeldig is. De opzegging in kwestie zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en de billijkheid. Zelfs indien uit de overeenkomst voortvloeit dat opzegging te allen tijde mogelijk is, kunnen de eisen der redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat in concrete omstandigheden een opzegging slechts tot rechtsgeldige beëindiging leidt indien er een zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Het Hof lijkt hiermee de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 1 BW toe te passen, maar zonder eerst vast te stellen of er wel een leemte in het contract zit.
Het hof benadrukt ook dat er voor banken een bijzondere zorgplicht bestaat, die voortkomt uit de maatschappelijke functie die banken vervullen. Deze bijzondere zorgplicht geldt zowel
19
jegens de cliënten alsmede jegens derden indien de bank rekening behoeft te houden met de belangen van deze derden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
In het geval van opzeggen van een kredietovereenkomst specifiek betekent dit dat deze opzegging in ieder geval moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tevens geeft het Hof een niet-limitatieve opsomming van factoren die een rol spelen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging. Ik citeer rechtsoverweging 4.31:
Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer betekenis toekomen aan de volgende factoren:
- de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie,
- een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde),
- het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden,
- of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet),
- de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart,
- welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen,
- de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd,
- of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt,
- andere maatschappelijke belangen (waaronder het voorbestaan van werkgelegenheid).
Het Hof overwoog onder andere dat de kredietrelatie tussen partijen reeds lang bestond, dat Aarding geen mogelijkheid had om tijdig een nieuwe bankier te vinden en dat er niet is
20
gebleken dat er sprake is van onwil aan de zijde van Aarding om informatie te verstrekken. Het Hof oordeelde daarom dat onduidelijk is waarom het noodzakelijk was dat de Rabobank overging tot abrupte stopzetting van de volledige financiering en gaat vervolgens mee in de beslissing van de rechtbank door te oordelen dat de opzegging disproportioneel was. Het feit dat de Rabobank niet heeft medegedeeld met welk doel tot bevriezing is overgegaan, maakt dat er van uitgegaan kan worden dat de bank dit als pressiemiddel heeft gebruikt. De
rechtbank heeft daarom volgens het Hof de bevriezing terecht in strijd met de redelijkheid en billijkheid geoordeeld.
2.2.3. Kritische reacties
Het door het Hof Arnhem gewezen arrest viel niet bij iedereen in goede aarde. Meijer Timmerman Thijssen is van mening dat het Hof een onjuiste toets heeft aangelegd in Rabobank/Aarding. Het Hof, zo betoogt hij, paste namelijk een volledige toets aan de redelijkheid en billijkheid toe in tegenstelling tot de strengere toets aan onaanvaardbaarheid van de opzegging.37 Voorafgaand aan het wijzen van het arrest Rabobank/Aarding was het reeds standaardrechtspraak van de Hoge Raad dat de eis van onaanvaardbaarheid geldt en dat terughoudendheid bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en
billijkheid op zijn plaats is.38 Voor het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling is het volgens de Hoge Raad onvoldoende dat die bepaling strijd met de redelijkheid en
billijkheid oplevert.39 Dat een kredietovereenkomst volgens het Hof slechts opgezegd mag worden indien hier een voldoende zwaarwegende grond voor bestaat, klopt ook in de ogen van Viëtor40 niet. Het zou volgens hem juist andersom moeten zijn: een bank kan in principe opzeggen, tenzij zwaarwegende gronden de opzegging onaanvaardbaar zouden maken. Bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 2 BW dienen rechters zich terughoudend op te stellen: slechts in uitzonderlijke gevallen kan een gedane opzegging onaanvaardbaar zijn.
De argumentatie van het Hof Arnhem lijkt ook erg veel overeenkomsten met het arrest Latour/De Bruijn te hebben. Viëtor betoogt dat dit vreemd is, gezien het feit dat in dit arrest de overeenkomst geen opzegbeding bevat. In de casus van Latour/De Bruijn is het daarom niet verwonderlijk dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol
37Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, afl. 4, p. 129.
38 Vgl. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4504 (Bouwkamp/Van Dijke Semo) en HR 24 januari
2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0165 (X/Motrac Landbouw).
39 HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0165, r.o. 3.6.3. (X/Motrac Landbouw). 40 Viëtor, FR 2009, afl. 7/8, p. 270.
21
speelt. Dit in tegenstelling tot Rabobank/Aarding, waarbij er wel degelijk een
opzegmogelijkheid in de AV is opgenomen. Opzegging dient in dat geval beoordeeld te worden aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.41
2.2.4. Toepassing van de Rabobank/Aarding- maatstaf in de latere rechtspraak
De in de vorige subparagraaf aangehaalde kritiek geeft duidelijk weer dat niet iedereen overtuigd was van de door het Hof in Rabobank/Aarding gehanteerde maatstaf. Deze scepsis is ook in de rechtspraak van de lagere rechters terug te zien in enkele zaken, waar een andere maatstaf gehanteerd werd. Volgens Bertrams is echter de maatstaf niet in gewapend beton gegoten en wordt dikwijls verwezen naar enkele elementen uit Rabobank/Aarding.42 In talloze arresten wordt zelfs letterlijk naar de maatstaf verwezen. Hierbij noem ik als voorbeeld het arrest van de rechtbank Arnhem van 30 juni 200443 en de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 juli 200744, in welke beide arresten uit het arrest Rabobank/Aarding geciteerd lijkt te worden. Zo zijn er nog genoeg andere voorbeelden, waarin de lijn van het onderhavige arrest gevolgd lijkt te worden. Echter in bepaalde zaken zijn er in mijn ogen merkwaardigheden te zien. Er wordt bijvoorbeeld in Hof Den Haag 31 augustus 201045 gesteld dat de bank in principe op kan zeggen, al kan in verband met de omstandigheden van het geval een zwaarwegende grond voor opzegging zijn vereist. Ook wordt er verwezen naar de bijzondere zorgplicht, die vereist dat de kredietopzegging in overeenstemming moet zijn met de eisen proportionaliteit en subsidiariteit. De overweging lijkt tot dusver dus grotendeels in overeenstemming met Rabobank/Aarding. Interessant is dat het Hof vervolgens wel concludeert dat er door de rechter bij toetsing van de opzegging door de bank terughoudendheid dient te worden betracht. Deze overweging is in mijn ogen innerlijk tegenstrijdig met het oordeel dat de kredietopzegging in overeenstemming moet zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit is een intensievere en daarmee minder terughoudende toetsing dan de maatstaf dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mag zijn.
41 Viëtor, FR 2009, afl. 7/8, p. 270. 42 Bertrams, FIP 2015/224, par. 3.
43 Rb. Arnhem 30 juni 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AQ5077. 44 Rb. Zwolle-Lelystad 5 juli 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BC9151. 45 Hof Den Haag 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8527.
22
In een in 2013 door de rechtbank Amsterdam gewezen arrest46 werd door de rechter
benadrukt dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan en dat op grond van een afweging van de betrokken belangen de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mag zijn. In deze zaak wordt dus wel het onaanvaardbaarheidscriterium gehanteerd, in tegenstelling tot het criterium ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid’ dat in Rabobank/Aarding gebezigd werd. Wel werd dus benadrukt dat er een voldoende zwaarwegende grond dient te zijn om de opzegging te rechtvaardigen en tevens dat de maatschappelijke positie van de bank een rol speelt bij de opzegging: slechts op grond van goede redenen in combinatie met de vereiste zorgvuldigheid kan een bank
opzeggen. Deze overweging doet wel sterk aan Rabobank/Aarding denken.
Het Hof Leeuwaarden wees een arrest in 2011, waarin werd overwogen dat het de bank in beginsel vrij stond om op basis van een contractuele opzeggingsbepaling een rekening-courant krediet op te zeggen. De bevoegdheid tot opzegging wordt dus als uitgangspunt genomen, maar daarbij dient de bank wel de gerechtvaardigde belangen van kredietnemer in haar afweging te betrekken. Er mag geen sprake zijn van een onevenredigheid in de afweging van wederzijdse belangen. Deze overweging is gedeeltelijk in lijn met Rabobank/Aarding. Desalniettemin wordt ook hier de strengere toets dan in Rabobank/Aarding gehanteerd: het opzeggen van de overeenkomst mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar worden bestempeld.47
In een zaak van 200848 was er sprake van een kredietovereenkomst, waarin een algehele bevoegdheid tot opzegging was opgenomen, zonder dat er een opzegtermijn of gronden voor opzegging waren opgenomen. De opzeggingsbepaling gaf de bank volgens het Hof allereerst het recht om in plaats van opzeggen het mindere te doen: de kredietovereenkomst te wijzigen ten gunste van de bank. De wijziging kon inhouden dat de bank aanvullende zekerheden zou verkrijgen en het extra-krediet kon bevriezen. Deze overweging duidt op de eis van
subsidiariteit, wat meebrengt dat eerst de minder ingrijpende mogelijkheden dienen te worden aangewend. Tot bevriezing van het krediet is de bank overgegaan, waarna uiteindelijk ook de opzegging van de gehele kredietrelatie is gevolgd en daarna opeising van het uitstaande saldo. Volgens het Hof was voldoende dat het vertrouwen in de kredietwaardigheid van het bedrijf was geschonden en dat er geweigerd werd aanvullende zekerheden te verstrekken. Tevens werd benadrukt dat de bank voldoende gewaarschuwd heeft voorafgaand aan de opzegging.
46 Rb. Amsterdam 16 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7065. 47 Hof Leeuwaarden 16 september 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF0903. 48 Hof Den Bosch 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7458.
23
De lengte van de kredietrelatie werd echter irrelevant geoordeeld. Dat de bank binnen korte termijn tot opeising overging, werd niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid
geoordeeld.49 In deze zaak wordt de kredietopzegging aldus getoetst aan enkele factoren uit Rabobank/Aarding, terwijl er geen aandacht wordt besteed aan de door het Hof Arnhem aangenomen bijzondere zorgplicht van de bank. Wel wordt er benadrukt dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan en lijkt de rechter een te toetsen aan het beginsel van subsidiariteit. Tevens is, conform Rabobank/Aarding in deze zaak weer de toets ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ te zien.
Na het bespreken van deze arresten is duidelijk geworden dat er geen eenduidige toets gehanteerd werd door de rechters. De maatstaf die in Rabobank/Aarding aangelegd werd, is niet altijd gevolgd. Dat neemt niet weg dat de invloed van dat arrest niet mag worden onderschat. Dit komt bij bespreking van het volgende arrest ook naar voren.
2.3 HR 10 oktober 2014 (ING/De Keijzer)
2.3.1. Feiten
In deze zaak50 was er sprake van een kredietrelatie tussen De Keijzer c.s. en ING Bank. De door de bank verschafte kredietfaciliteit bestond uit een rekening-courantkrediet voor onbepaalde tijd en twee leningen voor bepaalde tijd. Enkele van de verplichtingen onder de kredietovereenkomsten werden niet nagekomen door De Keijzer c.s. Als gevolg van het verzuim zegde ING de overeenkomsten op en beweerde aanspraak te maken op de in de algemene voorwaarden opgenomen vergoeding wegens het vervroegd aflossen van de
leningen. De kredieten zijn vervolgens door De Keijzer c.s. afgelost, met uitzondering van de vergoeding voor vervroegd aflossen.
2.3.2 Procesverloop
De Keijzer c.s. vorderen voor recht dat ING Bank ten onrechte de kredietrelatie heeft opgezegd en dat ING ten onrechte aanspraak maakt op de vergoeding wegens vervroegde aflossing. De rechtbank heeft de vorderingen van De Keijzer c.s. in conventie afgewezen en de vordering van ING in reconventie toegewezen. Het hof heeft vervolgens de vorderingen in conventie alsnog grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Daarbij
49 Hof Den Bosch 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7458, r.o. 4.4.2-4.4.6. 50 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929.
24
oordeelde het hof dat de opzegging van de rekening-courant kredietovereenkomst wel rechtsgeldig is, maar verklaarde voor recht dat ING ten onrechte tot opzegging van de rentevaste leningen is overgegaan en tevens dat ING ten onrechte aanspraak maakt op de vergoeding voor vervroegde aflossing (‘boeterente’). De argumentatie die leidde tot deze beslissing was als volgt. In de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening was de mogelijkheid opgenomen om een lening met bepaalde looptijd op te zeggen indien de kredietnemer zijn verplichtingen niet nakomt. Een dergelijke opzegging wordt in deze
concrete omstandigheden van het geval echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het Hof oordeelde daartoe dat de bank haar zorgplicht heeft
geschonden door onvoldoende rekening te houden met de belangen van de kredietnemer. De bank had namelijk onvoldoende belang bij de beëindiging van de leningen, aangezien ze geen kredietrisico liep gezien de steeds tijdige voldoening van rente en aflossing en omdat de waarde van haar zekerheden in verhouding tot de vordering op haar kredietnemer voldoende was. De bank heeft hiermee haar eigen belang boven die van de cliënt gesteld en daarmee haar zorgplicht geschonden. In cassatie betoogde ING dat het Hof de opzegging niet had moeten beoordelen aan de hand van een belangenafweging en de rol van de bancaire
zorgplicht, maar dat gekeken had moeten worden naar de kredietovereenkomst in samenhang met artikel 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft daarop geoordeeld dat het Hof de maatstaf van 6:248 lid 2 BW niet heeft miskend, maar juist als uitgangspunt heeft genomen. Het Hof heeft volgens de Hoge Raad de belangen en de bancaire zorgplicht (de zorgplicht ex 2 ABV) juist meegewogen bij de beoordeling of opzegging op basis van de contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een andere klacht van de ING was dat het Hof ten onrechte een splitsing heeft aangebracht in de verschillende onderdelen van de kredietfaciliteit bij de beoordeling van de vraag of opzegging van deze onderdelen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft daarop geoordeeld dat geen rechtsregel zich verzet tegen een onderscheid tussen delen van de kredietfaciliteit bij beoordeling van de opzegging aan de hand van de overeenkomst en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, aangezien verschillende delen van een kredietfaciliteit uiteenlopende gevolgen kunnen hebben. De Hoge Raad ging daarom mee in de beoordeling van het Hof, door te oordelen dat een beroep op de contractuele
opzeggingsbepaling ten aanzien van de rentevaste leningen en daarmee het hanteren van de ‘boeterente’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
25
2.3.3 Reacties vanuit de literatuur
De uitspraak van de hoogste rechtsinstantie in ING/De Keijzer over de toetsing van de
opzegging van kredietovereenkomsten leverde de lang verlangde duidelijkheid op. In cassatie werd door de ING ook benadrukt dat er geprocedeerd werd mede omdat het van belang was dat de Hoge Raad zich eens uit zou spreken over dit onderwerp. De reacties op het arrest vanuit de literatuur zijn divers. Bertrams was van mening dat niet te verwachten was dat de rechtspraak omtrent dit onderwerp na dit arrest inhoudelijk een wezenlijke verandering zou ondergaan. Hij verwacht wel dat de verwijzing naar een algemene bijzondere zorgplicht van de bank zal verdwijnen. Dit juicht hij toe, gezien het feit dat een dergelijke plicht bijna nooit bestaat in de verhouding tot professionele partijen. Voor de contractuele zorgplicht van de bank op basis van artikel 2 ABV ziet hij echter wel ruimte. Op basis van deze zorgplicht verwacht Bertrams dat er plaats blijft voor een afweging van de belangen van de kredietnemer en de bank. Daar komt bij dat naar hij verwacht de lengte van de opzegtermijn een rol zal spelen bij de beoordeling van de kredietopzegging, maar dat de minimale eis van een voldoende zwaarwegende grond zal blijven gelden.51
Schuilwerve vermoedde weldegelijk een wezenlijke verandering in de rechtspraak als gevolg van de uitspraak. Daartoe overwoog zij dat de Hoge Raad met het arrest ING/De Keijzer de norm voor onrechtmatigheid van een kredietopzegging heeft aangescherpt, aangezien de drempel voor onaanvaardbaarheid een stuk hoger ligt. Daar ben ik het mee eens: er wordt een strengere toets gehanteerd. Als gevolg daarvan lijkt de kans dat een opzegging door de bank onrechtmatig wordt geoordeeld, kleiner geworden. Een ander punt van kritiek door
Schuilwerve is gelegen in het oordeel van de Hoge Raad dat een splitsing tussen verschillende kredietonderdelen mag worden gemaakt om de rechtmatigheid van de opzegging te
beoordelen. Dat de bank zich voortaan per onderdeel dient af te vragen of de opzegging in overeenstemming is met 6:248 lid 2 BW brengt een grote verantwoordelijkheid met zich mee. Tevens loopt de bank het risico gedwongen te worden het deel van de kredietfaciliteit dat niet rechtmatig opgezegd kon worden in stand te houden. Hij krijgt dan zeer waarschijnlijk te maken met een andere kredietgever die het opgezegde kredietonderdeel opvult. Deze tweede kredietgever kan de bank in de weg zitten met door hem bedongen voorwaarden. Tot slot is het nog maar de vraag, zo stelt Schuilwerve, of het mogelijk is om een tweede financier te
26
vinden. De eerste kredietgever zal namelijk niet staan te springen om door haar bedongen zekerheden af te dragen bij handhaving van een gedeelte van de kredietfaciliteit.52
Wibier betoogt dat de strenge norm van 6:248 lid 2 BW er wellicht voor kan zorgen dat de opzeggende bank in het voordeel is, omdat de kredietnemer aannemelijk zal moeten maken - en daarbij feiten en omstandigheden zal moeten aandragen - dat gebruikmaken van de
opzeggingsbevoegdheid onrechtmatig is. Wel is het zo, aldus Wibier, dat de Hoge Raad heeft benadrukt dat de bancaire zorgplicht van artikel 2 ABV bij het oordeel of een opzegging onrechtmatigis dient te worden betrokken.53Op grond van deze zorglicht dient er rekening te worden gehouden met de belangen van de kredietnemer.
De meest positieve reactie komt van annotator Tjong Tjin Tai. Hij benadrukte in zijn annotatie bij ING/De Keijzer dat het commerciële verkeer gebaat is bij een terughoudende toetsing gezien het beginsel van partijautonomie. Tevens maakt hij duidelijk dat het voor de opzeggende partij niet altijd makkelijk is om de redenen voor opzegging aan de rechter duidelijk te maken, zeker in het geval van moeilijk te leveren bewijs. Tjong Tjin Tai geeft daarbij het voorbeeld van mondelinge toezeggingen of dreigementen.54 Daarom juicht hij de uitspraak van de HR toe. Tjong Tjin Tai beëindigt zijn annotatie door te concluderen dat bij toepassing van 6:248 lid 2 BW een beperkte proportionaliteitstoets dient te worden aangelegd: er mag niet te disproportioneel zijn gehandeld.55
52 Schuilwerve, V&O 2015, afl. 1, p. 10. 53 Wibier, AA 2015, afl. 6, p. 483. 54 Tjong Tjin Tai, NJ 2015/70, par. 3. 55 Tjong Tjin Tai, NJ 2015/70, par. 4.
27
Hoofdstuk 3 – Hoe staat het recht er nu voor?
Inleiding
Terwijl ik deze scriptie schrijf, zijn er bijna vijf jaren verstreken sinds het arrest ING/De Keijzer en zullen er genoeg uitspraken voor handen zijn om de inhoud te analyseren en te vergelijken met de in dat baanbrekende arrest aangelegde maatstaf. Dat gezegd hebbende, zal het niet interessant zijn om alle uitspraken te behandelen. Dit gaat ook het bestek van mijn scriptie te buiten. ING/De Keijzer heeft de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 2 BW in het middelpunt van de belangstelling gezet. Daarom acht ik het relevant om eerst algemene informatie omtrent artikel 6:248 BW (lid 2) te geven.
In het oude Burgerlijk Wetboek bestonden er reeds met 6:248 BW vergelijkbare artikelen. Ik noem artikel 1375 oud, waarin een equivalent van artikel 6:248 lid 1 te vinden is, met als verschil dat in het oude artikel slechts de term billijkheid gebezigd werd. In artikel 1374 lid 3 oud BW was verankerd dat overeenkomsten te goeder trouw moesten worden uitgevoerd. 56 Uit deze omschrijving kon worden afgeleid dat partijen rekening dienden te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.57 Voorafgaand aan het nieuw BW was lange tijd onduidelijk of het artikel 1374 lid 3 oud BW ook een beperkende werking van ‘de goede trouw’ omvatte. Bij het ontwerp van het nieuw BW is daar uitdrukkelijk voor gekozen. De termen ‘billijkheid’ en ‘goede trouw’ zijn in het nieuw BW door het begrip redelijkheid en billijkheid vervangen. Ondanks deze andere terminologie is er geen verschillende betekenis beoogd.58 Wellicht ten overvloede noem ik eerst nog eens de inhoud van de bepaling van het tweede lid van artikel 6:248 BW: een tussen partijen geldende contractuele bepaling is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hoewel pacta sunt servanda dus het uitgangspunt is, kan in sommige omstandigheden toch geen geldig beroep op de
overeenkomst worden gedaan. Deze beperking van de werking van een overeenkomst vindt van rechtswege plaats, wat betekent dat een rechterlijke uitspraak daarvoor niet vereist is. Wanneer de rechter een uitspraak doet op basis van de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid, spreekt hij daarom slechts uit wat het objectieve recht als wijziging
56 Snijders, AA 2012, afl. 10, p. 774.
57 HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 58 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/392.
28
heeft aangebracht.59 In het ontwerp van het nieuw BW is nadrukkelijk omschreven dat de derogerende werking terughoudend moet worden toegepast.60 Wel kunnen bepalingen van dwingend rechts tevens door de beperkende werking gepasseerd worden.61
In de kritische reacties naar aanleiding van Rabobank/Aarding (zie paragraaf 2.2.3. van deze scriptie) kwam al naar voren dat er bij kredietopzegging getoetst dient te worden aan de strengere maatstaf van 6:248 lid 2 BW, indien er sprake is van een contractuele
opzeggingsbepaling. In principe geldt volgens deze critici de contractuele
opzeggingsbepaling. Bij toetsing van deze bepaling aan de derogerende werking dient dan terughoudendheid te worden betracht.62 In ING/De Keijzer is vervolgens door de Hoge Raad bevestigd dat een bank slechts geen beroep heeft op een contractuele opzeggingsbevoegdheid, indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit in
tegenstelling tot de toets die het Hof Arnhem hanteerde: er dient een voldoende
zwaarwegende grond te bestaan voor opzegging en opzegging dient in overeenstemming te zijn met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het voorgaande brengt mijns inziens met zich mee dat het ingevolge de maatstaf van ING/De Keijzer voor banken in het algemeen makkelijker is om zich op een contractuele opzeggingsbepaling te beroepen dan wanneer de maatstaf van Rabobank/Aarding zou worden aangehouden. Zoals in paragraaf 2.3.3. besproken, verwacht Bertrams63 echter geen wezenlijke verandering in de rechtspraak. Schuilwerve daarentegen waarschuwt voor de hogere drempel van onaanvaardbaarheid, waardoor de kans kleiner is dat een door de bank gedane opzegging als onrechtmatig wordt beoordeeld.64 Heeft Schuilwerve gelijk? Zal er daadwerkelijk een andere toets worden aangelegd? Of zal er, zoals Bertrams voorspelde, geen wezenlijk andere invulling van de rechtspraak plaatsvinden? In haar conclusie bij het arrest ING/De Keijzer benadrukte A-G De Vries Lentsch-Kostense dat de factoren genoemd in Rabobank/Aarding nog wel een rol zullen spelen bij de beoordeling van de kredietopzegging.65 Zullen rechters daadwerkelijk nog vasthouden aan deze factoren? In de volgende paragraaf zal ik enkele arresten bestuderen om de zojuist opgeworpen vragen te beantwoorden.
59 Asser/Sieburgh 6-III 2018/414. 60 Asser/Sieburgh 6-III 2018/412. 61 Schelhaas 2017, p. 6-7.
62 Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, afl. 4, p. 129-130 ; Viëtor, FR 2009, afl. 7/8, p. 270. 63 Bertrams, FIP 2015/224, par. 8.
64 Schuilwerve, V&O 2015, afl. 1, p. 9.
65 Concl. A-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:HR:2014:2929, bij HR 10 oktober 2014, m.nt. T.F.E.
29
3.1 De huidige stand van zaken: bestudering van enkele recente arresten
Voor een duidelijk beeld van de invloed van ING/De Keijzer is het interessant om eerst te kijken naar de arresten die direct na het baanbrekende arrest werden gewezen. Daarbij heb ik zowel uitspraken van gerechtshoven als van rechtbanken bestudeerd.
Te beginnen met een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwaarden66, dat vier dagen na ING/De Keijzer gewezen werd. De door de HR aangelegde maatstaf in ING/De Keijzer werd in dit arrest op precieze wijze gevolgd. Het Hof overwoog dat de opzegging beoordeeld dient te worden aan de hand van de (opzeggingsgronden in de) overeenkomst en de maatstaf van 6:248 lid 2 BW. Slechts indien - mede in het licht van de op de bank rustende contractuele zorgplicht (artikel 2 ABV) - handhaven van de opzeggingsgrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een beroep daarop worden afgewezen. Daarbij heeft het Hof acht geslagen op een zevental factoren, die grotendeels overeenkomen met de in Rabobank/Aarding omschreven factoren.
Ook in maart 201567 werd er door het Hof Den Haag een arrest gewezen, waarin er sprake was van een toets conform ING/De Keijzer. In casu was echter geen sprake van een kredietovereenkomst an sich, maar van een overeenkomst van effectenbemiddeling. Voor aanschaf van aandelen is echter ook een kredietovereenkomst met de bank aangegaan. De bank had van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik gemaakt, omdat kredietnemer zich schuldig had gemaakt aan koersmanipulerend handelen. Het Hof overwoog dat de
opzeggingsbepaling in de ABV de bank de bevoegdheid gaf de relatie op te zeggen, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De hoge drempel van onaanvaardbaarheid komt duidelijk naar voren in deze zaak. Medewerkers van de bank waren op de hoogte van de koersmanipulatie en hadden medewerking verleend. De bank heeft in de periode van de manipulatie niet ingegrepen en de situatie voort laten bestaan. Op een later moment is de bank zonder voorafgaande waarschuwing over gegaan tot opzegging van de bancaire relatie. Het Hof heeft dit niet onaanvaardbaar geoordeeld. Mijns inziens is in deze zaak aan de feiten te zien dat er zeer terughoudend wordt getoetst en er een hoge drempel bestaat voor onaanvaardbaarheid van de opzegging.
66 Hof Arnhem-Leeuwaarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7868. 67 Hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:332.
30
In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwaarden uit oktober 201568 wordt geheel dezelfde toets als in ING/De Keijzer aangelegd. De uitspraak van de voorzieningenrechter die tot dit hoger beroep heeft geleid is echter niet in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De rechter hanteert namelijk de term ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’. Het Hof lijkt vervolgens wel letterlijk te citeren uit ING/De Keijzer. Daarbij benadrukt het Hof ook dat er in het kader van een zakelijke relatie geen sprake kan zijn van een bijzondere zorgplicht van de bank. Er is volgens het Hof voldaan aan de zorgplicht van artikel 2 ABV gezien het feit dat er rekening werd gehouden met belangen van de kredietnemer.
Niet alleen in hoger beroep wordt de maatstaf van de HR aangehouden. Ook de rechtbank Gelderland paste de maatstaf uit ING/De Keijzer netjes toe.69 Daarbij somde de rechtbank een lijst van factoren op waaraan betekenis toekomt bij de beoordeling of een kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze opsomming is, zoals de lezer kan verwachten, rechtstreeks uit Rabobank/Aarding geplukt, al wijst de rechter niet specifiek naar dit arrest.
In de tot nu toe besproken arresten vindt er in de meeste gevallen duidelijk een toetsing van de kredietopzegging aan de maatstaf van ING/De Keijzer plaats. Rabobank/Aarding blijft slechts invloedrijk wat betreft de factoren die bij de toetsing moeten worden meegewogen. Dit is echter niet altijd het geval. De rechtbank Den Haag wees een arrest70 in juni 2016 waarin de maatstaven van beide arresten werden aangehouden. De rechtbank overwoog dat de
opzeggingsbepalingen in de AV als uitgangspunt gelden: in beginsel kan te allen tijde worden opgezegd. De rechtsgeldigheid van de opzegging dient dan vervolgens wel beoordeeld te worden aan de hand van de kredietovereenkomst en 6:248 lid 2 BW. Tot zover lijkt de overweging geheel in lijn met de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd. Wat de rechtbank vervolgens overweegt komt op mij erg vreemd over. De rechter stelt dat slechts indien er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, de opzegging leidt tot een rechtsgeldige beëindiging. Daarbij noemt de rechter dat de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft en dat de kredietopzegging in ieder geval in overeenstemming dient te zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met deze laatste overwegingen legt de rechter de toets van Rabobank/Aarding aan. Er is sprake van een tegenstrijdigheid: enerzijds gaat de rechter uit van principiële opzegbaarheid op basis van de contractuele bepaling, anderzijds van opzegging slechts indien er een
68 Hof Arnhem-Leeuwaarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7494. 69 Rb. Gelderland 7 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8186.
