Hoofdstuk 3 – Hoe staat het recht er nu voor?
3.3. Het huidige belang van Rabobank/Aarding
Zoals in paragraaf 3.1.1. van dit hoofdstuk al aan de orde kwam, is de maatstaf van
Rabobank/Aarding niet geheel verdwenen uit de rechtspraak. In een enkel arrest wordt deze toets nog gebruikt, door te benadrukken dat er, hoewel er een contractuele
opzeggingsbepaling is, een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan. Toch wijzen rechters in de meerderheid van de door mij bestudeerde uitspraken op de ING/De Keijzer toets. Daarbij is soms, zoals voorspeld, sprake van verwijzing naar de
factorencatalogus die het Hof Arnhem heeft aangelegd. Dat er bij een kredietovereenkomst met een professionele partij een enkele keer tevens nog wordt verwezen naar de bijzondere zorgplicht die de bank zou ik hebben, acht ik niet juist.
Interessant is dat zelfs bij toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hier en daar de maatstaf van Rabobank/Aarding lijkt door te sijpelen, doordat er wordt getoetst aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zo wordt er soms gesproken over dat de opzegging niet disproportioneel mag zijn gezien de afweging van de belangen van de bank jegens de belangen van de kredietnemer.82 Hierbij moet ik wel vermelden dat het beginsel van proportionaliteit uiteraard na ING/De Keijzer niet geheel invloed mist bij de beoordeling van een bancaire kredietopzegging. Tjong Tjin Tai gaf immers al aan dat er ruimte is voor een beperkte proportionaliteitstoets. Slechts een te strikte
proportionaliteitstoets, waarbij elke stap evenredig moet zijn aan de aanleiding, dient te worden vermeden.83 Deze toetsing zou namelijk te intensief zijn. Naast het benoemen van de proportionaliteitseis wordt er soms benadrukt dat het van belang is dat de bank geen ander
81 HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2300, m.nt. S.C.M. van Thiel, r.o. 5.14.4. 82 Rb. Den Haag 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11842, r.o. 4.7.
35
middel ten dienste stond, wat duidt op het vereiste van subsidiariteit. Van der Kruk en
Möhring benadrukken echter dat het vereiste van subsidiariteit niet in aanmerking komt bij de terughoudende toetsing ex 6:248 lid 2 BW.84 Gelukkig worden deze eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit meestal gebruikt als onderdeel van toetsing of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij vindt er geen intensieve toetsing aan deze beginselen plaats. Van der Wiel en Heems benadrukken dat deze invloed geoorloofd is, zolang de beperkende werking vooropstaat.85
Een enkele keer kwam ik nog de toets ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ tegen86, die zowel door de rechtbank als door het Hof in de zaak Rabobank/Aarding gebezigd werd. Dat verbaast mij gezien het feit dat het vaste rechtspraak is van de Hoge Raad dat voor het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling niet reeds grond bestaat in het geval dat beroep op die bepaling in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Volgens deze vaste
rechtspraak, zowel voor als na Rabobank/Aarding gewezen, geldt dat afwijzing van een beroep op een bepaling slechts gerechtvaardigd is indien toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.87 Hieruit kan naar mijn idee worden afgeleid dat de invloed van Rabobank/Aarding toch wel aanzienlijk is geweest. Gelukkig kan ik concluderen uit de rest van mijn jurisprudentie onderzoek dat er onder de meeste rechters een consensus lijkt te bestaan over het feit dat constatering dat een bepaling ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ is, onvoldoende is om beroep op die bepaling te weigeren.
Conclusie
In deze scriptie heb ik onderzocht in hoeverre een bank in haar recht staat om een
kredietovereenkomst met een onderneming op te zeggen. Het zal niemand verbazen dat elke bank tegenwoordig een contractuele opzeggingsbepaling in de kredietovereenkomst dan wel in haar Algemene Voorwaarden opneemt. In de twee belangrijkste arresten die ik uitvoerig heb besproken worden er zeer verschillende maatstaven voor de beoordeling van een
84 Van der Kruk & Möhring, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 5.6.3 (online, bijgewerkt 8
augustus 2018).
85 Van der Wiel & Heems, TvI 2017/25, par. 9.
86 Rb. Leeuwaarden 25 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3031, r.o. 4.9.
87 Vgl. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0165, r.o. 3.6.3 en HR 15 oktober 2004,
36
kredietopzegging gehanteerd. Zo besprak ik het arrest Rabobank/Aarding waarin het Hof Arnhem benadrukte dat er in bepaalde omstandigheden een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan en dat op de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht rust die vereist dat opzegging in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze door het Hof aangelegde toets duidt op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens besteedde ik aandacht aan het arrest ING/De Keijzer, waarin benadrukt werd dat de contractuele opzeggingsbepaling leidend is en een beroep op deze bepaling slechts niet gehonoreerd kan worden indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als gevolg van het arrest ING/De Keijzer is de aan te leggen maatstaf veranderd: in principe is er geen ruimte is voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in geval van een bedongen opzegging. Slechts de beperkende werking kan een rol spelen. In het eveneens uitgelichte en recent gewezen arrest Goglio/SMQ werd bevestigd dat de onaanvaardbaarheidseis ex 6:248 lid 2 BW de aan te leggen maatstaf is en werd er tevens benadrukt dat in geval van een
opzeggingsbepaling de aanvullende werking niet snel dient te worden aangenomen.
De toets uit Rabobank/Aarding noopt tot een intensievere toetsing dan de toets die werd gehanteerd in zowel ING/De Keijzer als Goglio/SMQ. Deze laatste toets zorgt er in mijn ogen voor dat de kans dat een opzegging van de bank als niet rechtsgeldig wordt aangemerkt, kleiner wordt. Indien een kredietnemer de opzegging van de overeenkomst probeert aan te vechten bij de rechter, dient hij namelijk in het geval van de ‘ja, tenzij’ toets de
omstandigheden en feiten aan te dragen die maken dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee lijkt het opzeggen van krediet voor banken makkelijker te worden gemaakt. Niettemin ben ik van mening dat de HR in ING/De Keijzer (en Goglio/SMQ) de juiste maatstaf heeft aangelegd. Dat meerdere mensen daar zo over denken, bleek wel uit de stevige kritiek nadat Rabobank/Aarding gewezen was en de milde kritiek en overwegend positieve reacties na ING/De Keijzer.
Hierbij moet ik wel vermelden dat het verschil tussen beide maatstaven misschien kleiner is dan zo op het eerste gezicht lijkt. De bank heeft namelijk nog steeds een zorgplicht op basis van artikel 2 ABV, dat haar ertoe beweegt rekening te houden met de belangen van de kredietnemer en geen onevenredig groot gewicht aan de eigen belangen toe te kennen. Van een bijzondere zorgplicht van de bank, zoals in Rabobank/Aarding werd aangenomen, is echter geen sprake in het geval van een kredietovereenkomst met een professionele partij. Desalniettemin is het mogelijk dat de bank haar contractuele zorgplicht op basis van artikel 2
37
ABV schendt. Een schending van deze zorgplicht wordt echter niet al te snel aangenomen. Er dient namelijk sprake te zijn van een ernstige onevenredigheid in de afweging van de
belangen. Tevens is het zo dat er, in tegenstelling tot de voorheen gehanteerde toets aan de bijzondere zorgplicht, geen volledige toets plaatsvindt aan de zorgplicht van artikel 2 ABV. Deze zorgplicht is slechts een van de elementen die meespeelt bij de beoordeling of
opzegging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Een andere kanttekening bij de aanname dat de beoordeling van een kredietopzegging door de bank in grote mate veranderd is, is het feit dat grotendeels dezelfde factoren bij die
beoordeling een rol spelen. De factoren die door het Hof Arnhem voor het eerst gezamenlijk genoemd werden, zijn nog steeds relevant voor de beoordeling van een kredietopzegging, al worden ze op een andere manier in de toetsing meegewogen.
Ik hoop dat ik met deze scriptie enige inzage heb kunnen geven in het leerstuk van de kredietopzegging door een bank. De onderzoeksvraag van dit onderzoek luidde: In hoeverre staat de bank in haar recht wanneer zij een kredietovereenkomst met een onderneming opzegt? Inmiddels is mij duidelijk geworden, en ik hoop de lezer daarmee ook, dat de bank in principe gewoon de overeenkomst kan opzeggen. Dit is het geval bij gebrek aan een
contractuele opzeggingsbepaling en tevens indien de mogelijkheid tot opzegging wel
contractueel is vormgegeven. Slechts indien een beroep op de contractuele opzegmogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een dergelijk beroep worden afgewezen. Deze derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is een strenge toets die terughoudend dient te worden toegepast.
Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is in principe slechts plaats indien partijen niets omtrent opzegging zijn overeengekomen. De aanvullende werking kan dan bepalen dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan, een bepaalde opzegtermijn in acht dient te worden genomen of dat schadevergoeding op zijn plaats is. Indien partijen wel iets omtrent opzegging zijn overeengekomen, kan de aanvullende werking niet snel worden aangenomen. Slechts indien door de rechter weloverwogen is
vastgesteld dat de overeengekomen opzeggingsbepaling een leemte bevat, kan er ruimte zijn voor de aanvullende werking. Dit laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn indien slechts een bepaalde opzegtermijn is opgenomen, zonder dat daarbij gronden voor opzegging zijn
vermeld. Voorzichtigheid met de aanvullende werking is geboden, aangezien het beginsel van contractsvrijheid binnen het Nederlandse verbintenissenrecht hoog in het vaandel staat.
38
Aangezien de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid pas om de hoek komt kijken zodra er sprake is van een leemte, kan deze aanvullende werking worden vermeden door de contractuele opzeggingsbepaling zoveel omvattend mogelijk in te kleden. De bank doet er dus verstandig aan om te zorgen dat de opzegginsbepaling geen enkele leemte bevat. In dat geval is er nog slechts ruimte voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zoals besproken in deze scriptie en met name ook in deze conclusie, is dat een gunstige toets voor de opzeggende bank.
Dat opzegging door een bank van een kredietovereenkomst met een onderneming in het algemeen makkelijker is geworden, moge na dit onderzoek duidelijk zijn. Deze ontwikkeling kan zowel positief als negatief worden bekeken. Er kan enerzijds gezegd worden dat het commerciële verkeer gebaat is bij een gebrek aan inmenging in de contractsvrijheid en de mogelijkheid om overeenkomsten eenvoudig te verbreken. Anderzijds kan deze ontwikkeling de professionele kredietnemer in het nauw drijven. De meeste ondernemingen zijn in grote mate afhankelijk van het verstrekte krediet en zullen dan ook dikwijls na opzegging op een faillissement afstevenen, daar op korte termijn een vervangende financier vinden bepaald geen sinecure is. Dit geldt te meer indien de oorspronkelijke bank niet alle delen van de overeenkomst heeft opgezegd of opzegging van een bepaald onderdeel van de kredietfaciliteit onaanvaardbaar is geoordeeld terwijl de opzegging van een ander onderdeel gehonoreerd is. Uit ING/De Keijzer is namelijk duidelijk geworden dat afzonderlijke delen van de
kredietovereenkomst de toets van opzegging aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan. De eerste financier zal dan voor het doorlopende onderdeel van de kredietfaciliteit haar zekerheden willen behouden. Een tweede financier staat er dan bepaald niet om te springen om zijn zekerheden te moeten delen met de eerste kredietgever. Rest mij niets anders te doen dan de professionele kredietnemer te waarschuwen om in geval van naderende problemen tijdig met de bank rond de tafel te gaan zitten om een oplossing te zoeken.
39
Referenties
Literatuurlijst
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010
A.S. Hartkamp & C.A. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2010.
Asser/Sieburgh 6-III 2018
C.A. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Bertrams, FIP 2009, afl. 7, p. 210-218
R.I.V.F. Betrams, ‘Beëindiging van krediet en andere maatregelen door de bank in een tijd van de kredietcrisis’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2009, afl. 7, p. 210-218.
Bertrams, FIP 2015/224
R.I.V.F. Bertrams, ‘Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2015/224, afl. 4.
Brink-van der Meer & Van der Vegt, Contracteren 2007, afl. 4, p. 90-96
J.E. Brink-van der Meer & A.J. van der Vegt, ‘Beëindiging van duurovereenkomsten. Evaluatie van (recente) jurisprudentie en literatuur’, Contracteren tijdschrift voor de contractspraktijk 2007, afl. 4, p. 90-96.
Van der Burgh & Krijnen 2017
B.B. van der Burgh & B. Krijnen, Algemene Bankvoorwaarden 2017: modernisering in klare taal, Zutphen: Paris 2017.
40
Van Duijn-Koopman & Van de Pas, Contracteren 2018, afl. 3, p. 80-85
A. van Duijn-Koopman & E.J. van de Pas, ‘Opzegging van duurovereenkomsten en de redelijkheid en billijkheid. Enkele opmerkingen naar aanleiding van HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98’, Contracteren tijdschrift voor de contractspraktijk 2018, afl. 3, p. 80-85.
Dullaart, JOR 2016/291
C. Dullaart, annotatie bij Rb. Den Haag 29 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2015:11842,
Jurisprudentie Onderneming en Recht 2016/291, afl. 10.
Van der Kruk & Möhring, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 5.5.2 A. van der Kruk & M.E.A. Möhring, ‘Opzegbaarheid van overeenkomsten voor bepaalde tijd’, in: R.J.Q. Klomp & H.N. Schelhaas (red.), Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer.
Van der Kruk & Möhring, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 5.6.3
A. van der Kruk & M.E.A. Möhring, ‘Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid’, in: R.J.Q. Klomp & H.N. Schelhaas (red.), Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer.
Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, afl. 4, p. 123-140
J. Meijer Timmerman Thijssen, ‘De ontvankelijkheid van het Nederlandse privaatrecht voor invloeden uit de Anglo-Amerikaanse financieringspraktijk’, Contracteren tijdschrift voor de contractspraktijk 2009, afl. 4, p. 123-140.
Schelhaas 2017
H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Schuilwerve, V&O 2015, afl. 1, p. 6-10
M.E. Schuilwerve, ‘De maatstaf voor rechtsgeldige beëindiging van een kredietfaciliteit’, Vennootschap & Onderneming 2015, afl. 1, p. 6-10.
41
Snijders AA 2012, afl. 10, p. 771-778
H. Snijders, ‘Redelijk en billijkheid in het vermogensrecht van het Burgerlijk Wetboek voor en na 1992’, Ars Aequi 2012, afl. 10, p. 771-778.
Strijbos 1985
J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, Deventer: Kluwer 1985.
Van Thiel, FIP 2016/336, par. 5
S. van Thiel, ‘De opzegging van kredietovereenkomsten getoetst’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2016/336, afl. 8, par. 5.
Tjong Tjin Tai, NJ 2015/70
T.F.E. Tjong Tjin Tai, annotatie bij HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, Nederlandse Jurisprudentie 2015/70, afl. 9.
Verdaas 2018
A.J. Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018.
Viëtor FR 2009, afl. 7/8, p. 264-275
D.A. Viëtor, ‘Opeising of weigering van krediet en uitwinning van zekerheden door een bank’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2009, afl. 7/8, p. 264-275.
Viëtor FR 2011, afl. 11, p. 341-348
D.A. Viëtor, ‘Toetsing van de rechtmatigheid van opzegging van krediet door een bank’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2011, afl. 11, p. 341-348.
De Vries 1990
G.J.P. de Vries, Opzegging van obligatoire overeenkomsten (diss. Amsterdam UvA), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990.
Wibier AA 2015, afl. 6, p. 480-484
R.M. Wibier, ‘Opzegging van duurovereenkomsten, in het bijzonder kredietovereenkomsten’, Ars Aequi 2015, afl. 6, p. 480-484.
42
Van der Wiel & Heems, TvI 2017/25
B.T.M. van der Wiel en D.G.J. Heems, annotatie bij Rb. Den Haag 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11482 en Rb. Den Haag 29 juni 2016,
43
Jurisprudentie
Hoge Raad
HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AD0483 (Mondia/Calanda). HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536 (MeesPierson/Ten Bos). HR 3 december 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA3821 (Latour/De Bruijn).
HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4504 (Bouwkamp/Van Dijke Semo). HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0165 (X/Motrac Landbouw).
HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419 (Van Zuylen/Rabobank). HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664 (GTI Zwolle/Zurich Versicherungsgesellschaf).
HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia).
HR 13 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6921 (concl. A-G J. Wuisman). HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (De Ronde Venen/Stedin) HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 (Auping/Beverslaap)
HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 (concl. A-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ING/De Keijzer).
HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 (Goglio/SMQ). HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1182.
HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2300, m.nt. S.C.M. van Thiel.
Gerechtshoven
Hof Arnhem 18 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233 (Rabobank/Aarding). Hof Den Bosch 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7458.
Hof Leeuwaarden 16 september 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF0903. Hof Den Haag 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8527.
Hof Arnhem-Leeuwaarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7868. Hof Den Haag 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4454.
Hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:332.
44
Hof Arnhem-Leeuwaarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7494.
Rechtbanken
Rb. Arnhem 30 juni 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AQ5077. Rb. Zwolle-Lelystad 5 juli 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BC9151. Rb. Amsterdam 16 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7065. Rb. Leeuwaarden 25 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3031. Rb. Gelderland 7 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8186.
Rb. Den Haag 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11482 en Rb. Den Haag 29 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7618, m.nt. B.T.M. van der Wiel & D.G.J. Heems (Beck q.q./Rabobank).