Hoofdstuk 3 – Hoe staat het recht er nu voor?
3.1 De huidige stand van zaken: bestudering van enkele recente arresten
Voor een duidelijk beeld van de invloed van ING/De Keijzer is het interessant om eerst te kijken naar de arresten die direct na het baanbrekende arrest werden gewezen. Daarbij heb ik zowel uitspraken van gerechtshoven als van rechtbanken bestudeerd.
Te beginnen met een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwaarden66, dat vier dagen na ING/De Keijzer gewezen werd. De door de HR aangelegde maatstaf in ING/De Keijzer werd in dit arrest op precieze wijze gevolgd. Het Hof overwoog dat de opzegging beoordeeld dient te worden aan de hand van de (opzeggingsgronden in de) overeenkomst en de maatstaf van 6:248 lid 2 BW. Slechts indien - mede in het licht van de op de bank rustende contractuele zorgplicht (artikel 2 ABV) - handhaven van de opzeggingsgrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een beroep daarop worden afgewezen. Daarbij heeft het Hof acht geslagen op een zevental factoren, die grotendeels overeenkomen met de in Rabobank/Aarding omschreven factoren.
Ook in maart 201567 werd er door het Hof Den Haag een arrest gewezen, waarin er sprake was van een toets conform ING/De Keijzer. In casu was echter geen sprake van een kredietovereenkomst an sich, maar van een overeenkomst van effectenbemiddeling. Voor aanschaf van aandelen is echter ook een kredietovereenkomst met de bank aangegaan. De bank had van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik gemaakt, omdat kredietnemer zich schuldig had gemaakt aan koersmanipulerend handelen. Het Hof overwoog dat de
opzeggingsbepaling in de ABV de bank de bevoegdheid gaf de relatie op te zeggen, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De hoge drempel van onaanvaardbaarheid komt duidelijk naar voren in deze zaak. Medewerkers van de bank waren op de hoogte van de koersmanipulatie en hadden medewerking verleend. De bank heeft in de periode van de manipulatie niet ingegrepen en de situatie voort laten bestaan. Op een later moment is de bank zonder voorafgaande waarschuwing over gegaan tot opzegging van de bancaire relatie. Het Hof heeft dit niet onaanvaardbaar geoordeeld. Mijns inziens is in deze zaak aan de feiten te zien dat er zeer terughoudend wordt getoetst en er een hoge drempel bestaat voor onaanvaardbaarheid van de opzegging.
66 Hof Arnhem-Leeuwaarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7868. 67 Hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:332.
30
In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwaarden uit oktober 201568 wordt geheel dezelfde toets als in ING/De Keijzer aangelegd. De uitspraak van de voorzieningenrechter die tot dit hoger beroep heeft geleid is echter niet in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De rechter hanteert namelijk de term ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’. Het Hof lijkt vervolgens wel letterlijk te citeren uit ING/De Keijzer. Daarbij benadrukt het Hof ook dat er in het kader van een zakelijke relatie geen sprake kan zijn van een bijzondere zorgplicht van de bank. Er is volgens het Hof voldaan aan de zorgplicht van artikel 2 ABV gezien het feit dat er rekening werd gehouden met belangen van de kredietnemer.
Niet alleen in hoger beroep wordt de maatstaf van de HR aangehouden. Ook de rechtbank Gelderland paste de maatstaf uit ING/De Keijzer netjes toe.69 Daarbij somde de rechtbank een lijst van factoren op waaraan betekenis toekomt bij de beoordeling of een kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze opsomming is, zoals de lezer kan verwachten, rechtstreeks uit Rabobank/Aarding geplukt, al wijst de rechter niet specifiek naar dit arrest.
In de tot nu toe besproken arresten vindt er in de meeste gevallen duidelijk een toetsing van de kredietopzegging aan de maatstaf van ING/De Keijzer plaats. Rabobank/Aarding blijft slechts invloedrijk wat betreft de factoren die bij de toetsing moeten worden meegewogen. Dit is echter niet altijd het geval. De rechtbank Den Haag wees een arrest70 in juni 2016 waarin de maatstaven van beide arresten werden aangehouden. De rechtbank overwoog dat de
opzeggingsbepalingen in de AV als uitgangspunt gelden: in beginsel kan te allen tijde worden opgezegd. De rechtsgeldigheid van de opzegging dient dan vervolgens wel beoordeeld te worden aan de hand van de kredietovereenkomst en 6:248 lid 2 BW. Tot zover lijkt de overweging geheel in lijn met de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd. Wat de rechtbank vervolgens overweegt komt op mij erg vreemd over. De rechter stelt dat slechts indien er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, de opzegging leidt tot een rechtsgeldige beëindiging. Daarbij noemt de rechter dat de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft en dat de kredietopzegging in ieder geval in overeenstemming dient te zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met deze laatste overwegingen legt de rechter de toets van Rabobank/Aarding aan. Er is sprake van een tegenstrijdigheid: enerzijds gaat de rechter uit van principiële opzegbaarheid op basis van de contractuele bepaling, anderzijds van opzegging slechts indien er een
68 Hof Arnhem-Leeuwaarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7494. 69 Rb. Gelderland 7 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8186.
31
zwaarwegende grond aanwezig is. De slotsom luidde dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit levert mijns inziens flinke verwarring op. De rechter lijkt zowel aan de aanvullende werking als aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te toetsen. Het verbaast mij dan ook dat de annotator bij dit arrest van mening is dat de rechter terecht de beide maatstaven heeft gehanteerd.71
Een andere afwijkende overweging zag ik in het arrest van het Hof Den Haag72, ongeveer twee maanden na ING/De Keijzer. In de Algemene Voorwaarden was er een bepaling met daarin een bevoegdheid om te allen tijde op te zeggen opgenomen. De Rabobank wees op de ABV en andere van toepassing zijnde AV om de door haar, na een betalingsachterstand van de kredietnemer, gedane opzegging te rechtvaardigen. Het Hof benadrukt in deze zaak niet dat de contractuele opzeggingsbepalingen leidend zijn, maar overweegt daarentegen dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan. Dat zou volgens het Hof wat betreft de afzonderlijke gronden niet het geval zijn en de gronden tezamen zouden
eveneens niet voldoende zwaarwegende redenen voor opzegging vormen. Het Hof begaat hier dezelfde ‘fout’ als het Hof Arnhem in Rabobank/Aarding door te toetsen aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van aan de derogerende werking.
Aangezien er geen sprake is van een leemte in de overeenkomst, is dit niet de juiste toets. Deze afwijking vind ik vreemd, gezien het feit dat er reeds twee maanden waren verstreken sinds de hoogste rechtsinstantie een maatstaf heeft aangelegd.
Tot slot noem ik het in 2018 door de Hoge Raad gewezen ‘overzichtsarrest’ met betrekking tot de opzegbaarheid van duurovereenkomsten: Goglio/SMQ.73 In dit arrest werd door de Hoge Raad opnieuw benadrukt dat de maatstaf van ING/De Keijzer, de
‘onaanvaardbaarheidseis’ ex 6:248 lid 2 BW, de te hanteren maatstaf is. Tevens werd
benadrukt dat in geval van een bedongen opzegging niet snel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dient te worden aangenomen.
71 C. Dullaart, JOR 2016/291, par. 4.
72 Hof Den Haag 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4454. 73 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, r.o. 3.6.3. (Goglio/SMQ).
32
3.1.1. Vergelijking van de bestudeerde arresten met de maatstaf uit ING/De Keijzer
Zoals ik in de vorige paragraaf al aangaf, passen rechters veelal de in ING/De Keijzer aangelegde maatstaf toe. In diverse uitspraken is tevens de invloed van Rabobank/Aarding nog terug te vinden. Voor zover deze invloed zich beperkt tot de factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging, juich ik dit toe. A-G de Vries Lentsch-Kostense noemde in haar conclusie bij het arrest ING/De Keijzer al dat deze factoren een zekere richting kunnen geven.74 De factoren vormen echter geen verplicht toetsingskader.75 Deze vrijblijvendheid is in de bestudeerde arresten van de vorige paragraaf terug te zien: er wordt niet steevast naar de factoren verwezen. Volgens Van Thiel drukt de A- G zich voorzichtig uit door te noemen dat de factoren een zekere richting kunnen geven. De reden voor deze voorzichtigheid, aldus Van Thiel, is dat 6:248 lid 2 BW formeel een andere toets is en tevens een open toets waarbij alle omstandigheden van het geval meewegen. De A- G wil op deze manier een te beperkte afweging voorkomen.76
Van Thiel is daarbij wel van mening dat de toetsing inhoudelijk niet wezenlijk verandert als gevolg van ING/De Keijzer. Daar ben ik het mee eens, gezien het feit dat vaak de
Rabobank/Aarding factoren een rol spelen. Wat wel degelijk veranderd is, is de toetsing zelf. Toetsing van een contractuele opzeggingsbepaling aan de beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid vindt in de meeste arresten plaats. Dat neemt niet weg dat er in een enkel arrest een toets conform Rabobank/Aarding te vinden is. Ik noem de in de vorige paragraaf besproken uitspraak van het Hof Den Haag van december 2014, waarin de
opzeggingsbepaling niet leidend werd geacht maar benadrukt werd dat voor de opzegging een voldoende zwaarwegende grond dient te bestaan. Deze zelfde eis kwam ik tegen in het arrest van de Rechtbank Den Haag van juni 2016, waarin ook andere elementen van
Rabobank/Aarding werden genoemd. Zo werd aangenomen dat de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft en kredietopzegging in
overeenstemming dient te zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Gek genoeg werd tevens vooropgesteld dat de contractuele opzeggingsbepaling leidend is tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank lijkt hier dus beide maatstaven te hanteren. Dat is niet juist gezien het feit dat toetsing ex 6:248 lid 1 BW
74 Concl. A-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:HR:2014:2929, bij HR 10 oktober 2014, m.nt. T.F.E.
Tjong Tjin Tai (ING/De Keijzer).
75 Hof den Bosch 18 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3245, r.o. 3.7.5. 76 Van Thiel, FIP 2016/336, par. 5.
33
intensief is en toetsing ex 6:248 lid 2 BW tot terughoudendheid noopt. Tevens is niet door de rechter vastgesteld dat er sprake is van een leemte. Slechts dan kan er plaats zijn voor de aanvullende werking. Immers indien er een allesomvattende opzeggingsbepaling in de kredietovereenkomst is opgenomen, is er slechts plaats voor de beperkende werking. Het voorgaande vormde ook de kern van de kritiek van Viëtor op de overweging van het Hof Arnhem in Rabobank/Aarding.77
3.2. HR 2 februari 2018 (Goglio/SMQ): De aanvullende werking bij bancaire