De doorwerking van het non-discriminatiebeginsel in
Airbnb-overeenkomsten
Naam: V. Makelaar
Scriptiebegeleider: Prof. Dr. C. Mak
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Datum: 07-01-2019
Abstract
Door de groeiende signalen van verhuurders die (potentiële) huurders op discriminatoire gronden weigeren via Airbnb, staat in deze masterscriptie de vraag centraal in hoeverre huurders in Nederland beschermd worden tegen discriminerende verhuurders via het online deelplatform. De probleemstelling van het onderzoek luidt: ‘In hoeverre biedt de huidige wet- en regelgeving voldoende bescherming voor huurders tegen discriminatie in Airbnb-overeenkomsten?’. Uit het onderzoek naar de juridische kwalificatie van de verschillende rechtsverhoudingen die bij Airbnb-overeenkomsten bestaan blijkt dat via Airbnb gesloten huurovereenkomsten als consumer-to-consumer-overeenkomsten te kwalificeren zijn. Daarbij is Airbnb in ieder geval aan te merken als een bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomsten, maar is op basis van de literatuur en de ‘Uber test’ uit de Uber Spain zaak van het HvJ EU ook goed verdedigbaar dat Airbnb als aanbieder van hoteldiensten gezien kan worden, waardoor er ook sprake is een business-to-consumer-relatie.
Binnen de consumer-to-consumer-verhoudingen zijn de discriminatieverboden van art. 7 AWGB en, via richtlijn 2000/43/EG, art. 21 Handvest de belangrijkste rechtsgrondslagen gebleken via welke het non-discriminatiebeginsel doorwerkt in Airbnb-overeenkomsten en die een gediscrimineerde huurder bij de rechter kan inroepen. De doorwerking van het non-discriminatiebeginsel vormt hierbij tevens een belangrijke beperking op de contractsvrijheid en beperkt bij Airbnb-overeenkomsten vooral de vrijheid van de verhuurder om een contractspartner te weigeren. De verwachting is echter dat huurders die op discriminerende gronden zijn geweigerd vanwege de nadelen die aan een gerechtelijke procedure kleven deze stap niet snel zullen maken. Deze rechtsgrondslagen zullen dan ook vooral een preventieve functie moeten vervullen. Hierdoor heeft Airbnb, binnen de business-to-consumer-relatie, zelf een belangrijke rol te vervullen bij het beschermen van de huurders tegen discriminatie op het platform. Met zijn antidiscriminatiebeleid heeft Airbnb een duidelijk signaal afgegeven dat discriminatie niet geaccepteerd wordt en de taak op zich genomen om toezicht te houden op en het beëindigen van discriminatie op het platform. Daarnaast is ook een beroep op de schending van de algemene gebruiksvoorwaarden van Airbnb een optie voor de gediscrimineerde huurder gebleken om de discriminatie te beëindigen. Uit drie besproken praktijkgevallen van discriminatie op Airbnb blijkt dat het platform het antidiscriminatiebeleid daadwerkelijk handhaaft. Hierdoor biedt het eigen antidiscriminatiebeleid van Airbnb, wanneer Airbnb dit beleid actief zal blijven handhaven, een voldoende bescherming tegen een discriminerende verhuurder en zal hier ook een sterke preventieve werking van uit gaan.
Inhoudsopgave
Inleiding p. 5
Hoofdstuk 1: Kwalificatie van de rechtsverhoudingen binnen Airbnb-overeenkomsten
1.1 Inleiding p. 7
1.2 Kwalificatie van Airbnb-overeenkomsten p. 7
1.2.1 Consumer-to-consumer vs. business-to-consumer p. 8
1.2.2 Conclusie p. 10
1.3 De relatie tussen Airbnb en zijn gebruikers p. 11 1.3.1 Elektronisch prikbord, bemiddelaar of lasthebber p. 11
1.3.2 Meer dan slechts een bemiddelaar p. 13
1.3.3 Conclusie p. 14
1.4 De ‘Uber test’ p. 14
1.4.1 De Uber Spain zaak p. 15
1.4.2 Airbnb als nieuwe Uber p. 15
1.4.3 Airbnb onderworpen aan de ‘Uber test’ p. 16
1.4.4 Conclusie p. 17
Hoofdstuk 2: Het non-discriminatiebeginsel ter bescherming van de huurder als
beperking op de contractsvrijheid
2.1 Inleiding p. 18
2.2 Het non-discriminatiebeginsel in het Nederlandse contractenrecht p. 18
2.2.1 De indirecte horizontale leer p. 18
2.2.2 Anti-discriminatiewetgeving in Nederland p. 19
2.2.3 Richtlijn 2000/43/EG en de AWGB p. 20
2.2.4 Art. 21 Handvest p. 21
2.2.5 Art. 14 EVRM p. 22
2.2.6 Botsing van (grond)rechten p. 22
2.3 De beperkende werking van het non-discriminatiebeginsel
op de contractsvrijheid p. 23
2.3.1 Grondrechten vs. de contractsvrijheid p. 23
2.3.2 Non-discriminatiebeginsel vs. de contractsvrijheid p. 24
2.3.3 Conclusie p. 25
Hoofdstuk 3: De bescherming van de huurder tegen discriminatie op Airbnb
3.1 Inleiding p. 26
3.2 Casus 1: Discriminatie op grond van nationaliteit p. 26 3.2.1 Casus 2: Discriminatie op grond van ras p. 27 3.2.2 Casus 3: Discriminatie op grond van
seksuele geaardheid/burgerlijke staat p. 27 3.3 De bescherming van de huurder tegen een discriminerende verhuurder
binnen de consumer-to-consumer-relatie p. 27
3.3.1 Uitzondering van art. 7 lid 3 AWGB p. 28
3.3.2 Instanties voor een beroep op de AWGB p. 31
3.3.3 Richtlijn 2000/43/EG en art. 21 Handvest p. 31 3.4 De bescherming van de huurder tegen discriminatie via de
business-to-consumer-relatie met Airbnb als aanbieder van de diensten p. 33
3.4.1 Het antidiscriminatiebeleid van Airbnb p. 34
3.4.2 De algemene gebruiksvoorwaarden van Airbnb p. 36
Conclusie p. 39
Inleiding
Airbnb. Het begon als onderdeel van de idyllische deeleconomie met als achterliggend idee om jouw lege kamer te ‘delen’ met een onbekende en hier een kleine vergoeding voor te vragen. Deze mooie gedachte is echter uitgegroeid tot een machtig multi-miljarden bedrijf en een keihard verdienmodel voor de woningeigenaar die nog wat extra’s aan zijn leegstaande woning wil verdienen wanneer hij/zij op vakantie is. De explosieve groei van online deelplatforms met als koplopers Uber en Airbnb heeft tot veel maatschappelijke en juridische vraagstukken en problemen geleid. Een van die maatschappelijke problemen die steeds vaker de kop op steekt, komt voort uit de groeiende signalen van discriminatie op Airbnb. In Amerika is door verschillende onderzoeken discriminatie op het platform al aan het licht gekomen, waarbij het onderzoek van Edelman, Luca en Svirsky het pijnlijke beeld weergeeft dat huurders met afrikaans-Amerikaanse namen 16% meer kans hebben om geweigerd te worden dan huurders met onmiskenbare blanke/witte namen.1 Ook is er een groeiend aantal Amerikaanse en Europese krantenberichten waarin verhalen staan van huurders die geweigerd worden vanwege hun ras of nationaliteit. Met de Amsterdamse verhuurster die vier Israëlische huurders heeft geweigerd vanwege hun nationaliteit hebben wij ook in Nederland onze eerste discriminatiegeval op Airbnb dat naar buiten is gekomen.2
Deze zorgwekkende berichten zijn de basis voor mijn scriptieonderzoek geweest, waarbij ik mij de vraag heb gesteld in hoeverre huurders in Nederland nu beschermd worden tegen discriminerende verhuurders/discriminatie via een online deelplatform zoals Airbnb. Mijn onderzoeksvraag die ik hierbij heb geformuleerd luidt: ‘In hoeverre biedt de huidige wet- en regelgeving voldoende bescherming voor huurders tegen discriminatie in Airbnb-overeenkomsten?’.
In mijn onderzoek hiernaar houd ik de klassieke onderzoeksmethode aan, waarbij ik met behulp van een onderzoek naar en vergelijking van juridische literatuur, jurisprudentie en wet- en regelgeving mijn onderzoeksvraag zo goed mogelijk heb getracht te beantwoorden. Mijn onderzoek is daarbij monodisciplinair, aangezien ik mijn probleemstelling, het onderzoek en onderzoeksvragen uitsluitend vanuit het recht en rechtswetenschappelijk perspectief bekijk en beantwoord.
1 Edelman e.a. 2016, p. 3. 2 Van den Outenaar 2016.
Voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag heb ik drie deelvragen geformuleerd. Nu er zich een aantal kwalificatieproblemen voordoen bij overeenkomsten gesloten via online deelplatforms, zoals Airbnb-overeenkomsten, zal ik mij in hoofdstuk 1 bezighouden met de juridische kwalificatie van de rechtsverhoudingen die er bestaan tussen de aanbieders en de huurders van de woningen en de plaats die Airbnb inneemt bij de overeenkomsten gesloten via het platform. Mijn eerste deelvraag luidt hierbij: ‘Hoe moet een via Airbnb gesloten overeenkomst gekwalificeerd worden en welke rol speelt Airbnb hierbij?’.
In hoofdstuk 2 zal ik vervolgens de deelvraag ‘Via welke (rechts)grondslagen werkt het non-discriminatiebeginsel door binnen de private rechtsverhoudingen van Airbnb-overeenkomsten die huurders zouden kunnen beschermen tegen discriminerende verhuurders en in hoeverre beperkt de doorwerking van het non-discriminatiebeginsel, de contractsvrijheid van de verhuurders hierbij?’ onderzoeken en beantwoorden. Na een algemene uiteenzetting van de doorwerking van grondrechten en meer specifiek het non-discriminatiebeginsel in het Nederlandse privaatrecht, zullen de verschillende (rechts)grondslagen behandeld worden via welke het non-discriminatiebeginsel doorwerkt binnen Airbnb-overeenkomsten en die de huurder kunnen beschermen tegen discriminatie via het platform. Daarnaast zal er gekeken worden in hoeverre de doorwerking van het non-discriminatiebeginsel de contractsvrijheid van contractspartijen in deze situaties beperkt.
In hoofdstuk 3 zal ik op basis van de voorgaande twee deelvragen de vraag: ‘In hoeverre biedt het recht een (potentiële) huurder voldoende bescherming tegen discriminatie door een verhuurder via Airbnb?’ beantwoorden. Aan de hand van drie praktijkvoorbeelden waarin huurders op discriminatoire gronden zijn geweigerd door een verhuurder via Airbnb zal ik bekijken op welke (rechts)gronden een gediscrimineerde/geweigerde huurder een beroep zou kunnen doen en of een beroep op die gronden een voldoende en effectieve manier is om de discriminatie te beëindigen. Met andere woorden: bieden de huidige (rechts)gronden voldoende bescherming aan de huurder tegenover een discriminerende verhuurder?
Hoofdstuk 1: Kwalificatie van de rechtsverhoudingen binnen Airbnb-overeenkomsten 1.1 Inleiding
De stormachtige opkomst van de deeleconomie en haar online (deel)platforms, zoals Airbnb, heeft nationaal en internationaal tot veel vragen geleid wat betreft de kwalificatie van de daar uit voortvloeiende overeenkomsten en het juridische kader dat daarop van toepassing is. Deze onduidelijkheden zijn het gevolg van twee kenmerken van de deeleconomie en de overeenkomsten die via online platforms worden gesloten. Het eerste kenmerk is dat de dienstverleners vaak particulieren zijn die incidenteel diensten aan andere particulieren aanbieden. Echter, steeds vaker maken ook kleine bedrijven en micro-ondernemers gebruik van de deelplatforms, waardoor de status van platformgebruikers nu (vaak) lastig te bepalen is en waarbij de grenzen tussen professionele en niet-professionele (particuliere) dienstverleners vervagen. Het tweede kenmerk is dat er sprake is van een driehoeksverhouding, namelijk tussen de aanbieders van de dienst, de gebruikers en het online platform dat aanbieders en gebruikers met elkaar in contact brengt en transacties faciliteert. Deze kenmerken maken dat ook Airbnb-overeenkomsten lastig zijn in te passen binnen nationale en Europese wetgeving.3 In dit hoofdstuk zal dan ook de kwalificatie van de rechtsverhoudingen van de partijen bij Airbnb-overeenkomsten aan de orde komen. Ik begin hierbij met de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de huurder en verhuurder van de woning, waarna ik vervolgens de rol van Airbnb bij de tot stand gekomen overeenkomsten onderzoek en zal proberen te kwalificeren.
1.2 Kwalificatie van Airbnb-overeenkomsten
Het mag duidelijk zijn dat een Airbnb-overeenkomst naar Nederlands recht in de eerste plaats te kwalificeren is als een huurovereenkomst als bedoeld in art. 7:201 BW, nu een (al dan niet particuliere) aanbieder van een woning via Airbnb zijn woning ter beschikking stelt voor gebruik en de ‘gebruiker’ van de woning een geldsom betaalt als tegenprestatie. Naast de wettelijke regeling van huur (art. 7:201 e.v. BW), zijn verder het nationale contractenrecht en de overeenkomst zelf van toepassing op de tot stand gekomen huurovereenkomst.
Een belangrijke, maar lastige vraag die daarnaast beantwoord moet worden, is de vraag of zo’n overeenkomst te kwalificeren is als een overeenkomst gesloten tussen consumenten onderling (een consumer-to-consumer-overeenkomst), waarop het contractenrecht van toepassing is, of dat de aanbieder van woningen via Airbnb gezien moet worden als een beroeps/bedrijfsmatige dienstverlener (een business-to-consumer-overeenkomst), waar het consumentenrecht op van toepassing is. Simpeler gesteld moet de vraag beantwoord worden of een aanbieder van een woning via Airbnb gezien moet worden als een professionele of particuliere dienstverlener, waarna een duidelijker beeld geschetst kan worden welke wet- en regelgeving met betrekking tot het non-discriminatiebeginsel op de overeenkomst van toepassing is.
1.2.1 Consumer-to-consumer vs. business-to-consumer
Op het eerste gezicht zal iemand die zijn woning slechts sporadisch een paar dagen of weken per jaar verhuurt op momenten waarop hij/zij zelf geen gebruik van de woning maakt over het algemeen niet snel als een professionele aanbieder bestempeld (kunnen) worden. Wanneer een particuliere verhuurder daarentegen zijn woning op een meer regelmatige/continue basis ter beschikking stelt zal deze de grens van een professionele verhuurder benaderen, zo niet overschrijden. Waar deze grens precies getrokken moet worden is niet eenvoudig te zeggen, waarbij ook het Europese recht niet expliciet aangeeft op welk moment een particuliere dienstverlener een professionele aanbieder wordt. De Europese commissie heeft in haar mededeling wel laten weten dat de particulieren die incidenteel diensten via een platform, zoals Airbnb, aanbieden niet te snel als professionele dienstverleners moeten worden behandeld. Daarnaast heeft de Commissie ook een aantal factoren genoemd die richtinggevend kunnen zijn bij het bepalen of een aanbieder op een online platform als professionele handelaar is aan te merken zoals de regelmaat van dienstverlening, het hebben van winstoogmerk en de omvang van de omzet.4 Het Europees Parlement stelt dat er per geval gekeken moet worden of er sprake is van een professionele aanbieder en dat er hierbij gekeken moet worden naar alle feitelijke aspecten van een geval, zoals de omvang van de omzet van de aanbieder.5
4 COM(2016) 356 final, p. 5-11.
Ook binnen de rechtswetenschap is de kwalificatie van aanbieders van goederen en diensten via online (deel)platforms een kwestie die bij veel schrijvers de (tegenwoordig denkbeeldige) pen in beweging brengt. Volgens Ranchordas zijn de gelijkwaardige verhoudingen en de sporadische, niet professionele transacties tussen particuliere dienstverleners (zij noemt hen ‘prosumers’) die diensten aanbieden aan andere particulieren (consumenten) kenmerkend voor de deeleconomie. Wel merkt zij op dat er een ontwikkeling plaatsvindt, van een economie waarin particuliere aanbieders en consumenten handelen, naar een quasi professionele economie die gericht is op het maken van winst en het ontvangen van goede beoordelingen van gebruikers van online platforms.6 Een uitdaging bij deze ontwikkeling is het gebrek aan een definitie van een professional in de deeleconomie. Een criterium om vast te stellen wanneer een particulier een professionele aanbieder wordt, is volgens haar van belang voor het bepalen van welke regels en wetten er van toepassing zijn op de gesloten overeenkomsten en dus op de contractspartijen.7
Ook Terryn geeft aan dat het in de deeleconomie lastig is om de dienstverlener/aanbieder te kwalificeren, doordat partijen verschillende rollen kunnen hebben. Zij is wel van mening dat een aanbieder van een woning via Airbnb dit over het algemeen sporadisch zal doen en deze vaak een ander (hoofd)beroep zal hebben. Toch is het voor de huurders via Airbnb in bepaalde gevallen niet duidelijk of zij met een professionele of niet professionele verhuurder te maken hebben. Nu ook volgens haar de grens tussen een particuliere en professionele aanbieder op een online platform niet duidelijk is, stelt zij zichzelf de vraag of de tussenkomst van een professionele tussenpersoon, zoals Airbnb, de kwalificatie van de overeenkomst tussen de verhuurder en huurder van de woning moet beïnvloeden.8
Busch e.a. beantwoorden die vraag door te stellen dat het feit dat Airbnb als professionele partij bij de totstandkoming van de overeenkomst als tussenpersoon/bemiddelaar betrokken is, in ieder geval niet genoeg is om deze huurovereenkomst als een business-to-consumer-contract en dus een consumentenovereenkomst te bestempelen. Zij betogen hierbij dat bedrijven in de ‘offlinewereld’ al langer doen wat online platforms nu doen. Professionele autohandelaren bieden zich bijvoorbeeld ook als tussenpersoon/bemiddelaar aan om particulieren te helpen met het verkopen van hun auto aan andere particulieren.
6 Ranchordas 2017, p. 1-5 en 28. 7 Ranchordas 2017, p. 9-10. 8 Terryn 2016, p. 49-51.
Hoewel hier dus een professionele tussenpartij bij de contractsluiting aanwezig is (net zoals Airbnb bij een huurovereenkomst via het platform) worden dit soort overeenkomsten niet gezien als overeenkomsten tussen het autobedrijf en de consumentkoper, maar tussen twee consumenten, namelijk de particuliere verkoper en particuliere koper. Nu Busch e.a. ook van mening zijn dat veruit de meeste aanbieders op online deelplatforms, zoals Airbnb, particulier (‘prosumers’) zijn, vallen Airbnb-overeenkomsten dan ook buiten het toepassingsgebied van het (Europees) consumentenrecht en moeten de partijen terugvallen op de overeenkomst en het nationale contractenrecht dat op de overeenkomst van toepassing is.9
Naast bovengenoemde auteurs gaat ook de Research group on the Law of Digital Services bij hun ontwerp van een richtlijn betreffende online platforms uit 2016 en de onderzoekers van het Rathenau Instituut in hun rapport ‘Eerlijk delen’ ervan uit dat de deeleconomie en de daartoe behorende online platforms hoofdzakelijk gericht zijn op overeenkomsten (transacties) tussen particuliere gebruikers op een sporadische basis.10
1.2.2 Conclusie
Als we dus naar de heersende opvattingen in de literatuur, de samenleving en feitelijk naar de kwaliteit van de contractspartijen kijken, mag men er over het algemeen vanuit gaan dat er bij overeenkomsten gesloten via Airbnb sprake is van een particuliere aanbieder (een ‘prosumer’) tegenover een consument (particuliere huurder), nu het in veruit de meeste gevallen bij verhuur via Airbnb gaat om incidenteel verhuur, korte termijnen en verhuur vaak plaatsvindt wanneer de eigenlijke bewoners zelf geen gebruik van de woning maken door bijvoorbeeld vakantie. Deze kenmerken wijzen erop dat de meeste via Airbnb gesloten overeenkomsten als consumer-to-consumer-overeenkomsten te kwalificeren zijn, waardoor er in deze gevallen sprake is van een ‘gewone’ huurovereenkomst tussen particulieren, waarop de wettelijke regeling van huur (art 7:201 e.v. BW), de overeenkomst zelf en het Nederlandse contractenrecht (als het land waar de woning (het onroerend goed) gevestigd is) van toepassing is.11
9 Busch e.a. 2016, p. 3.
10 Research group on the law of Digital Services 2016, p. 164-165; Frenken e.a. 2017. 11 Mak 2016, p. 23.
1.3 De relatie tussen Airbnb en zijn gebruikers
Naast de vraag wat betreft de kwalificatie van de huurovereenkomst die tussen de aanbieder van de woning en de gebruiker wordt gesloten, is de rol die Airbnb bij dit soort overeenkomsten speelt een andere kwestie die binnen de rechtspraktijk veel vragen oproept. Zo geeft het Europees Parlement aan dat het Europees recht in ieder geval geen duidelijkheid geeft wat de positie van deelplatforms, zoals Airbnb, is binnen de contractuele relaties die door tussenkomst van de online platforms ontstaan en wat de consequenties zijn van hun betrokkenheid bij de overeenkomsten die tussen de gebruikers van de platforms gesloten worden.12
Binnen de driehoeksverhouding van een Airbnb-overeenkomst bestaan er verschillende contractuele relaties. Zo is er naast de hiervoor besproken huurovereenkomst tussen de verhuurder en de huurder van de woning, ook sprake van een contractuele relatie tussen zowel de verhuurder en Airbnb als de huurder en Airbnb. Deze overeenkomst is gebaseerd op de gebruiksvoorwaarden die iedereen die gebruik wil maken van de diensten van het platform moet accepteren. Zowel de verhuurders die hun woningen willen aanbieden als potentiële huurders moeten zich namelijk (via een account) registreren bij Airbnb en hierbij deze algemene voorwaarden accepteren alvorens zij contact met elkaar kunnen leggen en de huurovereenkomst kunnen sluiten. Airbnb geeft in de gebruiksvoorwaarden ook expliciet aan dat met het accepteren van deze voorwaarden een bindende overeenkomst tussen de gebruiker en het platform tot stand komt (de ‘Agreement’), waarmee het platform duidelijk maakt dat er een contractuele relatie ontstaat tussen de gebruikers en het platform.13
1.3.1 Elektronisch prikbord, bemiddelaar of lasthebber
De kwalificatie van de rechtsverhouding tussen het platform en zijn gebruikers is een lastige, waarbij de rol van een online platform die van een elektronisch prikbord, een bemiddelaar of een lasthebber kan zijn.14 De Hoge Raad heeft in een prejudiciële beslissing uit 2015 al duidelijk gemaakt dat de overeenkomst tussen een verhuurder en een (online) huurbemiddelaar, waarbij de verhuurder een woonruimte op de website van de huurbemiddelaar mag plaatsen, in beginsel heeft te gelden als een bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW) tussen zowel de verhuurder en de huurbemiddelaar als de huurder en de huurbemiddelaar. Zo’n online tussenpersoon wordt daarentegen niet als bemiddelaar gekwalificeerd wanneer deze slechts als elektronisch prikbord functioneert.15
12 Wiewiórowska-Domagalska 2017, p. 6.
13 Busch e.a. 2016, p. 4; Airbnb, Gebruiksvoorwaarden 2018, aanhef. 14 Koolhoven 2015, p. 991-992.
Volgens de Hoge Raad is een online tussenpersoon slechts een elektronisch prikbord wanneer deze de partijen niet van elkaar afschermt en het hen dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een overeenkomst te onderhandelen.16 Mensen die gebruik willen maken van de diensten van Airbnb (potentiële verhuurders en huurders) kunnen voorafgaand aan de contractsluiting/boeking alleen in contact met elkaar komen wanneer zij een account hebben aangemaakt op het platform.17 Hierdoor hebben mensen die een woning via het platform willen verhuren dan wel huren geen andere mogelijkheid dan de bemiddeling te accepteren.18 Doordat rechtstreeks contact tussen de aanbieder en gebruikers zonder Airbnb(account) niet mogelijk is en het contact zoeken via Airbnb om vervolgens buiten het platform om de overeenkomst te sluiten zelfs expliciet verboden wordt in de algemene voorwaarden, kan naar mijn mening gesteld worden dat Airbnb, gezien de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, niet gekwalificeerd kan worden als elektronisch prikbord.19
Koolhoven geeft aan dat het in concrete gevallen lastig kan zijn om te bepalen welke rol een platform speelt. Wanneer zij de kenmerken die de Hoge Raad geeft voor een elektronisch prikbord, een bemiddelaar en een lasthebber toepast op Airbnb, concludeert zij dat het ook om een combinatie van die kwalificaties kan gaan.20 Zij ziet bij Airbnb de combinatie van bemiddeling met lastgeving, nu Airbnb helpt bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders van woningen en huurders en rechtshandelingen verricht door het betalingsverkeer tussen de partijen te regelen. Airbnb int namelijk vanaf het boekingsmoment de betaling van de huurder, houdt dat geld tot maximaal 24 uur na het inchecken van de huurder onder zich en maakt het bedrag vervolgens over aan de verhuurder, waarbij het een gedeelte van het huurbedrag voor zichzelf houdt. Airbnb noemt zich wat dat betreft een ‘limited payment collection agent’.21 In dit geval is er sprake van een ‘cessie ter incasso’: de overdracht van alleen de verbintenisrechtelijke inningsbevoegdheid, die via lastgeving bewerkstelligd kan worden. Op platforms zoals Airbnb kunnen volgens haar dan ook de regels van bemiddeling (art. 7:425 BW) en lastgeving (art. 7:414 BW) van toepassing zijn.22
16 HR 16 oktober 2015.
17 Airbnb, Gebruiksvoorwaarden 2018, §4.1.
18 Airbnb, Hoe neem ik contact op met een verhuurder, voordat ik reserveer? 2018. 19 Hofland 2017, p. 132; Airbnb, Gebruiksvoorwaarden 2018, §14.1.
20 Koolhoven 2015, p. 991-992.
21 Koolhoven 2015, p. 991-992; Airbnb, Gebruiksvoorwaarden voor Betalingen 2018, §7.2.1 en 9; Airbnb,
Gebruiksvoorwaarden 2018, §6.
In zijn algemene voorwaarden probeert Airbnb in ieder geval zoveel mogelijk buiten de huurovereenkomst van de verhuurder en huurder te blijven en zo zijn aansprakelijkheid zoveel mogelijk te beperken. Airbnb presenteert zichzelf namelijk in zijn algemene voorwaarden als slechts een bemiddelaar/facilitator die vraag en aanbod bij elkaar brengt en zo min mogelijk als partij. Zo staat in de algemene voorwaarden van Airbnb letterlijk: ‘When Members make or accept a booking, they are entering into a contract directly with each other. Airbnb is not and does not become a party to or other participant in any contractual relationship between Members, nor is Airbnb a real estate broker or insurer’.23 Echter, is zo’n verklaring in de algemene voorwaarden voldoende om Airbnb ook slechts als bemiddelaar te kwalificeren? De vraag die in de rechtspraktijk dan ook veel wordt gesteld is of online platforms, zoals Airbnb, niet meer slechts als bemiddelaars, die buiten de gesloten overeenkomsten staan, gezien moeten worden, maar als partij bij de overeenkomsten die via de platformsworden gesloten.
1.3.2 Meer dan slechts een bemiddelaar
Samen met verschillende auteurs, waaronder Busch en Hofland ben ik hierbij van mening dat Airbnb ondertussen een dusdanige prominente rol in de markt en bij de contracten die via het platform gesloten worden heeft, dat men zich kan afvragen of het platform nog wel slechts als bemiddelaar gezien kan worden en niet als partij bij de overeenkomst.24
Ook Ranchordas, Terryn en Koolhoven stellen naar mijn mening terecht dat Airbnb, niet meer slechts als neutrale bemiddelaars kunnen worden gezien die alleen vraag en aanbod met elkaar verbinden en de totstandkoming van overeenkomsten faciliteren, maar dat het platform verder gaat dan dat.25 Airbnb speelt volgens hen namelijk een actieve rol bij de totstandkoming van overeenkomsten door de algemene voorwaarden te bepalen, gedragsregels te geven waaraan de gebruikers van het platform zich moeten houden (zie bijvoorbeeld het antidiscriminatiebeleid), de boekingen en het betalingsverkeer tussen huurder en verhuurder te regelen, een ‘beoordelingssysteem’ te organiseren en zich met geschilbeslechting tussen de gebruikers bezig te houden.26 Daarnaast geeft Airbnb actief bijsturing aan de aanbieders van woningen op het platform in de vorm van tips, trucs en adviezen over hoe zij hun diensten kunnen verbeteren en geeft het adviezen over de optimale prijs die per woning gevraagd kan worden.27
23 Airbnb, Gebruiksvoorwaarden 2018, §1.2 e.v. 24 Busch e.a. 2016, p. 7-8; Hofland 2017, p. 129.
25 Terryn 2016, p. 51; Koolhoven 2018; Ranchordas 2017, p. 7-8 en 28. 26 Busch e.a. 2016, p. 7-8; Terryn 2016, p. 51.
1.3.3 Conclusie
Kijkend naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad en de wettelijke regeling van bemiddeling in art. 7:425 e.v. BW kan er geconcludeerd worden dat Airbnb in ieder geval een bemiddelaar is, nu Airbnb zich ten opzichte van de gebruikers van het platform verbindt behulpzaam te zijn bij de totstandkoming van huurovereenkomsten tussen de aanbieder en de gebruiker. Aangezien Airbnb ook de organisatie van het betalingsverkeer tussen partijen op zich heeft genomen zal het platform ook als lasthebber te bestempelen zijn, waardoor ook de regeling van de lastgeving van art. 7:414 e.v. BW van toepassing zal zijn op de contractuele relaties tussen Airbnb en de gebruikers. Ik ben echter (samen met andere schrijvers) van mening dat de rol/invloed van Airbnb tegenwoordig verder gaat dan dat van slechts een bemiddelaar. De vraag of die rol ook zo ver gaat dat zij ook als partij bij de overeenkomst heeft te gelden zal ik in de volgende paragraaf behandelen en beantwoorden.
1.4 De ‘Uber test’
Hierboven is de discussie aan de orde gekomen of Airbnb nog wel slechts als bemiddelaar gekwalificeerd moet worden of dat het platform meer dan dat is en als partij bij de huurovereenkomsten die via hun site tot stand komen gezien moet worden. De Europese Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) hebben inmiddels criteria geformuleerd om te beoordelen of een online deelplatform gezien kan worden als aanbieder van de goederen en/of diensten en dus als partij bij de overeenkomst gekwalificeerd moet worden.
In de mededeling van de Europese Commissie uit 2016 laat de Commissie hierover weten dat per geval zal moeten worden bepaald of een online platform de onderliggende dienst zelf verleent, waarbij feitelijke en juridische criteria een rol kunnen spelen. Over het algemeen zal de mate van controle die het platform over de aanbieder van de dienst heeft doorslaggevend zijn. De Commissie noemt ook enkele kerncriteria waardoor de mate van controle bepaald kan worden: (i) bepaalt het platform de uiteindelijke prijs die door de gebruiker betaald moet worden?, (ii) stelt het platform de algemene voorwaarden vast waaronder gecontracteerd wordt, (iii) bezit het platform de belangrijke activa om de dienst aan te bieden?28
1.4.1 De Uber Spain zaak
Deze criteria zijn verder geconcretiseerd door het Hof in de Uber Spain zaak, waarin zij twee criteria heeft geformuleerd die het van belang acht om Uber niet meer als een tussenpersoon te zien, maar als vervoersaanbieder (aanbieder van de onderliggende dienst) te kwalificeren.29 Busch noemt dit de ‘Uber test’.
Het eerste criterium waaraan Uber volgens het Hof voldoet is dat Uber een digitaal platform vormt zonder welke de Uber-chauffeurs geen taxidiensten aan zouden bieden en passagiers geen gebruik zouden maken van deze diensten aangeboden via Uber. Met andere woorden zouden chauffeurs zonder Uber die diensten niet hebben aangeboden, de chauffeurs en passagiers niet met elkaar in contact gekomen zijn en de (vervoers)overeenkomsten niet hebben gesloten. Busch noemt Uber hierdoor een ‘market maker’.30
Het tweede criterium waaraan Uber volgens het Hof voldoet, is dat het platform doorslaggevende invloed (‘decisive influence’) heeft op de voorwaarden waaronder de chauffeurs hun diensten aanbieden. Hierbij acht het Hof van belang dat Uber de (maximum) prijzen bepaalt, de betalingen van passagiers ontvangt en waarvan Uber een deel als commissie houdt en Uber controle heeft over de kwaliteit van de voertuigen, de chauffeurs en hun gedrag op basis waarvan zij chauffeurs van het platform kunnen verwijderen.31
Hierdoor vormt Uber een integraal onderdeel van de gehele dienst (de taxiservice), waardoor het niet als dienst van de informatiemaatschappij in de zin van richtlijn 2000/31/EG moet worden gekwalificeerd, maar als een dienstverlener in de transportsector (“a service in the field of transport”). Op basis hiervan wordt de aansprakelijkheid van tussenpersonen, zoals Uber, uitgebreid door het hof, nu het hof het derde criterium van de Commissie (bezit het platform de belangrijke activa om de dienst aan te bieden?) niet van essentieel belang acht voor de vraag of een online platform moet worden gezien als de werkelijke aanbieder van de dienst. De nadruk moet volgens haar vooral op de grootte van de invloed van het platform bij de totstandkoming van de overeenkomsten liggen.32
1.4.2 Airbnb als nieuwe Uber
Na Uber is de aandacht van de samenleving, de juridische literatuur en de daarbij horende ‘regulatory battle’ nu aan het verschuiven naar Airbnb.
29 HvJ EU Asociatión Profesional Elite Taxi v. Spain SL. 30 Busch 2018, p. 172-173.
31 Busch 2018, p.172-173, HvJ EU, Asociatión Profesional Elite Taxi v. Spain SL. 32 De Frenceschi 2018, p. 1-2; HvJ EU, Asociatión Profesional Elite Taxi v. Spain SL.
In Frankrijk is een geschil ontstaan tussen de Association pour in hébergement et un tourisme professionnel (Ahtop) en Uber waarbij Ahtop stelt dat Airbnb niet meer als passieve tussenpersoon moet worden gezien, maar onder de regels van makelaars moet vallen die passen bij diens commerciële praktijken. Hierop heeft het Tribunal de grande instance de Paris prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. Een van die vragen heeft betrekking op de vraag of Airbnb gekwalificeerd kan worden als dienst van de informatiemaatschappij zoals geformuleerd in richtlijn 2000/31/EG.33 Net als Uber voldoet Airbnb aan de criteria van een dienst van de informatiemaatschappij, aangezien Airbnb de diensten tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemers (gebruikers) van de diensten verricht.34 Hierdoor kan Airbnb in ieder geval als dienst van de informatiemaatschappij gekwalificeerd worden en valt het in beginsel onder de werking van de richtlijn 2000/31/EG.35 De vraag die nu ook bij Airbnb om beantwoording roept is daarom of, nu Uber als vervoersaanbieder aangemerkt wordt, Airbnb als (korte termijn) verhuurdienst van woningen gekwalificeerd moet worden, waardoor het net als Uber niet meer als dienst van de informatiemaatschappij aangemerkt kan worden. Ter beantwoording van die vraag zullen de bovengenoemde, door het hof en de Commissie geformuleerde, criteria, oftewel de ‘Uber test’, toegepast moeten worden op Airbnb.36
1.4.3 Airbnb onderworpen aan de ‘Uber test’
Aan het eerste criterium, is Airbnb een ‘market maker’, lijkt naar mijn mening te zijn voldaan. Airbnb heeft namelijk het aantal particuliere verhuurders van woningen voor korte termijnen explosief doen groeien. Deze groep verhuurders zou hun woningen zonder Airbnb niet hebben verhuurd en de huurders zouden daarbij zonder het platform deze verhuurders ook nooit gevonden hebben. Dit geldt des te meer nu Airbnb verhuurders en huurders alleen in contact met elkaar laat komen wanneer zij beiden geregistreerd zijn bij Airbnb en contractsluiting buiten het platform om verbiedt.37 Airbnb is dus een belangrijk platform geworden zonder welke een groot aantal particuliere verhuurders hun woningen niet ter verhuur zouden aanbieden en een belangrijke schakel voor het bij elkaar brengen van de verhuurders en huurders en bij de contractsluiting tussen partijen. Dat Airbnb een ‘market maker’ is lijkt hiermee naar mijn mening goed verdedigbaar, waardoor aan dit eerste criterium is voldaan.
33 Case C-390/18.
34 Busch 2018, p. 172-173; art. 2 sub a van richtlijn 2000/31/EG en art. 1 lid 2 van richtlijn 98/34/EG. 35 Wendehorst 2016, p. 30-33.
36 Busch 2018, p. 172-173.
Het tweede (en belangrijkste) criterium van de ‘Uber test’ is of Airbnb doorslaggevende invloed (‘decisive influence’) heeft over het aanbod en het handelen van de gebruikers via het platform. Busch is van mening dat Airbnb niet hetzelfde niveau van controle uitoefent over de transacties die via het platform worden gesloten als Uber.38 Hoewel ik het met Busch eens ben dat de platforms niet volledig overeenkomen wat betreft de invloed die zij uitoefenen op hun gebruikers, ben ik (samen met Hacker) van mening dat het zeker wel goed verdedigbaar is dat Airbnb ook als aanbieder van (korte termijn) huur/hoteldiensten van woningen gezien kan worden.
Zo oefent Airbnb een vergaande invloed uit op de gebruikers van het platform door de algemene voorwaarden te bepalen en het gedrag van de gebruikers via gedragsregels (zoals het antidiscriminatiebeleid) te sturen en overtreders hiervan te bestraffen, wat kan leiden tot verwijdering van het platform. Daarnaast regelt Airbnb het betalingsverkeer, bemoeit zij zich met de manier waarop verhuurders hun woningen aanbieden met tips, trucs, adviezen en een eigen fotografieservice, heeft zij een eigen ‘dispute resolution mechanism’ waarmee het geschillen tussen gebruikers beslecht, regelt het verzekeringen en het annuleringsbeleid en kan zij verhuurders van het platform verwijderen wanneer zij (te) lage beoordelingen krijgen.39 Op basis hiervan ben ik samen met Hacker van mening dat het goed verdedigbaar is dat Airbnb doorslaggevende invloed heeft op de voorwaarden waarop en omstandigheden waaronder de verhuurders hun woningen aanbieden en de contractsluiting van partijen.40
1.4.4 Conclusie
Op basis van de discussie in de literatuur en de ‘Uber test’ van het Hof ben ik van mening dat Airbnb niet meer slechts als bemiddelaar gekwalificeerd kan/mag worden, nu zijn invloed op zowel de gebruikers van het platform als de tot stand gekomen huurovereenkomsten zeer ver gaat. In mijn opinie is op basis van het bovenstaande dan ook goed verdedigbaar dat Airbnb als aanbieder van hoteldiensten en als partij bij de overeenkomst gezien kan worden. Dit zou betekenen dat er naast de consumer-to-consumer-relatie tussen verhuurder en huurder er ook een business-to-consumer-verhouding is tussen Airbnb en de huurder.
38 Busch 2018, p. 172-173.
39 Airbnb, Gebruiksvoorwaarden 2018. 40 Hacker 2018, p. 93.
Hoofdstuk 2: Het non-discriminatiebeginsel ter bescherming van de huurder en als beperking op de contractsvrijheid
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal gekeken worden via welke (rechts)grondslagen het non-discriminatiebeginsel doorwerkt in private rechtsverhoudingen en of deze de huurders zouden kunnen beschermen tegen een discriminerende verhuurder via Airbnb. Daarbij zal gekeken worden in hoeverre de doorwerking van het non-discriminatiebeginsel, onder andere via anti-discriminatiewetgeving, de contractsvrijheid van contractspartijen beperkt, meer in het bijzonder de vrijheid om een contractspartij te weigeren. Het hoofdstuk vangt aan met een algemene bespreking van de doorwerking van het non-discriminatiebeginsel in het Nederlandse contractenrecht.
2.2 Het non-discriminatiebeginsel in het Nederlandse contractenrecht
Traditioneel heeft het Nederlandse discriminatieverbod, neergelegd in art. 1 GW, alleen verticale werking en geldt het dus in beginsel slechts in de relatie burger-overheid.
Echter, onder Europese aansturing is het non-discriminatiebeginsel een steeds grotere rol gaan spelen in het nationale privaatrecht en meer specifiek het contractenrecht, waarbij wel wordt gesproken van ‘constitutionalisering van het contractenrecht’.41 Europese richtlijnen hebben de lidstaten min of meer gedwongen om specifieke wetgeving aan te nemen die bepaalde vormen van discriminatie verbiedt, niet alleen in verticale, maar ook in horizontale verhoudingen (tussen private partijen onderling). Deze Europese invloed heeft ervoor gezorgd dat de weerstand van lidstaten tegen de horizontale doorwerking van grondrechten in ieder geval sterk is verminderd ten aanzien van een grondrecht, namelijk het recht op gelijke behandeling.42
2.2.1 De indirecte horizontale leer
De invloed van fundamentele rechten in het Nederlandse contractenrecht bestond al voor een belangrijk deel uit de interpretatie/inkleuring van ‘open normen’ van het privaatrecht.
Via deze indirecte horizontale werking van grondrechten worden open normen zoals ‘goede zeden’ en ‘redelijkheid en billijkheid’ gebruikt om grondrechten toch door te laten werken in private verhoudingen.
41 Cherednychenko 2008, p. 220. 42 De Witte 2009, p. 517.
Al in 1970 werd in de Mensendieck-zaak de interpretatie/invulling van open normen (de ‘goede zeden’) in het licht van fundamentele rechten erkend.43 Dit arrest zou een klassiek voorbeeld worden van de indirecte horizontale leer en de wisselwerking die er bestaat tussen grondrechten en het privaatrecht, waarbij grondrechten aan de ene kant invloed uitoefenen op de interpretatie van privaatrechtelijke regels en aan de andere kant private belangen een beperking op de fundamentele rechten kunnen rechtvaardigen.44 In het arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat grondrechten slechts een van de gezichtspunten zijn die bij een privaatrechtelijk geschil meegewogen moeten worden.45 Ook hedendaags beantwoorden rechters de vraag of een overeenkomst geldig is vaak aan de hand van open normen zoals de ‘goede zeden’ (art. 3:40 BW) of de ‘redelijkheid en billijkheid’ (art. 6:248 BW), waarbij zij deze normen regelmatig invullen door te verwijzen naar fundamentele rechten.46 Via deze indirecte horizontale leer kan dus worden geconcludeerd dat in de Nederlandse rechtspraktijk grondrechten het privaatrecht in ieder geval beïnvloeden, waarbij het privaatrecht op zijn beurt weer invloed heeft op de wijze waarop en de mate waarin het door deze grondrechten wordt beïnvloed.47
2.2.2 Anti-discriminatiewetgeving in Nederland
Naast dat grondrechten in het algemeen via de indirecte horizontale leer hun doorwerking in het contractenrecht en contractuele verhoudingen tussen particulieren vinden, heeft vooral het non-discriminatiebeginsel in veel Europese landen (een grote) invloed gehad op verschillende gebieden van het contractenrecht. Gesteld kan dan ook worden dat dit beginsel via nationale en Europese anti-discriminatiewetgeving de publiek/private grens is overgestoken.48 Het Nederlandse discriminatieverbod (recht op gelijke behandeling) opgenomen in art. 1 GW ziet in eerste instantie niet op private verhoudingen. Tegenwoordig wordt echter door de rechtspraak en de rechtspraktijk algemeen aangenomen dat het discriminatieverbod ook tussen private partijen werking kan hebben, waarbij wel onduidelijkheid blijft wanneer en in welke mate dit grondrecht door moet werken binnen private verhoudingen.
43 Mak 2007, p. 86; HR Mensendieck. 44 Mak 2009, p. 519. 45 Cherednychenko 2008, p. 222. 46 Mak 2009, p. 525. 47 Cherednychenko 2008, p. 222. 48 Mak 2009, p. 521.
Als gevolg van de Europese invloed en om de onduidelijkheden omtrent de werking van het discriminatieverbod in particuliere verhoudingen te verminderen zijn er in Nederland specifieke wetten aangenomen waarin het verbod van art. 1 GW nader is uitgewerkt.49 De belangrijkste uitwerking van het grondwettelijke en internationale discriminatieverbod, voor zowel dit onderwerp als in het algemeen, is de Wet Algemene Gelijke Behandeling (AWGB).
2.2.3 Richtlijn 2000/43/EG en de AWGB
De AWGB verbiedt niet alleen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksualiteit of burgerlijke staat binnen de arbeidssfeer, maar ook bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die door natuurlijke personen niet handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf in het openbaar worden aangeboden en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake (art. 1 jo. Art. 7 lid 1 aanhef en onder d AWGB).50 De AWGB is nauw verbonden met richtlijn 2000/43/EG houdende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (richtlijn 2000/43/EG). Artikel 3 bepaalt de werkingssfeer van de richtlijn en maakt duidelijk dat het verbod op discriminatie geldt in zowel de publieke als private sector en dat deze ook geldt voor de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn (aangeboden worden), met inbegrip van huisvesting. Het discriminatieverbod van de richtlijn is dus net zoals de AWGB van toepassing op overeenkomsten gesloten tussen private partijen/particulieren, waarbij de aanbieder een openbaar aanbod doet. Hoewel het niet uit de richtlijn zelf blijkt, maakt de preambule wel duidelijk dat de bescherming van het privéleven, familie- en gezinsleven en de in dat kader verrichte transacties moeten worden geëerbiedigd.51
Met de invoering van art. 7 AWGB is een groot aantal (privaatrechtelijke) overeenkomsten ‘onderworpen’ aan het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod, waaronder overeenkomsten waarbij particulieren publiekelijk (in het openbaar) goederen en diensten aanbieden.
In lid 3 van art. 7 AWGB wordt wel, net zoals in de richtlijn, een uitzondering gemaakt indien de rechtsverhouding een privékarakter heeft. Deze uitzondering zal in hoofdstuk 3 uitgebreid, aan de hand van drie casus, behandeld worden.
49 Smits 2003, p. 29. 50 De Witte 2009, p. 519.
2.2.4 Art. 21 Handvest
Het van toepassing zijn van richtlijn 2000/43/EG in een zaak betekent daarnaast dat deze binnen de werkingssfeer van het Unierecht komt te vallen. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid dat ook (bepaalde) rechten van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) in particuliere verhoudingen ingeroepen kunnen worden. Richtlijnen hebben in beginsel alleen verticale werking (particulier tegenover de staat) en ontberen horizontale werking (particulier tegenover een particulier). Traditioneel kunnen richtlijnen dus geen directe verplichtingen aan particulieren opleggen en ook niet tegenover een particulier worden ingeroepen.52 Ook de rechten uit het Handvest zijn oorspronkelijk slechts bedoeld om in verticale verhoudingen te werken en niet in (directe) horizontale verhoudingen, waardoor een beroep op bepalingen uit het Handvest in een geschil tussen alleen private partijen (in beginsel) niet open staat.53 In de arresten Mangold en Kücükdeveci heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) wel mogelijkheden gecreëerd om aan Europese beginselen ‘horizontale effecten’ te geven.54 In deze zaken is door het Hof bepaald dat nationale rechters in geschillen tussen particulieren waarbij een beroep wordt gedaan op richtlijnen die algemene beginselen van Europees recht uitwerken, voor de effectieve werking van die beginselen en richtlijnen moet worden gezorgd door nationale regels die daarmee in strijd zijn buiten toepassing te laten.55 Daarnaast lijkt het Hof in Kücükdeveci in ieder geval aan het non-discriminatiebeginsel directe horizontale werking toe te kennen en noemt hierbij ook art. 21 van het Handvest (het discriminatieverbod). Het hof heeft daarbij onlangs meer duidelijkheid geschept door in de zaak Bauer van 6 november 2018 de directe horizontale werking van de grondrechten uit het Handvest te erkennen.56 Door deze jurisprudentie van het Hof is er de mogelijkheid geschapen om via toepasselijke Europese richtlijnen, die algemene beginselen van Europees recht concretiseren, een beroep te doen op bepaalde grondrechten uit het Handvest bij geschillen tussen particulieren/private partijen. Nu richtlijn 2000/43/EG, die het non-discriminatiebeginsel op grond van ras of etnische afstamming uitwerkt, van toepassing is op particuliere/private dienstaanbieders die in het openbaar hun diensten aanbieden en art. 21 Handvest directe horizontale werking lijkt te hebben, kunnen particulieren in gevallen van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming ook een beroep doen op het Europeesrechtelijke discriminatieverbod in een geschil met een andere particuliere/private partij.
52 HvJ EG Marshall.
53 Barkhuysen & Bos 2011, p. 9.
54 HvJ EG Mangold; HvJ EU Kücükdeveci. 55 De Waele & Kieft 2010, p. 173.
2.2.5 Art. 14 EVRM
Ten slotte kan ook het discriminatieverbod van art. 14 EVRM een (bescheiden) rol spelen in private verhoudingen. In de eerste plaats kunnen via de indirecte werking van het EVRM open normen uit het contractenrecht door de Nederlandse rechter worden ingevuld in het licht van de grondrechten. Daarnaast kunnen op grond van art. 93 en 94 GW regels van verdragen die bindend zijn voor alle personen voor de rechter worden ingeroepen, waardoor art. 14 EVRM waarin het discriminatieverbod is neergelegd een rol kan spelen in geschillen tussen private partijen. Een beperking van de werking van Art. 14 EVRM is echter dat het artikel een accessoir karakter heeft. Dit betekent dat art. 14 EVRM alleen ingeroepen kan worden in combinatie met een van de andere (materiële) rechten genoemd in het EVRM. Er hoeft hiervoor geen sprake te zijn van een schending van een materieel recht. Het is voldoende dat de ‘feitenconstellatie’ onder een van de rechten kan worden gebracht. Desalniettemin kan het EVRM een belangrijke toegevoegde waarde hebben in relatie tot de Grondwet.57
2.2.6 Botsing van (grond)rechten
Op grond van het bovenstaande mag duidelijk zijn dat het non-discriminatiebeginsel via verschillende anti-discriminatiewetgeving en constructies zijn doorgang kan vinden in het Nederlandse contractenrecht. Een beroep op het non-discriminatiebeginsel in een civiele procedure wordt echter vaak bemoeilijkt door het feit dat bij een beroep op grondrechten door private partijen het mes vaak aan twee kanten snijdt. Beiden zullen immers bijna altijd een beroep kunnen doen op grondrechten die hun belangen beschermen, waardoor er een botsing tussen grondrechten ontstaat. Nu er geen hiërarchie tussen de verschillende grondrechten bestaat zal het geschil door de rechter moeten worden opgelost door deze en de (contractuele) belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. In welke mate een beroep op het non-discriminatiebeginsel in een civiele procedure doorslaggevend zal zijn is dus niet op voorhand duidelijk, maar hangt af van de afweging die de rechter maakt in een individuele zaak.58
57 Mak 2007, p. 26.
2.3 De beperkende werking van het non-discriminatiebeginsel op de contractsvrijheid.
De werking van het non-discriminatiebeginsel kan ertoe leiden dat iemand verplicht wordt met een ander te contracteren, waardoor de contractsvrijheid van partijen wordt beperkt en in het bijzonder een persoons vrijheid een contractspartner te kiezen en het daar uitvloeiende recht om iemand te weigeren.59 Het beginsel van contractsvrijheid houdt kort gezegd in dat men in beginsel vrij is om te bepalen of zij een overeenkomst willen aangaan, met wie zij dat willen en welke inhoud deze heeft. Aan de andere kant houdt deze vrijheid ook in dat iemand niet verplicht kan worden om met een ander te contracteren en deze vrij moet zijn om een (potentiële) contractspartij te weigeren. Een individu’s vrijheid zijn/haar eigen contractspartner te kiezen raakt de grens tussen fundamentele rechten en het contractenrecht. Volgens Hartlief en Houben wordt de contractsvrijheid door de groeiende invloed van de anti-discriminatiewetgeving in toenemende mate ingeperkt en Collins noemt deze wetgeving zelfs de belangrijkste beperking.60 Aan de andere kant stelt Alkema dat andere grondrechten zoals het recht op privacy, eigendom en godsdienstvrijheid de contractsvrijheid veronderstellen en hoewel de contractsvrijheid geen grondrecht is, vertoont deze volgens hem wel grondrechtelijke trekken.61
2.3.1 Grondrechten vs. de contractsvrijheid
Wanneer we meer in het algemeen naar de beperking van grondrechten op het beginsel van contractsvrijheid kijken, moet ook hierbij een afweging tussen verschillende belangen (beschermd door grondrechten) worden gemaakt. Mak stelt dat wanneer een grondrechtelijk belang zwaarder weegt dan het contractuele belang de rechter de contractsvrijheid van partijen moet beperken. Andersom zal de overeenkomst in stand moeten blijven wanneer het contractuele belang zwaarder weegt dan het grondrecht in kwestie en moeten contractspartijen de vrijheid hebben om rechtsgeldig (gedeeltelijk) afstand te doen van een grondrecht. Of een grondrechtelijk belang (zoals gelijke behandeling) binnen het contractenrecht zwaarder moet wegen dan de subjectieve rechten beantwoordt Mak ‘voorzichtig positief’. Hoewel de meeste grondrechten niet absoluut gelden tussen private partijen, blijken zij wel vaak de doorslag te geven in civiele geschillen.62 Vooral in zaken waar beide partijen zich op grondrechten kunnen beroep (zoals bij Airbnb het recht op gelijke behandeling en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer/privacy) kan er een rechtvaardiging zijn voor ongelijke behandeling.
59 Houben in: Contractvrijheid, p. 347-348, 352.
60 Hartlief in: Contractvrijheid, p. 1-2; Collins 2013, p. 80. 61 Alkema in: Contractvrijheid, p. 34-35 en 45-46. 62 Mak 2004, p. 128.
Volgens Mak blijft het echter lastig te bepalen hoeveel vrijheid private partijen moeten hebben om onderscheid te mogen maken bij hun keuze met wie zij wel en niet willen contracteren.63
2.3.2 Non-discriminatiebeginsel vs. de contractsvrijheid
Het non-discriminatiebeginsel, dat is uitgewerkt in de hierboven genoemde AWGB, richtlijn 2000/43/EG en art. 21 Handvest, is een meer directe en in potentie belangrijke beperkingen op de contractsvrijheid van private partijen. Deze wetgeving verbiedt individuen namelijk te discrimineren bij het openbaar aanbieden van goederen en diensten en het sluiten, uitvoeren en beëindigen van overeenkomsten ter zake, waardoor men hierbij beperkt wordt in de keuze voor een contractspartner en meer in het bijzonder het weigeren van een persoon op discriminatoire gronden. Het weigeren een overeenkomst te sluiten wordt weliswaar niet letterlijk in artikel 7 AWGB genoemd, maar uit de parlementaire geschiedenis kan volgens onder andere Houben worden afgeleid dat de wetgever wel bedoeld heeft deze gevallen onder de werking van het artikel te laten vallen.64 In de AWGB is de afweging tussen het non-discriminatiebeginsel, andere grondrechten en contractuele belangen van partijen in die gevallen, die onder het toepassingsbereik ervan vallen, door de wetgever dus al gemaakt ten gunste van het non-discriminatiebeginsel.
Een uitzondering hierop is de privésfeer die in art. 7 lid 3 AWGB als uitzondering wordt genoemd op het discriminatieverbod en dient ter bescherming van het recht op een persoonlijke levenssfeer (art. 10 GW). Volgens de wetgever en Smits zal dan ook onder de AWGB nog altijd een afweging plaats moeten vinden tussen het non-discriminatiebeginsel en het recht op privacy/de persoonlijke levenssfeer. Smits is van mening dat binnen de privésfeer van burgers het ‘recht op willekeur’ en dus de contractsvrijheid moet prevaleren. Volgens hem hangt het af van de aard van de activiteit en de plaats waar deze moet worden uitgevoerd of er sprake is van een dergelijke privésfeer.65 Echter, wanneer aangenomen wordt dat het (internationaal) openbaar ter verhuur aanbieden van een woning via een site als Airbnb naar zijn aard niet tot de privésfeer behoort, zoals ik in hoofdstuk 3 zal betogen, zal de verhuurder van de woning onder de genoemde anti-discriminatiewetgeving vallen. Ook Collins stipt dit punt aan. Hij noemt als voorbeeld de particulier die zijn fiets verkoopt via het internet, waardoor deze onder de toepassing van de Europese discriminatiewetgeving valt en hiermee afstand doet van de vrijheid om zijn contractspartner te kiezen.66
63 Mak 2009, p. 523.
64 Hartlief in: Contractvrijheid, p. 8; Houben in: Contractvrijheid, p. 352. 65 Smits 2003, p. 32-33.
Hoewel het aanbieden van een fiets natuurlijk niet te vergelijken is met het verhuren van een woning, verduidelijkt Collins met dit voorbeeld wel zijn standpunt dat wanneer een particulier een goed of dienst openbaar (via bijvoorbeeld het internet) aanbiedt hij/zij onder de Europese anti-discriminatiewetgeving (van onder andere richtlijn 2000/43/EG) moet vallen en hierdoor beperkt wordt in zijn/haar contractsvrijheid. Samen met Smits en Collins ben ik dan ook van mening dat een verhuurder via Airbnb door het internationaal openbaar aanbieden, het winstoogmerk van de verhuurder en vooral het feit dat de verhuurder zelf niet aanwezig is ten tijde van verhuur dat de verhuurder de consequentie moet aanvaarden dat hij hiermee onder de Europese en nationale anti-discriminatiewetgeving komt te vallen. Hierdoor zal de verhuurder, in mijn opinie terecht, de consequentie moeten aanvaarden dat hij hiermee in ver gaande mate beperkt wordt in zijn contractsvrijheid en de vrijheid een potentiële huurder te kiezen dan wel te weigeren op basis van discriminatoire gronden (zoals ras, nationaliteit en geaardheid), genoemd in de anti-discriminatiewetgeving. Dit is een gerechtvaardigd gevolg waar een verhuurder via Airbnb zelf (bewust) voor kiest, nu het hier gaat om een openbaar aanbod dat gedaan wordt op een internationale site en de verhuurder dus potentiële huurders met andere nationaliteiten, geloofsovertuigingen etc. kan verwachten.
2.3.3 Conclusie
Uit het bovenstaande kan dus geconcludeerd worden dat het non-discriminatiebeginsel, uitgewerkt in de genoemde discriminatieverboden een belangrijke en ver gaande beperking kan vormen op de contractsvrijheid van private contractspartijen. Bij Airbnb-overeenkomsten beperken de toepasselijke discriminatieverboden van de AWGB en art. 21 Handvest vooral in grote mate de contractsvrijheid van de verhuurder en dan in het bijzonder zijn vrijheid om een contractspartner te weigeren. Door het openbare aanbod via Airbnb zal een particuliere verhuurder dus de consequentie moeten aanvaarden dat hij onder de anti-discriminatiewetgeving valt en dat het non-discriminatiebeginsel binnen de rechtsverhoudingen die er ontstaan zal prevaleren boven zijn contractsvrijheid. Wil een verhuurder zijn contractsvrijheid behouden en zelf in vrijheid kunnen bepalen aan wie hij zijn woning wenst te verhuren, dan zal hij zijn woning niet via een openbare site als Airbnb ter verhuur moeten aanbieden, waardoor hij niet onder de discriminatieverboden komt te vallen en deze geen beperking kunnen vormen op zijn contractsvrijheid.
Hoofdstuk 3: De bescherming van de huurder tegen discriminatie op Airbnb 3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zullen de voorgaande twee hoofdstukken gecombineerd worden om te kijken in hoeverre een (potentiële) huurder zal worden beschermd tegen een discriminerende verhuurder van een woning via Airbnb. Ik zal dit doen aan de hand van drie, uit de praktijk gekozen, voorbeelden van discriminatie die via het platform hebben plaatsgevonden waarin huurders zijn afgewezen op grond van hun afkomst/nationaliteit, ras of geaardheid/burgerlijke staat. Daarbij ga ik uit van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht en zal ik mij niet bezighouden met internationaal-privaatrechtelijke vraagstukken. Op welke anti-discriminatiewetgeving zal in deze gevallen een effectief beroep kunnen worden gedaan door de geweigerde huurder ten opzichte van de verhuurder, welke rol kan Airbnb bij de bescherming van de huurder tegen discriminatie spelen en bieden deze mogelijkheden voldoende bescherming aan hen tegenover de discriminerende verhuurder?
3.2 Casus 1: Discriminatie op grond van nationaliteit
De eerste casus betreft het eerste bekende Nederlandse geval van een discriminerende verhuurder ten opzichte van huurders via Airbnb. In deze zaak wilden vier Israëliërs een woning in Amsterdam huren, maar werden geweigerd door de aanbieder van de woning vanwege hun nationaliteit. De reden hiervoor was dat de verhuurster een aanhanger is van de BDS-beweging (boycot, desinvesteringen en sancties), die op komt voor de ‘Palestijnse zaak’ en oproept om Israël te boycotten.67 De verhuurster liet in een bericht aan de Israëliërs weten dat zij ‘geen mensen uit Israël in haar woning toelaat, tenzij het land het beleid tegenover Palestina wijzigt’ of de vier Israëliërs kunnen aantonen ‘goed gedocumenteerde activisten’ te zijn die aan een vreedzame oplossing werken. Zo niet, dan moesten zij maar ergens anders kijken’.68
67 Van den Outenaar 2016. 68 Moeman 2016.
3.2.1 Casus 2: discriminatie op grond van ras
De tweede casus komt uit Amerika en betreft de weigering door de verhuurder van een Aziatische/Amerikaanse vrouw. De verhuurder cancelde de reservering vlak voordat de vrouw en een paar reisgenoten aankwamen bij de vakantiewoning en voegde hieraan toe: ‘zelfs als je de laatste persoon op aarde was zou ik niet aan je verhuren’ en ‘een woord zegt alles. Aziatisch’. Nadat de huurster dreigde naar Airbnb te stappen reageerde de verhuurster met de woorden: ‘Dit is waarom wij Trump hebben… en ik weiger toe te laten dat dit land wordt gezegd wat er gedaan moet worden door buitenlanders’. In deze zaak is er duidelijk sprake van een verhuurder die via Airbnb een Aziatische huurster op grond van haar ras/etnische afkomst weigert en zich hier dus schuldig maakt aan discriminatie.69
3.2.2 Casus 3: discriminatie op grond van seksuele geaardheid/burgerlijke staat
De derde casus betreft een geval in Israël van een verhuurster die in haar advertentie op Airbnb aangeeft haar woning niet te willen verhuren aan ongehuwden en homostellen vanwege haar religie (orthodox-Joods) en deze op basis hiervan weigert.70 In dit geval weigert de verhuurster potentiële huurders op grond van hun burgerlijke staat en seksuele geaardheid vanwege haar geloof.
3.3 De bescherming van de huurder tegen een discriminerende verhuurder binnen de
consumer-to-consumer-relatie
Zoals in hoofdstuk twee al naar voren is gekomen, is de belangrijkste Nederlandse wetgeving waarin het discriminatieverbod met betrekking tot het aanbieden en verlenen van diensten neergelegd in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (de AWGB). Door de uitwerking van het discriminatieverbod van art. 1 GW in art. 7 AWGB is buiten twijfel komen te staan dat het non-discriminatiebeginsel ook in horizontale verhoudingen tussen burgers onderling werking heeft. Artikel 7 AWGB bepaalt namelijk dat ook niet professionele/commerciële activiteiten van natuurlijke personen onder het discriminatieverbod vallen wanneer er sprake is van een openbaar aanbod. De huurovereenkomsten die via Airbnb tussen particulieren worden gesloten, zogenaamde consumer-to-consumer-overeenkomsten, vallen op grond van art. 7 lid 1 sub d AWGB dan ook binnen de reikwijdte van deze wet en komen hierdoor onder dit specifieke discriminatieverbod te vallen.
69 Solon 2017. 70 Chana 2018.
In deze situatie is er immers sprake van een particuliere verhuurder (een natuurlijke persoon niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf) die via de site van Airbnb in het openbaar een dienst aanbiedt, namelijk de verhuur van zijn of haar woning. De consumer-to-consumer-overeenkomsten tussen de huurders en verhuurders uit de drie casus vallen onder de werkingssfeer van de AWGB, nu de particuliere verhuurders hun woningen op een internationale openbare site te huur hebben aangeboden, maar vervolgens weigeren deze te verhuren aan de potentiële huurders op grond van hun nationaliteit, ras en seksuele geaardheid/burgerlijke staat (art. 1 jo. art. 7 lid 1 sub d AWGB). Ondanks dat het weigeren om een overeenkomst te sluiten niet met zoveel woorden in artikel 7 AWGB staat vermeld, kan (onder andere) volgens Houben uit de Memorie van Toelichting worden afgeleid dat ook dit geval onder het artikel valt.71
Wanneer een verhuurder dus weigert zijn of haar woning aan een ander te verhuren op grond van een van de discriminatiegronden handelt deze in strijd met het discriminatieverbod zoals neergelegd in de AWGB.72 De geweigerde huurders kunnen zich in dit geval tegenover de particuliere verhuurders beroepen op het discriminatieverbod uit de AWGB, die het maken van onderscheid bij het aanbieden en verlenen van diensten op grond van onder andere politieke gezindheid, ras, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat verbiedt. Vanwege het openbare aanbod komen de particuliere verhuurders dus onder de reikwijdte van de AWGB te vallen en mogen zij in de bovengenoemde drie casus geen onderscheid maken op grond van nationaliteit, ras of seksuele geaardheid/burgerlijke staat van de huurders en hen dus niet weigeren op die gronden.
3.3.1 Uitzondering van art. 7 lid 3 AWGB
Een specifiek probleem bij particulier verhuur van een woning is dat het hierbij gaat om het gebruik (de huur) van de eigendom van de verhuurder en de woning in beginsel tot zijn persoonlijke levenssfeer behoort. Hierdoor vindt er, wanneer een particulier via Airbnb zijn huis ter verhuur aanbiedt en vervolgens iemand weigert op discriminatoire overwegingen, een botsing plaats tussen het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 GW) en het recht op gelijke behandeling(art. 1 GW).
71 Houben in: Contractvrijheid, p. 352. 72 Houben 2005, p. 239-240.
Op grond van deze kwestie is in art. 7 lid 3 AWGB in algemene bewoordingen een uitzondering geformuleerd op het discriminatieverbod, namelijk indien de rechtsverhouding waar het om gaat (in dit geval de huurovereenkomst) een privékarakter heeft. In dat geval zal het recht op privacy/eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verhuurders prevaleren boven het recht op gelijke behandeling van de huurders.
De wetgever heeft met lid 3 beoogd een conflict met het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verhuurder (art. 10 GW) te voorkomen en deze (in bepaalde gevallen) te eerbiedigen. Wat er onder deze privésfeer moet worden verstaan is echter niet met een duidelijk criterium vastgesteld door de wetgever. In de Memorie van Antwoord wordt wel aangegeven dat de vraag hoe ver de privésfeer van een verhuurder bij de verhuur van de eigen woning reikt niet in het algemeen, maar slechts op basis van de concrete omstandigheden van het geval beantwoord kan worden. Zo zal de verhuur van woningen met eigen/aparte toegangen in een herenhuis, waarbij de eigenaar één appartement bewoont niet kunnen worden aangemerkt als een rechtsverhouding met een privékarakter.73 De Memorie van Toelichting noemt daarentegen de alleenstaande vrouw die een kamer in haar woning ter verhuur aanbiedt, waarin zij tijdens de verhuurperiode zelf verblijft, en deze alleen aan vrouwelijke huurders wenst te verhuren als voorbeeld die wel onder de privésfeer zou vallen. In deze situatie vormt de woning een belangrijk onderdeel van de persoonlijke levenssfeer van de verhuurster, aldus de Memorie van toelichting.74
Om te bepalen of een rechtsverhouding binnen de privésfeer van de dienstaanbieder valt, waardoor de uitzondering van lid 3 van toepassing is en onderscheid op een van de discriminatiegronden wel is toegestaan, moet er volgens Smits gekeken worden naar de aard en de plaats van de activiteit. Met hem ben ik van mening dat in beginsel kan worden gesteld dat bij het verhuren van de eigen woning de rechtsverhouding op basis van de plaats van uitvoering binnen de privésfeer van de verhuurders moet komen te vallen en een uitzondering op het discriminatieverbod gerechtvaardigd lijkt. Echter, ook ben ik het met hem eens dat de aard van de activiteit zich in dit geval verzet tegen de toepassing van deze uitzondering. Smits noemt in zijn preadvies als voorbeeld van een soortgelijk geval die niet in de privésfeer valt iemand die met zijn huis als ‘chambre d’ hôte’ adverteert.75
73 Kamerstukken II 1991/92, 22014, 5, p. 89. 74 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 23. 75 Smits 2003, p. 33.
Naar mijn mening is de situatie dat een particulier die zijn woning via een internationaal openbare verhuursite zoals Airbnb te huur aanbiedt, hier vaak hoofdzakelijk een economisch doel mee nastreeft en hij niet aanwezig is tijdens de verhuurperiode vergelijkbaar met de aanbieder van een ‘chambre d’hôte’, waardoor ook dit een geval is dat niet onder de uitgezonderde privésfeer hoort te vallen. Net zoals de aanbieder van de ‘chambre d’ hôte’ zal een verhuurder via Airbnb met zijn openbare aanbod de consequentie moeten aanvaarden dat hij onder het discriminatieverbod van de AWGB komt te vallen.76 Kijkend naar de uitleg en de voorbeelden van wetgever ben ik hierbij van mening dat vooral de aan/afwezigheid van de verhuurder in de woning tijdens de verhuurperiode van belang wordt geacht om te bepalen of er sprake is van een privékarakter bij de verhuur van een eigen woning. Nu in veruit de meeste gevallen bij verhuur via Airbnb het gaat om verhuur van de gehele woning en de verhuurder tijdens de verhuurperiode zelf niet aanwezig is in de woning ben ik op basis van het bovenstaande van mening dat in deze gevallen/situaties de woning tijdens de verhuurperiode niet een belangrijk onderdeel van de persoonlijke levenssfeer van de verhuurder vormt. Hierdoor is er geen sprake is van een rechtsverhouding met een privékarakter in de zin van art. 7 lid 3 AWGB.
Bij de verhuur via Airbnb vindt er dus duidelijk een botsing plaats tussen het recht op gelijke behandeling (art.1 GW) en het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 GW). Doordat de rechtsverhoudingen/huurovereenkomsten gesloten via Airbnb binnen het bereik van het discriminatieverbod van de AWGB valt en de rechtsverhouding tussen de huurder en verhuurder naar mijn mening in het algemeen niet in de privésfeer van de verhuurder valt prevaleert hierdoor, mijns inziens terecht, het non-discriminatiebeginsel (het recht op gelijke behandeling) bij een botsing met andere grondrechten.
In de drie casus kunnen de verhuurders naar mijn mening dan ook geen gegrond beroep doen op de uitzondering van de privésfeer uit art. 7 lid 3 AWGB, wanneer zij niet ten tijde van de verhuurperiode samen met de huurders in de woning verblijven. Door hun woningen openbaar en internationaal aan te bieden op Airbnb stellen zij immers in eerste instantie hun woningen beschikbaar voor mensen met een andere afkomst, religie, overtuigingen etc. en kunnen zij hierbij mensen met andere achtergronden als contractspartij verwachten.
