Artikel 2.6.5.5.1 WvSv:
het nemo-teneturbeginsel op de tocht?
‘Het nemo-teneturbeginsel bij fysiek, handschrift- en stemvergelijkend
onderzoek. Een onderzoek naar de verenigbaarheid van artikel 2.6.5.5.1
van het nieuwe Wetboek van Strafvordering met het
nemo-teneturbeginsel ex artikel 6 EVRM’
Masterscriptie Strafrecht
Universiteit van Amsterdam 6 januari 2019
Lisa Gerdina Gersen Studentnummer: 12104056 E-mail: lisa_gersen@hotmail.com
Begeleider: mw. mr. dr. drs. J.E.B. Coster van Voorhout Tweede lezer: mw. dr. mr. E.G. Fry
Abstract
In deze masterscriptie is onderzocht in hoeverre het nieuwe artikel 2.6.5.5.1 Wetboek van Strafvordering verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel uit artikel 6 EVRM. Het nieuwe wetsartikel houdt een verplichting in om als verdachte mee te werken aan een fysiek, handschrift- of stemvergelijkend onderzoek. De verdachte moet bijvoorbeeld een stukje lopen of een zin opschrijven of uitspreken. Daarmee wordt de verdachte feitelijk gedwongen om mee te werken aan het bewijs dat tegen hem wordt verzameld in een strafrechtelijk onderzoek, hetgeen spanning oplevert met het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken of bewijs tegen zichzelf te leveren, het nemo-teneturbeginsel. De wetgever concludeert in de memorie van toelichting dat het artikel geen inbreuk vormt op nemo tenetur, nu – kort samengevat – sprake is van wilsonafhankelijk materiaal dat, in het licht van de functie van nemo tenetur, niet beschermd wordt door het nemo-teneturbeginsel. De vraag rijst of dat klopt.
Om de hoofdvraag te beantwoorden is na een uiteenzetting van de aard en de inhoud van het nieuwe artikel, het lastig te duiden nemo-teneturbeginsel nader geëxpliceerd aan de hand van relevante EHRM-rechtspraak. Omtrent de invulling van het nemo-teneturbeginsel heerst in de literatuur nogal wat discussie. Uit het literatuur- en het (internationaal) jurisprudentieonderzoek vloeit een toetsingskader voort. Dit toetsingskader is opgesplitst in twee toetsen: de vraag wat voor soort materiaal het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 betreft (wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal) en de vraag of sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel uit artikel 6 EVRM (Jalloh-criteria).
Uit deze toetsen volgt dat de wetgever de plank heeft misgeslagen. Er is sprake van wilsafhankelijk materiaal en artikel 2.6.5.5.1 Wetboek van Strafvordering is niet verenigbaar met het nemo-teneturbeginsel uit artikel 6 EVRM. Ironisch genoeg is deze schending mede veroorzaakt door het opnemen van het desbetreffende artikel in Boek 2. Het verdient derhalve aanbeveling om artikel 2.6.5.5.1 aan te passen, teneinde dit artikel beter verenigbaar te laten zijn met nemo tenetur, dan wel om het artikel te verwijderen uit het conceptwetsvoorstel. Het nemo-teneturbeginsel staat op de tocht indien het nieuwe artikel in zijn huidige vorm behouden wordt.
Voorwoord
Voor u ligt een scriptie geschreven ter afronding van mijn Master Strafrecht. Met het inleveren van deze scriptie komt aan mijn studententijd een einde. Ik kijk terug op een mooie tijd waarin ik veel kennis heb mogen opdoen en mijzelf tot een volwassen mens heb mogen ontwikkelen. Opgegroeid in een klein dorp was de stap om te gaan studeren in Utrecht en daarna in Amsterdam groot. Dit heeft mij wel laten groeien tot de persoon die ik nu ben.
Ik kijk vooral terug op een tijd waarin ik veel plezier heb beleefd, waarvoor ik in het bijzonder mijn studiegenoten wil bedanken. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de steun die zij mij gedurende vijfenhalf jaar hebben gegeven.
Tot slot wil ik mevrouw Coster van Voorhout bedanken voor haar begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie.
Ik wens u veel leesplezier. Lisa
Inhoudsopgave
Abstract...3
Voorwoord...4
Lijst van afkortingen...7
Hoofdstuk 1 | Inleiding...8
1.1 Aanleiding...8
1.2 Probleemstelling...8
1.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag...9
1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie...10
1.5 Onderzoeksmethode en leeswijzer...10
1.6 Reikwijdte...11
Hoofdstuk 2 | Het onderzoek uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv...12
2.1 Inleiding...12
2.2 Inhoud van bevoegdheden...12
2.2.1 Handschriftvergelijkend onderzoek...12
2.2.2 Stemvergelijkend onderzoek...13
2.2.3 Fysieke analyse...14
2.3 Huidige toepassing van de onderzoeken...15
2.4 Artikel 2.6.5.5.1 Wetboek van Strafvordering...16
Hoofdstuk 3 | Het nemo-teneturbeginsel...19
3.1 Inleiding...19
3.2 Achtergrond in Nederland...19
3.3 Ratio van nemo tenetur...20
3.4 Het nemo-teneturbeginsel volgens het EHRM...21
3.4.1 Funke: het begin...22
3.4.2 Saunders: onderscheid soort materiaal...22
3.4.3 Jalloh: de criteria...25
3.5 Means-based of material-based?...33
3.6 Het toetsingskader...34
4.1 Inleiding...35
4.2 Toets soort bewijs...35
4.2.1 Is sprake van wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal?...35
a) Bestaat het materiaal los van de wil?...35
b) Is er medewerking of dulden van de verdachte vereist?...36
c) Is sprake van materiaal dat wordt geproduceerd door normale lichaamsfuncties?...37
4.2.2 Is sprake van real evidence?...39
4.3 Toets verenigbaarheid nemo-teneturbeginsel...40
4.3.1 De aard en mate van dwang die is gebruikt om het bewijs te verkrijgen. . .41
4.3.2 Het gewicht van het maatschappelijke belang bij het onderzoek naar en de bestraffing van het strafbare feit...43
4.3.3 De relevante waarborgen in de procedure...43
4.3.4 De manier waarop het verkregen materiaal wordt gebruikt...45
Hoofdstuk 5 | Conclusie en aanbevelingen...46
5.1 Conclusie...46
5.2 Aanbevelingen...47
Literatuur- en jurisprudentielijst...49
Bijlage I: het toetsingskader...57
Lijst van afkortingen
AA Ars Aequi A-G Advocaat-Generaal afl. aflevering art. artikel e.a. en anderen etc. et ceteraEHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens
HR Hoge Raad NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad nr. nummer p. pagina(‘s) par. paragraaf Rb Rechtbank red. redactie
Sr Wetboek van Strafrecht
Stcrt. Staatscourant
Sv (huidig) Wetboek van Strafvordering
Hoofdstuk 1 | Inleiding
‘(…) dat dan de verdachte op straffe zou worden verplicht tot zijn eigen veroordeling
mee te werken, hetgeen met den geest van het nieuwe Wetboek van Strafvordering kwalijk zou stroken’
– Hoge Raad 1928
1.1 Aanleiding
Het huidige Wetboek van Strafvordering1 wordt gebruikt sinds 1926. Het wetboek is
verouderd, onoverzichtelijk, ontoegankelijk en niet aangepast aan ontwikkelingen in de jurisprudentie en veranderingen in de techniek. Het een en ander heeft geleid tot een moderniseringstraject voor het Wetboek van Strafvordering, met als doel te komen tot een voor professionals en burgers toegankelijk, toekomstbestendig en in de praktijk werkbaar wetboek dat voorziet in een evenwichtig stelsel van rechtswaarborgen.2 Het nieuwe Wetboek van Strafvordering bestaat onder andere uit
Boek 1 tot en met 6. Per boek is een apart wetsvoorstel gemaakt door het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Zo ook voor Boek 2 ‘het opsporingsonderzoek’, dat op 7 februari 2017 in consultatie is gegaan. Boek 2 bevat een aantal nieuwe wetsartikelen ten opzichte van het huidige Wetboek van Strafvordering. Een voorbeeld daarvan is artikel 2.6.5.5.1 WvSv3, dat een verplichting aan de verdachte oplegt om mee te
werken aan een handschrift- en stemvergelijkend onderzoek en een fysieke analyse.4
De verdachte moet bijvoorbeeld een stukje lopen of een zin opschrijven of uitspreken. Daarmee wordt de verdachte feitelijk gedwongen om mee te werken aan het bewijs dat tegen hem wordt verzameld in een strafrechtelijk onderzoek.
1.2 Probleemstelling
Het nemo-teneturbeginsel (voluit: nemo tenetur prodere se ipsum) betekent dat niemand kan worden gehouden om aan zijn eigen veroordeling mee te werken en om bewijs tegen zichzelf te leveren. Dit beginsel is impliciet verankerd in artikel 6 EVRM en maakt daarmee deel uit van het recht op een eerlijk proces. Ook de Hoge 1 In dit onderzoek zal het huidige Wetboek van Strafvordering voor efficiëntie redenen worden afgekort naar Sv.
2 Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278.
3 Om redenen van efficiëntie zal het nieuwe Wetboek van Strafvordering worden afgekort naar WvSv.
4 De omschrijving ‘fysieke analyse of fysiek onderzoek’ is een zelfbedachte verzamelterm voor het onderzoek uit artikel 2.6.5.5.1 lid 1 sub c WvSv. Deze term zal ik de rest van dit onderzoek uit effectiviteitsoverwegingen hanteren.
Raad erkent al in 1928, zo blijkt uit het bovenstaande citaat, dat dit beginsel in de geest ligt van het dan nieuwe Wetboek van Strafvordering.5 Het is echter geen
absoluut recht.6 Ook in het Nederlandse strafproces bestaan verschillende
uitzonderingen op dit beginsel, waardoor een verdachte bijvoorbeeld moet toelaten dat er dwangmiddelen tegen hem worden ingezet.7
Een verplicht fysiek, handschrift- en stemvergelijkend onderzoek geeft spanning met het nemo-teneturbeginsel. Dat erkent de wetgever ook nu hij in de memorie van toelichting – hoewel zeer beknopt – ingaat op schending van het nemo-teneturbeginsel. Hij concludeert dat geen sprake is van een inbreuk op nemo tenetur, nu – kort samengevat – sprake is van wilsonafhankelijk materiaal dat, in het licht van de functie van nemo tenetur, niet beschermd wordt door het nemo-teneturbeginsel. De vraag rijst of die conclusie klopt of dat het nemo-teneturbeginsel met de invoering van artikel 2.6.5.5.1 WvSv op de tocht staat.
1.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag
Duidelijk is dat er een spanningsveld ontstaat tussen enerzijds verplicht fysiek, handschrift- en stemvergelijkend onderzoek en anderzijds het nemo-teneturbeginsel. De vraag is of en in hoeverre deze verplichtingen voor de verdachte verenigbaar zijn met het nemo-teneturbeginsel. De wetgever heeft deze vraag reeds getoetst en bevestigend beantwoord in de memorie van toelichting. Het doel van dit juridisch dogmatisch onderzoek is te toetsen of artikel 2.6.5.5.1 WvSv inderdaad verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel. Daarmee betreft dit deels een beschrijvend en deels een evaluerend onderzoek, waarbij een eigen normatief standpunt wordt ingenomen. Het vorenstaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag:
In hoeverre zijn de bevoegdheden uit artikel 2.6.5.5.1 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering – fysiek, handschrift- en stemvergelijkend onderzoek – verenigbaar met het nemo-teneturbeginsel uit artikel 6 EVRM?
Teneinde de onderzoeksvraag te beantwoorden, zullen de volgende deelvragen worden beantwoord:
5 HR 16 januari 1928, ECLI:NL:HR:1928:298, NJ 1928, p. 233 (Mollenvanger).
6 Zie bijvoorbeeld EHRM 8 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0208JUD001873191, par. 45-58. (Murray/het Verenigd Koninkrijk).
i. Wat is de aard en de inhoud van artikel 2.6.5.5.1 WvSv en de daarin gestelde onderzoeken naar het materiaal handschrift, stemgeluid en fysiek?
ii. Wat is de betekenis en de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel volgens het EHRM?
iii. Welk toetsingskader omtrent het nemo-teneturbeginsel valt te destilleren en welke invulling moet daaraan gegeven worden?
iv. In hoeverre zijn de bevoegdheden uit artikel 2.6.5.5.1 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering – fysiek, handschrift- en stemvergelijkend onderzoek – verenigbaar met het nemo-teneturbeginsel uit artikel 6 EVRM?
1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Het moderniseringstraject van het Wetboek van Strafvordering en de nieuwe wetsvoorstellen die er liggen, zijn van grote invloed op het toekomstige strafprocesrecht. Deze invloed zal merkbaar zijn voor de actoren van de strafrechtspleging in Nederland, zoals verdachten. Het nieuwe bevel uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv brengt een nieuw gevaar met zich mee: een mogelijke schending van het nemo-teneturbeginsel. Het is derhalve maatschappelijke relevant om dit nieuwe artikel daarop kritisch te toetsen.
De wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek blijkt in het bijzonder uit het feit dat, op een artikel van Van Toor8 na, geen literatuur is geschreven omtrent de
hiervoor geschetste probleemstelling. Overigens beperkt het desbetreffende artikel van Van Toor zich tot handschrift- en stemvergelijkend onderzoek. Wel is een drietal adviezen verschenen waarin beknopt wordt beargumenteerd waarom er een heroverweging dient te komen met betrekking tot artikel 2.6.5.5.1 WvSv.9 Deze
adviezen beperken zich tevens tot stem- en handschriftonderzoek en bieden door hun zeer beknopte aard geen inzicht in de volledigheid en de juistheid van de gehanteerde toets en de conclusies.
Omdat er tot op heden geen uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden, beoogt dit onderzoek deze leemte in de wetenschap op te vullen en een bijdrage te leveren aan het wetenschappelijke debat.
8 Van Toor, TBS&H 2018.
9 Advies College van procureurs-generaal 2017; Advies Raad voor de rechtspraak 2017; Advies Wetenschappelijke commissie NVvR 2017.
1.5 Onderzoeksmethode en leeswijzer
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden wordt in het tweede hoofdstuk artikel 2.6.5.5.1 WvSv en de onderzoeken naar handschrift, stemgeluid en fysiek nader toegelicht. In dat hoofdstuk wordt door literatuuronderzoek, met name door de memorie van toelichting bij Boek 2 en forensische artikelen, beantwoord wat het artikel en de onderzoeken inhouden en hoe deze worden uitgevoerd.
Vervolgens wordt in het derde hoofdstuk de vraag beantwoord hoe het EHRM het nemo-teneturbeginsel duidt, hetgeen vooral plaatsvindt door literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Jurisprudentieonderzoek is hierbij van belang omdat de betekenis en de reikwijdte van het beginsel invulling krijgt in arresten van het EHRM. Literatuuronderzoek biedt nadere invulling van de EHRM-rechtspraak. Nadat helder is geworden welk artikel aan welk beginsel wordt getoetst, wordt een toetsingskader opgesteld.
Op basis van dat toetsingskader wordt in het vierde hoofdstuk getoetst in hoeverre artikel 2.6.5.5.1 WvSv, volgens het EHRM, verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel.
In het vijfde hoofdstuk volgt het antwoord op de onderzoeksvraag, waarna aanbevelingen worden gedaan om de verenigbaarheid te verbeteren.
1.6 Reikwijdte
Dit onderzoek richt zich alleen op artikel 2.6.5.5.1 WvSv. De inhoud van dat artikel wordt getoetst aan het strafrechtelijke nemo-teneturbeginsel uit artikel 6 EVRM. Het woordenaantal leent zich er niet voor om tevens te toetsen aan het nemo-teneturbeginsel volgens de invulling van de Hoge Raad. Daarom is, gelet op het feit dat de wetgever zich alleen focust op rechtspraak van het EHRM en die rechtspraak maatgevend is, gekozen om specifiek te toetsen aan het nemo-teneturbeginsel volgens de uitleg van het EHRM. Op die manier kan ook diep worden ingezoomd op de vereisten die het EHRM stelt. Wel wordt de benadering van de Hoge Raad kort besproken en wordt tijdens het toetsen een uitstapje gemaakt naar voor dit onderzoek relevante ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie.
Hoofdstuk 2 | Het onderzoek uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv
2.1 Inleiding
Ons huidig Wetboek van Strafvordering, in gebruik sinds 1926, is onoverzichtelijk en verouderd.10 Hetgeen voldoende reden gaf om te starten met een moderniseringstraject
van het Wetboek van Strafvordering. Op 7 februari 2017 is het wetsvoorstel voor Boek 2, met onder andere het nieuwe artikel 2.6.5.5.1 WvSv, gepubliceerd.11
Teneinde de verenigbaarheid van de bevoegdheden uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv met het nemo-teneturbeginsel te beoordelen, is het van belang om de aard en de inhoud van het artikel te begrijpen. Het is relevant om de fysieke, handschrift- en stemvergelijkende onderzoeken te duiden (paragraaf 2.2) en te beschrijven hoe deze onderzoeken heden ten dage worden uitgevoerd (paragraaf 2.3). Ook dient te worden begrepen met welk doel het nieuwe artikel is opgenomen in het wetvoorstel van Boek 2 en welke verandering dit met zich brengt ten opzichte van het heden (paragraaf 2.4).
2.2 Inhoud van bevoegdheden
2.2.1 Handschriftvergelijkend onderzoek
Dat een handschrift veel kan zeggen over een persoon blijkt wel uit het feit dat er mensen zijn die door het analyseren van handschriften karaktereigenschappen van personen kunnen vaststellen. Dit wordt grafologie genoemd. Handschriften worden niet alleen geanalyseerd voor amusementsdoeleinden, ook voor het opsporingsonderzoek kan het analyseren van een handschrift nuttig zijn. Schrijven is een complexe motorische gedraging die je als kind aanleert. Eerst wordt aan de hand van een schoolvoorbeeld geleerd om netjes te schrijven. Dit schoolvoorbeeld varieert per land, regio en soms zelfs per school, alsook van tijd tot tijd.12 Later wordt meer
aandacht besteed aan de inhoud van de zinnen, wordt het schoolvoorbeeld losgelaten en vormt eenieder zijn eigen unieke handschrift.13 Het unieke handschrift van een
verdachte (het referentiemateriaal) kan worden vergeleken met dat van de dader (het
betwist handschrift).
10 Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278, p. 2.
11 Kamerstukken II 2016/17, 29279, 372, p. 2.
12 NFI Vakbijlage 2015, p. 2.
Handschriftvergelijkend onderzoek kan worden uitgevoerd door het NFI, maar ook door andere instanties zoals het Nationaal Forensisch Onderzoekbureau. De handschriftdeskundige onderzoekt de bewegingsrichting, bewegingssnelheid, schrijfdynamiek, variatiebreedte en de hellingshoek.14
Voor een gedegen onderzoek is voldoende schrift nodig.15 Het onderzoek is namelijk
gebaseerd op een systematische vergelijking van een aantal schriftkenmerken, te weten algemene, vlakindelings- en microkenmerken. Enkele woorden zijn onvoldoende om een betrouwbare conclusie te trekken. Daarnaast bestaat het referentiemateriaal uit algemene en/of gerichte schrijfproeven (speciaal voor het onderzoek) en uit spontaan schrift.16
In het kader van een opsporingsonderzoek rijst de vraag of een verdachte tijdens een handschriftonderzoek het handschrift kan manipuleren. Het NFI merkt hierover op dat de variatie binnen het handschrift van een schrijver relatief klein is ten opzichte van de variatie tussen verschillende schrijvers.17 Variatie kan het gevolg zijn van
omstandigheden als haastig of rustig schrijven, ondergrond, weinig of veel schrijfruimte of van veranderingen van motoriek door ouderdom, ziekte of verdovende middelen.18 Verder is er ook altijd sprake van
natuurlijke variatie, zoals te zien is op het figuur hiernaast, doordat iemand nooit eenzelfde letter gelijk kan schrijven. Die interne variatie van handschrift vormt een extra vergelijkingskenmerk bij het handschriftvergelijkend
onderzoek. De onderzoeker houdt rekening met het manipuleren van kenmerken van het handschrift. De algemene en vlakindelingskenmerken zijn makkelijk te variëren en daardoor makkelijk te manipuleren, dit geldt niet voor microkenmerken.19
2.2.2 Stemvergelijkend onderzoek
Het stemgeluid komt onder andere tot stand door de fysieke kenmerken van een spreker, zoals de organen, spieren en grootte van de mond- en keelholte.20 Nu
14www.handschrift-deskundige.nl. Laatst geraadpleegd op 6 december 2019.
15www.bijzonderstrafrecht.nl (zoek op: handschrift of stemgeluid). Laatst geraadpleegd op 9 december 2019.
16 NFI Vakbijlage 2015, p. 2.
17 NFI Vakbijlage 2015, p. 2.
18 NFI Vakbijlage 2015, p. 4.
19 NFI Vakbijlage 2015, p. 4-5.
stemkenmerken afhankelijk zijn van fysieke factoren, is stemgeluid een identificerend kenmerk.21
Een stemvergelijkend onderzoek moet de stem van de verdachte vergelijken met die van de dader. Een dergelijk onderzoek wordt – indien toegewezen door de rechter – veelal uitgevoerd door het NFI.22 Het NFI kent stemvergelijkend onderzoek als
expertise van de groep ‘Spraakonderzoek’.23 Er zijn ook andere forensische
instellingen, zoals Forensicon, die dergelijke onderzoeken uitvoeren. Het NFI meldt dat bij het verrichten van spraak- en audio-onderzoek de volgende onderzoeksmethode en –techniek wordt gebruikt. Allereerst wordt een zogenaamde ‘evidence line-up’ samengesteld, welke kan bestaan uit tapgesprekken, fragmenten uit een verhoor etc. De fragmenten worden gegroepeerd, waarna een uitgebreide auditief-akoestische analyse van het volledige onderzoeksmateriaal plaatsvindt. De onderzoeker maakt een analyse van de spraakuitingen tussen het ene fragment (van de verdachte) en het vergelijkingsmateriaal (van de dader). Het NFI vermeldt dat de onderzoeker tijdens de interpretatie van de resultaten rekening houdt met de gesprekssituatie en de opnameomstandigheden omdat deze van invloed zijn op de manier waarop iemand spreekt.24
Het onderzoek vindt plaats op basis van de niet-manipuleerbare aspecten van een stem.25 Een onderzoek is immers alleen betrouwbaar indien een persoon de
onderzoeksresultaten niet kan manipuleren.
2.2.3 Fysieke analyse
Soms herkennen we mensen aan hun manier van lopen; een rechte rug, een hinkje, lopen op de tenen of met de voeten naar buiten wijzend. Ook andere fysieke bewegingen als een lichaamshouding of het uittrekken van bepaalde kleding kan typerend zijn voor een persoon. Daarmee vormt ook de fysieke analyse een manier om eigenschappen van een verdachte te vergelijken met die van de dader.
De fysieke analyse bestaat uit verschillende gedragingen verricht door de verdachte: het aannemen van een lichaamshouding, op een bepaalde wijze of een stuk lopen,
21www.bijzonderstrafrecht.nl (zoek op: handschrift of stemgeluid). Laatst geraadpleegd op 9 december 2019.
22 Dit is nu echter geen vereiste, zo volgt uit Hof Amsterdam 30 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:250. 23 Opstelten 2012, p. 19.
24www.forensischinstituut.nl (zoek op: spraak en audio). Laatst geraadpleegd op 16 november 2019.
bepaalde kleding of attributen laten dragen of uitdoen en het opvolgen van andere aanwijzingen.
De wetgever is onduidelijk op welke manier een dergelijk onderzoek zal gaan plaatsvinden. Het NFI kan dergelijk onderzoek mogelijk uitvoeren op basis van forensisch beeldonderzoek en biometrie. Zij onderzoekt dan bijvoorbeeld de vraag of een persoon op beeld dezelfde is als de verdachte. Op basis van lengtemeting en gezichtsvergelijking kan de deskundige beoordelen of de verdachte op de video of foto staat.26 Toch sluit dit onderzoek mijns inziens niet helemaal aan op de
bevoegdheden omschreven onder onderdeel c van artikel 2.6.5.5.1. Nu er geen forensisch onderzoek is dat aansluit op deze bevoegdheid, wordt ervan uitgegaan dat de wetgever het uitvoeren van dit onderzoek toebedeelt aan de opsporingsambtenaar zelf.
2.3 Huidige toepassing van de onderzoeken
Handschrift- en stemvergelijkend onderzoek wordt al enige tijd gebruikt tijdens het opsporingsonderzoek. Handschriftvergelijkend onderzoek wordt niet zelden ingezet bij bestrijding van fraude, afpersing en bedreiging.27 Dat deze deskundigheid ook
effectief kan zijn bij het verzamelen van bewijs komt tot uitdrukking in de rechtspraak. Zo werd een man in 2016 dankzij forensisch handschriftonderzoek veroordeeld voor het lekprikken van banden bij meer dan 200 auto’s.28 Op
vergelijkbare wijze kan stemvergelijkend onderzoek een belangrijke rol spelen voor de bewijsvoering, bijvoorbeeld door de stem van de verdachte te vergelijken met die van een drugsdealer of een bedreiger.29
Onder huidig Nederlands recht kan een schrijfproef of het inspreken van een tekst alleen op vrijwillige basis plaatsvinden; een bevoegdheid hiertoe ontbreekt in het huidig Wetboek van Strafvordering.30 Een andere mogelijkheid tot uitvoering van een
handschrift- of stemvergelijkend onderzoek is middels de bevoegdheid tot inbeslagname tijdens bijvoorbeeld een huiszoeking of via tapgesprekken.
Als naar de rechtspraak gekeken wordt, is te zien dat dergelijke onderzoeken ook in een later stadium plaatsvinden. Vaak is het de verdediging die ter terechtzitting een 26www.forensischonderzoeksbureau.nl (zoek op: beeldonderzoek). Laatst geraadpleegd op 29 november 2019.
27 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 149.
28 Rb Den Haag 18 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12463.
29 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 149.
(voorwaardelijk) verzoek doet tot het doen van een handschrift- of stemvergelijkend onderzoek. Dit is bij stemvergelijking dan bijvoorbeeld gebaseerd op de stem van de verdachte en tapgesprekken.31
Zoals genoemd wordt een dergelijk onderzoek nu veelal uitgevoerd door het NFI, hoewel dit geen vereiste is volgens de wet.32 Dit wordt overigens ook geen vereiste in
het nieuwe artikel 2.6.5.5.1 WvSv.
De fysieke analyse bestaat zoals genoemd uit verschillende gedragingen verricht door de verdachte.33 De gedragingen worden verricht ten behoeve van een video- of
foto-opname, het opmeten van het lichaam, het houden van een confrontatie en het vergelijken met camerabeelden. Deze doelen bestaan reeds onder artikelen 55c en 61a lid 1 onderdelen a en b Sv. Een dergelijke bevoegdheid tot het doen van een fysieke analyse van de verdachte kan heden geschieden op basis van eigen waarneming door de rechter, hetgeen als een wettig bewijsmiddel wordt erkend op grond van artikel 340 Sv.
2.4 Artikel 2.6.5.5.1 Wetboek van Strafvordering
In hoofdstuk 6 van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn de bevoegdheden met betrekking tot het lichaam opgenomen. Het lichaam is bij het uitoefenen van deze bevoegdheden object van het onderzoek. Tussen de bevoegdheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen 1) bevoegdheden waarbij het lichaam wordt gebruik om de identiteit van een verdachte vast te stellen en 2) bevoegdheden die worden ingezet om bewijs te verzamelen. Verder kunnen de bevoegdheden met betrekking tot het lichaam worden onderverdeeld in vier hoofdcategorieën. Artikel 2.6.5.5.1 valt onder de restcategorie ‘overige onderzoeken met betrekking tot het lichaam waaronder het onderzoek aan fysieke gedragseigenschappen waaronder het laten spreken en schrijven van een tekst’, in titel 6.5.34 In boek 2 onder afdeling 6.5.5 ‘Onderzoek ten aanzien van fysieke
eigenschappen’ staat het nieuwe artikel 2.6.5.5.1 WvSv als volgt omschreven:
1. In geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twee jaar of meer is gesteld, kan de officier
31 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 30 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:250 en Hof Arnhem-Leeuwarden 27 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11242.
32 Hof Amsterdam 30 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:250.
33 Zie paragraaf 2.2.3.
van justitie of de hulpofficier van justitie bevelen dat de opsporingsambtenaar de verdachte:
a. een tekst laat opschrijven ten behoeve van een handschriftvergelijkend onderzoek;
b. een tekst laat uitspreken ten behoeve van een stemvergelijkend onderzoek of een confrontatie;
ofc. een lichaamshouding laat aannemen, op een bepaalde wijze of een stuk laat lopen, bepaalde kleding of attributen laat dragen of uitdoen of andere aanwijzingen laat opvolgen ten behoeve van een video- of foto-opname als bedoeld in artikel 2.6.5.2.1, derde tot en met vijfde lid, of artikel 2.6.5.4.1, eerste lid, onderdeel a, een confrontatie als bedoeld in 2.6.5.6.1, eerste lid, of een vergelijking met camerabeelden.
2. In afwijking van het eerste lid kan de officier van justitie, indien het in het belang van het onderzoek is dat het handschriftvergelijkend of stemvergelijkend onderzoek buiten medeweten van de verdachte wordt verricht, of indien de verdachte niet aan de onderzoekshandeling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a of b, meewerkt of vermist is, het onderzoek laten verrichten aan het handschrift dat of de stem die op een in beslag genomen voorwerp aanwezig is of op andere wijze verkregen is, mits voldoende zekerheid bestaat dat dat handschrift of die stem van hem afkomstig is.
3. Indien het handschriftvergelijkend of stemvergelijkend onderzoek buiten medeweten van de verdachte is verricht, stelt de officier van justitie hem, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, daarvan en van de uitslag van het vergelijkend onderzoek schriftelijk in kennis. 35
De bevoegdheden in dit artikel zien op het verzamelen van bewijs. Het is goed mogelijk dat een groot deel van de verdachten weigert mee te werken aan een onderzoek met betrekking tot handschrift- en stemvergelijking en fysieke analyse, waardoor de effectieve opsporing onder druk komt te staan. Als de inzet van de onderzoeken nodig is voor opheldering van een strafbaar feit, moet het wettelijk mogelijk zijn dat onderzoek bij de verdachte te kunnen uitvoeren.36 Dat vormt de
hoofdreden van de wetgever om een dergelijke verplichting voor de verdachte neer te leggen in artikel 2.6.5.5.1. De wetgever noemt in dit kader nog dat met het toekennen 35 Vaststelling Boek 2 (Wetsvoorstel), p. 30-31.
van deze bevoegdheid aan de (hulp)officier van justitie tevens wordt aangesloten bij de systematiek die geldt voor andere bevoegdheden met betrekking tot lichamelijke integriteit. Ook die bevoegdheden kunnen, indien aan voorwaarden is voldaan, gedwongen worden toegepast.37 Vrijwillige medewerking van de verdachte is nog wel
mogelijk, maar wordt niet meer wettelijk voorop gesteld.38 Vrijwillige medewerking
kan slechts geschieden door schriftelijke toestemming, zo volgt uit artikel 2.6.1.3 lid 1 WvSv.
De bevoegdheid onder het eerste lid heeft voorkeur boven het tweede lid. Het is naar de mening van de wetgever beter om de schrijfproef zelf te laten uitvoeren door een verdachte dan dat er onderzoek wordt gedaan naar een van hem inbeslaggenomen document, omdat dat de beste garantie geeft dat de verdachte zelf auteur is. Ditzelfde geldt voor stemvergelijkend onderzoek, aldus de wetgever.39 Opvallend is dat de
wetgever bij bespreking van deze bevoegdheden uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv, lid 1 sub c van dat artikel – de fysieke analyse – buiten beschouwing laat.
37 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 39-40 en 150.
38 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 42.
Hoofdstuk 3 | Het nemo-teneturbeginsel
3.1 Inleiding
‘Niemand is verplicht om aan zijn eigen veroordeling mee te werken’, zo luidt de meest gebruikte definitie van het nemo-teneturbeginsel.40 Tot op heden vormt dit
beginsel een ter discussie staand onderwerp.41 Nemo tenetur omvat in ieder geval
meer dan alleen het recht om niet te verklaren en geen vragen te beantwoorden van autoriteiten (het zwijgrecht), zo blijkt uit rechtspraak. Teneinde de verenigbaarheid van artikel 2.6.5.5.1 WvSv met het nemo-teneturbeginsel te kunnen beoordelen, is het van belang om het nemo-teneturbeginsel goed te duiden. Derhalve zal kort worden besproken wat de achtergrond van dit beginsel is in Nederland (paragraaf 3.2) en welke doelen nemo tenetur dient (paragraaf 3.3). Om de reikwijdte en de betekenis van het nemo-teneturbeginsel op te helderen wordt uitgebreid stilgestaan bij de uitleg die het EHRM geeft aan het nemo-teneturbeginsel en de nadere invulling daarvan in de literatuur (paragraaf 3.4). Daarnaast wordt gekeken welke benadering het EHRM aanhangt (paragraaf 3.5). Daarbij zal ook worden besproken welke conclusies en benadering de wetgever hanteert. Uit het vorenstaande vloeit een toetsingskader voort (paragraaf 3.6).
3.2 Achtergrond in Nederland
In 1927 wees de Hoge Raad voor het eerst een arrest waarin naar het nemo-teneturbeginsel werd verwezen. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat de verdachte zich niet schuldig maakt aan het misdrijf van artikel 184 Sr, noch aan een ander strafbaar feit, indien hij weigert zijn naam te geven wanneer een opsporingsambtenaar hem hiernaar vraagt op grond van artikel 52 Sv.42 De rechtbank overwoog in deze
zaak dat het wetboek wordt beheerst door de gedachte dat de verdachte op geen enkele manier kan worden gedwongen bewijs tegen zichzelf te leveren. De Hoge Raad stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld.43
In 1928 wees de Hoge Raad het Mollenvangersarrest, waarin opnieuw werd geoordeeld over de vraag of voor een verdachte een medewerkingsverplichting 40 Stevens, DD 2007, p. 682.
41 Van Toor 2017, p. 370-371.
42 HR 27 juni 1927, ECLI:NL:1927:BG9434, NJ 1927, 926. 43 Stevens 2005, p. 47.
bestaat op grond van artikel 52 Sv.44 De Hoge Raad oordeelt: ‘(…) dat dan de verdachte op straffe zou worden verplicht tot zijn eigen veroordeling mee te werken, hetgeen met den geest van het nieuwe Wetboek van Strafvordering kwalijk zou stroken’.45 Dit werd de zogeheten ‘Mollenvangers’ doctrine’.46
In Nederland is het nemo-teneturbeginsel niet expliciet vastgelegd in de wet.Onder het moderniseringstraject wordt dit niet anders. Het uit nemo tenetur voortvloeiende zwijgrecht is in Nederland wel verankerd in artikel 29 lid 2 Sv. Daarnaast geeft het nemo-teneturbeginsel invulling aan specifieke dwangmiddelen in het Nederlandse strafprocesrecht. Zo hoeft de verdachte bijvoorbeeld geen voorwerpen uit te leveren volgens artikel 96a Sv en geen medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens volgens artikelen 126nh lid 2 en 126uh lid 2 Sv. In deze artikelen komt het nemo-teneturbeginsel duidelijker en preciezer tot uitdrukking dan in het algemene recht dat impliciet in artikel 6 EVRM is opgenomen, maar de wetgeving hieromtrent in Nederland is qua reikwijdte wel beperkter dan in het EVRM. De Nederlandse bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en artikel 6 EVRM vullen elkaar in feite aan, maar voor de reikwijdte van het beginsel is de rechtspraak van het EHRM maatgevend. Inmiddels is het recht om zichzelf niet te belasten opgenomen in Richtlijn 2016/343/EU betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld.47
3.3 Ratio van nemo tenetur
Nemo tenetur biedt volgens het EHRM bescherming aan de verdachte tegen ongeoorloofde dwangtoepassing van autoriteiten, teneinde rechterlijke dwalingen te voorkomen en het recht op een eerlijk proces, gesteld in artikel 6 EVRM, te waarborgen.48 De vervolging wordt daarmee niet gebaseerd op bewijsmateriaal dat
tegen de wil van een verdachte in is verkregen door druk of dwang uit te oefenen. Om die reden houdt nemo tenetur ook verband met de onschuldpresumptie uit artikel 6 lid 2 EVRM.49
44 HR 16 januari 1928, ECLI:NL:HR:1928:298, NJ 1928, p. 233 (Mollenvanger).
45 HR 16 januari 1928, NJ 1928, p. 233 ECLI:NL:HR:1928:298 (Mollenvanger).
46 Zeeman 2019, p. 678.
47 Vaststelling Boek 1 (MvT), p. 18.
48 EHRM 8 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0208JUD001873191, par. 45 (Murray/het Verenigd Koninkrijk).
49 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, NJ 1997, 699, par. 68 (Saunders/het Verenigd Koninkrijk).
Uit het hiervoor omschreven doel kunnen drie ratio’s worden onderscheiden die ten grondslag liggen aan nemo tenetur, te weten: het pressieverbod, de betrouwbaarheid van het bewijs en de procesautonomie van de verdachte.50 Koops spreekt over
menselijke waardigheid als vierde ratio.51
Het pressieverbod hangt samen met de rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs, hetgeen weer samenhangt met het belang van de materiële waarheidsvinding.52 Met
deze ratio voor ogen, wordt de medewerking van de verdachte verboden indien hij de resultaten van het materiaal kan beïnvloeden.53
De ratio van de procesautonomie vindt zijn oorsprong in het adversaire strafproces, waarbij de verdachte als procespartij wordt aangemerkt.54 Nederland kent een
gematigd inquisitoir systeem waarbij de focus ligt op ambtshalve materiële waarheidsvinding met de verdachte als object van onderzoek. Door velen wordt dan ook beargumenteerd dat het nemo-teneturbeginsel niet thuishoort in het Nederlandse strafproces.55
De drie ratio’s hangen in de praktijk nauw met elkaar samen. De invulling van het nemo-teneturbeginsel is afhankelijk van de relatieve waarde die aan elk van die ratio’s wordt toegekend.56
3.4 Het nemo-teneturbeginsel volgens het EHRM
Het nemo-teneturbeginsel – het EHRM hanteert de term ‘the privilege against self-incrimination’ – is een wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM. Dit volgt onder andere uit het arrest Murray tegen het Verenigd
Koninkrijk.57 Het EHRM heeft in verschillende arresten invulling gegeven aan het
nemo-teneturbeginsel. Daarin heeft hij enkele algemene uitgangspunten geformuleerd en toetst hij vervolgens of ‘the proceedings as a whole’ eerlijk zijn geweest. Door deze laatste toets is het soms moeilijk om in zijn algemeenheid de strekking en reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel te duiden.58 Teneinde de reikwijdte zo goed
50 Koops, ITeR 2000, p. 46-51; zie ook De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 77.
51 Koops, ITeR 2000, p. 46-51.
52 Koops & Stevens, DD 2003, p. 286.
53 Koops & Stevens, DD 2003, p. 287; zie ook Rozemond, NJB 1992.
54 Jörg 1998, p. 49.
55 Zie bijvoorbeeld Van Veen, DD 1979, p. 687-693.
56 Koops & Stevens, DD 2003, p. 287.
57 EHRM 8 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0208JUD001873191, par. 45 (Murray/het Verenigd Koninkrijk).
mogelijk te duiden wordt in dit kader de meest relevante rechtspraak van het EHRM besproken. Het EHRM geeft in zijn arresten een kader, maar biedt op sommige punten geen concrete handvatten voor de invulling van dat kader. Daarom zal voor nadere invulling gekeken moeten worden naar de literatuur.
3.4.1 Funke: het begin
In Funke tegen Frankrijk erkent het EHRM voor het eerst dat op grond van artikel 6 EVRM niemand kan worden gedwongen om aan zijn eigen vervolging mee te werken.59 Funke werd verdacht van feiten die verband houden met financiële
transacties met het buitenland.60 Er werd inzage gevorderd, welke inzage Funke
toezegt maar niet nakomt.61 Vervolgens wordt een strafrechtelijke procedure gestart,
waarop Funke voor het niet uitleveren van de documenten wordt veroordeeld tot een boete en een dwangsom voor elke dag dat hij in gebreke blijft.62 Het uitleveren van
documenten op last van een dwangsom zorgde in deze zaak voor een schending van het nemo-teneturbeginsel.63 De ratio voor deze schending is gelegen in de aantasting
van de verdedigingspositie van de verdachte.64 Het EHRM hanteert een brede uitleg
van het nemo-teneturbeginsel, waarbij niet alleen de verklaringsvrijheid wordt beschermd maar tevens het actief meewerken aan inzage van documenten door deze te verschaffen.
3.4.2 Saunders: onderscheid soort materiaal
In Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM getracht meer duidelijkheid te scheppen omtrent de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel. Sommigen spreken over post-Saunders jurisprudentie65, hetgeen aantoont dat dit
arrest wordt gezien als keerpunt. Het EHRM gaf in Saunders antwoord op de vraag of in een controleprocedure verkregen verklaringen (‘testimonial evidence’) kunnen worden gebruikt in een daaropvolgende strafzaak.66 Er werd getwijfeld aan de
rechtmatigheid van de door Saunders afgelegde verklaringen in de controleprocedure.
59 EHRM 25 februari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884, NJ 1993, 485 (Funke/Frankrijk).
60 De Haas & Vissers 2014, TFB 2014/01, p. 79.
61 De Haas & Vissers 2014, TFB 2014/01, p. 80.
62 Stevens, DD 2007, p. 684.
63 EHRM 25 februari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884, NJ 1993, 485, par. 44 (Funke/Frankrijk).
64 Stevens, DD 2007, p. 686-687.
65 Van Toor, TBS&H 2016, p. 29-31.
Deze verklaringen vormden uiteindelijk essentieel belastend bewijs. Het EHRM oordeelt dat de verklaringen in de controleprocedure, afgelegd onder een spreekplicht en later gebruikt in de strafrechtelijke procedure, waarbij de autoriteiten het recht van een verdachte om te zwijgen dienen te respecteren, een schending oplevert met het nemo-teneturbeginsel.
De volgende overweging was daarbij bepalend:
‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with
respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood (…) it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.’ 67
Het nemo-teneturbeginsel strekt zich niet uit tot bewijsmateriaal dat is verkregen door rechtmatige dwang maar dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals documenten verkregen door een bevel, adem-, bloed- en urinemonsters en lichaamsweefsel ten behoeve van DNA-tests.68 Met andere woorden: de reikwijdte
van het nemo-teneturbeginsel wordt in dit arrest beperkt, waardoor wilsonafhankelijk materiaal dat met rechtmatige dwang wordt verkregen buiten bescherming van het beginsel valt. Deze overweging wordt echter vaak (te) beperkt uitgelegd en als volgt geïnterpreteerd: het nemo-teneturbeginsel beschermt niet tegen het verkrijgen van wilsonafhankelijk materiaal.69
Deze uitleg lijkt de Hoge Raad ook te hanteren; als wordt gekeken naar zijn rechtspraak geeft hij blijk van een strikt restrictieve uitleg aan wilsonafhankelijk materiaal dat volgens hem niet wordt beschermd door nemo tenetur.70
Ook de wetgever geeft in de memorie van toelichting op artikel 2.6.5.5.1 WvSv blijk van die beperkte uitleg. Hij stelt dat nu het materiaal dat wordt verkregen middels artikel 2.6.5.5.1 WvSv wilsonafhankelijk is, dat materiaal niet wordt beschermd door
67 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, NJ 1997, 699, par. 69 (Saunders/het Verenigd Koninkrijk).
68 Van Toor, TBS&H 2016, p. 29.
69 Zie bijvoorbeeld Ward & Gardner, EHRLR 2003, p. 392; G. Knigge, annotatie bij EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, NJ 1997, 699 (Saunders/het Verenigd Koninkrijk).
het nemo-teneturbeginsel.71 De wetgever verwijst daarbij tevens naar voornoemde
paragraaf uit Saunders en stelt dat het EHRM in die overweging een beperking van het nemo-teneturbeginsel heeft opgenomen.72 Deze beperking is volgens de wetgever
goed te begrijpen in het licht van de functie van het recht: het voorkomen van rechterlijke dwalingen als gevolg van ongepaste druk op de verdachte. Mondelinge verklaringen die onder dwang worden verkregen kunnen tot rechterlijke dwalingen leiden, en materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat verandert niet wanneer dit onder druk wordt afgestaan.73
Allereerst lijkt de wetgever alleen oog te hebben voor één van de functies van nemo tenetur: het pressieverbod. Deze functie is met name relevant voor verklaringen die de verdachte kan veranderen indien hij onder druk komt te staan. In zoverre heeft de wetgever gelijk. Nemo tenetur kent echter nog een belangrijke functie: de procesautonomie.74 De wil van de verdachte en het kunnen bepalen van een
proceshouding dient te worden gerespecteerd bij élk soort materiaal. Juist deze functie verklaart waarom ook bij wilsonafhankelijk materiaal sprake moet zijn van bescherming door nemo tenetur. Dit betekent dat de uitspraak van de wetgever gedeeltelijk juist is, maar geen recht doet aan alle functies van het nemo-teneturbeginsel.
Daar komt bij dat het subtiele verschil zit in de zinsnede ‘through the use of
compulsory powers’, welke mijns ziens duidt op het gegeven dat nog steeds sprake zal
moeten zijn van geoorloofde dwang. Dit komt ook naar voren in de manier waarop het nemo-teneturbeginsel in Richtlijn 2016/343/EU is opgenomen, welke richtlijn de wetgever ook aanhaalt.75 Artikel 7 lid 3 van die richtlijn luidt namelijk als volgt: ‘De uitoefening van het recht om zichzelf niet te belasten mag de bevoegde autoriteiten niet beletten bewijsmateriaal te vergaren dat rechtmatig wordt verkregen door gebruik van legale dwang en dat onafhankelijk van de wil van de verdachten of beklaagden bestaat.’76 De uitleg van nemo tenetur waarbij wordt gesteld dat het
beginsel geen bescherming biedt ten aanzien van wilsonafhankelijk materiaal is daarmee naar mijn mening te kort door de bocht. Dit zou immers betekenen dat indien 71 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 73.
72 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 73.
73 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 73-74.
74 Zie paragraaf 3.3.
75 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 73.
sprake is van wilsonafhankelijk materiaal, opsporingsambtenaren vrij spel hebben in het verkrijgen van dit materiaal. Dat kan het EHRM niet hebben bedoeld tijdens het wijzen van dit arrest. Desalniettemin heeft het EHRM de reikwijdte van nemo tenetur wel nader geduid door in Saunders een verschil te maken in het soort materiaal, wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk. Het maken van dit verschil is wel degelijk van belang, waarover later meer.
Er zal dus altijd sprake moeten zijn van legale of geoorloofde dwang, hetgeen ook blijkt uit J.B. tegen Zwitserland. In deze zaak stelt het EHRM eerst nadrukkelijk vast dat het om wilsonafhankelijk materiaal gaat, om vervolgens wel tot een schending van het nemo-teneturbeginsel te concluderen.77 Daarmee werd de beperkte uitleg die na Saunders door een aantal personen werd toegekend aan het nemo-teneturbeginsel
genuanceerd.78
3.4.3 Jalloh: de criteria
In 2006 deed het EHRM uitspraak in Jalloh tegen Duitsland waarbij opnieuw duidelijk werd dat nemo tenetur ook werking heeft buiten de verklaringsvrijheid.79
Nadat Jalloh werd aangehouden slikte hij iets in, waarop hem braakmiddel werd toegediend. Hierna braakte hij een bolletje uit, hetgeen drugs bleek te zijn. De drugs – wilsonafhankelijk materiaal – werd onder dwang verkregen. Dit leidde volgens het EHRM tot een schending van het nemo-teneturbeginsel.
Het EHRM maakt in Jalloh wederom expliciet onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar acht een aantal elementen80 relevant waardoor de
zaak verschilt van de voorbeelden die werden opgesomd in Saunders. In die voorbeelden is de inbreuk op de fysieke integriteit van de verdachte immers passief en beperkt.81 Het EHRM bevestigt hiermee dat voor een schending van nemo tenetur het
onderscheid tussen wils(on)afhankelijk materiaal niet doorslaggevend is.
De focus ligt in deze zaak meer op de mate van dwang die is toegepast om het bewijsmateriaal te verkrijgen. Het EHRM voegt daaraan toe dat de volgende factoren moeten worden overwogen om een eventuele schending van het nemo-teneturbeginsel
77 EHRM 3 mei 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:0503JUD003182796, NJ 2003, 354, par. 68 (J.B./Zwitserland). 78 De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 83-84.
79 De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 87.
80 Zo overweegt het EHRM dat deze manier van dwang aanzienlijke gezondheidsrisico’s voor de verdachte met zich mee bracht.
vast te stellen: ‘(…) the nature and degree of the compulsion used to obtain the
evidence, the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence in issue, the existence of any relevant safeguards in the procedure and the use to which any material so obtained is put.’82 Bij de uitleg van die vier factoren zal met
name aansluiting worden gezocht bij de invulling die Van Toor daaraan geeft.83 Mijn
inziens geeft Van Toor de juiste interpretatie aan die criteria en zorgt zijn invulling voor een in de praktijk toepasbare toets. Daarnaast zal aansluiting worden gezocht bij verschillende uitspraken van het EHRM.
1. De aard en mate van dwang die is gebruikt om het bewijs te verkrijgen
Het eerste criterium ziet op de handeling die door de overheid is verricht om het bewijs te verkrijgen. Er wordt beoordeeld of sprake is van geoorloofde dwang.84
Teneinde de functies van nemo tenetur te dienen85, dient de verdachte te worden
beschermd tegen gewelddadige of ongepaste dwang.86 Bepaalde dwang kan namelijk
de zogeheten kern van het nemo-teneturbeginsel vernietigen.87 Het EHRM laat zich
niet uit over harde, duidelijke grenzen omtrent de geoorloofdheid van de dwang. Van Toor ziet als oplossing voor het stellen van deze grenzen het hanteren van een casuïstische aanpak.
De aard van de dwang kan worden gevonden in geldstraffen, gevangenisstraffen, tortuur, onmenselijke of vernederende behandeling, schending van het recht op respect voor het privéleven en schending van andere eerlijk procesrecht-onderdelen.88
Schending van het folteringsverbod zal altijd ongeoorloofde dwang opleveren. Uit de arresten Khan tegen het Verenigd Koninkrijk en Bykov tegen Rusland blijkt dat schending van privacy (nog) niet heeft geleid tot ongeoorloofde dwang.89 Waar een
gevangenisstraf vrijwel altijd zal leiden tot een ongeoorloofde aard van dwang, doet een geldstraf dat niet.
82 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 117 (Jalloh/Duitsland).
83 Van Toor, TBS&H 2016.
84 Van Toor, Strafblad 2013, p. 7.
85 Zie paragraaf 3.3.
86 EHRM 27 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102, NJ 2009, 214, par. 53 (Salduz/Turkije).
87 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 december 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1221JUD003688797, EHRC 2001, 18, par. 56 (Quinn/Ierland); EHRM 21 december 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1221JUD003472097, par. 55 (Heaney & McGuinness/Ierland); Van Toor, Strafblad 2013, p. 5.
88 Van Toor, TBS&H 2016, p. 31.
89 EHRM 12 mei 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0512JUD003539497, par. 36 (Khan/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 10 maart 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0310JUD000437802, par. 102 (Bykov/Rusland).
Voor geldstraffen zal dan ook meer naar de mate van dwang worden gekeken. Zoals onder andere blijkt uit O’Halloran & Francis tegen het Verenigd Koninkrijk, wordt het opleggen van een geldstraf in sommige gevallen aanvaard door het EHRM. In die zaak ging het om de verplichting die kentekenhouders hebben in het Verenigd Koninkrijk. Zowel O’Halloran als Francis moest aangeven wie de auto bestuurde ten tijde van het begaan van een snelheidsovertreding. O’Halloran werd beboet omdat hij verklaarde dat hij degene was die reed. Francis werd beboet omdat hij weigerde een verklaring te geven.90 Het EHRM oordeelde dat geen sprake was van een schending
van het nemo-teneturbeginsel, ondanks dat een verklaring als wilsafhankelijk materiaal wordt aangemerkt. Uit deze uitspraak blijkt dat de mate van dwang in een administratieve procedure hoger mag zijn dan in een klassiek strafrechtelijke procedure. Van Toor noemt een aantal casussen waaruit blijkt dat de hoogste geldboete die als dwang werd toegestaan, 1.000 Britse ponden is.91 Dat is omgerekend
ongeveer € 1175,00.
1. Wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal (soort materiaal)?
De vraag rijst waar het Saunders-criterium zijn plaats krijgt in de Jalloh-criteria. Van Toor schaart dit onder ‘de relevante waarborgen in de procedure’ (criterium 3), mogelijkerwijs omdat hij criterium 3 ziet als subcriterium dat ‘de aard en mate van de dwang bepaalt’ (criterium 1).92 Mijns inziens verdient het Saunders-criterium een plek
onder criterium 1. Immers, nu het antwoord op de vraag of materiaal wils(on)afhankelijk is, bepaalt welke mate van dwang geoorloofd is, lijkt dit het meest logisch. Indien sprake is van wilsafhankelijk materiaal mag slechts zeer minimale dwang worden toegepast, vergelijkbaar met de dwang die mag worden toegepast bij de verklaringsvrijheid.93 De vraag is wanneer sprake is van wilsafhankelijk of
wilsonafhankelijk materiaal. Niet geheel verrassend verschillen ook daaromtrent de meningen, nu een duidelijke richtlijn vanuit het EHRM uitblijft. Volgens de Hoge Raad vallen alleen verklaringen onder wilsafhankelijk materiaal94, maar gelet op het
onderstaande kan mijns inziens anders worden geconcludeerd.
90 De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 88.
91 Van Toor, TBS&H 2016, p. 31.
92 Van Toor, TBS&H 2016, p. 35.
93 Van Toor, TBS&H 2018, p. 254.
a) Bestaat het materiaal los van de wil?
Koops en Stevens beschrijven wilsonafhankelijk materiaal als materiaal waarover een mens met enkel zijn wil of zijn gedachten geen controle heeft.95 Verklaringen worden
daarmee bij uitstek aangemerkt als wilsafhankelijk, omdat men de controle heeft om deze uit te spreken of niet. Er is een bewuste spierbeweging nodig. Mijns inziens kan worden gesteld dat er een bepaalde mate van wil nodig is om het materiaal te geven. Overigens stellen auteurs als Bood dat wat betreft verklaringen de aard van de in het document vervatte verklaring bepaalt om wat voor soort materiaal het gaat.96 Ook de
Hoge Raad legt hier de nadruk op97, maar als naar het EHRM gekeken wordt valt
daarover te twisten.98 Dit is echter irrelevant voor het onderhavige onderzoek, nu
artikel 2.6.5.5.1 WvSv niet ziet op het geven van verklaringen. De inhoud van hetgeen bijvoorbeeld gezegd wordt tijdens een stemvergelijkend onderzoek maakt geen verschil in de kwalificatie van het materiaal.
Een andere manier om het verschil te duiden is het beantwoorden van de vraag of het bewijs al – in fysieke zin – bestaat of dat het nog moet worden geproduceerd. Van Toor geeft hierbij als voorbeeld een document dat in een kluis ligt. Dat bewijsstuk is dan niet onderhevig aan verandering of vernietiging enkel door middel van de wil van een persoon.99 Het document bestaat dan onafhankelijk van de wil van iemand. Bewijs
dat nog niet bestaat, waarvoor een gedraging nodig is die bewust, gewild en gepland is, betekent dat sprake is van wilsafhankelijk materiaal. De vraag die daarbij past is: Bestaat het materiaal los van de wil?
b) Is er medewerking van de verdachte vereist?
De bewoording die het EHRM gebruikt in J.B. tegen Zwitserland wijkt af van die in
Saunders. In J.B. wordt namelijk gesproken over materiaal onafhankelijk van de persoon en niet van de wil van de persoon, zoals in Saunders wordt benoemd.100
Koops en Stevens wijden een artikel de duisternis rond nemo tenetur die wordt veroorzaakt doordat er twee verschillende criteria worden gehanteerd in Saunders en
J.B. Het ene criterium stelt volgens hen dat medewerking mag worden afgedwongen
95 Koops & Stevens, DD 2003, p. 289.
96 Bood, NJB 2018, p. 2745.
97 Zie bijvoorbeeld HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265 (KB-Lux) en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3354.
98 Zie bijvoorbeeld Stevens, NJB 2019, p. 401-402.
99 Van Toor, TBS&H 2016, p. 30.
bij materiaal dat onafhankelijk van de persoon van de verdachte bestaat. Het andere criterium staat afgedwongen medewerking toe bij materiaal dat onafhankelijk van de
wil van de verdachte wordt verkregen.101 Het EHRM, de Hoge Raad en de
Nederlandse wetgever maken geen onderscheid tussen de verschillende criteria.102
Advocaat-generaal Wattel gebruikt daarvoor de volgende bewoordingen: ‘(…) ook
moet (ii) de vorderende overheidsinstantie er de hand op kunnen leggen c.q. kennis van kunnen nemen door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen (zonder afgedwongen actieve medewerking van de verdachte), zoals doorzoeking of inbeslagneming (in Saunders noemt het Hof “documents acquired pursuant to a warrant”), een telefoontap, een ademproef, of de afname van urine- of bloedmonsters of wangslijm’.103 Wattel merkt hierbij op dat het ondergaan van een huiszoeking,
ademproef of bloedafname geen gedwongen (actieve) medewerking aan bewijsvergaring oplevert maar slechts de duldplicht omvat waartegen geen nemo-teneturbezwaren bestaan.
Ook volgens Koops moet de nadruk niet liggen op ‘bestaan onafhankelijk van de wil’, maar op ‘verkrijging van het materiaal buiten de wil van de verdachte’.104 De vraag
die daarbij past is: Is er medewerking van de verdachte vereist? Overigens kan voor het beantwoorden van die vraag, van belang zijn in welke mate de verdachte een intellectuele inspanning moet leveren.105
In Jalloh wordt het onderscheid tussen dulden en meewerken van de verdachte ook door het EHRM benoemd. Een zekere inbreuk op de fysieke integriteit en het dulden daarvan is acceptabel en mag worden geëist.106 Enige medewerking mag worden
vereist indien sprake is van ‘material produced by the normal functioning of the
body’. Hetgeen door Haas en Jansen wordt verwoord als materiaal dat onvermijdelijk
(vroeg of laat) toch wel wordt geleverd.107 Een (vergaande) vorm van actieve
medewerking mag niet.108 Koops merkt op dat naarmate materiaal niet door normale
101 Zie ook Fokkens & Spek 2005, p. 157 en 159 en Velthuis, TO&SiP 2013, p. 35 en 37, voor een soortgelijke redenering.
102 Koops & Stevens, DD 2003, p. 293.
103 Conclusie A-G Wattel 21 maart 2008 ECLI:NL:PHR:2008:BA8179, onderdeel 4.18 en conclusie A-G Wattel 1 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640, onderdeel 6.7.
104 Zie ook Koops & Stevens, DD 2003, p. 293.
105 Koops 2012, p. 136 en 138.
106 De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 96.
107 Haas & Jansen, TFB 2008/04.
108 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 114 (Jalloh/Duitsland). Zie ook De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 96.
lichaamsfuncties wordt geproduceerd, de criteria van wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal verder uiteen gaan lopen. De functie van het pressieverbod zal namelijk een grotere rol spelen omdat meer medewerking is vereist. Ook procesautonomie zal een belangrijkere rol spelen, omdat de bewijslast bij het bestuursorgaan ligt en het niet aan de verdachte is om mee te werken aan het bewijs van belastend materiaal.109 Als subvraag van vraag b kan mijns inziens worden
toegevoegd: Is sprake van materiaal dat wordt geproduceerd door normale lichaamsfuncties?
In geval van (financiële) documenten is tevens relevant wat de bestaanszekerheid is van het materiaal.110 Die vraag is niet van belang in het onderhavige onderzoek, nu
artikel 2.6.5.5.1 WvSv geen documenten betreft en dit artikel juist de bevoegdheid kent om het materiaal verplicht af te nemen en dit materiaal per definitie nog niet bestaat. Dat het materiaal niet bestaat op het moment dat het wordt gevorderd, is wel van invloed op de vraag ‘bestaat het materiaal los van de wil?’.
De wetgever verwijst in de memorie van toelichting, naast Saunders ook naar P.G. en
J.H. tegen het Verenigd Koninkrijk en naar Weh tegen Oostenrijk, teneinde het soort
materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv te duiden. Wat betreft stemopnames die voor stemvergelijkend onderzoek worden gebruikt, verwijst de wetgever naar P.G. en J.H111 en concludeert op basis daarvan tot wilsonafhankelijk materiaal. 112 Hoewel het
EHRM zich nooit heeft uitgelaten over wat voor soort materiaal het handschrift van de verdachte of zijn manier van lopen is, concludeert de wetgever tevens tot wilsonafhankelijk materiaal.113 Hij verwijst daarbij naast P.G. en J.H., ook naar Weh.114 Of de voornoemde conclusies van de wetgever juist zijn kan tegelijk worden
getoetst met de vraag welk soort materiaal het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv betreft, alwaar voornoemde arresten zullen worden besproken.
2. Is sprake van real evidence?
109 Koops 2012, p. 137.
110 Zie bijvoorbeeld De Haas & Vissers, TFB 2014/01, p. 96.
111 EHRM 25 september 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:0925JUD004478798, par. 80 (P.G. en J.H./het Verenigd Koninkrijk).
112 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 74.
113 Vaststelling Boek 2 (MvT), p. 74.
Er lijkt nog een aparte categorie in materiaal te bestaan: real evidence. Dit materiaal wordt tevens beschermd door nemo tenetur.115 In Jalloh maakt het EHRM voor het
eerst gebruik van de term ‘real evidence’, welke term het EHRM ontleent aan een geciteerde uitspraak van het Amerikaanse Constitutionele Hof.116 In Jalloh was sprake
van real evidence en dit verkregen materiaal was tevens van doorslaggevende invloed op de uitkomst van de zaak.117
Real evidence kan worden geduid als het tastbare, zichtbare en in die zin ‘echte’ bewijs, bijvoorbeeld een wapen, in tegenstelling tot bewijs dat reeds bestaat althans wordt beschreven in een verklaring.118 Real evidence kan overigens zowel
wilsafhankelijk als wilsonafhankelijk materiaal betreffen: indien real evidence is verkregen zonder actieve medewerking, is sprake van wilsonafhankelijk materiaal. Als real evidence is vergaard door (onvrijwillige) actieve medewerking dan is sprake van wilsafhankelijk materiaal.119 Dit is echter niet mogelijk volgens de Hoge Raad,
die een strikte interpretatie hanteert van wils(on)afhankelijk materiaal. Volgens de Hoge Raad is real evidence per definitie wilsonafhankelijk en wordt het derhalve niet beschermd door het nemo-teneturbeginsel. 120 Dit staat haaks op de overweging van
het EHRM waaruit blijkt dat hij het nemo-teneturbeginsel een bredere betekenis121
heeft gegeven, zodat ook gevallen waar het real evidence betreft (eerder) onder bescherming van nemo tenetur vallen. Dit was bijvoorbeeld in Funke en J.B. het geval.122 Real evidence is mijns inziens daarom vooral van belang bij
wilsonafhankelijk materiaal omdat het ervoor lijkt te zorgen dat ondanks dat sprake is van wilsonafhankelijk materiaal, waarbij meer dwang is geoorloofd, sneller tot een schending van het nemo-teneturbeginsel kan worden geoordeeld als het verkregen materiaal real evidence betreft.
Naar mijn mening biedt beantwoording van de voorgaande vragen een volledig beeld van het soort materiaal en komen in deze toets de visies van meerdere hiervoor 115 Zeeman 2019, p. 360.
116 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 49-50 en 105 (Jalloh/Duitsland).
117 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 111 en 113 (Jalloh/Duitsland).
118 Stevens, DD 2007, p. 692.
119 Zeeman 2019, p. 363.
120 Zeeman 2019, p. 536, 538 en 540.
121 Daarmee bedoelt het EHRM dat niet alleen de verklaringsvrijheid valt onder het nemo-teneturbeginsel.
122 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 111 en 113 (Jalloh/Duitsland).
aangehaalde auteurs alsook van hetgeen in de rechtspraak is gesteld samen. Het beantwoorden van deze vragen is van belang voor het eerste criterium van de toets of er sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel.
2. Het gewicht van het maatschappelijke belang bij het onderzoek naar en de bestraffing van het feit
Het EHRM herhaalt de factoren uit Jalloh in de zaak O’Halloran & Francis tegen het
Verenigd Koninkrijk, maar laat het criterium ‘maatschappelijk belang’ om
onbeschreven reden achterwege.123 Zodoende gaat ook Van Toor bewust voorbij aan
dit criterium.124 In Jalloh neemt het EHRM drie factoren in aanmerking bij de vraag
of ‘the very essence’ van het nemo-teneturbeginsel is geraakt, maar benoemt hij vier factoren als het gaat om een schending van het nemo-teneturbeginsel.125 Het EHRM
stelt tevens dat het maatschappelijk belang nooit maatregelen kan rechtvaardigen die de ‘very essence’ van nemo tenetur aantasten.126 Nu in dit onderzoek wordt getoetst of
artikel 2.6.5.5.1 WvSv verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel, is de vraag of dit beginsel wordt geschonden relevanter dan de vraag of de kern van het beginsel wordt geraakt. Daar komt bij dat het maatschappelijk belang wel degelijk van invloed kan zijn op de uitkomst van de toets. Een voorbeeld hiervan is een soortgelijk onderzoek naar de verenigbaarheid van het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel door Koops in 2000. Koops concludeerde dat een dergelijk bevel een inbreuk oplevert op het nemo-teneturbeginsel.127 In 2012 voerde hij op verzoek van het Ministerie van
Justitie en Veiligheid opnieuw het onderzoek uit, waarin hij concludeerde dat het decryptiebevel onder strenge voorwaarden niet onverenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel.128 Kinderporno – waarmee een groot maatschappelijk belang gepaard
gaat – speelde een rol in die afweging. Het vorenstaande heeft ertoe geleid dat het maatschappelijk belang wel is opgenomen in de toets, waarbij wel de kanttekening geldt dat minder gewicht wordt toegekend aan dit criterium.
123 EHRM 29 juni 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0629JUD001580902, NJ 2008, 25, par. 55 (O’Halloran & Francis/het Verenigd Koninkrijk).
124 Van Toor, Strafblad 2013, p. 7; zie ook E. Myjer, dissenting opinion, onder EHRM 29 juni 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0629JUD001580902, NJ 2008, 25 (O’Halloran & Francis/het Verenigd Koninkrijk).
125 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 101 en 117 (Jalloh/Duitsland).
126 EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007, 226, par. 97 (Jalloh/Duitsland); zie ook Stevens, DD 2007, p. 691.
127 Koops, ITeR 2000, p. 46-51.
3. De relevante waarborgen in de procedure
Van Toor benoemt dit criterium als subcriterium van ‘de aard en mate van dwang’. Gedragingen die mogelijk zijn geoorloofd, kunnen toch als ongeoorloofd worden aangemerkt indien er geen relevante waarborgen zijn.129 In dat opzicht heeft Van Toor
mijns inziens gelijk. Immers, deze waarborgen kunnen de aard en de mate van dwang ‘repareren’. De waarborgen zullen voldoende en effectief de mate van dwang moeten reduceren.130
4. De manier waarop het verkregen materiaal wordt gebruikt
Als het verkregen bewijs niet wordt gebruikt, kan het nemo-teneturbeginsel nooit worden geschonden. De rol van het bewijs is daarmee bepalend voor een eventuele schending. Dit bleek onder andere uit het Gäfgen-arrest.131 Gäfgen werd bedreigd met
marteling om een verklaring af te leggen. Het EHRM oordeelde dat wel sprake was van schending van het folterverbod maar dat er geen schending was van het recht op een eerlijk proces, doordat de verklaring die Gäfgen ten gevolge van de dwang aflegde niet werd gebruikt voor de bewezenverklaring.
3.5 Means-based of material-based?
Wanneer wordt gekeken naar de rechtspraak van het EHRM kan worden geconcludeerd dat het nemo-teneturbeginsel vooral bescherming biedt tegen de
manier waarop bewijsmateriaal wordt verkregen. Het eerste criterium van de toets die
het EHRM hanteert is namelijk ‘de aard en de mate van dwang’. Daaruit blijkt tevens dat het soort materiaal niet als leidend toetsingscriterium geldt. Duidelijk is dat ook wilsonafhankelijk materiaal het nemo-teneturbeginsel kan schenden. Sterker nog, vele variaties blijken mogelijk.132 Dit betekent echter niet dat er geen rol is weggelegd voor
het soort bewijs. Bij de invulling van de mate van dwang wordt namelijk gekeken om welk soort materiaal het gaat.
Het nemo-teneturbeginsel volgens het EHRM is daarmee vooral means-based. Ook in het licht van de ratio’s die aan dit beginsel ten grondslag liggen is een means-based interpretatie logischer. De verdachte heeft het recht beschermd te worden tegen ongeoorloofde druk (het pressieverbod) om de betrouwbaarheid van het bewijs en de 129 Van Toor, TBS&H 2016, p. 33.
130 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 december 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1221JUD003688797, EHRC 2001, 18, par. 51 (Quinn/Ierland).
131 EHRM 1 juni 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0601JUD002297805, NJ 2010, 628 (Gäfgen/Duitsland).
