Hoofdstuk 3 | Het nemo-teneturbeginsel
4.2 Toets soort bewijs
4.2.1 Is sprake van wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal?
a) Bestaat het materiaal los van de wil?
Voor bewijs afhankelijk van de wil is een bewuste spierbeweging nodig, hetgeen betekent dat wilsafhankelijk materiaal enkel door de wil van een persoon kan worden beïnvloed. Van Toor noemt spreken of schrijven als voorbeeld van wilsafhankelijk materiaal, nu spreken en schrijven enkel door de wil van de persoon onderhevig is aan verandering of vernietiging en niet reeds bestaat.138 Alleen de persoon zelf kan
namelijk invloed uitoefenen op het spreken en schrijven.
De wetgever stelt dat het EHRM stemopnames van verdachten, die voor stemvergelijking worden gebruikt, als wilsonafhankelijk materiaal beschouwt. Hij verwijst daarbij naar P.G. en J.H. In deze zaak werd klager verdacht van het plegen van een bankoverval. De gesprekken die verdachte voerde in zijn flat werden twee weken lang afgetapt. De zaak betreft met name de vraag of er sprake was van een schending van artikel 8 EVRM. Het EHRM gaat kort in op een eventuele schending van nemo tenetur en stelt daarbij in paragraaf 80 (onder verwijzing naar Saunders) 138 Van Toor, TBS&H 2016, p. 30.
inderdaad dat ‘voice samples’, die geen incriminerende verklaringen bevatten, hetzelfde moeten worden gekwalificeerd als bloed, haar of andere fysieke en objectieve voorbeelden die worden gebruikt in de forensische analyse.139 In zoverre
heeft de wetgever gelijk. Echter, het EHRM verwijst naar tapgesprekken of stemopnames, hetgeen materiaal betreft dat reeds bestaat. Derhalve zijn deze stemopnames niet meer onderhevig aan de wil van een persoon. In artikel 2.6.5.5.1 WvSv betreft het echter de verplichting voor de verdachte tot het uitspreken van een tekst. Het verschil is dat dit materiaal nu juist nog niet bestaat op het moment dat de vervolgende instantie dit materiaal wil verzamelen.
Hetzelfde geldt voor handschrift en fysieke analyse. Indien er opnames zijn van de manier hoe iemand loopt, een attribuut draagt of iets uittrekt, of wanneer er tijdens een doorzoeking een stuk papier wordt gevonden met het handschrift van verdachte, dan bestaat dit materiaal al en is dan niet meer afhankelijk van de wil van de persoon. Hoewel zij dit niet nader onderbouwt, is dit hoogstwaarschijnlijk ook het punt dat de Wetenschappelijke Commissie van de NVvR aanhaalt in haar stelling dat in principe sprake is van wilsafhankelijk materiaal, maar dat dit verandert indien het gaat om vergelijkingsmateriaal uit andere (bestaande) bron.140
Er is voor het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 een bewuste spierweging nodig alsook een bepaalde mate van wil vereist om het materiaal te geven. Wat betreft het handschrift en fysiek onderzoek refereert de wetgever aan het criterium ‘verplichting tot actieve medewerking’, alwaar zijn conclusie omtrent dit materiaal dan ook zal worden getoetst.
b) Is er medewerking of dulden van de verdachte vereist?
Om te beantwoorden of bij de onderzoeken uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv sprake is van medewerking of slechts dulden van de zijde van verdachte, kan worden gekeken naar ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie. Er is namelijk een actuele ontwikkeling gaande omtrent een ander ‘grensgeval’ wat betreft nemo tenetur in de onderzoeken die opsporingsambtenaren kunnen uitvoeren. Op 28 februari 2019 oordeelde de rechtbank dat in gevallen waarbij een verdachte wordt verplicht zijn iPhone te ontgrendelen door het plaatsen van de duim op de telefoon, niet in strijd is
139 EHRM 25 september 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:0925JUD004478798, par. 80 (P.G. en J.H./het Verenigd Koninkrijk).
met het nemo-teneturbeginsel.141 Dit verschilt van een eerdere uitspraak, waarbij de
verdachte werd gedwongen om zijn Smartphone te ontgrendelen door het geven van de toegangscode: het decryptiebevel. Volgens de rechtbank betreft het hier dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van de verdachte vereist. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Het geven van de toegangscode vereist daarentegen een verklaring van verdachte.142
De rechtbank legt de nadruk bij het onderscheid tussen de twee gevallen op het dulden. Uitgaande van artikel 2.6.5.5.1 WvSv, inhoudende een verplichting voor de verdachte tot het spreken, schrijven of een stukje te lopen, zal een actieve vorm van medewerking zijn vereist. Zijn medewerking is altijd vereist omdat het materiaal nog geproduceerd moet worden. De vorderende overheidsinstantie kan er geen hand op leggen door eigenmachtig gebruik te maken van dwangmiddelen zoals door middel van een doorzoeking of inbeslagneming, een telefoontap of de afname van urine- of bloedmonsters. Dit betekent dat indien de voice samples worden verkregen door middel van een telefoontap of het handschrift wordt aangetroffen op een stuk papier tijdens een doorzoeking, dat geen sprake is van een gedwongen actieve medewerking aan bewijsvergaring, maar slechts van een duldplicht waartegen geen nemo- teneturbezwaren bestaan.
Hoewel de inhoud van hetgeen gezegd of geschreven wordt niet van invloed is op de kwalificatie van het soort materiaal, kunnen er wel enige grijstinten wat betreft de wilsafhankelijkheid worden aangebracht. Op grond van de mate van de intellectuele inspanning die een onderzoek uit artikel 2.6.5.5.1 vermoedelijk met zich brengt voor de verdachte, kan een nuance worden aangebracht op de vereiste actieve medewerking. Die intellectuele inspanning zal hoogstwaarschijnlijk zeer laag zijn, nu een dergelijk onderzoek vooral wordt gedaan door middel van het schrijven en uitspreken van aan verdachte opgegeven zinnen. Dit geldt temeer voor gedragingen uit het fysieke onderzoek. Hoewel die zinnen waarschijnlijk zullen bestaan uit betekenisloze teksten, blijft de intellectuele inspanning die een verdachte moet leveren gelijk in geval van het bijvoorbeeld opschrijven van exact dezelfde tekst als de ten laste gelegde schriftelijke bedreiging.
141 Rb Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, onder 3.4.1.3.2.
c) Is sprake van materiaal dat wordt geproduceerd door normale lichaamsfuncties?
In tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank omtrent het ontgrendelen van een telefoon middels de vingerafdruk of toegangscode, ligt mijns inziens de crux in de vraag of het materiaal geproduceerd wordt door normale lichaamsfuncties. Medewerking mag namelijk worden vereist als het gaat om materiaal geproduceerd door normale lichaamsfuncties. De vingerafdruk – hetgeen aan te merken is als biometrisch materiaal – valt wel onder deze categorie143, de verklaring omtrent de
toegangscode niet. Die crux geldt idem dito voor het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv.
De wetgever stelt dat het handschrift en de wijze van lopen wilsonafhankelijk materiaal betreft met verwijzing naar Weh.144 Deze zaak gaat over een bestuurlijke
(geringe) boete die wordt opgelegd aan Weh voor het begaan van een lichte snelheidsovertreding met zijn auto. Hij betaalt niet en er wordt gevorderd dat hij bekendmaakt wie de bestuurder was ten tijde van de snelheidsovertreding. Deze gegevens verstrekt hij niet ten gevolge waarvan hij nog een boete opgelegd krijgt. In paragraaf 54, waarnaar de wetgever verwijst, stelt het Hof dat Weh alleen verplicht was tot het geven van een simpel feit, de naam van de bestuurder van de auto. Het geven van die naam is op zichzelf niet incriminerend, aldus het EHRM.145 Hieruit
leidt de wetgever af dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat indien een verdachte wordt gedwongen medewerking te verlenen aan een onderzoek van fysieke eigenschappen, er geen sprake is van een verplichting tot actieve medewerking aan zijn veroordeling. De eigenschappen bevatten slechts feitelijke informatie die, hoewel beïnvloedbaar, eigen is aan een persoon, aldus de wetgever.146
Zoals is gebleken uit hoofdstuk 2 is wat betreft handschrift- en stemvergelijkend onderzoek gebleken dat de niet-manipuleerbare aspecten voldoende eigen zijn aan een persoon om te kunnen spreken van identificerende factoren van een verdachte. In zoverre is dit voldoende eigen aan een persoon en zou op grond van het vereiste dat de wetgever lijkt af te leiden uit Weh, kunnen worden geconcludeerd dat het gaat om wilsonafhankelijk materiaal. Echter, de verwijzing naar de bovenstaande paragraaf uit
Weh is niet geheel begrijpelijk. Onduidelijk is naar mijn mening hoe het vereiste van
143 Dit geldt overigens ook voor het ontgrendelen van een telefoon middels de irisscan of Face ID.
144 EHRM 8 april 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0408JUD003854497, par. 54 (Weh/Oostenrijk).
145 Waarom het EHRM dit overweegt is mijns inziens overigens een raadsel, nu het geven van de naam in deze casus juist erg relevant lijkt en daarmee op zichzelf wel incriminerend is.
fysieke eigenschappen verdisconteerd is in voornoemde paragraaf. Ook is onduidelijk waarom de wetgever twee soorten ‘toetsen’ hanteert voor het vaststellen of sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. Voor stemgeluid hanteert hij het vereiste ‘materiaal dat los van de wil bestaat’, terwijl hij voor handschrift en wijze van lopen lijkt te verwijzen naar het vereiste ‘of medewerking of slechts dulden van de verdachte is vereist’. Deze vereisten kunnen mijns inziens niet los van elkaar worden gezien. Mogelijk dat de wetgever wilde verwijzen naar het uitgangspunt dat participatie kan worden gevorderd voor materiaal dat door normale lichaamsfuncties wordt geproduceerd. Dit betreft echter een andere vraag dan de vraag of het materiaal eigen is aan een persoon. Het is goed mogelijk dat materiaal wel eigen is aan een persoon, maar niet kan worden gekwalificeerd als materiaal dat door de normale lichaamsfuncties wordt geproduceerd. De vraag is derhalve of het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv wel wordt ‘geproduceerd door normale lichaamsfuncties’.
Bij de geboorte bezitten de meeste van ons al stemgeluid. Door middel van training leren we klanken uitspreken die woorden en vervolgens zinnen vormen. Men moet dus aanleren hoe deze klanken moeten worden gevormd. In deze zin verschilt stem van materiaal als DNA, bloed, een vingerafdruk en adem, aangezien het laatste zich – zonder aanleren – al bevindt in ons lichaam. Te meer geldt dit voor het handschrift en de manier van lopen. Hoewel een mens vanaf de geboorte beschikt over spieren in de handen en armen om te schrijven en spieren in de benen om te lopen, worden beide gedragingen als kind aangeleerd. Tevens betreft dit geen materiaal dat hoewel enige actieve medewerking is vereist, toch wel door het lichaam wordt geproduceerd of materiaal dat onvermijdelijk toch wel wordt geleverd. Dit was bijvoorbeeld in Jalloh wel het geval; het bolletje drugs zou vanzelf weer naar buiten komen.147
Beargumenteerd kan worden dat een persoon vroeg of laat ook wel zal praten, lopen of schrijven. Ondanks dat dit hoogstwaarschijnlijk het geval zal zijn, heeft de persoon hier wel zelf invloed op, hetgeen mijns inziens bij materiaal geproduceerd door het lichaam niet het geval is.
4.2.2 Is sprake van real evidence?
Het wilsafhankelijke materiaal kan tevens real evidence betreffen.148 Van Toor ziet
geen verschil in het opschrijven of uitspreken van het wachtwoord om daar bestanden 147 Stevens, DD 2007, p. 691.
mee te ontsleutelen en het opschrijven of uitspreken van woorden ten behoeve van de identificatie van een persoon. Bovendien is het decryptiebevel vanwege potentiële schending van nemo tenetur geschrapt uit de Wet computercriminaliteit III.149 Dat
verschil is er mijns inziens wel en zit hem in het volgende. Waar de telefoon kan leiden tot real evidence en zelfs testimonial evidence150, kan het materiaal uit artikel
2.6.5.5.1 dit niet. Het vergelijkend onderzoek kan hooguit zorgen voor vergelijkend materiaal, maar kan op zichzelf geen real evidence, in de zin van ‘echt’ tastbaar bewijs dat het strafbare feit is begaan, leveren.
Samenvattend betekent dit dat het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv – hoewel een waarschijnlijk lage intellectuele inspanning is vereist – niet los van de wil van de verdachte bestaat, niet zonder actieve medewerking van de verdachte kan worden verkregen en dat het materiaal niet wordt geproduceerd door normale lichaamsfuncties. Hierdoor mag slechts sprake zijn van dulden. Het materiaal uit artikel 2.6.5.5.1 kan op grond van de voorgaande toets worden aangemerkt als wilsafhankelijk materiaal, niet zijnde real evidence. De conclusie van de wetgever dat sprake is van wilsonafhankelijk materiaal is daarmee mijns inziens onjuist.151
Hoogstwaarschijnlijk zal ook de Hoge Raad tot een ander oordeel komen, gezien zijn strikte interpretatie van wils(on)afhankelijk materiaal.152