1
Naam:
M.M. van Opstal (Marit)
Studentnummer:
10805753
E-mailadres:
maritvanopstal@gmail.com
Begeleider:
Mw. prof. dr. C. Mak
Datum:
24-12-2020
Aantal woorden:
13.105
Masterscriptie Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Privaatrecht – privaatrechtelijke rechtspraktijk
De precontractuele informatieplicht in de nieuwe Wet franchise:
een juiste balans tussen franchisegever en franchisenemer?
3
Voorwoord
De afgelopen zes maanden heb ik, als masterstudent Privaatrecht aan de UvA, met veel plezier aan deze scriptie gewerkt, betreffende de nieuwe Franchisewet en het Europese en nationale mededingingsrecht en de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen. Gedurende het traject gingen we van wetsvoorstel naar wet. In juni 2020 stemde zowel de Tweede Kamer als de Eerst Kamer in met de Franchisewet. Op het moment dat deze scriptie wordt gepubliceerd, is de Wet franchise ongeveer twee weken in werking getreden. Ik hoop met dit onderzoek naar de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in het licht van het mededingingsrecht en de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen een bijdrage te kunnen leveren aan de nieuwe rechtspraktijk inzake franchising.
In het bijzonder wil ik via deze weg graag mw. Mak, mijn scriptiebegeleidster, bedanken.
Marit van Opstal
5
Abstract
Onderhavig onderzoek heeft tot doel om een beeld te schetsen van het vraagstuk in hoeverre de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de Wet franchise een juiste balans heeft gevonden tussen de belangen van de franchisenemer en de franchisegever, in het licht van het mededingingsrecht en de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen.
De onderzoeksvraag is beantwoord aan de hand van een analyse op basis van de literatuur en jurisprudentie over informatieplichten bij franchise. De precontractuele informatieplicht in de nieuwe Wet franchise is daarbij geëvalueerd aan de hand van de wetgeving over mededinging en bescherming van bedrijfsgeheimen.
Uit het onderzoek is gebleken dat er daadwerkelijk een precontractuele informatieplicht voor de franchisegever is geïntroduceerd in de Wet franchise, te weten in artikel 7:913 BW. In artikel 7:914 BW bestaat daarnaast een standstill-periode, waarin de overeenkomst tussen de franchisegever en de potentieel franchisenemer nog niet dient te worden gesloten. Echter, de Wet franchise roept daarmee de vraag op, hoe de in de voorfase van de potentiële overeenkomst gegeven informatie dient te worden beschermd. Er ligt in de standstill-periode relatief veel gevoelige informatie van de franchisegever op tafel. De beoogd franchisenemer en de franchisegever zouden uiteindelijk niet tot een overeenkomst kunnen komen, terwijl de beoogd franchisegever deze informatie vervolgens wel door zou kunnen spelen. De precontractuele informatieplicht uit de Wet franchise lijkt in overeenstemming te zijn met het mededingingsrecht, te weten de artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Uit de vergelijking met de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen blijkt dat de door de franchisegever gegeven informatie waarschijnlijk gekwalificeerd zou kunnen worden als ‘bedrijfsgeheim’ in de zin van deze wet. Indien dit het geval is, zou de informatie op deze wijze beschermd kunnen worden. Ook bestaat de optie om standaard een geheimhoudingsverklaring te tekenen bij aanvang van de contractonderhandelingen en voorafgaand aan de standstill-periode.
Op grond van deze bevindingen zijn twee aanbevelingen gedaan. De eerste geldt ten aanzien van de wetgever, namelijk om een extra lid aan artikel 7:914 BW toe te voegen, dat luidt: “4. De franchisenemer gaat niet over tot openbaarmaking van de verstrekte informatie van de franchisegever.” De tweede aanbeveling geldt ten behoeve van de franchisegever en de potentieel franchisenemer. Zolang een dergelijk lid 4 niet in de Franchisewet is opgenomen, is
6
het raadzaam om in de precontractuele fase een intentieverklaring te ondertekenen, inclusief geheimhoudingsbeding. Het normatieve uitgangspunt van de Wet franchise is om een goede balans te vinden tussen de belangen van de franchisegever en de franchisenemer. Mijns inziens is het daarmede verstandig voor franchisegevers en –nemers om op het ontbreken van de precontractuele informatiebescherming vooruit te lopen.
7
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 3
Abstract ... 5
Inhoudsopgave ... 7
Lijst van afkortingen ... 9
HOOFDSTUK 1: Inleiding ... 11
1.1. Problematiek binnen het franchiselandschap ... 11
1.2. Franchising, mededinging en de Wbb ... 11
1.3. Onderzoeksvraag, deelvragen en indeling ... 12
HOOFDSTUK 2: De ontwikkeling van de franchisewetgeving ... 14
2.1. Achtergrond van de franchiseregelgeving en haar precontractuele informatieplicht ... 14
2.1.1. De Europese Erecode Inzake Franchising ... 14
2.1.2. Het Draft Common Frame of Reference ... 15
2.1.3. De Nederlandse Franchise Code ... 17
2.1.4. Het wetsvoorstel Wet franchise ... 19
2.2. Precontractuele informatie in de jurisprudentie tot aan de Wet franchise ... 19
2.2.1. De term ‘omzetprognose’ ... 19
2.2.2. Arresten Hoge Raad ... 20
2.2.2.1. Paalman/Lampenier ... 20
2.2.2.2. Street-One ... 21
2.2.2.3. Eiseres/AH ... 22
2.3. Tussenconclusie ... 23
HOOFDSTUK 3: De precontractuele informatieplicht in de Wet franchise ... 25
3.1. Aanleiding en doel van de wet ... 25
3.2. Artikelen inzake de precontractuele informatieplicht ... 26
3.2.1. Algemene artikelen ... 26
3.2.2. Informatieverplichtingen ... 26
3.2.2.1. Artikel 7:913 BW – het ‘hoofdartikel’ ... 26
3.2.2.2. Artikelen 7:914 en 7:915 BW – standstill-periode en onderzoeksplicht ... 29
3.2.2.3. Artikel 7:916 – doorlopende informatieplicht ... 30
3.2.2.4. Artikelen 7:917 en 7:918 BW - nadere regels ... 30
8 HOOFDSTUK 4: Het Europese mededingingsrecht en de voorfase van de
franchiseovereenkomst ... 32
4.1. Verhouding tussen de precontractuele informatieplicht en het mededingingsrecht ... 33
4.1.1. Juridisch kader ... 34
4.1.1.1. Wetgeving – artikel 101 VWEU ... 34
4.1.1.2. Wetgeving – artikel 102 VWEU ... 35
4.1.1.3. Pronuptia-arrest ... 36
4.1.1.4. Overige regelgeving ... 37
4.1.2. Tussenconclusie ... 38
4.2. Verhouding precontractuele informatieplicht en de Wbb ... 39
4.2.1. Juridisch kader en koppeling met het mededingingsrecht ... 40
4.2.3. Tot slot ... 44
HOOFDSTUK 5: Conclusie en aanbevelingen ... 45
5.1. Conclusie ... 45
5.2. Aanbevelingen ... 47
Literatuurlijst ... 49
9
Lijst van afkortingen
AH Albert Heijn
Besluit Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten
detailhandel
BW Burgerlijk Wetboek
DCFR Draft Common Frame of Reference
EEF Europese Erecode Inzake Franchising
EZ Economische Zaken
FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging
Groepsvrijstelling Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie
JenV Justitie en Veiligheid
KvK Kamer van Koophandel
MvT Memorie van toelichting
Mw Mededingingswet
NFC Nederlandse Franchise Code
Richtlijn Bescherming Richtlijn betreffende de bescherming van niet-openbaar Bedrijfsgeheimen gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie
Richtsnoeren Richtsnoeren inzake verticale beperkingen
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
11
HOOFDSTUK 1: Inleiding
1.1. Problematiek binnen het franchiselandschap
“Het vermenigvuldigen van succes” is hoe het concept van franchising in de praktijk regelmatig wordt omschreven. Grote internationale bedrijven als McDonalds, Starbucks, New York Pizza, maar ook Nederlandse bedrijven als Albert Heijn, Coffeecompany of Intratuin maken op grote schaal gebruik van franchiseformules. Het idee hierachter: een ondernemer, de franchisegever, heeft een succesvol bedrijf opgebouwd en stelt andere ondernemers, franchisenemers, in de gelegenheid om conform dezelfde formule hun eigen goedlopende bedrijf te starten. De franchisenemer betaalt de franchisegever hiervoor een vergoeding.
In eerste opzicht lijkt het alsof beide partijen evenveel baat hebben bij een dergelijke overeenkomst. De franchisegever kan op spoedige wijze zijn bedrijf uitbreiden, terwijl het ondernemersrisico van investeringen in bijvoorbeeld personeel en filialen bij de franchisenemer liggen. De franchisenemer ondervindt hierbij onder andere het voordeel van het meeliften op de naamsbekendheid van en het maken van reclame door de franchisenemer. Toch blijkt de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer niet altijd even gelijkwaardig. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een asymmetrische machtsverhouding tussen beide partijen door een verschil in deskundigheid, ervaring en kennis.
In januari 2021 is de nieuwe Franchisewet in werking getreden. De wet heeft tot doel om de verhoudingen tussen franchisegevers en franchisenemers te verbeteren en belicht verschillende zaken, waaronder de precontractuele uitwisseling van informatie, de tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst en de beëindiging van de franchiseovereenkomst.1 In dit onderzoek ligt de nadruk op het eerstgenoemde punt: de precontractuele uitwisseling van informatie, ook wel de ‘precontractuele informatieplicht van de franchisegever’ genoemd.
1.2. Franchising, mededinging en de Wbb
Ook binnen het Europese en nationale mededingingsrecht speelt franchising een rol. Het doel van het mededingingsrecht is om optimale concurrentie te waarborgen. Een franchisegever beschermt graag de uniforme uitstraling van zijn formule en de opgebouwde kennis. Hij neemt daartoe vaak bepalingen op in de franchiseovereenkomst die franchisenemers beperken in hun commerciële vrijheid. Indien er tussen franchisegever en franchisenemer bijvoorbeeld
1
12
prijsafspraken, exclusieve afnameverplichtingen of non-concurrentiebedingen worden afgesproken, zou dit in strijd kunnen zijn met de mededinging.
De precontractuele informatieplicht is nieuw in de Nederlandse wet. Het zijn de informatieverplichting en de openbaarmakingsverplichting die ervoor zorgen dat er voordat de overeenkomst is gesloten, allerlei bedrijfsinformatie openbaar wordt gemaakt aan de franchisenemer. Als deze ervoor kiest om de overeenkomst niet aan te gaan, bestaat de kans dat de informatie wel wordt gedeeld met anderen, bijvoorbeeld concurrenten op dezelfde markt, of dat de voorheen beoogd franchisenemer de kennis van het franchisebedrijf binnen een andere werkomgeving toepast.
Naar mijn mening schept de Wet Franchise derhalve niet louter duidelijkheid en een juridisch kader voor franchisegevers en –nemers. Het werpt alsmede een bijkomend probleem op: hoe dient de precontractuele informatie van de franchisegever te worden beschermd? Het feit dat er sinds 1 januari 2021 een precontractuele informatieplicht voor de franchisegever geldt, neemt niet weg dat de desbetreffende informatie mogelijk dient te worden beschermd. Het lijkt erop alsof de wetgever iets heeft gemist, waardoor partijen het onderling dienen te regelen door middel van een voor voorovereenkomst.
In dit onderzoek analyseren we hoe de precontractuele informatieplicht zich verhoudt tot het mededingingsrecht en hoeveel ruimte er bestaat rondom de openbaarmaking in de voorfase van het contract. Vervolgens bestuderen we in hoeverre precontractuele informatie kan worden gekwalificeerd als een bedrijfsgeheim in de zin van de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen (Wbb) om te weten te komen of deze wet bescherming zou kunnen bieden.
1.3. Onderzoeksvraag, deelvragen en indeling In onderhavig onderzoek luidt de hoofdvraag als volgt:
“In hoeverre heeft de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de Wet franchise een juiste balans gevonden tussen de belangen van de franchisenemer en de franchisegever, in het licht van het mededingingsrecht en de Wbb?”
De volgende deelvragen zullen hierbij worden beantwoord:
1. Hoe heeft de precontractuele informatieplicht binnen het franchiserecht zich door de jaren heen ontwikkeld?
13
3. Hoe verhoudt de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de nieuwe Franchisewet zich met het Europese mededingingsrecht en de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen?
Deelvraag 1 zal aan bod komen in hoofdstuk 2, deelvragen 2 en 3 in hoofdstuk 3 en deelvraag 4 in hoofdstuk 4. Tot slot volgt de algemene conclusie in hoofdstuk 5.
14
HOOFDSTUK 2: De ontwikkeling van de franchisewetgeving
In hoofdstuk 2 trachten we een antwoord te formuleren op de deelvraag ‘Hoe heeft de precontractuele informatieplicht binnen het franchiserecht zich door de jaren heen ontwikkeld?’. Als eerste wordt ingegaan op de algemene achtergrond van de franchisewetgeving en wordt ingezoomd op de precontractuele informatieplicht. Vervolgens zal worden bestudeerd hoe deze plicht zich door de jaren heen in de jurisprudentie heeft ontwikkeld, totdat de nieuwe Wet franchise in werking trad.
2.1. Achtergrond van de franchiseregelgeving en haar precontractuele informatieplicht
2.1.1. De Europese Erecode Inzake Franchising
Sinds 1972 is de Europese Erecode Inzake Franchising (EEF) de verbindende factor binnen de franchising in Europa. Het vormt een toetsingskader voor het opstellen van franchiseovereenkomsten en en een gedragsnorm voor zowel franchisegevers als -nemers. Leden van de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) zijn verplicht de EEF toe te passen bij het zowel aangaan als het uitvoeren van een franchiseovereenkomst. De persoonlijke relatie tussen de franchisegever en -nemer is hieraan ook onderhevig. Niet-leden van de FNV gebruiken de EEF doorgaans als referentiekader.2
Wat betreft de precontractuele informatieplicht staat er in de EEF het volgende beschreven. Artikel 3.3:
“Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige kennis van zaken enige bindende overeenkomst aan te gaan, zal hen […] verstrekt worden en volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de franchiseverhouding, binnen redelijke tijd vóór het sluiten van deze bindende overeenkomst.
Deze informatie en documentatie behelzen:
1. Informatie met betrekking tot het bedrijf en de financiële positie van de franchisegever […]
4. Financiële ramingen c.q. prognoses, indien beschikbaar”
2
15
Als toelichting bij artikel 3.3 onder 1 staat in de EEF: ‘“financiële positie”: een bij de Kamer van Koophandel (KvK) gedeponeerde balans is voldoende, hoewel meer informatie welkom is.’
Uit de woorden “indien beschikbaar” en “een gedeponeerde balans is voldoende, hoewel meer informatie altijd welkom is” blijkt dat het verstrekken van deze informatie geen harde eis is volgens het EEF.
Daarnaast zien we in artikel 3.4 het volgende staan:
“De kandidaat franchisenemer is zelf verantwoordelijk voor het zorgvuldig analyseren van de inhoudelijke informatie m.b.t. de franchise relatie, inclusief de mogelijkheid adequaat professioneel advies in te winnen, alvorens de franchiseovereenkomst te tekenen.”
Uit dit artikel blijkt dat er een onderzoeksplicht geldt voor de franchisenemer en dat hij advies kan inwinnen over zijn potentiële franchiseovereenkomst. Daarentegen komt hieruit niet naar voren dat de franchisegever alle informatie bij voorbaat aan de franchisenemer dient te verstrekken. Enkel oplettendheid van de franchisegever is geboden, volgens de EEF.
Niettemin is vereist dat informatie wordt verstrekt over andere zaken, zoals over de bij de franchiseorganisatie betrokken personen, het aangeboden franchiseconcept, bankreferenties en gegevens omtrent een mogelijk lidmaatschap van bijvoorbeeld een eventuele brancheorganisatie.3
2.1.2. Het Draft Common Frame of Reference
Vervolgens is er, omwille van het ontbreken van overkoepelende Europese regelgeving op het gebied van privaatrecht, in 2009 het Europese ‘Draft Common Frame of Reference’ (DCFR)4 gepresenteerd.5 Dit gebeurde door de zogehetenStudy Group on a European Civil Code en de Research Group on EC Private Law (Acquis Group). Het DCFR is een academisch document en daarmede geen politiek document.6 De schrijvers van het DCFR maken duidelijk dat het een document is met academische ambities dat wil bijdragen aan de totstandkoming van het Europees privaatrecht.7 Het stuk bevat geen recht in formele zin, maar zogeheten ‘soft law’.8
3 Artikel 3.3 EEF. 4 Jeloschek, NTER 2012/05, p. 1. 5
Von Bar, Clive & Schulte Nölke 2009.
6
DCFR, nr. 4, 6.
7
16
Het is een hulpmiddel bij de uitleg van bestaand EU-recht en een hulpmiddel bij het ontwerpen van toekomstig EU-recht. De bindende kracht van het stuk werkt slechts op basis van de wil van partijen. Het vormt een leidraad voor het contractenrecht van Europese landen.
Een algemene precontractuele informatieplicht staat beschreven in artikel IV.E-2:101 van het DCFR. Dit is een algemene precontractuele informatieplicht die binnen duurovereenkomsten geldt voor zowel de franchisegever als de -nemer. Hieronder vallen distributie-, agentuur-, en franchiseovereenkomsten. Voor de franchiseovereenkomst wordt de precontractuele informatieplicht nader uitgewerkt in artikel IV.E-4:102. Dit artikel luidt als volgt:
(1) The duty under IV. E. – 2:101 (Pre-contractual information duty) requires the franchisor in particular to provide the franchisee with adequate and timely information concerning:
(a) the franchisor’s company and experience;
(b) the relevant intellectual property rights; Part E.Commercial agency, franchise and distributorship IV. E. – 4:102 357
(c) the characteristics of the relevant know-how; (d) the commercial sector and the market conditions; (e) the particular franchise method and its operation; (f) the structure and extent of the franchise network;
(g) the fees, royalties or any other periodical payments; and (h) the terms of the contract.
(2) Even if the franchisor’s non-compliance with paragraph (1) does not give rise to a mistake for which the contract could be avoided under II. – 7:201 (Mistake), the franchisee may recover damages in accordance with paragraphs (2) and (3) of II. – 7:214 (Damages for loss), unless the franchisor had reason to believe that the information was adequate or had been given in reasonable time.
(3) The parties may not exclude the application of this Article or derogate from or vary its effects.
Uit dit artikel blijkt dat volgens het DCFR voor de franchisegever in het bijzonder twee verplichtingen schept. Ten eerste is dat de verplichting tot het verstrekken van informatie met betrekking tot de handelssector en de marktomstandigheden. De franchisegever is hierbij gehouden om essentiële informatie over de staat van de mededinging, de vraag en
8
17
prijsontwikkelingen te verstrekken. Ten tweede is dat de verplichting tot het verschaffen van informatie over de franchisemethode en haar werking. Hierbij gaat het om een schatting van de algemene kosten en van de investeringen. Wat opvalt is dat in het DCFR geen verplichting voor de franchisegever beschreven staat om specifieke omzetprognoses te verstrekken. Indien deze dat wel besluit te doen, dan behoren zij wel te zijn gebaseerd op ervaring of onderzoeken en moeten ze afdoende onderbouwd zijn.9
Opnieuw bestaat de contractuele informatieplicht onder andere uit informatie over het bedrijf en de ervaring van de franchisegever; de relevante intellectuele-eigendomsrechten, de kenmerken van de relevante knowhow en informatie omtrent de commerciële sector en de marktomstandigheden.10 Enkel de verplichting tot het verstrekken van de specifieke omzetprognoses ontbreken.
2.1.3. De Nederlandse Franchise Code
Met als doel om de franchisesector houvast te bieden om de onderlinge samenwerking tussen franchisegever en franchisenemer op een meer uitgebalanceerde manier in te richten, is het Ministerie van Economische Zaken (EZ) in 2014, gestart met het voorzien in een zelfreguleringstraject voor de zogeheten franchisecode.11 De Nederlandse Franchise Code (NFC), die is gepubliceerd in 2016, is voor een groot deel gebaseerd op het bovenstaand beschreven EEF en is een leidend kader inzake goed franchisegever- en franchisenemerschap.
In 2017 werd door het Miniserie van EZ en het Ministerie van Justitie en Veiligheid (JenV) een de volgende stap gezet. Het conceptvoorstel Franchise werd ingediend.12 Door middel van dit concept-wetsvoorstel zou de NFC wettelijk verankerd kunnen worden.
Daarentegen stond in het Regeerakkoord van 10 oktober 2017 dat er aanvullende wetgeving op het gebied van franchise zou komen om de franchisenemers in de precontractuele fase een sterkere positie te verschaffen.13 Daarna volgde op de website van de internetconsultatie op 13 oktober 2017 een bericht waaruit bleek dat de regering koos voor wetgeving op het gebied van de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst. Hiermee leek zij af te zien van het conceptwetsvoorstel Franchise en te kiezen voor franchisewetgeving voor in de
9 Asser/Houben 7-X 2019/166. 10 Artikel IV.E-4:102 DCFR 11 Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT), p. 7. 12
Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een regeling betreffende de franchiseovereenkomst (regels voor franchise), 12 april 2017.
13
18
precontractuele fase.14 Hieruit is, zoals hieronder wordt beschreven, uiteindelijk de nieuwe Wet franchise voortgekomen.
De precontractuele informatieplicht van de franchisegever staat vermeld in artikel 3.6 van de NFC15 en luidt:
“De door franchisegever te verstrekken informatie en documentatie omvat:
a. informatie over het bedrijf en over de financiële positie en solvabiliteit van de franchisegever: de ondernemingsstructuur, gepubliceerde jaarverslagen en jaarrekeningen, winst- en verliesrekeningen over de afgelopen drie jaar; b. het aangeboden franchiseconcept, inclusief de gegevens over een eventuele pilot onderneming; […]
d. bij voorkeur een zorgvuldig en transparant onderbouwde omzet- en kostenprognose, vergezeld van een vestigingsplaatsonderzoek en/of beschikbare historische cijfers, en een begrijpelijk onderbouwde en deugdelijke investerings- en exploitatiebegroting; […]
j. informatie die verder voor de franchisenemer nodig is om tot een goede, zorgvuldige beslissing te komen over het sluiten van de franchiseovereenkomst.”
De toelichting bij dit artikel is de volgende:
“Als een franchisegever een exploitatieprognose aan de franchisenemer afgeeft, dient hij in te staan voor de deugdelijkheid daarvan. Een alternatief is het verstrekken van de benodigde data aan de (aspirant) franchisenemer zodat hij zelf prognoses kan (laten) opstellen. De plicht van de franchisegever om informatie te verstrekken, ontslaat de aspirant-franchisenemer niet van zijn eigen verantwoordelijkheid als ondernemer om zelfstandig onderzoek te verrichten en aanvullende informatie in te winnen met het oog op de haalbaarheid van de onderneming.”
Uit het bovenstaande blijkt dat er in de NFC wel degelijk een bepaalde precontractuele informatieplicht geldt, maar dat deze nog enigszins terughoudend is geformuleerd. Er geldt, blijkt uit de bewoording onder d. “bij voorkeur”, geen verplichting tot het verstrekken van omzetprognoses en er wordt nadrukkelijk beroep gedaan op de eigen verantwoordelijkheid
14
De Mönnik, ORP 2018/1, p. 28.
15
19
van de potentiële franchisenemer. Daarnaast rest de gecompliceerde vraag na het lezen van sub i, wanneer een franchisenemer voldoende in staat is om tot een “zorgvuldige beslissing” te komen.
Tot slot zien we ook bij de NFC dat de overige informatieplichten wel volledig geregeld zijn. Voorbeelden van informatie die verplicht moet worden verstrekt zijn het aangeboden franchiseconcept, een compleet en recent overzicht van aangesloten franchisenemers en informatie over verdere distributiekanalen en/of -vormen van de producten of diensten van de franchisegever.
2.1.4. Het wetsvoorstel Wet franchise
In navolging van het bovengenoemde doel van de regering om franchisewetgeving voor in de precontractuele fase op te stellen, is, na de internetconsultatie van begin 2019, op 10 februari 2020 het wetsvoorstel Wet franchise ingediend.16
Op 16 juni 2020 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel en op 30 juni 2020 is ook de Eerste Kamer unaniem akkoord gegaan. Per 1 januari 2021 treedt de nieuwe Wet franchise in werking getreden.17 Op de inhoud van de nieuwe Wet franchise wordt in hoofdstuk 3 ingegaan.
2.2. Precontractuele informatie in de jurisprudentie tot aan de Wet franchise
Zoals hierboven beschreven bestaat de precontractuele informatieplicht van de franchisegever uit een ruim pallet aan onderdelen. Echter, wat opvalt is dat met name de financiële informatie, met de daarbij behorende omzetprognoses, niet altijd verplicht is om te verstrekken. In de rechtspraak zijn er verscheidene uitspraken gedaan over deze omzetprognoses. Onderstaand zien we wat de term ‘omzetprognose’ volgens de jurisprudentie omvat en lichten we de drie belangrijkste arresten hieromtrent toe.
2.2.1. De term ‘omzetprognose’
In 2018 heeft de rechtbank Den Haag bepaald dat er sprake is van een omzetprognose, indien er op basis van cijfermateriaal voorspelde omzet wordt verstrekt door de franchisegever.18 Hiervan is niet reeds sprake als de franchisegever online omzetcijfers publiceert19, of een begroting aanreikt waarbij de gemiddelde cijfers in de branche als uitgangspunt worden
16
De Nationale Franchise Gids, 16 juni 2020.
17
De Nationale Franchise Gids, 30 juni 2020.
18
Rb. Den Haag 21 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3348 (Pets Place), r.o. 4.12.
19
20
genomen voor het inschatten van de gepersonaliseerde kosten van de franchisenemer.Ook een brochure met informatie is onvoldoende om voor omzetprognose door te kunnen.20
De losgekoppelde term ‘prognose’ wordt door de rechtbank Den Haag als volgt uitgelegd:
“Prognoses zijn naar hun aard beredeneerde schattingen op basis van (een combinatie van) feiten en ervaringsregels. Het zijn dan ook geen garanties, maar uitspraken over het vermoedelijk verloop van nog onbekende toekomstige gebeurtenissen, waarvan het feitelijk verloop afhankelijk is van vele factoren.”21
Hieruit kunnen we opmaken dat prognoses in beginsel geen garanties zijn voor de potentiële franchisenemer, voor zover deze al worden verstrekt. In hoeverre het verstrekken van een prognose als verplichting is komen vast te staan in de Nederlandse rechtspraak behandelen we in de volgende paragraaf.
2.2.2. Arresten Hoge Raad
De drie belangrijkste arresten betreffende de prognoseplicht van de franchisegever zijn Paalman/Lampenier22, Street-One23 en Eiseres/AH24. Hierna komen ze achtereenvolgens aan bod.
2.2.2.1. Paalman/Lampenier
Allereerst het arrest Paalman/Lampenier. We kijken in het kort naar de feiten en het procesverloop. Ondernemer Paalman, in casu franchisenemer, sloot met Lampenier BV, franchisegever, een franchiseovereenkomst betreffende de exploitatie van een vestiging in Apeldoorn van Lampenier BV. Lampenier BV was een landelijke keten van verlichtingswinkels. Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst werd in opdracht van Lampenier door een specialistisch bureau een ‘vestigingsplaatsonderzoek’ uitgevoerd, waaruit omzetprognoses voortvloeiden. De daadwerkelijke omzet van de Apeldoornse vestiging bleek echter aanzienlijk lager te zijn dan de in het onderzoeksrapport vermelde prognose. De overeenkomst werd als gevolg hiervan in onderling overleg voortijdig beëindigd. Franchisenemer Paalman was van mening dat Lampenier in de voorfase van het contract, gedurende de onderhandelingen, een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven over de vestiging in Apeldoorn.
20
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NLGHARL:2019:1024 (Otto Simon/Top1Toys), r.o. 4.37.
21
Rb. Den Haag 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1753, r.o. 4.3.
22
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier).
23
HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One)
24
21
De rechtbank wees Paalmans vordering toe, het Hof wees diens vordering af, omdat de fouten in het onderzoeksrapport niet aan Lampenier konden worden toegerekend.
De Hoge Raad oordeelt in cassatie het volgende:
“Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.”25
Vanuit de literatuur klinken geluiden dat het lijkt alsof de Hoge Raad met deze uitspraak voorbijgaat aan de vraag of het verstrekken van onjuiste informatie kan leiden tot aansprakelijkheid. Zij koppelt dit aan de onrechtmatige daad van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en niet aan de prognoseplicht voor de franchisegever. Het lijkt logisch dat het feit dat de wederpartij bepaalde informatie verschaft niet een mededelingsplicht impliceert.26 Evident is wel dat er in onderhavig arrest geen verplichting tot het verstrekken van een prognose wordt opgelegd door de Hoge Raad.
2.2.2.2. Street-One
In het tweede arrest, Street-One, zijn de feiten als volgt. Street-One is onderdeel van het internationale kledingconcern CBR. De onderneming is gevestigd in Oldenzaal. In 2010 sluiten Street-One, franchisegever, en een franchisenemer een vijf jaar durende overeenkomst voor de franchising van een nog te openen winkel in Wijchen. In 2011 sluiten beide partijen een gelijke overeenkomst voor een nog te openen winkel te Barneveld. In beide gevallen voorziet Street-One de franchisenemer van zelf opgestelde rapporten met daarin exploitatieprognoses voordat de contracten tot stand komen. Reeds in het eerste jaar vallen de omzetcijfers tegen. Daarnaast zijn is een onjuiste voorstelling van zaken geschetst door Street-One. In Wijchen blijkt het vloeroppervlak van de winkel onjuist te zijn, in Barneveld blijkt dat de franchisenemer zich moet ‘invechten’ in de markt omdat er sprake is van een overdadig kledingaanbod aldaar. De franchisenemer stelt Street-One aansprakelijk.
De rechtbank wijst de vordering af. Het Hof neemt vernietiging van beide overeenkomsten op grond van dwaling aan. De Hoge Raad zorgt met haar oordeel voor een verheldering van het Paalman/Lampenier-arrest. Zij stelt dat bij uitbesteding van het prognose-onderzoek, zoals aan de orde in Paalman/Lampenier, pas sprake is van onzorgvuldig handelen van de
25
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier), r.o. 3.4.
26
22
franchisegever als deze wetenschap heeft van de onjuistheid.27 Dit is volgens Street-One anders, indien de franchisegever het onderzoek zelf uitvoert en vervolgens de resultaten aan de franchisenemer aanbiedt.28 De Hoge Raad geeft aan dat in dat laatste geval ook onzorgvuldig gehandeld kan zijn buiten het medeweten van de franchisegever om. Onzorgvuldigheid van de franchisegever waardoor onjuistheden in de prognose zijn ontstaan is derhalve voldoende.29
Ook hier zien we dat de Hoge Raad kijkt naar of, en zo ja wanneer, er onzorgvuldig is gehandeld. Hieruit blijkt wel degelijk het belang van een juiste omzetprognose, maar vloeit geen verplichting tot het verstrekken van een dergelijke prognose voort.
2.2.2.3. Eiseres/AH
Tot slot bestuderen we het arrest Eiseres/AH. Nadat C1000, in casu ‘eiseres’, werd verkocht aan Jumbo, is de franchisenemer van een C1000-winkel in Raamsdonksveer de winkel gaan ombouwen naar een Albert Heijn-filiaal en ging daarbij over naar diens franchiseformule. Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft Albert Heijn (AH), franchisegever, een initiële omzetprognose voor eigen gebruik gedaan op basis van theoretische benaderingen en aannames. Deze heeft zij nooit verstrekt aan eiseres. Wel heeft zij een omzetprognose verstrekt, die grotendeels gebaseerd was op de weekomzetten van de C1000-winkel die in de periode ervoor in het pand zat en toen al werd uitgebuit door eiseres. De eerste twee jaar na het overgaan op de AH-formule bleek de franchisenemer de geprognosticeerde omzetten niet te realiseren.30
De rechtbank veroordeelde Albert Heijn tot opheffing van het nadeel dat franchisenemer als gevolg van de dwaling had geleden. Het hof vernietigde dit vonnis en stelde dat op AH geen verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses te verstrekken, dus ook niet om de initiële omzetprognose te verstrekken.
De Hoge Raad herhaalt in cassatie wat hij in het Paalman/Lampenier-arrest en het Street-One-arrest oordeelde, namelijk dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat er geen algemene informatieverplichting voor de franchisegever voort.31
27
Raas en Mutsers, Contracteren 2017/3, p. 2.
28
HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 5.3.
29
Ibid.
30
HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.1.
31
23
Hieruit blijkt dat de Hoge Raad in alle drie de arresten betreffende de precontractuele informatieplicht de prognoseplicht niet aanneemt en met name kijkt naar de rechtsgevolgen van onjuiste prognoses. De vraag of een plicht zou moeten bestaan om een prognose te geven lijkt daarmee mijns inziens te worden omzeild.
2.3. Tussenconclusie
In het volgende wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag “Hoe heeft de precontractuele informatieplicht binnen het franchiserecht zich door de jaren heen ontwikkeld?”
In 1972 is de EEF als Europese leidraad opgesteld. Daarop volgden in 2009 het DCFR en in 2015 de NFC. Zowel in de EEF, als in het DCFR en de NFC is tot op zekere hoogte een precontractuele informatieplicht voor de franchisegever geformuleerd.
Volgens de EEF moeten financiële ramingen en omzetprognoses worden verstrekt door de franchisegever, “indien die beschikbaar zijn”. Daarnaast is “een bij de KvK gedeponeerde financiële balans voldoende, hoewel meer informatie altijd welkom is”.
De DCFR eist dat er een schatting van de algemene kosten en investeringen wordt verstrekt door de franchisenemer. Wat daarbij opvalt, is dat ook in het DCFR geen verplichting voor de franchisegever beschreven staat om specifieke omzetprognoses te verstrekken.
Tot slot kent de NFC eveneens geen verplichting tot het verstrekken van omzetprognoses. Hierin staat geformuleerd dat “bij voorkeur” een zorgvuldig en transparant onderbouwde omzet- en kostenprognose, vergezeld van een vestigingsplaatsonderzoek dient te worden verstrekt.
Uit alle bovengenoemde vormen van regelgeving blijkt dat het verstrekken van financiële informatie en omzetprognoses geen harde eis is. Wel is vereist dat informatie wordt verstrekt over andere zaken, zoals de bij de franchiseorganisatie betrokken personen, het aangeboden franchiseconcept, bankreferenties en gegevens omtrent een eventueel lidmaatschap van bijvoorbeeld een eventuele brancheorganisatie.
Tot slot blijkt ook uit de arresten Paalman/Lampenier, Street-One en Eiseres/AH dat de Hoge Raad de prognoseplicht in het licht van het recht van voor 1 januari 2021 ontkende.
24
franchisenemer wellicht te weinig ingelicht, waardoor hij in een zwakkere positie verkeert ten opzichte van de franchisegever.
25
HOOFDSTUK 3: De precontractuele informatieplicht in de Wet
franchise
In dit hoofdstuk onderzoeken we de tweede deelvraag: “Hoe ziet de precontractuele informatieplicht in de Wet franchise eruit?” Voor we dit doen, gaan we kort in op de aanleiding en het doel van de wet.
3.1. Aanleiding en doel van de wet
Zoals hierboven reeds vermeld, is de nieuwe Wet franchise op 1 januari 2021 in werking getreden. In Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt een nieuwe titel over de franchiseovereenkomst geïntroduceerd. In de Memorie van toelichting (MvT) bij de wet staan drie aanleidingen voor het invoeren van de wet beschreven.
Allereerst volgt uit onderzoek dat is gedaan in de afgelopen decennia dat de kern van de knelpunten wordt gevormd door ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en -nemer in de franchiserelatie, waarvan de franchisenemer veelal de dupe was.32 De franchisenemer had onvoldoende houvast om zich te kunnen beroepen op die ongelijkwaardigheid.
Daarnaast biedt de rechtspraak tot nu toe weinig houvast, omdat er relatief weinig arresten inzake franchising zijn gewezen door de Hoge Raad. Dit heeft te maken met het feit dat franchisenemers terughoudend zijn in het aanspannen van een rechtszaak door de werkverhouding met hun franchisegever. Daarnaast is de aanleiding van schade die de franchisenemer in een bepaald geval leidt door bijvoorbeeld het niet verstrekken van informatie vooraf, lastig terug te voeren tot een concrete verplichting in de franchiseovereenkomst. Een tekortkoming van de franchisegever valt daarmee moeilijk vast te stellen. Wetgeving zou ook hiervoor een oplossing bieden.33
Kortom, de Wet franchise beoogt de verhoudingen tussen franchisegevers en franchisenemers dus te verbeteren. De meeste bepalingen introduceren bescherming van de franchisenemer. De sanctie op contractuele afwijkingen is vernietigbaarheid van het franchiseovereenkomst, waardoor de franchisenemer gemakkelijker van de overeenkomst af kan.34
32 Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT), p. 3. 33 Ibid, p. 4 en 5. 34 De Koning, NJB 2019/201, p.1.
26
3.2. Artikelen inzake de precontractuele informatieplicht 3.2.1. Algemene artikelen
Als we Boek 7 BW openslaan bij Titel 16 over Franchise, zien we, voordat we toekomen aan de precontractuele informatieplicht, in het eerste artikel eerst een aantal algemene definities staan. In dit onderzoek gaan we louter in op de artikelen die betrekking hebben op de precontractuele informatieplicht. De gehele Wet franchise is als ‘Bijlage I’ onderaan opgenomen.
3.2.2. Informatieverplichtingen
3.2.2.1. Artikel 7:913 BW – het ‘hoofdartikel’
Uit de MvT vloeit voort dat de informatieverplichtingen van franchisegever en franchisenemer onlosmakelijk met goed franchisegever en -nemerschap verbonden zijn. De artikelen met betrekking tot de informatieverplichtingen bekleden dan ook het grootste gedeelte van de nieuwe wet. Deze artikelen, 7:913 BW tot en met 7:917 BW, worden hieronder uitgebreid besproken. We kunnen stellen dat artikel 7:913 BW hieromtrent het hoofdartikel vormt.
Het eerste lid van artikel 7:913 BW behelst de plicht van franchisegever en -nemer tot het zowel voorafgaand aan als na het sluiten van hun overeenkomst aan elkaar ‘alle informatie waarvan ze weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden met het oog op het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst te verschaffen.’ In lid twee en drie wordt benoemd welke informatie nauwgezet dient te worden verstrekt. Het tweede lid is opgenomen in Bijlage I. Voor ons onderzoek is met name lid 3 relevant:
3. De franchisegever verstrekt aan de beoogd franchisenemer daarnaast tijdig de volgende informatie, voor zover deze bij hem […] beschikbaar is, en redelijkerwijs van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst:
a. informatie over zijn financiële positie; en
b. financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, of, bij gebreke daaraan, financiële gegevens van een of meer door de franchisegever vergelijkbaar geachte onderneming of ondernemingen, waarbij de franchisegever duidelijk maakt op welke gronden hij deze vergelijkbaar acht.”
27
Lid 4 omvat vervolgens de meer algemene eis dat ‘de franchisegever aan de beoogd franchisenemer alle overige informatie verstrekt waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.’ Uit het woord ‘beoogd’ blijkt nogmaals dat het hier gaat om een verplichting in de voorfase van het contract, als de overeenkomst nog niet gesloten is. Hierbij kan ook Bijlage I worden bestudeerd.
Wat na het lezen van 7:913 BW opvalt, is dat een aantal informatieverplichtingen omtrent verscheidene zaken duidelijk wordt vastgelegd. Hierbij valt te denken aan informatie over het ontwerp van de overeenkomst, maar ook over de inhoud van voorschriften met betrekking tot vergoedingen, verlangde investeringen, de mate van overleg en de concurrentieverhoudingen. Echter, uit hoofdstuk 2 is gebleken dat met name onzekerheid bestond over de eventuele verplichting tot het verstrekken van financiële gegevens, dan wel omzetprognoses. Hieronder bekijken we in hoeverre deze verplichting bestaat op grond van de nieuwe Franchisewet.
Als we nogmaals kijken naar onderhavig artikel vallen wat dit betreft een aantal zaken op. Ten eerste is de franchisegever op grond van lid 2 sub c onderdeel 3 verplicht tot het verstrekken van informatie over ‘de mate waarin, de frequentie waarmee en de wijze waarop de franchisenemer kennis kan nemen van omzetgerelateerde gegevens die de franchisenemer betreffen of voor zijn bedrijfsvoering van belang zijn.’ Het gaat hier om het vastleggen hoe frequent en op welke wijze de franchisenemer kennis kan nemen van financiële gegevens van de franchisegever, maar niet specifiek om een verplichting voor de franchisegever tot het verstrekken van de gegevens zelf.
Vervolgens kijken we in lid 3 sub a van het artikel. De franchisegever wordt verplicht tijdig informatie over zijn financiële positie te verstrekken,35 ‘voor zover deze bij hem […] beschikbaar is, en redelijkerwijs van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.’ Als we deze zin ontleden, lijkt het mijns inziens alsof de wetgever twee beperkingen van situaties heeft geschetst, waarin de franchisenemer informatie dient te geven: ‘voor zover deze beschikbaar is’ en ‘voor zover deze redelijkerwijs van belang is’. In de MvT staan deze woorden uitgelegd.
De MvT stelt over ‘voor zover deze beschikbaar is’ het volgende. In tegenstelling tot de informatie uit lid 2, die hoe dan ook wordt verondersteld aanwezig te zijn, wordt in lid 3 ‘rekening gehouden met het feit dat dit type informatie niet altijd beschikbaar zal zijn bij de
35
28
franchisegever’.36 Er wordt hierbij door de wetgever gedacht aan een drietal scenario’s. Allereerst zou informatie ondergebracht kunnen zijn bij dochtermaatschappijen van de franchisegever. Daarnaast bestaat volgens de wetgever de mogelijkheid dat bij overeenkomsten waarbij de franchisenemer een redelijk ruime vrijheid is toebedeeld om zijn eigen onderneming te leiden,37 relatief weinig financiële informatie aanwezig is. Tot slot kan het zich voordoen dat een startende onderneming tot dan toe niet beschikt over dergelijke financiële informatie.38 Er wordt, naar het lijkt, gesteld dat wanneer de informatie niet beschikbaar is, deze niet hoeft te worden verstrekt. Dit neemt echter niet weg dat indien de informatie wel beschikbaar is, zoals in de meeste gevallen, de informatieverplichting wel degelijk bestaat. Het nieuwe artikel inzake de precontractuele informatieplicht voegt derhalve iets toe aan het daarvoor bestaande kader voor franchising.
Daarnaast verklaart de MvT ‘voor zover deze redelijkerwijs van belang is’ op de volgende wijze. Voorop wordt gesteld dat het voor een franchisenemer van belang is om te kunnen beoordelen of de continuïteit van de franchisegever voldoende is geborgd, waardoor een verstrekkend gevolg als faillissement kan worden voorkomen.39 In dit licht zal de franchisegever in een groot deel van de gevallen voldoen aan het artikel door de meest recente jaarrekening en het jaarverslag te verstrekken. De uitzondering ‘Voor zover deze redelijkerwijs van belang is’ lijkt opgenomen voor bepaalde gevallen, waarin het verstrekken van een dergelijk jaardocument onvoldoende is om de financiële positie grondig te kunnen bepalen. Dit zou het geval kunnen zijn als de jaarrekening is geconsolideerd of onvoldoende actueel is en daarmee een onjuist financieel beeld van de onderneming met zich meebrengt. De MvT stelt dat ‘in dergelijke gevallen de informatie vaak onvoldoende zal zijn om met name de financiële risico’s in te kunnen schatten die voort kunnen vloeien uit het aangaan van de franchiseovereenkomst. Er zijn dan nadere, meer precieze gegevens noodzakelijk die een beter beeld geven van de financiële positie van de franchisegever.’40 Ook hier bestaat, op de genoemde uitzonderingen na, een verplichting tot het verstrekken van gegevens omtrent de financiële positie van de franchisegever.
Wat betreft onderdeel b van het derde lid van artikel 7:913 BW staat in de MvT het volgende:
36
Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT), p. 31.
37
Zogeheten ‘soft franchise-overeenkomsten’. Hiertegenover staat ‘hard franchise’, waarbij de regels strenger zijn en de franchisenemer nauwelijks zijn eigen stijl kan toepassen op de onderneming.
38 Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT), p. 31. 39 Ibid. 40 Ibid, p. 32.
29 “Het is voor de franchisenemer van belang om een reële inschatting te kunnen maken van het eerdere en het mogelijke toekomstige financiële succes van de exploitatie van een franchiseformule op de beoogde locatie van de franchiseonderneming of in die omgeving.”41
Waar eerder in de literatuur werd opgemerkt dat de verwijzing naar informatie over ‘het mogelijk toekomstige financiële succes’ op een prognoseplicht lijkt te duiden42, zien we dat deze visie is gebaseerd op een oudere versie van het stuk.43 De huidige MvT stelt dat sub b nadrukkelijk geen verplichting tot verstrekking van een omzetprognose voor de franchisegever behelst. Er wordt dus niet afgeweken van de in hoofdstuk 2 geschetste route die de Hoge Raad heeft bewandeld omtrent omzetprognoses. Wel wordt onderstreept dat dit “er niet aan in de weg staat dat de franchisegever uit eigen beweging een prognose verstrekt.”44 Hiermee wordt vrij abrupt duidelijk hoe de vork volgens de wetgever in de steel zit.
Uit het bovenstaande kunnen we naar mijn mening opmaken dat waar het lijkt dat de franchisegever op twee manieren relatief gemakkelijk onder de verplichting tot het verstrekken van informatie over zijn financiële positie uit kan komen, het tegendeel waar blijkt te zijn. De nadruk op het ontbreken van een prognoseplicht onttrekt enigszins aan het zicht dat de nieuwe Wet franchise wel degelijk een verdergaande informatieverplichting op de franchisegever lijkt te leggen dan tot nu toe werd aangenomen.Waar het mogelijk is, dient de informatie mijns inziens te worden verstrekt en vormt het derhalve een precontractuele informatieplicht voor de franchisegever. De informatieverplichting gaat echter niet zo ver dat er een prognose dient te worden verschaft, iets wat de Hoge Raad tot nu toe ook niet aannam.
3.2.2.2. Artikelen 7:914 en 7:915 BW – standstill-periode en onderzoeksplicht
We gaan verder met de analysef bij artikel 7:914 BW. Op grond van dit artikel dient alle informatie van de franchisegever minimaal vier weken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te worden verstrekt.45 Gedurende deze periode, die ook wel de ‘standstill-periode’ wordt genoemd, mag er niet worden overgegaan tot wijziging of sluiting van de overeenkomst of tot aanzetten tot het doen van betalingen.46 De standstill-periode is bedoeld om de potentiële franchisenemer voldoende tijd te geven om tot een weloverwogen besluit te
41
Ibid.
42
Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2019/01, p.3.
43 Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT, versie 2018). 44 Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT), p. 8 en 33. 45 Artikel 7:914 lid 1 BW. 46 Artikel 7:914 lid 2 BW.
30
komen.47 Het artikel geldt krachtens lid 3 niet indien dezelfde partijen al eerder een contractuele relatie met elkaar zijn aangegaan binnen dezelfde franchiseformule.
We zien dat artikel 7:914 BW dus een periode van een maand waarin de franchisenemer de gelegenheid wordt geboden een doelgericht besluit te nemen. Hij wordt in feite verplicht om de volledige maand hiervoor te gebruiken, omdat voor die tijd geen overeenkomst mag worden gesloten. In deze periode wordt, zoals vervolgens blijkt uit artikel 7:915 BW, de beoogd franchisenemer dan ook geacht om binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid de nodige maatregelen te treffen, ‘om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst.’ Hieruit vloeit de onderzoeksplicht van de franchisenemer voort, die voor een gedeelte de eigen verantwoordelijkheid van de franchisenemer met zich meebrengt.
De vraag die hier naar mijn mening rijst, is hoe het zit met alle informatie die door de franchisegever wordt verstrekt. Deze lijkt gedurende een maand op tafel te liggen, zonder de garantie dat de desbetreffende, potentiële franchisenemer de overeenkomst daadwerkelijk aangaat. Wordt deze informatie voldoende beschermd? In hoofdstuk 4 zullen we deze kwestie nader onderzoeken in het licht van het Europese mededingingsrecht.
3.2.2.3. Artikel 7:916 – doorlopende informatieplicht
Artikel 7:916 BW vormt in feite een extensie van artikel 7:913 BW. Het is opgenomen in Bijlage I. Wat we zien, is dat het in dit artikel gaat om wederzijdse verplichtingen die gelden na het sluiten van het contract. Het gaat hier dus niet langer om de precontractuele informatieverplichtingen die gelden in de voorfase van de franchiseovereenkomst, maar om een doorlopende informatieplicht voor zowel de franchisegever als de franchisenemer om elkaar te blijven informeren over essentiële zaken en veranderingen aangaande de reeds gesloten overeenkomst. We laten dit artikel voor dit onderzoek voor wat het is.
3.2.2.4. Artikelen 7:917 en 7:918 BW - nadere regels
Artikel 7:917 BW vormt het voorlaatste artikel inzake de informatieverplichtingen. Het heeft betrekking op de wijze van het verstrekken van informatie met betrekking tot de artikelen 7:913 en 7:916 BW. Dit dient te geschieden ‘op een wijze die deze informatie ongewijzigd toegankelijk maakt voor toekomstige raadpleging gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie is verstrekt.’ Daarnaast moet de informatie zodanig zijn geformuleerd en vormgegeven, ‘dat een beoogd franchisenemer redelijkerwijs een
47
31 weloverwogen besluit kan nemen over het sluiten van de franchiseovereenkomst, respectievelijk een franchisenemer kan bepalen of en in hoeverre het nodig is om zijn bedrijfsvoering aan te passen of feitelijke maatregelen te treffen.’ Ook hieruit blijkt derhalve bescherming van de franchisenemer. In mijn ogen is het artikel gericht op het te allen tijde kunnen raadplegen van informatie, dus op bewijsvoering van de franchisenemer indien er gedurende de looptijd van de overeenkomst op onjuiste wijze verloopt.
Tot slot luidt artikel 7:922 BW als volgt:
“Ten aanzien van in Nederland gevestigde franchisenemers geldt dat van het bepaalde bij deze Titel niet ten nadele van hen kan worden afgeweken en dat een beding in strijd met artikel 920 nietig is, ongeacht het recht dat de franchiseovereenkomst beheerst.” Uit dit artikel blijkt nog eens extra de bescherming van de franchisenemer, omdat hiermee volgens de MvT ‘eventuele twijfel wordt weggenomen over het al dan niet regelende dan wel verplichtende karakter van deze artikelen in Titel 16.’48
3.3. Tussenconclusie
In het volgende wordt antwoord gegeven op de tweede deelvraag “Hoe ziet de precontractuele informatieplicht in de Wet franchise eruit?”
Alle artikelen bij elkaar genomen zien we dat deze voornamelijk bescherming bieden aan de franchisenemer. Dit gebeurt gedeeltelijk door het vastleggen van een aantal precontractuele informatieverplichtingen van de franchisegever. Naast het feit dat een aantal algemene precontractuele verplichtingen zijn vastgelegd in de wet, hebben we meer specifiek gekeken naar in hoeverre de verplichting tot het verstrekken van informatie inzake de financiële positie en de prognoses van de franchisegever staan beschreven. Hieruit kunnen we naar mijn mening opmaken dat er op grond van artikel 7:913 BW wel degelijk een informatieverplichting inzake de financiële positie van de franchisegever bestaat, ondanks de zinsneden ‘voor zover deze beschikbaar is’ en ‘voor zover deze redelijkerwijs van belang is’. Echter, er bestaat geen verplichting tot het verstrekken van omzetprognoses, waaruit geen afwijking van de door de Hoge Raad bepaalde koers voortvloeit. Mijn vermoeden is dan ook dat de Hoge Raad de informatieverplichtingen uit de wet zal toepassen, maar nog altijd de verplichting tot het verstrekken van omzetprognoses achterwege zal laten.
48
32
HOOFDSTUK 4: Het Europese mededingingsrecht en de voorfase
van de franchiseovereenkomst
In dit voorlaatste hoofdstuk gaan we in op de vraag ‘Hoe verhoudt de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de nieuwe Franchisewet zich met het Europese mededingingsrecht en de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen?’.
In het bovenstaande staat reeds beschreven dat de nieuwe Franchisewet tot strekking heeft om de positie van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever te versterken. Het verplichten tot het verstrekken van voorafgaande informatie met betrekking tot het bedrijf en de financiële positie van de franchisegever spelen hierbij een belangrijke rol. Het feit dat na verstrekking van deze informatie daarnaast een standstill-periode volgt, waarin de overeenkomst nog niet mag worden gesloten, doet hier nog een schepje bovenop. De potentiële franchisegever krijgt de tijd om te zorgen dat hij onder een juiste voorstelling van zaken in staat is om de franchiseovereenkomst aan te gaan.
De standstill-periode lijkt daarnaast een andere, mijns inziens opmerkelijke, uitwerking met zich mee te brengen. De franchisegever verstrekt reeds gevoelige en voor het bedrijf cruciale informatie, die in zekere zin openbaar op tafel liggen. De informatie is hoe dan ook verstrekt, aangezien dit inherent is aan de informatieplicht van de franchisegever, onafhankelijk van of de franchisenemer de overeenkomst uiteindelijk aangaat of niet. De vraag die hieruit voortvloeit, is hoe de precontractuele informatieplicht in de Franchisewet zich verhoudt tot het mededingingsrecht en daarbij tot de Wbb. Vanuit de literatuur klinken, zoals we hieronder nader zullen bespreken, immers geluiden dat de precontractuele informatieplicht van de franchisegever aan de potentiële franchisenemer in de daarbij horende standstill-periode mogelijk kwalificeert als bedrijfsgeheim in de zin van de Wbb. Onderzocht wordt of de juiste balans tussen franchisegever en franchisenemer is gevonden door de wetgever.
Naar mijn mening schept de Wet franchise derhalve niet louter duidelijkheid en een juridisch kader voor franchisegevers en –nemers. Het werpt alsmede een bijkomend probleem op: hoe dient de precontractuele informatie van de franchisegever te worden beschermd? Het feit dat er sinds 1 januari 2021 een precontractuele informatieplicht voor de franchisegever geldt, neemt niet weg dat de desbetreffende informatie mogelijk dient te worden beschermd. Het lijkt erop alsof de wetgever iets heeft gemist, waardoor partijen het onderling dienen te
33
regelen door middel van bijvoorbeeld een voorovereenkomst. Dit komt hieronder nader aan bod.
Hieronder gaan we in op deze opgeworpen vragen en wordt het juridisch kader van het Europese en nationale mededingingsrecht uiteengezet met het oog van de precontractuele informatieplicht van de franchisenemer. Hierbij analyseren we een aantal voorwaarden en voorbeelden van ongeoorloofde afspraken binnen een franchiseovereenkomst, die betrekking zouden kunnen hebben op de voorfase van het contract, in die zin dat het in een dergelijk geval ongeoorloofde voorgenomen afspraken zijn. Vervolgens wordt een analyse gemaakt van de Wbb met het oog op deze plicht.
4.1. Verhouding tussen de precontractuele informatieplicht en het mededingingsrecht
Om een duidelijker beeld te kunnen schetsen van de mogelijke problemen rondom de beschikbaarstelling van informatie in de bovengenoemde standstill-periode, wordt in het volgende een summiere casus weergegeven.
Franchisegever McDonald’s USA is opgericht in de Verenigde Staten, waar ook haar hoofdkantoor gevestigd is. Meneer Janssen komt uit Nederland en is geïnteresseerd in het toepassen van de McDonald’s’ franchiseformule. Hij wil een McDonald’s filiaal exploiteren in zijn woonplaats Utrecht. Na verscheidene ontmoetingen met de vertegenwoordigers van McDonald’s USA wordt groen licht gegeven voor het aangaan van de overeenkomst tussen de twee partijen. Meneer Janssen is als geschikte kandidaat aangemerkt en mag in principe een McDonald’s filiaal exploiteren in Utrecht. Uiteraard dienen eerst de contractonderhandelingen plaats te vinden. McDonald’s USA en meneer Janssen bevinden zich in de voorfase van het contract. McDonald’s USA is in deze casus franchisegever en meneer Janssen is potentieel franchisenemer.
Indien er sprake is van een of meer buitenlandse partijen bij de beoogde franchiseovereenkomst dient er, al dan niet met behulp van een legal counsel, een rechtskeuze te worden gemaakt voor het toepasselijke recht van een bepaald land, in dit geval voor Nederlands of Amerikaans recht. Hetzelfde geldt voor partijen die zijn gevestigd in andere Europese landen, aangezien tussen deze landen afwijkende bepalingen kunnen gelden aangaande franchiseovereenkomsten.49
49
34
Door middel van het schetsen van bovenstaande casus wordt het belang van een Nederlands rechtskader geschetst in verhouding met het recht van andere Europese, maar ook derde landen, zoals Amerika. Indien wordt gekozen voor Nederlands recht, is de precontractuele informatieplicht van toepassing, welke van invloed is op de beoogde overeenkomst tussen meneer Janssen en McDonald’s USA.
4.1.1. Juridisch kader
Het algemene doel van het mededingingsrecht is om effectieve concurrentie te verzekeren.50 Dit gebeurt door middel van een verbod op gedragingen die eerlijke concurrentie in de weg staan. Franchising neemt binnen het mededingingsrecht een opmerkelijke plaats in. Het is inherent aan een franchiseformule dat een franchisegever de opgebouwde kennis en intellectuele eigendomsrechten beschermt en een uniforme uitstraling van de formule bewaakt. Deze bescherming kan soms te ver gaan en daarmee in strijd zijn met verscheidene mededingingsrechtelijke regels. Hierbij valt te denken aan bepaalde prijsafspraken of exclusieve afnameverplichtingen. Hieronder gaan we in op dergelijke regels, zowel op Europees als op nationaal niveau.
4.1.1.1. Wetgeving – artikel 101 VWEU
Artikelen 101 tot en met 106 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) vormen het gedeelte van het Europese mededingingsrecht dat betrekking heeft op gedragingen van ondernemingen. Hierin worden regels gesteld waaraan ondernemingen zich dienen te houden. Voor dit onderzoek met betrekking tot franchising beperken we ons op Europees niveau tot het bestuderen van de artikelen 101 en 102 VWEU, om te onderzoeken waar het mededingingsrecht het franchiseovereenkomst raakt.
In artikel 101 VWEU staat het kartelverbod beschreven. Dit houdt een verbod in op onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die “de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.” 51 Hierbij kan worden gedacht aan prijsafspraken, marktafbakeningen en gedwongen afnameverplichtingen.52 Het artikel kan in bepaalde gevallen buiten toepassing worden gelaten,53 kort gezegd indien de positieve effecten de negatieve effecten op het gebied van het mededingingsrecht overstijgen.54 Het
50 Kamerstukken II 1995/96, 24707, 3 (MvT), p. 9. 51 Hartkamp 2019, par. 44. 52 Kamerstukken II 1995/96, 24707, 3 (MvT), p. 11. 53
Zie voor de opsomming van vier voorwaarden artikel 101 lid 3 VWEU.
54
35
Europese kartelverbod van artikel 101 VWEU is geïmplementeerd in artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Het artikel is zo goed als letterlijk overgenomen in de Nederlandse wet, inclusief de uitzondering uit lid 3.
Het kartelverbod heeft betrekking op zowel horizontale als verticale overeenkomsten.55 Er is sprake van een horizontale overeenkomst als het gaat om een afspraak tussen concurrerende ondernemers. Bij een verticale overeenkomst gaat het om afspraken tussen bedrijven die elkaar opvolgen in de bedrijfskolom.56 Relevant voor onderhavig onderzoek is dat het daarbij ook kan gaan om de franchiseovereenkomst en derhalve om afspraken tussen de franchisegever en de franchisenemer. Nader beperken we ons tot het mededingingsrecht met betrekking tot verticale overeenkomsten.
Indien we artikel 101 VWEU vergelijken met de precontractuele informatieplicht van artikel 7:913 BW en de standstill-periode van artikel 7:914 BW, kan worden gesteld dat het onwaarschijnlijk is dat het geven van precontractuele informatie “de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe kan strekken of ten gevolge kan hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.57 De artikelen 7:913 en 7:914 BW hebben tot doel dat zowel de beoogd franchisenemer als de franchisegever een wezenlijke inschatting kan maken van de risico’s die het aangaan en de uitvoering van de overeenkomst met zich brengen, en te beoordelen of, in hoeverre, en onder welke eventuele voorwaarden zij bereid zijn om die risico’s aan te gaan.58 Om tot een dergelijke inschatting te kunnen komen, dienen partijen voldoende tijd te hebben om de verstrekte informatie tot zich te nemen. Dit komt tot uiting in de standstill-periode van artikel 7:914 BW.59
4.1.1.2. Wetgeving – artikel 102 VWEU
Tot slot bestuderen we summier de verhouding tussen de precontractuele informatieplicht en artikel 102 VWEU. In dit artikel staat het verbod op machtsmisbruik als volgt beschreven.
“Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.”
55
Asser/Houben 7-X 2019, nr. 182.
56
Het Ministerie van Buitenlandse Zaken, Expertisecentrum Europees Recht.
57 Hartkamp 2019, par. 44. 58 Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3 (MvT), p. 27. 59 Ibid.
36
Mijns inziens is het goed om kort te benoemen dat dit artikel in beginsel van toepassing zou kunnen zijn op franchiseovereenkomsten en daarbij de precontractuele informatieplicht. Echter, een belangrijke factor bij artikel 102 VWEU is het marktaandeel van de onderneming.60 Van een machtspositie is in elk geval sprake, indien een onderneming een marktaandeel heeft van vijftig of meer procent.61 Als we onze geschetste casus opnieuw aanhalen, is naar mijn mening artikel 102 VWEU voor dit onderzoek niet passend. De franchisenemer Janssen en niet de machtige franchisegever McDonald’s USA die meer dan vijftig procent van het marktaandeel heeft, zou er immers uiteindelijk met de gevoelige informatie vandoor kunnen gaan. Meneer Janssen heeft derhalve geen machtspositie, waardoor het artikel mijns inziens niet van toepassing is.
4.1.1.3. Pronuptia-arrest
Vervolgens is het zogenoemde Pronuptia-arrest van belang voor dit onderzoek, aangezien hieruit een aantal voorwaarden en voorbeelden van ongeoorloofde afspraken binnen een franchiseovereenkomst voortvloeien die mogelijk van toepassing zijn op de precontractuele informatieplicht.
In 1986 is een voor de praktijk belangrijk arrest gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ): het Pronuptia-arrest.62 Hierin werd bepaald wanneer een franchiseovereenkomst wel of niet onder het kartelverbod valt. De eerste voorwaarde om een overeenkomst niet onder het verbod te laten vallen, is dat afspraken noodzakelijk moeten zijn ter bescherming van de knowhow van de franchisegever. De tweede voorwaarde is dat de identiteit en reputatie van het franchisenetwerk niet in strijd zijn met het kartelverbod.63 Een aantal soorten afspraken zijn op grond van het arrest noodzakelijk en derhalve toegestaan. Voorbeelden zijn de verplichting voor de franchisenemer om geen concurrerende bedrijfsactiviteiten uit te oefenen en de verplichting voor de franchisenemer om geen knowhow aan derden bekend te maken. Andere voorbeelden zijn de verplichting voor de franchisenemer om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten mede te delen aan franchisegever en de verplichting voor de franchisenemer om te stoppen met het gebruik van de formule nadat de franchiseovereenkomst is beëindigd.64
60
Ligteringen O&R 2016/96, par. 2.2.2.3.
61
HvJ EG 3 juli 1991, C-62/86, Jurispr. 1991, p. I-3359, par. 60 (Akzo Chemie/Commissie).
62 HvJ 28 januari 1986, NJ 1988, 163 (Pronuptia). 63 Ibid, r.o. 27. 64 Ibid.
