De bancaire zorgplicht tegenover ondernemers
bij het afsluiten van renteswaps
Raisa van Beek
Studentnummer: 5972515 Begeleider: mr. A.A. Pasaribu
Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4 1. Renteswaps ... 6 2. Publiekrechtelijke zorgvuldigheidsregels... 9 2.1 ‘Beleggingsonderneming’ ... 9 2.2 Cliëntclassificatie ... 10 2.3 Informatieverstrekking ... 11 2.4 Ken uw cliënt-regels ... 122.5 Ken uw cliënt-regels bij renteswaps ... 13
Conclusie ... 14
3. De bijzondere zorgplicht in het privaatrecht ... 15
3.1 Algemene zorgplicht van professionele dienstverleners ... 15
3.2 Bijzondere zorgplicht van banken: ontwikkeling in de rechtspraak ... 16
3.2.1 Optiehandel-jurisprudentie ... 16
3.2.2 Effectenlease-jurisprudentie ... 17
Conclusie ... 19
4. De privaatrechtelijke zorgplicht bij renteswaps ... 21
4.1 Aanvaarding van een (bijzondere) zorgplicht? ... 21
4.2 Aard van de relatie ... 22
4.3 Deskundigheid van de ondernemer ... 23
4.3.1 Omvang van de onderneming ... 23
4.3.2 Branche ... 24
4.4 Complexiteit en risico’s van de renteswap ... 25
Conclusie ... 27
5. De verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht ... 28
Conclusie ... 31
3 Jurisprudentielijst ... 36
4
Inleiding
Op 26 maart 2014 werd de Rabobank (hierna: ‘de bank’) door de rechtbank Oost-Brabant veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, vanwege schending van haar zorgplicht bij het afsluiten van een renteswap.1 De zaak was aangespannen door een agrarisch
ondernemer, die in 2008 bij de bank een lening van € 1,25 miljoen afsloot tegen een variabele rente en met een looptijd van tien jaar. Om het risico van een stijgende rente af te dekken, ging de ondernemer tevens een renteswap aan met de bank. De renteswap hield kort gezegd in dat de ondernemer aan de bank periodiek een vaste rente betaalde, terwijl de bank aan de ondernemer periodiek de variabele rente betaalde. Met deze constructie was de ondernemer per saldo slechts de vaste rente verschuldigd.
In 2010 besloot de ondernemer zijn bedrijf in Nederland te beëindigen, omdat hij met zijn vrouw naar het buitenland wilde verhuizen. De lening bij de bank werd vervroegd afgelost en de renteswap werd stopgezet. Voor de tussentijdse beëindiging van de renteswap bracht de bank, tot verbazing van de ondernemer, een beëindigingspremie in rekening. De omvang van deze premie werd berekend aan de hand van de winst die de bank vanaf de datum van
beëindiging tot de oorspronkelijke einddatum zou mislopen. Aangezien de variabele rente op dat moment veel lager was dan de vaste rente, kwam de beëindigingspremie uit op een bedrag van € 275.000,-.
De ondernemer betaalde de premie om zijn boerderij hypotheekvrij te kunnen verkopen, maar vorderde bij de rechtbank terugbetaling. De ondernemer stelde zich op het standpunt dat de bank hem niet goed had voorgelicht over de risico’s die aan de renteswap verbonden waren. In het bijzonder wist de ondernemer niet dat hij een beëindigingspremie verschuldigd zou zijn ingeval van vervroegde aflossing van de onderliggende lening.
De ondernemer kreeg van de rechter gelijk. De rechtbank oordeelde dat de bank op grond van haar bijzondere zorgplicht gehouden was om de ondernemer tegen een gebrek aan inzicht te beschermen. Dit betekende dat de bank de ondernemer uitdrukkelijk had moeten
waarschuwen voor het specifieke risico van een aanzienlijke premie bij beëindiging van het bedrijf.
5 De hiervoor besproken zaak is geen geïsoleerd geval. Ondernemers hebben in de jaren
voorafgaand aan de kredietcrisis van 2008 veelvuldig renteswaps hebben afgesloten.2 Sinds de crisis is de variabele rente echter flink gedaald, waardoor veel van deze contracten voor ondernemers een grote negatieve waarde hebben gekregen. Dit kan tot financiële
moeilijkheden leiden wanneer de onderliggende lening vervroegd wordt afgelost en de bank een beëindigingspremie in rekening brengt. Volgens de Stichting Renteswap waren veel ondernemers zich niet voldoende bewust van de risico’s op het moment dat zij de renteswaps afsloten. Banken zouden hen niet voldoende informatie hebben verschaft over de mogelijke nadelen van deze contracten en daarmee zouden zij hun zorgplicht hebben geschonden.3
In deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre voor banken een bijzondere zorgplicht geldt bij het afsluiten van renteswaps met ondernemers. Aan de hand van literatuur- en
jurisprudentieonderzoek worden de inhoud en de omvang van de zorgplicht besproken. Eerst zal in het volgende hoofdstuk worden uitgelegd hoe renteswaps werken en hoe zij juridisch worden gekwalificeerd. Vervolgens wordt in hoofdstuk twee een uiteenzetting gegeven van de publiekrechtelijke verplichtingen voor banken bij de verkoop van renteswaps. In hoofdstuk drie en vier staat de privaatrechtelijke zorgplicht centraal. In hoofdstuk drie wordt de
ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers besproken. In hoofdstuk vier volgt een analyse van de renteswapjurisprudentie. Daarna wordt in hoofdstuk vijf besproken hoe de privaatrechtelijke zorgplicht zich verhoudt tot de publiekrechtelijke regelgeving. Ten slotte zal in de conclusie een antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre banken verplicht zijn om ondernemers bij het afsluiten van renteswaps uitdrukkelijk te wijzen op de bijzondere risico’s.
2 A. van Riemsdijk, ‘Rabobank verliest rechtszaak over renteswap’, Het Financieele Dagblad 02 april 2014;
AFM 2014, p 4.
3
A. van Riemsdijk, ‘Claimstichting gaat Rabobank te lijf om renteswaps’, Het Financieele Dagblad 11 april 2014; zie voor informatie over de Stichting Renteswap de website <www.renteswap.nl>.
6
1. Renteswaps
In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat renteswaps zijn en hoe zij in de praktijk werken. Een renteswap is een derivaat: een financieel instrument waarvan de waarde is afgeleid (derived) van een andere waarde. Deze andere waarde wordt meestal de onderliggende waarde
genoemd en kan van alles zijn. Het kan gaan om andere financiële instrumenten, bijvoorbeeld aandelen of obligaties. Derivaten kunnen ook betrekking hebben op valuta, grondstoffen of, in het geval van de renteswap, op rentepercentages.4
In de Wet op het financieel toezicht (Wft) is het derivaat te vinden in de definitie van de overkoepelende term ‘financieel instrument’. De Wft spreekt niet over derivaten, maar over derivatencontracten. De keuze van de wetgever voor deze term lijkt mij juist: in essentie zijn derivaten niet meer dan overeenkomsten. Derivatenrecht is dan ook voornamelijk
contractenrecht. Dit neemt niet weg dat aanbieders van derivaten rekening moeten houden met regels van financieel toezichtrecht. Een deel van deze regels komt in het volgende hoofdstuk aan de orde.
Bij een renteswap komen partijen overeen om gedurende de looptijd van het contract periodieke betalingen aan elkaar te verrichten. De bedragen van deze betalingen worden vastgesteld aan de hand van twee overeengekomen rentepercentages en een rekenbedrag. De twee rentepercentages bestaan uit een variabele en een vaste rente. De ene partij betaalt aan de andere partij de vaste rente over het rekenbedrag. Deze partij wordt aangeduid met de term fixed rate payer. De andere partij, de floating rate payer, betaalt aan de ene partij de variabele rente over het rekenbedrag.5
De renteswapovereenkomst wordt doorgaans gesloten in verband met een andere
overeenkomst. In het geval van bedrijfsfinanciering gaat het om een leningsovereenkomst tussen een ondernemer en een bank. De variabele rente in de renteswapovereenkomst is dan gelijk aan de variabele rente in de leningsovereenkomst. Het overeengekomen rekenbedrag is in de regel gelijk aan de omvang van de onderliggende lening.6
Het voorgaande kan worden verduidelijkt met een voorbeeld. Stel, ondernemer X sluit op 1 mei 2007 een lening af ter waarde van € 1 miljoen. De looptijd van de lening bedraagt tien jaar. De bank brengt ondernemer X een variabel rentepercentage in rekening, bijvoorbeeld de
4 Broekhuizen & Peeters, aantekening 221.7.1. 5
Schot 2009, p. 40.
7 driemaands-Euribor.7 Een variabel rentepercentage kan gedurende de looptijd van de lening sterk fluctueren en bij een stijgende rente ontstaat het risico dat X niet meer aan zijn
betalingsverplichtingen kan voldoen. Daarom adviseert de bank de ondernemer een renteswapovereenkomst aan te gaan, waarbij hij de variabele rente kan omruilen voor een vaste rente. Onder de renteswap verplicht de bank zich om aan X de driemaands-Euribor te betalen voor een periode van tien jaar. Daartegenover verbindt X zich om aan de bank een vaste rente van 5 procent te betalen. Het bedrag waarover de rentepercentages worden berekend is € 1 miljoen. Bij deze renteswap is ondernemer X de fixed rate payer en de bank de floating rate payer.
Juridisch gezien bestaan er voor X nu twee periodieke betalingsverplichtingen. Op grond van de renteswap is hij de vaste rente verschuldigd. Onder de leningsovereenkomst dient de ondernemer de driemaands-Euribor te betalen. Tegelijkertijd ontvangt X van de bank de driemaands-Euribor op basis van de renteswap. In de praktijk zullen partijen deze twee verplichtingen tegen elkaar wegstrepen, zodat voor de ondernemer alleen de plicht tot het betalen van de vaste rente overblijft.8 Vanuit economisch perspectief heeft ondernemer X een tienjarige lening van € 1 miljoen heeft afgesloten tegen een vaste rente van 5 procent.
In het zojuist geschetste voorbeeld maakt ondernemer X gebruik van een renteswap om zich te beschermen tegen het risico van een stijgende variabele rente. Dit gebruik van derivaten wordt ook wel aangeduid met de term hedgen.9 Indien de variabele rente gedurende de looptijd zou stijgen, heeft dat geen gevolgen voor de betalingsverplichting van X. De
keerzijde van de renteswap is uiteraard dat de ondernemer ook niet profiteert van een dalende rente. Wanneer de variabele rente beneden 5 procent daalt, moet de ondernemer nog steeds het vaste rentepercentage van 5 procent betalen.
Overigens zou men zich kunnen afvragen wat de meerwaarde is van een renteswap en waarom niet direct wordt gekozen voor een lening tegen een vaste rente. Een reden hiervoor is dat banken zelf vaak geld inlenen tegen een variabele rente. Banken hebben daarom de voorkeur om het geld ook weer uit te lenen tegen een variabele rente.10
7 De Euribor is het rentetarief waartegen de Europese banken onderling leningen verstrekken. Euribor-tarieven
zijn beschikbaar voor verschillende looptijden. Zij worden vastgesteld door een panel bestaande uit de grootste banken in de EMU. Zie voor meer informatie de website van EMMI: < www.emmi-benchmarks.eu>.
8 Stel, op 1 mei 2008 is de driemaands-Euribor 5,7 procent. Op basis van de leningsovereenkomst is de
ondernemer nu 5,7 procent over € 1 miljoen verschuldigd. Onder de renteswap moet de bank datzelfde bedrag aan de ondernemer betalen. Deze twee verplichtingen worden tegen elkaar weggestreept. Wat overblijft, is de verplichting van de ondernemer om de bank 5 procent over € 1 miljoen te betalen.
9
Verhagen 2002, p. 84.
8 De essentie van de renteswap lijkt mij niet moeilijk te doorgronden. De ondernemer weet bij aanvang van de overeenkomst precies hoeveel rente hij gedurende de looptijd van de lening verschuldigd zal zijn. De in de inleiding besproken problematiek hangt ook niet zozeer samen met de kernelementen van de renteswap, maar meer met de ‘kleine lettertjes’ in de
overeenkomst. Vaak is in de algemene voorwaarden bepaald dat de ondernemer, ingeval van vroegtijdige beëindiging, de actuele marktwaarde van de renteswap dient te vergoeden. De actuele marktwaarde wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de variabele en de vaste rente, vermenigvuldigd met de resterende termijnen die zouden zijn opgekomen indien de renteswap niet vroegtijdig was beëindigd. De omvang van de vergoeding loopt hoger op naarmate de variabele rente is gedaald. Ondernemers lijken vaak weinig aandacht te besteden aan de voorwaarden waaronder de renteswap wordt afgesloten en de mogelijkheden om de renteswap vroegtijdig te beëindigen.11
9
2. Publiekrechtelijke zorgvuldigheidsregels
In dit hoofdstuk wordt stil gestaan bij de publiekrechtelijke zorgvuldigheidsregels die van toepassing zijn bij het aanbieden van derivaten. Het toezicht op banken en andere financiële ondernemingen is geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de daarop
gebaseerde besluiten en regelingen. Een groot deel van het Nederlandse financieel toezichtrecht vindt zijn basis in het Europese recht. De regels omtrent zorgvuldige
dienstverlening zijn afkomstig uit de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID).12 Vanwege de grote veranderingen op de financiële markten in de afgelopen jaren wordt de bestaande MiFID-richtlijn herzien.13 Daarnaast wordt een nieuwe verordening geïntroduceerd: de Markets in Financial Instruments Regulation.14 In het nieuwe stelsel, dat wordt aangeduid als ‘MiFID II’, zullen meer regels geharmoniseerd worden. Welke gevolgen dit heeft voor het civiele aansprakelijkheidsrecht, wordt in hoofdstuk vier besproken.
De gedragsregels voor financiële ondernemingen zijn neergelegd in Deel 4 van de Wft. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is belast met het toezicht op de naleving van deze regels. Veel gedragsregels zijn nader uitgewerkt in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Afdeling 4.2.3 Wft bevat verschillende bepalingen die
betrekking hebben op een zorgvuldige dienstverlening. Verder is in artikel 4:90 lid 1 Wft voor beleggingsondernemingen een algemene zorgvuldigheidsnorm opgenomen, die voorschrijft dat beleggingsondernemingen hun cliënten op eerlijke, billijke en professionele wijze behandelen. De regels uit afdeling 4.2.3 kunnen worden gezien als een uitwerking van deze algemene norm.
2.1 ‘Beleggingsonderneming’
Om vast te stellen of banken de zorgvuldigheidsregels uit afdeling 4.2.3 in acht moeten nemen bij het sluiten van renteswaps met ondernemers, moet eerst worden beoordeeld of een bank kwalificeert als beleggingsonderneming. De zorgvuldigheidsregels richten zich immers tot beleggingsondernemingen. Volgens de definitiebepalingen van artikel 1:1 Wft is een
12 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor
financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU 2004, L 145) (hierna: ‘Richtlijn 2004/39/EG’).
13
Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (PbEU 2014, L 173/349 (hierna: ‘Richtlijn 2014/65/EU’).
14
Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2014, L 173/84).
10 beleggingsonderneming ‘degene die een beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht’. Er zijn drie typen beleggingsdiensten te onderscheiden: execution only,
beleggingsadvies en vermogensbeheer.15 Het verrichten van een beleggingsactiviteit omvat het handelen in financiële instrumenten voor eigen rekening.16 Hiervan is sprake wanneer een beleggingsonderneming bij een derivatentransactie optreedt als wederpartij.17
Een essentieel element in de definities van het verlenen van een beleggingsdienst en het verrichten van een beleggingsactiviteit is het begrip ‘financieel instrument’. Alleen indien de dienst of activiteit betrekking heeft op een financieel instrument kan er sprake zijn van een beleggingsdienst of beleggingsactiviteit. In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat de renteswap een derivaat is en onder de Wft tot de financiële instrumenten wordt gerekend. Daarom kan worden geconcludeerd dat een bank kwalificeert als beleggingsonderneming, wanneer zij zich bezighoudt met het verlenen van diensten met betrekking tot renteswaps of wanneer zij als wederpartij optreedt bij een renteswap. In de praktijk worden dergelijke banken ook wel aangeduid als ‘bankbeleggingsonderneming’.18
2.2 Cliëntclassificatie
De zorgvuldigheidsregels gelden niet voor elk type cliënt in gelijke mate, omdat niet alle cliënten evenveel bescherming nodig hebben. Een onderneming die zelf activiteiten verricht op de financiële markt heeft bijvoorbeeld minder bescherming nodig dan de gemiddelde consument.19 Daarom maakt de Wft onderscheid tussen drie typen cliënten: in aanmerking komende tegenpartijen, professionele beleggers en niet-professionele beleggers.
Beleggingsondernemingen zijn verplicht hun cliënten in een van deze categorieën te classificeren en hen daarvan in kennis te stellen.20
Niet-professionele beleggers zijn alle cliënten die niet in de categorie beleggers vallen, zoals consumenten. De categorie professionele beleggers bestaat uit grofweg twee typen beleggers: instellingen die op professionele wijze actief zijn op de financiële markten21 en grote
ondernemingen. Een onderneming is groot als zij voldoet aan twee van de drie
15 Bij execution only gaat het om het ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot
financiële instrumenten, of het voor rekening van cliënten uitvoeren van orders. Andere beleggingsdiensten zijn het overnemen of plaatsen van financiële instrumenten. Deze zijn in het kader van deze scriptie niet relevant en worden buiten beschouwing gelaten.
16 Het exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit is ook een beleggingsactiviteit, maar wordt hier buiten
beschouwing gelaten. 17 AFM 2014, p. 7. 18 Silverentand 2013, p. 42. 19 Silverentand 2013, p. 204. 20 Vgl. artikel 4:18a Wft.
11 omvangscriteria: een balanstotaal van ten minste € 20 miljoen, een netto-omzet van ten minste € 40 miljoen en een eigen vermogen van ten minste € 2 miljoen.22
De categorie in aanmerking komende tegenpartijen is grotendeels gelijk aan de categorie professionele beleggers. Het belangrijkste verschil tussen deze twee categorieën is dat grote ondernemingen in beginsel niet kwalificeren als in aanmerking komende tegenpartij, indien zij hun activiteiten niet op de financiële markten verrichten.23
De classificatie van de cliënt bepaalt de mate waarin de gedragsregels moeten worden nageleefd. Daarbij is ook het type dienstverlening van belang. Een groot deel van de gedragsregels wordt uitgeschakeld voor wat betreft execution only-dienstverlening aan in aanmerking komende tegenpartijen.24 Ten aanzien van professionele beleggers gelden minder vergaande informatieplichten en een minder zwaar ken uw cliënt-regime.25 Wanneer sprake is van dienstverlening aan niet-professionele beleggers, moeten beleggingsondernemingen in beginsel aan alle gedragsregels voldoen.
Het is voor cliënten mogelijk om van categorie te wisselen, zodat zij meer dan wel minder bescherming krijgen. Echter, verlaging van het beschermingsniveau is alleen mogelijk als de cliënt naar het oordeel van de beleggingsonderneming over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring beschikt.26 Verhoging van het beschermingsniveau is altijd toegestaan, maar beleggingsondernemingen zijn niet verplicht om een verzoek daartoe in te willigen.27
Civielrechtelijk ligt dit waarschijnlijk genuanceerder, aangezien een belegger met een verzoek om meer bescherming in feite aangeeft niet in staat te zijn de risico’s van de financiële
instrumenten zelfstandig te beoordelen.28
2.3 Informatieverstrekking
Beleggingsondernemingen dienen hun cliënten op behoorlijke wijze te informeren over de financiële producten en diensten die zij aanbieden. In de precontractuele fase moet de informatie worden verstrekt die de cliënt in staat stelt een ‘adequate beoordeling’ te maken van het betreffende product.29 Er moet in ieder geval een algemene beschrijving van de aard
22 Vgl. onderdeel q van de definitie van professionele belegger in artikel 1:1 Wft. 23 Du Perron 2009, p. 175.
24 Vgl. artikel 4:18b lid 1 Wft.
25 Vgl. artikelen 58a tot en met 58f en 59 BGfo. 26
Vgl. artikel 4:18c lid 1 Wft. Indien aan twee van de drie criteria van artikel 4:18c lid 2 Wft is voldaan, wordt de cliënt geacht over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring te beschikken.
27 Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 116. 28
Silverentand 2013, p. 207.
12 en de risico’s van het betreffende product worden gegeven. Deze beschrijving moet
gedetailleerd genoeg zijn om de gemiddelde professionele of niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen.30 Indien zich gedurende de looptijd van de overeenkomst wezenlijke en relevante wijzigingen voordoen in de informatie die in de precontractuele fase is verstrekt, dient de beleggingsonderneming haar cliënt hierover te informeren.31
Verder bevat de Wft een algemene norm over de kwaliteit van alle beschikbaar gestelde informatie. De informatie die een beleggingsonderneming verstrekt dient correct, duidelijk en niet misleidend te zijn.32 Deze eis geldt zowel voor de informatie die de
beleggingsonderneming wettelijk moet verstrekken als voor de informatie die zij uit eigen beweging verstrekt. Bovendien mag de vrijwillig verstrekte informatie geen afbreuk doen aan de informatie die op grond van de wet is verschaft.33
2.4 Ken uw cliënt-regels
Voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst moet de beleggingsonderneming informatie inwinnen over haar cliënt om te kunnen beoordelen of de betreffende transactie voldoende aansluit bij de cliënt. De regels die hierover gaan worden ook wel aangeduid als het ‘ken uw cliënt-regime’. Dit regime kent twee verschillende toetsen: de geschiktheidstoets en de passendheidstoets. Welke toets moet worden toegepast, is afhankelijk van het type beleggingsdienst dat wordt verleend.
Bij vermogensbeheer en beleggingsadvies geldt de geschiktheidstoets. Op basis van deze toets moet de beleggingsonderneming informatie inwinnen over de financiële positie van haar cliënt, diens kennis en ervaring, doelstellingen en risicobereidheid. Ten aanzien van professionele beleggers geldt een uitzondering: de beleggingsonderneming mag
veronderstellen dat een professionele belegger over voldoende kennis, ervaring en financiële draagkracht beschikt. Het beleggingsadvies of de wijze van beheer moet mede zijn gebaseerd op het cliëntprofiel.34
Bij het verlenen van execution only-diensten geldt de passendheidstoets. Dit is een lichtere toets dan de geschiktheidstoets. De beleggingsonderneming hoeft slechts vast te stellen of de
30 Vgl. artikel 58c BGfo ten aanzien van de niet-professionele belegger en artikel 58f ten aanzien van de
professionele belegger.
31
Vgl. artikel 4:20 lid 3 Wft. Deze verplichting is nader uitgewerkt in de artikelen 69 tot en met 71a BGfo.
32 Vgl. artikel 4:19 lid 2 Wft. 33 Vgl. artikel 4:19 lid 1 Wft. 34
Vgl. artikel 4:23 lid 1 onderdeel a en onderdeel b Wft. Artikel 80a BGfo bevat een specificatie van de informatie die moet worden opgevraagd.
13 cliënt over voldoende kennis en ervaring beschikt om de risico’s van het betreffende
instrument te begrijpen. Bovendien mag de beleggingsonderneming deze kennis en ervaring bij professionele beleggers veronderstellen.35
2.5 Ken uw cliënt-regels bij renteswaps
Bij renteswaps met ondernemers treden banken vaak zelf op als wederpartij. Hoe dit optreden wordt gekwalificeerd is bepalend voor de toepassing van de ken uw cliënt-regels. Het kan gaan om handelen voor eigen rekening, execution only of beleggingsadvies. In het geval van handelen voor eigen rekening zijn de ken uw cliënt-regels niet aan de orde, omdat deze activiteit kwalificeert als het verrichten van een beleggingsactiviteit.36 De bank handelt voor eigen rekening indien de transactie kan worden beschouwd als een losse verkoop van een product, zonder dat er tussen partijen een (bestendige) relatie bestaat. Tussen de ondernemer en zijn bank als kredietverschaffer zal vaak een relatie bestaan, zodat in de meeste gevallen sprake is van beleggingsdienstverlening.37 Overigens zal onder MiFID II het onderscheid tussen handelen voor eigen rekening en execution only voor wat betreft de zorgplichten komen te vervallen.38
Van execution only is sprake wanneer de bank in de relatie met de ondernemer een opdracht tot het aangaan van een renteswap uitvoert, zonder daarbij tevens advies te verlenen. In dit geval geldt de passendheidstoets. Het verlenen van advies is het doen van een
gepersonaliseerde aanbeveling. Gepersonaliseerd wil zeggen dat het advies is afgestemd op de persoonlijke omstandigheden van de ondernemer.39 Of tussen de bank en de ondernemer een adviesrelatie bestaat moet volgens de AFM worden afgeleid uit de ‘daadwerkelijk uitgevoerde activiteiten’. De letter van de overeenkomst is niet doorslaggevend, zelfs niet als in de
voorwaarden is opgenomen dat de bank slechts optreedt als wederpartij of dat zij een execution only-dienst verleent.40
Wanneer tussen de bank en de ondernemer een adviesrelatie bestaat, dient de bank de geschiktheidstoets toe te passen. Daarbij is van belang in welke categorie de ondernemer is geclassificeerd. Indien de ondernemer wordt behandeld als professionele belegger, mag de bank ervan uitgaan dat de ondernemer de risico’s financieel kan dragen en dat hij over
35 Vgl. artikel 4:24 lid 1 en lid 2 Wft, en artikel 80b lid 2 BGfo.
36 De ken uw cliënt-regels zijn immers alleen van toepassing bij het verlenen van een belggingsdienst. 37
AFM 2014, p. 8; Caria 2014, p. 46.
38 Artikel 4 lid 2 sub 4 MiFID II (Richtlijn 2014/65/EU). Vgl. ook Busch 2013 (Ondernemingsrecht), nr. 15 en
Caria 2014, p. 46.
39
Silverentand 2013, p. 172.
14 voldoende kennis en ervaring beschikt om de risico’s te begrijpen.41
Is de ondernemer
geclassificeerd als niet-professionele belegger, dan moet de bank op basis van het cliëntprofiel daadwerkelijk vaststellen of de ondernemer over voldoende kennis, ervaring en financiële draagkracht beschikt.
Conclusie
Banken moeten bij het afsluiten van renteswaps met ondernemers de zorgvuldigheidsregels voor beleggingsondernemingen in acht nemen. Ten eerste moeten banken hun cliënten classificeren. Een ondernemer wordt, afhankelijk van de omvang van zijn onderneming, geclassificeerd als professionele of niet-professionele belegger. Indien een ondernemer tot de professionele beleggers wordt gerekend, geniet hij minder bescherming dan wanneer hij tot de niet-professionele beleggers zou worden gerekend.
Ten tweede heeft de bank een informatieplicht, op grond waarvan zij de ondernemer in staat moet stellen een adequate beoordeling te maken van de renteswap. De te verschaffen
informatie moet in ieder geval een algemene beschrijving bevatten van de aard en de risico’s van de renteswap. De informatie dient correct, duidelijk en niet misleidend te zijn.
Ten derde moeten banken de ken uw cliënt-regels in acht nemen. Hierbij is het type
dienstverlening van groot belang. De ken uw cliënt-regels gelden in het geheel niet wanneer de bank handelt voor eigen rekening. Van handelen voor eigen rekening is sprake indien de bank slechts optreedt als wederpartij bij de renteswapovereenkomst. In veel gevallen zal tussen de bank en de ondernemer een zekere relatie bestaan, zodat de ken uw cliënt-regels moeten worden toegepast. Indien de rol van de bank beperkt blijft tot het uitvoeren van de opdracht tot het sluiten van een renteswapovereenkomst, is er sprake van execution only-dienstverlening. Dan geldt de minder zware passendheidstoets. Wanneer de bank tevens advies verleent, moet zij de geschiktheidstoets toepassen. Is de ondernemer geclassificeerd als niet-professionele belegger, dan moet de bank in het kader van de geschiktheidstoets
vaststellen of de ondernemer voldoende kennis en ervaring heeft om de risico’s te begrijpen en of hij deze risico’s financieel kan dragen.
15
3. De bijzondere zorgplicht in het privaatrecht
In het vorige hoofdstuk stonden de publiekrechtelijke gedragsregels over zorgvuldige dienstverlening centraal. In het privaatrecht zijn in het kader van de bijzondere zorgplicht soortgelijke gedragsregels ontwikkeld, die in dit hoofdstuk worden besproken.
3.1 Algemene zorgplicht van professionele dienstverleners
In het contractenrecht is het bestaan van zorgplichten aanvaard om ongelijkwaardige verhoudingen tussen partijen te corrigeren. Van ongelijkwaardigheid is in het bijzonder sprake in de relatie tussen een professionele dienstverlener en een particuliere afnemer.
Professionele dienstverleners beschikken over een deskundigheid die hun afnemers doorgaans niet hebben. Mede vanwege het vertrouwen dat die afnemers daaraan ontlenen, is algemeen aanvaard dat op professionele dienstverleners een zorgplicht rust.42
De algemene zorgplicht van professionele dienstverleners vloeit in eerste instantie voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.43 Vaak zal de dienstverlening een overeenkomst van opdracht betreffen en dan kan ook artikel 7:401 BW als grondslag worden aangewezen. Volgens dit artikel moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Voor banken volgt ook een zorgplicht uit artikel 2 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden, dat bepaalt dat banken naar beste vermogen rekening moeten houden met de belangen van hun cliënten.44
De precieze omvang van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder gewicht toekomt aan de aard van de overeengekomen dienstverlening. In de jurisprudentie is voor professionele dienstverleners de norm van de redelijk handelende en redelijk bekwame vakgenoot ontwikkeld: de zorg die een professionele dienstverlener in acht neemt, dient ten minste gelijk te zijn aan de zorg die een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde situatie in acht zou nemen. Deze norm behelst een dubbele toets. Enerzijds moet het handelen van de dienstverlener in
overeenstemming zijn met hetgeen gebruikelijk is in zijn branche. Daarnaast moet dat handelen, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk zijn.45
42 Van Baalen 2006, p. 220; Pijls 2010, p. 168.
43 Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen
rechtsgevolgen, maar ook de gevolgen die voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zie hierover ook Mok 2005, p.8.
44 De ABV zijn te downloaden via de website van de Nederlandse Vereniging van Banken, <www.nvb.nl>. 45
De norm van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot is door de Hoge Raad aanvaard in het arrest
16 3.2 Bijzondere zorgplicht van banken: ontwikkeling in de rechtspraak
In de jurisprudentie is voor banken een bijzondere zorgplicht ontwikkeld die verder gaat dan de hiervoor besproken algemene zorgplicht van professionele dienstverleners. Deze zorgplicht volgt uit de bijzondere functie die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen, waar zij als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverleners een zeker
vertrouwen genieten.46
3.2.1 Optiehandel-jurisprudentie
Het concept van de bijzondere zorgplicht vindt zijn oorsprong in de jurisprudentie op het gebied van de optiehandel.47 Een van de standaardarresten is het arrest Rabobank/Everaars. Deze zaak betrof een particulier, Everaars, die zijn bank aansprakelijk stelde voor de grote verliezen welke hij had geleden met de handel in aandelenopties. De omvang van de verliezen werd mede veroorzaakt door de aanzienlijke margetekorten die Everaars had.48
In hoger beroep overwoog het hof dat de bank, als bij uitstek professioneel en deskundig op het terrein van de optiehandel, vooral jegens particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in contractuele verhoudingen.49 In hoeverre de bank was tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht, beoordeelde het hof aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het ging onder andere om de deskundigheid van Everaars, diens inkomens- en vermogenspositie en de mate waarin de bank Everaars had geïnformeerd en gewaarschuwd.
Het hof kwam tot het oordeel dat de bank (grovelijk) was tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht. De bank had moeten begrijpen dat Everaars vanwege zijn gebrek aan
deskundigheid onvoldoende inzicht had in de financiële risico’s die hij liep. Bovendien had de bank niet mogen volstaan met het waarschuwen over de margetekorten, maar had zij erop
een medische beroepsbeoefenaar. In latere rechtspraak is deze norm veelvuldig herhaald en toegepast op andere professionals zoals assurantietussenpersonen, notarissen en beleggingsadviseurs. Zie respectievelijk HR 11 december 1998, RvdW 1998, 238; HR 10 januari 2003, RvdW 2003, 9; Hof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2010, RF 2010, 61.
46
Pijls 2010, p. 169.
47 In het arrest Dinkgreve/ING heeft de Hoge Raad voor het eerst aanvaard dat banken gehouden zijn tot een
bijzondere zorgplicht jegens hun particuliere beleggers (HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260).
48 Bij het schrijven van aandelenopties neemt de belegger de verplichting op zich om op een bepaald moment een
bepaald aantal aandelen te kopen of te verkopen, tegen de koers op het moment van schrijven. Om er zeker van te zijn dat de belegger zijn verplichting kan nakomen verlangt de bank zekerheid, bijvoorbeeld in de vorm van een geldbedrag op zijn betaalrekening. Dit is de margeverplichting. Het niet aanhouden van de vereiste zekerheid kan de belegger in financiële problemen brengen wanneer de aandelenkoers niet de verwachte ontwikkeling doormaakt.
17 moeten toezien dat de tekorten daadwerkelijk werden aangevuld. Uiteindelijk stelde het hof de bank voor 50% van de geleden verliezen aansprakelijk. De overige 50% bleef voor
rekening van Everaars omdat die was blijven doorgaan met het schrijven van opties, ondanks veelvuldig waarschuwen door de bank.50
In cassatie heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand gelaten. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de bijzondere zorgplicht strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat fouten aan de zijde van de cliënt in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank.51 In latere rechtspraak betreffende de optiehandel zijn de overwegingen uit Rabobank/Everaars herhaald.52
Tevens heeft de Hoge Raad aanvaard dat de bijzondere zorgplicht onder omstandigheden zo ver kan strekken, dat de bank moet weigeren verdere opdrachten uit te voeren indien de cliënt niet genoeg financiële draagkracht heeft. In een dergelijke situatie is het geven van
indringende waarschuwingen niet voldoende, zelfs niet als de bank de cliënt er uitdrukkelijk op wijst dat zijn gehele vermogen gevaar loopt. Ook de omstandigheid dat de cliënt moeilijk te overtuigen en eigengereid is kan de bank niet vrijwaren van iedere aansprakelijkheid.53
3.2.2 Effectenlease-jurisprudentie
De bijzondere zorgplicht heeft zich verder ontwikkeld in de effectenlease-jurisprudentie. In de jaren negentig zijn op grote schaal effectenleaseproducten verkocht aan particuliere beleggers. Kenmerkend voor deze producten is dat de afnemers een bepaald geldbedrag leenden,
waarmee effecten werden aangekocht. De bedoeling was om deze effecten op een later tijdstip met winst te verkopen. Echter, door negatieve ontwikkelingen op de beurs waren de effecten zodanig in waarde gedaald dat de verkoopopbrengsten voor de beleggers ontoereikend waren om aan hun betalingsverplichtingen te kunnen voldoen.
In een drietal arresten54 bepaalde de Hoge Raad dat banken bij het aanbieden van
effectenleaseproducten aan particuliere beleggers de bijzondere zorgplicht in acht moeten nemen, welke ertoe strekt de particuliere beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid de bank – gelet op haar maatschappelijke functie en
50 Vgl. de ‘eigen schuld’-correctie in artikel 6:101 lid 1 BW. 51 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), r.o. 3.3. 52
Zie bijvoorbeeld de arresten HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003,
NJ 2005, 103 (Kouwenberg-Van Zuylen/Rabobank); HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333 (ABN Amro/Van Velzen).
53 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Kouwenberg-Van Zuylen/Rabobank), r.o. 3.6.4. 54
HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/B); HR 5 juni 2009,
18 deskundigheid – verplichten in een geval waarin een particuliere belegger kenbaar heeft gemaakt een effectenleaseovereenkomst te willen aangaan. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de ervaring en deskundigheid van de belegger, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s.55
Bovenstaande overwegingen sluiten aan bij de eerdere jurisprudentie over de zorgplicht van banken bij de handel in opties. Een belangrijk verschil met de optiehandel-arresten is dat het bij de effectenlease-jurisprudentie gaat om een bijzondere zorgplicht in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het toerekenbaar tekortschieten in deze zorgplicht leidt niet tot aansprakelijkheid op grond van wanprestatie, maar tot aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad.56 Het idee van een precontractuele zorgplicht is echter niet nieuw. Sinds het arrest Baris/Riezenkamp is het de vaste rechtspraak dat partijen in de onderhandelingsfase zich niet uitsluitend mogen laten leiden door hun eigen belang, maar dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.57 De bijzondere zorgplicht van banken is in wezen terug te voeren op deze rechtsregels.
In de drie genoemde effectenlease-arresten is de bijzondere zorgplicht nader geconcretiseerd aan de hand van twee specifieke verplichtingen. In de eerste plaats geldt voor banken een waarschuwingsplicht, op grond waarvan zij de cliënt voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moeten waarschuwen voor het risico dat bij beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank kan
resteren.58 Deze waarschuwingsplicht gaat verder dan de mededelingsplicht bij het leerstuk van dwaling. De mededelingsplicht vereist slechts dat de bank in de overeenkomst of in het verstrekte informatiemateriaal voldoende duidelijkheid verschaft over de essentiële
kenmerken van het financiële product. In het kader van de bijzondere zorgplicht gelden echter verdergaande waarschuwingsplichten die meebrengen dat de bank expliciet moet
waarschuwen voor specifieke risico’s zoals het restschuldrisico.
Naast de waarschuwingsplicht is in de effectenlease-jurisprudentie een onderzoeksplicht ontwikkeld. De bank dient vóór het aangaan van de overeenkomst onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer. Op basis van de ingewonnen informatie moet
55 HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia), r.o. 4.8.4; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/B), r.o. 4.5.4
en 4.5.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184 (SGS/Aegon), r.o. 4.6.2 en 4.6.3.
56 Het doen of nalaten in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, vgl. artikel 6:162 lid 2 BW. 57 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp).
58
HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/B), r.o. 4.5.6 en 4.5.7; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184 (SGS/Aegon), r.o. 4.6.8.
19 de bank vervolgens beoordelen of de financiële positie van de belegger toereikend is om ook bij eventuele tegenvallende resultaten te blijven voldoen aan alle betalingsverplichtingen.59 Indien dat niet het geval is, kan van de bank gevergd worden dat zij de belegger adviseert om de overeenkomst niet aan te gaan.60 Overigens is het niet relevant of tussen de bank en de cliënt een adviesrelatie bestaat. Ook in het geval van een ‘kant-en-klaar’ product rust op de bank een onderzoeksplicht.61
In de effectenlease-jurisprudentie reikt de bijzondere zorgplicht echter niet zo ver dat op de bank de verplichting kan rusten om te weigeren een overeenkomst te sluiten. Zoals hiervoor is gebleken, is in de optiehandel-jurisprudentie wel een weigeringsplicht aanvaard. Uit de
rechtsoverwegingen van de Hoge Raad blijkt niet duidelijk wat de rechtvaardiging is voor dit onderscheid. In de literatuur wordt het feit dat aan de handel in opties vaak grotere risico’s zijn verbonden dan aan het beleggen in effectenleaseproducten als mogelijke rechtvaardiging genoemd.62
Conclusie
In het privaatrecht zijn zorgplichten ontwikkeld ter compensatie van ongelijkwaardige verhoudingen tussen contractspartijen. Voor professionele dienstverleners geldt een
zorgplicht, die via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid doorwerkt in de overeenkomst. Indien het een overeenkomst van opdracht betreft, geldt ingevolge artikel 7:401 BW de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. De omvang van de zorgplicht is
afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeengekomen dienstverlening. In de jurisprudentie is de zorgplicht van professionele dienstverleners nader ingekleurd met de norm van een ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot’. In de optiehandel- en effectenlease-jurisprudentie is voor banken een bijzondere zorgplicht ontwikkeld die verder reikt dan de algemene zorgplicht van professionele dienstverleners. Deze zorgplicht vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid, en vloeit voort uit de bijzondere functie die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen. De strekking van de bijzondere zorgplicht is het beschermen van de particuliere cliënt tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
59 Deze verplichtingen zijn vergelijkbaar met de ken uw cliënt-regels uit het financieel toezichtrecht. Zie
hoofdstuk 2.
60 HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia), r.o. 4.8.2 en 4.8.3; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/B),
r.o. 4.5.6 en 4.5.7; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184 (SGS/Aegon), r.o. 4.6.4 en 4.6.5.
61
HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/B), r.o. 4.5.7; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184 (SGS/Aegon), r.o. 4.6.10.
20 De bijzondere zorgplicht is een open privaatrechtelijke norm. De omvang van de bijzondere zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder andere de mate van deskundigheid aan de zijde van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de complexiteit van het financiële product en de daaraan verbonden risico’s.
In de jurisprudentie die in dit hoofdstuk is besproken heeft de civiele rechter uit de bijzondere zorgplicht enkele concrete verplichtingen afgeleid. Zo geldt er een waarschuwingsplicht met betrekking tot de risico’s die verbonden zijn aan de overeenkomst. Daarnaast is een
onderzoeksplicht aanvaard, op grond waarvan de bank de financiële positie van de cliënt in kaart moet brengen. Indien deze ontoereikend is om te kunnen blijven voldoen aan alle
betalingsverplichtingen, moet de bank haar cliënt adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Bij de handel in opties kan de bijzondere zorgplicht onder omstandigheden zo ver reiken, dat de bank moet weigeren om een overeenkomst te sluiten. Deze weigeringsplicht is in de effectenlease-jurisprudentie niet aanvaard.
Tot slot moet worden opgemerkt dat de bijzondere zorgplicht van banken geen algemeen civielrechtelijk leerstuk is. De bijzondere zorgplicht is ontwikkeld voor particuliere beleggers op twee specifieke terreinen van de financiële dienstverlening: de optiehandel en de
effectenleaseproducten. Het hangt af van de verdere ontwikkeling in de jurisprudentie of de bijzondere zorgplicht ook op andere terreinen kan worden toegepast.In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre de bijzondere zorgplicht bij het afsluiten van renteswaps is aanvaard.
21
4. De privaatrechtelijke zorgplicht bij renteswaps
In de afgelopen jaren is de civielrechtelijke jurisprudentie op het gebied van renteswaps sterk gegroeid. In de meeste renteswapzaken komt het verwijt van de ondernemer erop neer dat de bank hem onvoldoende heeft voorgelicht over de werking van de renteswap en de aan de renteswap verbonden risico’s. In het bijzonder zou de bank niet duidelijk zijn geweest over het risico van een negatieve marktwaarde en het verschuldigd zijn van een premie bij het voortijdig beëindigen van de renteswap. In dit hoofdstuk wordt, aan de hand van de recente ontwikkelingen in de rechtspraak, een antwoord gegeven op de vraag in hoeverre banken een bijzondere zorgplicht hebben bij het afsluiten van renteswaps met ondernemers.63
4.1 Aanvaarding van een (bijzondere) zorgplicht?
Oorspronkelijk was de bijzondere zorgplicht uitsluitend bedoeld ter bescherming van de particuliere belegger tegen de risico’s die verbonden waren aan de handel in opties en aan het beleggen met geleend geld. De rechtbank Amsterdam erkende in 2007 dat banken ook
tegenover niet-particuliere cliënten een bijzondere zorgplicht hebben, maar oordeelde dat de bank – gelet op de deskundigheid van de ondernemer – niet uit zichzelf en expliciet hoefde te wijzen op de kosten verbonden aan het beëindigen van de renteswap.64 De rechtbank
Dordrecht wees in 2012 het bestaan van een bijzondere zorgplicht bij renteswaps uitdrukkelijk van de hand. De rechtbank overwoog dat de ondernemer niet kon worden beschouwd als particuliere belegger en dat de renteswap geen (ingewikkeld)
beleggingsproduct was.65
In de jaren 2013 en 2014 is het aantal renteswapzaken explosief toegenomen. In sommige uitspraken is een bijzondere zorgplicht aanvaard. De rechtbank Rotterdam overwoog bijvoorbeeld ten aanzien van een advocaat dat deze beschermd moest worden tegen ‘eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht en kunde’.66 Daarnaast hebben de rechtbank Oost-Brabant en het hof ’s-Hertogenbosch expliciet en met verwijzing naar de
63 Vanwege de omvang van deze scriptie zullen niet alle uitspraken afzonderlijk worden behandeld. Zie de
jurisprudentielijst voor een overzicht van de beschikbare renteswapjurisprudentie.
64 Rb. Amsterdam 11 april 2007, RF 2007, 81 (HBU/NVG c.s.), r.o. 4.11 tot en met 4.14.
65 Rb. Dordrecht 29 februari 2012, RF 2012, 48 (Bugro/Rabobank), r.o. 4.19. Mogelijk kon de ondernemer wel
een succesvol beroep doen op dwaling of op schending van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer.
22 jurisprudentie een bijzondere zorgplicht tegenover een ondernemer aangenomen, waaruit een vergaande informatieplicht voortvloeide.67
In andere zaken werd niet met zoveel woorden een ‘bijzondere’ zorgplicht aangenomen, maar kwam de rechter wel tot het oordeel dat de bank de ondernemer had moeten wijzen op het specifieke risico dat hij ingeval van vroegtijdige beëindiging een negatieve waarde zou moeten vergoeden aan de bank.68 Daartegenover staan de uitspraken die in het voordeel van de bank uitvielen, omdat de rechter oordeelde dat de bank de ondernemer voldoende had geïnformeerd over de werking en de risico’s van de renteswap.69
In renteswapzaken is de rechter dus voorzichtig met het toepassen van de bijzondere
zorgplicht zoals deze ten gunste van particulieren is ontwikkeld. Toch kan uit de beschikbare jurisprudentie worden afgeleid dat banken ook tegenover ondernemers een bepaalde
zorgplicht hebben, op grond waarvan zij hen voldoende duidelijk moeten informeren over de specifieke risico’s van de renteswap. Het bestaan en de omvang van deze zorgplicht is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, welke hierna afzonderlijk aan de orde zullen komen.
4.2 Aard van de relatie
Op de eerste plaats is de aard van de relatie tussen de bank en de ondernemer van belang. Wanneer de bank slechts optreedt als wederpartij bij de renteswapovereenkomst, geldt in beginsel een minder vergaande zorgplicht dan wanneer er tussen de bank en de ondernemer een adviesrelatie bestaat.70
Het bestaan van een adviesrelatie is niet afhankelijk van hetgeen daaromtrent in de
overeenkomst is bepaald. In de zaak die voor de rechtbank Rotterdam diende, probeerde de bank haar aansprakelijkheid af te wenden door zich te beroepen op een clausule waarin stond dat de bank slechts optrad als wederpartij. Volgens de rechtbank was er toch sprake van een adviesrelatie, omdat vaststond dat de ondernemer zich in het kader van het verkrijgen van financiering voor de bouw van een nieuw kantoorpand voor advies tot de bank had gewend.71
67
Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415, r.o. 4.16; Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, RF 2014, 51 (Westkant/ABN Amro), r.o. 4.9.9 en 4.11.6.
68 Bijvoorbeeld op grond van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Vgl. Rb. Amsterdam 6 augustus 2014,
RF 2014, 98 (Havebo/ABN Amro), r.o. 4.11; Rb. ’s-Gravenhage 14 januari 2015, JOR 2015, 75 (A/Rabobank),
r.o. 4.147-4.156.
69
Zie bijvoorbeeld Rb. ’s-Hertogenbosch 9 november 2011, JOR 2011, 371 (AIG/Van Lanschot); Rb. Amsterdam 19 februari 2014, RF 2014, 67 (Lobevis/ABN Amro) en Rb. Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2843 (Metropop c.s./ING).
70
Vgl. de wenk bij Hof Amsterdam 31 januari 2012, RF 2012, 43. Zie ook Van Amsterdam 2013, p. 23.
23 Ook de rechtbank Dordrecht stelde een adviesrelatie vast, ondanks dat de bank in de
documentatie had opgenomen dat zij niet optrad als adviseur.72 Net als de AFM kijkt de civiele rechter dus naar de daadwerkelijk verrichte activiteiten.73
Indien tussen partijen eenmaal een adviesrelatie is vastgesteld, brengt dat voor de bank een zorgplicht mee om de ondernemer ‘voldoende te informeren over de specifieke
eigenschappen, kenmerken en risico’s van de door haar geadviseerde kredietfaciliteit’.74
Dit betekent echter nog niet dat op de bank de verplichting rust om de ondernemer uitdrukkelijk te waarschuwen voor de hoge kosten die verbonden kunnen zijn aan het vroegtijdig
beëindigen van de renteswap. De verdere invulling van de zorgplicht hangt namelijk af van de deskundigheid van de ondernemer en de ingewikkeldheid van het product.
4.3 Deskundigheid van de ondernemer
De mate van deskundigheid en de relevante ervaringen van de ondernemer zijn van invloed op de omvang van de zorgplicht. Hoe deskundiger de ondernemer, hoe meer hij in staat wordt geacht om de risico’s van een financieel product zelfstandig te overzien. Bij het vaststellen van de deskundigheid spelen verschillende factoren een rol, waaronder de omvang van de onderneming en de branche waarin de ondernemer actief is.
4.3.1 Omvang van de onderneming
De rechtbank Amsterdam achtte Nederland Vakantie Groep financieel deskundig vanwege de grote omvang van de onderneming en de ervaringen die de directie had met het sluiten van omvangrijke kredieten. Van NVG mocht daarom worden verwacht dat zij de informatie over een voor haar nieuw product als een renteswap zorgvuldig zou doorlezen alvorens de
overeenkomst aan te gaan.75 Daarnaast beschouwde de rechtbank Noord-Holland een bedrijf dat zich bezighield met de verhuur en het transport van hijskranen als deskundig, omdat in het bedrijf grote financiële belangen speelden en met enige regelmaat transacties werden
aangegaan met financiële risico’s. Dit betekende dat van het bedrijf meer dan een gemiddeld besef van het belang van de verschafte informatie mocht worden verwacht.76 In deze twee gevallen kon de bank volstaan met het verstrekken van schriftelijke informatie en hoefde zij niet expliciet te waarschuwen voor de kosten bij een vroegtijdige aflossing.
72
Rb. Dordrecht 29 februari 2012, RF 2012, 48 (Bugro/Rabobank), r.o. 4.16 en 4.17.
73 Zie hoofdstuk 2.
74 Rb. Midden-Nederland 23 juli 2014, NJF 2014, 426, r.o. 4.4. 75
Rb. Amsterdam 11 april 2007, RF 2007, 81 (HBU/NVG c.s.), r.o. 4.13 en 4.14.
24 Tegenover de twee bovengenoemde uitspraken staat het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch, waarin Westkant vanwege de geringe omvang van zijn onderneming werd beschouwd als financieel ondeskundig en onervaren.77 In dit geval waren de door de bank verstrekte
brochures en de daarin opgenomen waarschuwingen voor een negatieve renteswapwaarde niet voldoende. Het hof oordeelde dat de bank Westkant ‘uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen’ had moeten waarschuwen voor het risico op hoge kosten bij een vroegtijdige beëindiging.78 Daarbij had de bank zich in voldoende mate ervan moeten vergewissen dat Westkant zich daadwerkelijk bewust was van de bijzondere risico’s die aan de renteswap verbonden waren. Verder benadrukte het hof dat uit de bijzondere zorgplicht van banken verder reikende waarschuwingsplichten kunnen voortvloeien dan de plicht om informatie te verstrekken om te voorkomen dat de cliënt omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.79
Ook de rechtbank Oost-Brabant aanvaardde tegenover een ondernemer uit het midden- en kleinbedrijf een waarschuwingsplicht die strengere eisen stelde dan de informatieplicht ter voorkoming van dwaling. De rechtbank overwoog dat de bank bij het naleven van haar bijzondere zorgplicht rekening moest houden met een klant die de verschafte stukken niet zorgvuldig naleest en niet goed nadenkt over de gevolgen.80
4.3.2 Branche
Naast de omvang van de onderneming kan het type branche relevant zijn bij het bepalen van de deskundigheid van de ondernemer. Van een vastgoedonderneming wordt doorgaans aangenomen dat zij over voldoende kennis en ervaring beschikt met betrekking tot financiële producten. De rechtbank ’s-Hertogenbosch achtte vastgoedontwikkelaar AIG voldoende deskundig, omdat zij ervaring had met het sluiten van financiële contracten. Dat AIG geen specifieke ervaring had met het sluiten van renteswaps was voor de rechtbank geen reden om een vergaande waarschuwingsplicht aan te nemen.81
De rechtbank Amsterdam constateerde dat vastgoedonderneming Lobevis de nodige kennis en ervaring had met financiële producten, zodat de bank kon volstaan met het verschaffen van productbeschrijvingen waarin de potentiële nadelen van de renteswap uiteen waren gezet.82
77 Westkant was een ondernemer uit het midden- en kleinbedrijf.
78 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, RF 2014, 51 (Westkant/ABN Amro), r.o. 4.11.6 en 4.11.10. 79
Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, RF 2014, 51, (Westkant/ABN Amro) r.o. 4.9.9. Zie hierover ook hoofdstuk 3.
80 Rb. Oost-Brabant 26 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415, r.o. 4.18. 81
Rb. ’s-Hertogenbosch 9 november 2011, JOR 2011, 371 (AIG/Van Lanschot), r.o. 3.6 en 3.15.
25 Bovendien mocht van Lobevis worden verwacht dat zij zelf om nadere uitleg zou vragen indien zij de werking van de renteswap niet goed begreep.83
Ook bij een accountantsorganisatie mag enige deskundigheid worden verondersteld. De zaak die voor de rechtbank Noord-Nederland diende betrof de bevoegdheid van de bank om de aan de lening verbonden individuele opslag te verhogen. De individuele opslag werd niet gedekt door de renteswap. Accountantsorganisatie FMA meende dat de bank haar beter had moeten voorlichten over de werking van de individuele opslag. Volgens de rechtbank
Noord-Nederland waren de verschillende rentecomponenten in de algemene voorwaarden voldoende kenbaar voor FMA. Daarbij merkte de rechtbank op dat van een accountantsorganisatie mag worden verwacht dat zij weet wat het belang is van algemene voorwaarden.84
Tegenover deze uitspraken staat het reeds aangehaalde vonnis van de rechtbank Rotterdam. In dit vonnis overwoog de rechtbank dat van een advocaat weliswaar ‘meer dan een gemiddeld besef van het belang van (de precieze formulering van) contracten mag worden verwacht’, maar dit betekende nog niet dat de advocaat ook als professionele partij bij de renteswap mocht worden aangemerkt. Er was immers niet gebleken dat zijn advocatenpraktijk gericht was op financiële derivaten.85 De rechtbank Rotterdam lijkt ten aanzien van de advocaat een andere maatstaf te hebben gehanteerd dan de rechtbank Noord-Nederland had gedaan ten aanzien van de accountantsorganisatie. Vermoedelijk was in dit verband de omvang van de ondernemingen doorslaggevend, aangezien de advocatenpraktijk veel kleiner was dan de accountantsorganisatie.
4.4 Complexiteit en risico’s van de renteswap
Naast de aard van de contractuele relatie en de deskundigheid van de ondernemer is de complexiteit van de renteswap een factor die de omvang van de zorgplicht beïnvloedt. In de rechtspraak wordt echter verschillend geoordeeld over de ingewikkeldheid van de renteswap. In sommige gevallen vergeleek de rechter de renteswap met de beleggingsproducten uit de optiehandel- en effectenlease-jurisprudentie, en kwam hij tot de conclusie dat de renteswap geen complex product was. Zo merkte de rechtbank Dordrecht op dat de renteswap geen (ingewikkeld) beleggingsproduct was, wat mede tot het oordeel leidde dat voor de bank geen bijzondere zorgplicht gold zoals zij die heeft ten opzichte van particuliere beleggers.86
83 Rb. Amsterdam 19 februari 2014, RF 2014, 67 (Lobevis/ABN Amro), r.o. 4.6.
84 Rb. Noord-Nederland 20 maart 2013, JOR 2013, 207 (Deutsche Bank/FMA), r.o. 4.4 en 4.5. 85
Rb. Rotterdam 8 mei 2013, JOR 2013, 245, r.o. 4.8.
26 Ook de rechtbank Rotterdam overwoog dat de betreffende renteswap in beginsel niet kon worden beschouwd als speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s, zoals in het geval van optiehandel.87 Toch aanvaardde de rechtbank in dit geval een
bijzondere zorgplicht, op grond waarvan de bank de advocaat ‘persoonlijk en indringend in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen’ had moeten informeren over de werking en de risico’s van de renteswap.88
De rechtbank Noord-Holland deed uitspraak in een zaak over een renteswap waaraan een verlengingsrecht voor de bank was verbonden. Net als de rechtbank Rotterdam overwoog de rechtbank Noord-Holland dat de renteswap in beginsel niet kon worden beschouwd als een ingewikkeld en speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s. Daarbij merkte de rechtbank op dat het element van het verleningsrecht in potentie meer risico’s had, maar niet in de mate waarin de ondernemer wilde doen geloven.89 Het beroep op schending van de zorgplicht werd afgewezen.
Daarentegen heeft de rechtbank Amsterdam in verschillende uitspraken overwogen dat de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product is, waaraan andere risico’s kunnen zijn verbonden dan aan een normale kredietovereenkomst. De
ingewikkeldheid van deze financieringsvorm zit volgens de rechtbank dus niet in de renteswap zelf, maar in de combinatie van de renteswap met een kredietovereenkomst. Dit brengt voor de bank de plicht mee om de ondernemer in de precontractuele fase ‘volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomsten’.90
De rechtbank Amsterdam heeft echter geen vergaande waarschuwingsplicht aangenomen. Uit de zinsnede ‘volledig, juist en begrijpelijk (…) informeren’ kan men afleiden dat het gaat om een informatieplicht die vergelijkbaar is met de precontractuele mededelingsplicht ter
voorkoming van dwaling. Volgens de rechtbank heeft de bank aan deze informatieplicht voldaan als uit de verstrekte informatie voldoende duidelijk blijkt welke risico’s aan de renteswap zijn verbonden.91
87 Rb. Rotterdam 8 mei 2013, JOR 2013, 245, r.o. 4.7. 88 Rb. Rotterdam 8 mei 2013, JOR 2013, 245, r.o. 4.10. 89
Rb. Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:3173, r.o. 4.7.
90 Rb. Amsterdam 10 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7104, r.o. 4.2; Rb. Amsterdam 9 april 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:2280 (Edrie c.s./ABN Amro), r.o. 4.4; Rb. Amsterdam 6 augustus 2014, RF 2014, 98 (Havebo/ABN Amro), r.o. 4.6.
27 Conclusie
Banken hebben een privaatrechtelijke zorgplicht op grond waarvan zij ondernemers moeten voorlichten over de werking en de risico’s van de renteswap. Hoe ver deze zorgplicht reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wanneer er tussen de bank en de
ondernemer een adviesrelatie bestaat, geldt een verdergaande zorgplicht dan wanneer de bank slechts optreedt als wederpartij bij de overeenkomst. Belangrijke omstandigheden die in de rechtspraak verder worden genoemd zijn de deskundigheid van de ondernemer en diens relevante ervaringen, en de complexiteit van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s. Bij het bepalen van de mate van deskundigheid van de ondernemer zijn twee factoren van belang: de omvang van de onderneming en de branche waarin de ondernemer actief is.
Ondernemingen waarin grote financiële belangen spelen hebben volgens de rechter voldoende kennis van en ervaring met het sluiten van financiële transacties. Dit geldt ook voor (grote) vastgoedondernemingen en accountantsorganisaties. Daarentegen wordt een ondernemer uit het midden- en kleinbedrijf minder snel als financieel deskundig beschouwd.
Over de complexiteit van de renteswap wordt in de rechtspraak verschillend geoordeeld. Volgens de rechtbank Amsterdam vormt de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product waaraan grote risico’s kunnen zijn verbonden, hetgeen voor de bank een zorgplicht meebrengt. De rechtbank Amsterdam heeft echter geen vergaande
waarschuwingsplicht aangenomen. Volgens andere rechters is de renteswap geen ingewikkeld beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s. Toch werd in sommige gevallen een vergaande waarschuwingsplicht aangenomen.
In hoeverre op de bank de plicht rust om de ondernemer uitdrukkelijk te waarschuwen voor de specifieke risico’s van de renteswap, hangt voornamelijk af van de mate deskundigheid van de ondernemer en diens relevante ervaringen. Wanneer de bank te maken heeft met een financieel deskundig en ervaren ondernemer, kan de bank volstaan met het verstrekken van schriftelijke informatie waarin de potentiële nadelen van de renteswap zijn uitgelegd.
Vervolgens is het de verantwoordelijkheid van de ondernemer om de stukken zorgvuldig door te lezen en nader onderzoek te doen als hij iets niet begrijpt. In de gevallen waarin de
ondernemer als financieel ondeskundig en onervaren wordt beschouwd kan de bank niet volstaan met het verschaffen van productbeschrijvingen, maar moet zij de ondernemer persoonlijk en uitdrukkelijk waarschuwen voor de bijzondere risico’s.
28
5. De verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht
Banken hebben te maken met een dubbel stelsel van zorgplichten: een privaat- en een
publiekrechtelijk stelsel. De twee stelsels kunnen niet helemaal los van elkaar worden gezien, omdat zij elkaar wederzijds beïnvloeden.92 De in de civielrechtelijke jurisprudentie
ontwikkelde zorgplichten hebben een belangrijke invloed gehad op de inhoud van de
publiekrechtelijke gedragsregels.93 Omgekeerd zijn de publiekrechtelijke regels van invloed op de invulling van open normen uit het privaatrecht.94
Een belangrijk aspect van de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht betreft het aanvaarden van privaatrechtelijke zorgplichten die verder reiken dan de publiekrechtelijke gedragsregels. De Hoge Raad heeft in de effectenlease-jurisprudentie erkend dat
privaatrechtelijke zorgplichten een verdere reikwijdte kunnen hebben dan de
publiekrechtelijke gedragsregels.95 Ook het hof ’s-Hertogenbosch heeft uitdrukkelijk een verdergaande zorgplicht aanvaard.96
In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag of de civiele rechter tegenwoordig nog bevoegd is om een strengere zorgvuldigheidsnorm te hanteren dan die voortvloeit uit de publiekrechtelijke regelgeving. In de effectenlease-zaken waren publiekrechtelijke
gedragsregels van toepassing die hun basis vonden in de Investment Services Directive. Deze Europese richtlijn schreef slechts minimumharmonisatie voor, hetgeen betekende dat lidstaten bevoegd waren om zelf strengere regels uit te vaardigen. In 2007 is de Investment Services Directive vervangen door de MiFID: een richtlijn die grotendeels in maximumharmonisatie voorziet. Met de komst van MiFID II gaat de harmonisatie nog een stap verder. De lidstaten hebben niet langer de bevoegdheid om op nationaal niveau strengere regels te stellen. Daarom zou ook de civiele rechter niet langer bevoegd zijn om in het kader van de bijzondere
zorgplicht strengere normen te hanteren dan de normen in de MiFID. Bovendien zouden banken erop moeten kunnen vertrouwen dat zij niet onderworpen worden aan bijzondere zorgplichten die verder reiken dan de gedragsregels uit het financiële toezichtrecht.97
92 Bierens 2013, par. 3.3.
93 Zie hierover Cherednychenko 2012, p. 234 en 235. 94
Cherednychenko 2010, par. 2.
95 HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3 en 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183
(Levob/B), r.o. 4.5.8.
96
Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, RF 2014, 51 (Westkant/ABN Amro), r.o. 4.11.4.
29 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in een prejudiciële beslissing geoordeeld dat het een interne aangelegenheid is van de lidstaten om te bepalen wat de contractuele gevolgen zijn van een schending van de MiFID-regels, maar dat daarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht genomen moet worden.98 Vanuit het
MiFID-perspectief brengt het doeltreffendheidsbeginsel mee dat de voorwaarden waaronder een belegger zijn bank civielrechtelijk aansprakelijk kan stellen, niet van dien aard mogen zijn dat succesvolle acties in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk zijn.99 Wanneer de civiele rechter strenger is dan de MiFID, verruimt dat de mogelijkheden van de cliënt om een succesvolle actie in te stellen en lijkt het doeltreffendheidsbeginsel niet te worden geschonden.100 Toch kan worden betoogd dat het Hof van Justitie met zijn prejudiciële beslissing geen uitsluitsel gegeven op de vraag of civiele rechters strenger mogen zijn dan de MiFID. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat de lidstaten de civielrechtelijke gevolgen van een schending van de MiFID mogen bepalen, maar dit betekent nog niet dat de lidstaten zelf de zorgvuldigheidsnormen mogen aanvullen.101
Daartegenover staat de opvatting dat de publiekrechtelijke gedragsregels zich niet verzetten tegen het toepassen van een strengere privaatrechtelijke zorgplicht. De MiFID harmoniseert immers alleen het publiekrecht en belet lidstaten niet om in het privaatrecht strengere normen te hanteren of te introduceren.102 Bovendien zou een strikte toepassing van publiekrechtelijke gedragsregels in contractuele verhoudingen tot onacceptabele uitkomsten kunnen leiden, vanwege de belangrijke verschillen tussen het privaatrechtelijke en het publiekrechtelijke stelsel. De publiekrechtelijke gedragsregels zijn voornamelijk gericht op het publieke belang van een goede marktwerking, terwijl de privaatrechtelijke normen zich primair richten op de individuele belangen in concrete geschillen. In het publiekrechtelijke stelsel vindt de
normering, gelet op het legaliteitsbeginsel, vooraf plaats op basis van een vastomlijnd kader van concrete gedragsnormen. Daarentegen geschiedt de normstelling in het privaatrecht aan de hand van een stelsel van algemeen geformuleerde normen. Deze kan binnen het kader van de redelijkheid en billijkheid achteraf plaatsvinden, nadat concrete vermogensschade is ontstaan.103
98 HvJ EU 30 mei 2013, C-604/11 (Genil 48 SL e.a./Bankinter SA e.a.), r.o. 57. Zie over het gelijkwaardigheids-
en het doeltreffendheidsbeginsel HvJ EU 19 juli 2012, C-591/10 (Littlewoods Retail e.a.), r.o. 27.
99
Aldus Busch 2013 (Ars Aequi), nr. 15.
100 Zie ook Busch 2013 (Ars Aequi), nr. 18. 101 Aldus Bogers 2014, par. 5.1.
102
Cherednychenko 2009, p. 943.
30 Bij een exclusieve toepassing van publiekrechtelijke gedragsregels zou de civiele rechter onvoldoende ruimte hebben om recht te doen aan de omstandigheden van het individuele geval. Het privaatrecht kan met de flexibele open normen een extra vangnet bieden als in een concreet geval blijkt dat het publiekrecht niet toereikend is, bijvoorbeeld vanwege
onvoorziene ontwikkelingen op de financiële markten. Daarom zou het privaatrecht een autonome positie moeten innemen ten opzichte van het financiële toezichtrecht.104
Hier kan tegenin worden gebracht dat de huidige zorgvuldigheidsregels uit de MiFID een goed ontwikkeld systeem vormen, met een hoge mate van bescherming voor de individuele cliënt. De MiFID is niet alleen gericht op het algemeen belang van eerlijke en transparante marktprocessen. Een van de kerndoelstellingen van MiFID is het harmoniseren van
beleggersbescherming.105 Ten tijde van de effectenlease-jurisprudentie stonden de regels over zorgvuldige dienstverlening nog in de kinderschoenen. Daarom is het begrijpelijk dat de Hoge Raad destijds een strengere civiele zorgplicht heeft aanvaard. Tegenwoordig zijn de
zorgvuldigheidsregels echter voldoende toegespitst op het individuele geval. Daarnaast bevatten verschillende bepalingen een open formulering, zodat de rechter de mogelijkheid heeft om alle concrete omstandigheden te betrekken in zijn oordeel. Het argument dat de exclusieve toepassing van de publiekrechtelijke gedragsregels in concrete gevallen tot onaanvaardbare resultaten kan leiden, gaat naar mijn idee niet langer op.106
Toch ben ik van mening dat de civiele rechter bevoegd is om in concrete gevallen een bijzondere zorgplicht aan te nemen die verder reikt dan de publiekrechtelijke gedragsregels. De Europese wetgeving staat hieraan niet in de weg. De MiFID heeft immers alleen
betrekking op de publiekrechtelijke gedragsregels en harmoniseert niet het privaatrecht. Bovendien is de bijzondere zorgplicht autonoom ontwikkeld in de civiele rechtspraak. Dat het publiekrecht nu een sterk ontwikkeld stelsel van gedragsnormen heeft, betekent nog niet dat de privaatrechtelijke zorgplicht haar grenzen moet vinden in het publiekrecht. Niettemin vind ik dat de civiele rechter bij de toepassing van de bijzondere zorgplicht zoveel mogelijk aansluiting dient te zoeken bij de publiekrechtelijke gedragsregels. Dit is wenselijk in het kader van de Europese harmonisatie en met het oog op de rechtszekerheid.
104 Cherednychenko 2009, p. 944 en 945.
105 Zie overweging 2 van de considerans van MiFID I (Richtlijn 2004/39/EG); en overweging 3 van de
considerans van MiFID II (Richtlijn 2014/65/EU).
