Hybride mismatches : op welke wijze dienen hybride mismatches te worden voorkomen?

Universiteit van Amsterdam

Hybride mismatches

Odette de Jong

Bachelorscriptie Fiscale Economie 1 juli 2016

2

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Odette de Jong, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen

verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud

3 Inhoudsopgave

1. Inleiding 5

1.1 Aanleiding onderzoek 5

1.2 Centrale vraag en subvragen 6

1.3 Onderzoeksopzet 6

2. Hybride mismatches en de bijbehorende problemen 7

2.1 Inleiding 7

2.2 Wat zijn hybride leningen? 7

2.3 Wat zijn hybride entiteiten? 8

2.3.1 Double deduction 9

2.3.2 Deduction/no inclusion 10

2.3.3 Indirecte deduction/no inclusion 10

2.3.4 Reverse hybrid 11

2.3.5 Hybride entiteiten onder het verdrag 11

2.3.6 Dual residents 12

2.4 Wat zijn hybride transacties? 12

2.5 Wat zijn de problemen veroorzaakt door hybride mismatches? 14

2.5.1 Gevolgen voor de overheid 14

2.5.2 Gevolgen voor de belastingplichtige 14

2.6 Subconclusie 16

3. Het voorkomen van hybride mismatches 17

3.1 Inleiding 17

3.2 Wat houdt het BEPS actieplan in? 17

3.2.1 BEPS actiepunt 2: ‘Neutralising the Effect of Hybrid Mismatch Arrangements’ 18 3.2.1.1 Part I Aanbevelingen voor de nationale wetgeving 18

3.2.1.2 Part II OESO-Modelverdrag 19

3.2.2 De vervolgstappen van BEPS voor Nederland 20

3.3 Wat is de strekking van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn 21

3.3.1 Toepassingsbeleid van de richtlijn 21

3.3.2 Het richtlijn voorstel met betrekking tot hybride mismatches 22

3.3.3 Hoe nu verder? 23

3.3.4 Het definitieve richtlijnvoorstel 23

3.4 Wat is het doel van de moeder-dochterrichtlijn? 24

3.4.1 De moeder-dochterrichtlijn voor de wijziging in 2014 24

3.4.2 De gewijzigde moeder-dochterrichtlijn 25

3.4.3 Implementatie in de Nederlandse wetgeving 25

3.5 Subconclusie 26

4. Kritiek op de wijze van aanpak 28

4.1 Inleiding 28

4.2 Kritiek op BEPS actiepunt 2 28

4.2.1 Aanbevelingen voor de nationale wetgeving 28

4.2.2 OESO-Modelverdrag 29

4.3 Kritiek op de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn 30

4 4.3.2 Kritieken naar aanleiding van de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn 31

4.4 Kritiek op de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn 32

4.4.1 Commentaar op de implementatie in de Nederlandse wetgeving 33 4.5 Het afwegen van de verschillende kritieken op de wijze van aanpak 34

4.5.1 Het vergelijken van de drie methoden 35

4.5.2 De beste methode 35 4.6 Subconclusie 36 5. Conclusie 38 5.1 Subvragen en –conclusies 38 5.2 Aanbeveling 39 6. Literatuurlijst 40 7. Appendix 42

5 1. Inleiding

1.1 Aanleiding onderzoek

Dat vele bedrijven belasting ontwijken is niets nieuws. Met name de laatste jaren is de aanpak van belastingontwijking en ontduiking veelvuldig in opspraak geweest. Ook de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en de Europese Commissie (EC) hebben het hoofd gebogen om agressieve tax planning, door middel van onder andere hybride mismatches, tegen te gaan.

Op 1 januari 2016 is art 13 lid 17 wet VPB ingevoerd als gevolg van de moeder-dochterrichtlijn die door de EC is verplicht gesteld (Staatssecretaris van Financiën, 2015a). Het nieuwe lid ziet op het voorkomen van hybride leningen (Marres & De Groot, 2015). Belastingontwijking door middel van hybride entiteiten en hybride transacties is na invoering van dit nieuwe lid nog steeds mogelijk. Hierdoor zijn internationale bedrijven die grensoverschrijdende activiteiten verrichten bevoordeeld ten opzichte van nationaal opererende bedrijven (Fibbe, 2014). Internationale bedrijven kunnen gebruikmaken van hybride mismatches, nationale bedrijven daarentegen niet. In 2012, heeft de OESO een rapport uitgebracht betreffende ‘Hybrid mismatch arrangements’ waarin is geconstateerd dat overheden lagere belastinginkomsten verkrijgen door hybride structuren. Zeker na de economische crisis van de afgelopen jaren hebben overheden juist meer inkomsten nodig. Kortom, het aanpakken van hybride mismatches is hard nodig.

Hybride mismatches is het collectivum voor hybride leningen, entiteiten of transacties. Hybride mismatches ontstaan onder andere door classificatieverschillen in de wetgeving van de verschillende landen. Naast classificatieverschillen kunnen mismatches in de belastinggrondslag of ongelijke tarieven ook leiden tot hybride mismatches. Ieder land heeft zijn eigen belastingsysteem met andere definities en wetgeving. Vervolgens resulteert dit mogelijk tot dubbele niet-heffing, wat ongewenst is en oneerlijke belastingconcurrentie veroorzaakt (Gosen, 2016).

Na het zoeken en bestuderen van literatuur wordt al snel duidelijk dat er verschillende opvattingen zijn over het repareren van hybride mismatches. Bovendien zijn de OESO en de EC het niet met elkaar eens. De OESO streeft door middel van het ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS) project naar het neutraliseren van mismatches. Met neutraliseren wordt bedoeld dat indien sprake is van een mismatch deze moet worden opgeheven. Een voorbeeld hiervan is het weigeren van een aftrekpost, zoals rente, indien de ontvangst niet onderworpen is aan belastingheffing (OESO, 2015a).

De EC daarentegen beoogt een herkwalificering (Lohuis & Reijnen, 2016). Hierbij geeft één van de twee betrokken lidstaten zijn soevereiniteit op. Vervolgens volgt deze staat de jurisdictie van de andere staat, waarbij de fiscale kwalificatie van het bronland leidend is. Deze methode wordt door de EC voorgesteld in het ‘Anti Tax Avoidance Package’, ATAP (EC, 2016b). Het ATAP is een voorstel dat op 28 januari 2016 is gepresenteerd en gaat het gebruik van hybride entiteiten of instrumenten tegen. Wanneer de lidstaten dit voorstel goedkeuren, zijn zij verplicht dit te implementeren in de nationale wetgeving.

Zodoende zijn er twee mogelijkheden om hybride mismatches aan te pakken, neutraliseren of herkwalificeren. Naar aanleiding van deze verschillende opvattingen wordt het interessant de beste methode te onderzoeken.

6 1.2 Centrale vraag en subvragen

De EC en de OESO hebben beide hun standpunt getrokken betreffende de aanpak van hybride mismatches. De EC heeft twee projecten, de moeder-dochterrichtlijn en het ‘Anti Tax Avoidance Package’. De OESO heeft het BEPS project om hybride mismatches te ondervangen. Bovendien is de werkwijze van deze methoden niet gelijk. Daarom luidt de centrale vraag als volgt: “Op welke wijze dienen hybride mismatches te worden voorkomen?”

In de eerste subvraag, 1. Wat zijn hybride mismatches en welke problemen veroorzaken hybride mismatches?, worden de drie vormen van mismatches besproken. Allereerst wordt ingegaan op de hybride lening, vervolgens de hybride entiteit en tot slot de hybride transactie. Daarnaast worden de problemen die hybride mismatches veroorzaken behandeld.

Vervolgens wordt in de volgende subvraag, 2. Welke mogelijkheden zijn er om hybride mismatches te voorkomen?, het BEPS actieplan, de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn en de moeder-dochterrichtlijn uiteengezet.

Tot slot wordt in de laatste subvraag, 3. Wat zijn de kritieken op verschillende mogelijkheden en wat is dan vervolgens de beste methode om hybride mismatches in de toekomst te voorkomen?, de verschillende kritieken behandeld. Na het beschouwen van deze kritieken wordt bepaald wat de beste methode is om mismatches in de toekomst aan te pakken.

In de conclusie wordt ter afsluiting antwoord gegeven op de centrale vraag. Ook wordt een aanbeveling gedaan betreffende de aanpak van hybride mismatches in de toekomst. Tot slot wordt een suggestie gedaan voor een vervolgonderzoek.

1.3 Onderzoeksopzet

Om de centrale vraag te beantwoorden wordt gebruik gemaakt van een kwalitatief literatuur onderzoek. Door middel van de gevonden literatuur zoals kamerstukken, wet- en regelgeving en vakliteratuur wordt via subvragen de onderzoeksvraag beantwoord.

De OESO heeft haar methode van aanpak gepresenteerd in het BEPS actieplan. Hierin worden 15 actiepunten beschreven die grondslaguitholling en winstverschuivingen veroorzaken en hoe deze te voorkomen. De aanpak van hybride mismatches staat beschreven in actiepunt 2 (OESO, 2015a).

De EC heeft twee pijlers om hybride mismatches te bestrijden. Ten eerste de moeder-dochterrichtlijn, welke in 2014 is gewijzigd om de nadelige effecten van de oorspronkelijke richtlijn op te heffen (Sahin, 2016). Verder is in 2016, de EC met een voorstel voor een nieuwe richtlijn gekomen om naast hybride leningen door middel van de MD-richtlijn ook hybride entiteiten en instrumenten aan te pakken. Dit voorstel wordt beschreven in de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn.

Bovenstaande bronnen: het BEPS actieplan, de wijziging in de moeder-dochterrichtlijn en de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn zullen dan ook worden geraadpleegd om de centrale vraag te kunnen beantwoorden.

7 2. Hybride mismatches en de bijbehorende problemen

2.1 Inleiding

Hybride mismatches ontstaan doordat nationale jurisdicties entiteiten of financieringsinstrumenten verschillend kwalificeren (Staatssecretaris, 2015b). Internationaal opererende bedrijven maken gebruik van deze kwalificatieverschillen door middel van belastingplanning. Door het benutten van grensoverschrijdende structuren wordt ingespeeld op de verschillende fiscale kwalificatie van inkomensbestanddelen of entiteiten (De Wilde, 2015). Deze vorm van belastingplanning resulteert vervolgens tot dubbele niet-heffing. Dubbele niet-heffing ontstaat in situaties waarbij de samenloop van twee of meer jurisdicties leidt tot het volledig of gedeeltelijk achterwege blijven van belastingheffing (Fibbe, 2014).

Wanneer twee landen een inkomensbestanddeel of entiteit verschillend kwalificeren leidt dit bovendien naast dubbele niet-heffing in sommige gevallen tot dubbele heffing (Fibbe, 2010). Wanneer deze dubbele heffing niet wordt opgeheven, dan worden concurrentieverhoudingen verstoord. Hier staat tegenover dat indien landen eenzelfde fiscale kwalificatie toepassen dubbele niet-heffing wordt vermeden. Landen moeten dan bereid zijn de fiscale soevereiniteit op te geven om de mismatches te kunnen voorkomen (Gosen, 2016). De subvraag die in dit hoofdstuk wordt besproken luidt als volgt: ‘Wat zijn hybride mismatches en welke problemen veroorzaken hybride mismatches?’. In dit hoofdstuk worden de drie vormen van hybride mismatches besproken. In de eerstvolgende paragraaf wordt de hybride lening uiteengezet. Vervolgens wordt de hybride entiteit toegelicht en tot slot de hybride transactie besproken. Verder worden de problemen veroorzaakt door hybride mismatches behandeld. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk, de subconclusie, wordt antwoord gegeven op de subvraag van dit hoofdstuk.

2.2 Wat zijn hybride leningen?

Hybride leningen zijn sinds 2007 opnieuw realiseerbaar in de Nederlandse wetgeving, doordat het toenmalige art. 13 lid 3 onderdeel b wet VPB is geschrapt per 1 januari 2007. In de periode van 2002 tot en met 2006 bevat de deelnemingsvrijstelling, welke beschreven staat in art. 13 wet VPB, een extra vereiste. Dit vereiste houdt in dat de deelnemingsvrijstelling op hybride leningen alleen van toepassing kan zijn indien de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat de betaling niet aftrekbaar is bij de schuldenaar (Sahin, 2016). Met deze eis wordt voorkomen dat bedrijven die grensoverschrijdende activiteiten verrichten misbruik maken van de deelnemingsvrijstelling (Vleggeert, 2013). Per 1 januari 2007 is deze voorwaarde afgeschaft en ontstond opnieuw een weg om belasting te ontwijken door middel van hybride leningen. Wat de hybride lening precies inhoudt, wordt hierna beschreven.

Als een in Nederland gevestigde moedermaatschappij een lening verstrekt aan een niet in Nederland gevestigde deelneming wordt in sommige gevallen deze lening geherkwalificeerd als een eigen vermogen verstrekking. Indien een lening aan een deelneming een onbepaalde looptijd heeft, achtergesteld én winstafhankelijk is, dan wordt dit een deelnemerschapslening genoemd en staat beschreven in art. 10 lid 1 ond. d wet VPB (Doesem et al, 2013). Dit betekent dat de betaling van de rente afhangt van de hoogte van de winst en andere rentebetalingen voorrang hebben op deze lening. Een deelnemerschapslening wordt in Nederland geherkwalificeerd als kapitaalverstrekking. In tegenstelling tot een vergoeding op vreemd vermogen, is een vergoeding op eigen vermogen, zoals een dividenduitkering, niet aftrekbaar (Bolhaar, 2013). De rente die moeder ontvangt van de deelneming wordt als deelnemingsvoordeel aangemerkt en valt daardoor onder de deelnemingsvrijstelling, art. 13 lid 1 jo. lid 4b wet VPB (Vleggeert, 2013). De

8 deelnemingsvrijstelling is van toepassing wanneer een belang van ten minste 5% wordt gehouden in een deelneming. Door de deelnemingsvrijstelling zijn voordelen van de deelneming, zoals dividenduitkeringen, vrijgesteld van belastingheffing. Hierdoor wordt de renteontvangst, betaald door de deelneming aan de moedermaatschappij, bij de moeder vrijgesteld van belastingheffing.

Wanneer in de betaalstaat geen herkwalificatie van de lening plaats vindt, dan leidt dit tot een aftrekpost. Het land waarin de deelneming is gevestigd, kwalificeert de lening dan niet als eigen vermogen, maar als vreemd vermogen. Vergoedingen op vreemd vermogen zijn aftrekbaar (Bolhaar, 2013). De rentebetaling, van de deelneming aan de moeder, is daarom in het land van de deelneming aftrekbaar (Van den Hurk, 2014). De renteontvangst is op grond van de deelnemingsvrijstelling vrijgesteld van belastingheffing. Dit resulteert in Nederland tot een vrijstelling en in het land van de deelneming tot een aftrekpost, wat een voorbeeld is van de deduction, no inclusion structuur.

Afbeelding 1 Hybride lening

Niet alleen in Nederland leidt deze financieringsstructuur tot mismatches. Hoe de opbrengst van een financieringsinstrument moet worden aangemerkt, is tevens van belang voor de toepassing van het OESO-Modelverdrag. In art. 10 OESO-Modelverdrag wordt uitgeweid over dividenden. De vergoeding op eigen vermogen, interest, staat beschreven in art. 11 OESO-Modelverdrag (Bolhaar, 2013). Indien een lening door twee landen verschillend wordt gekwalificeerd, ontstaat een mismatch in de verdragstoepassing.

2.3 Wat zijn hybride entiteiten?

Een hybride entiteit ontstaat wanneer twee of meer lidstaten een entiteit verschillend kwalificeren, transparant of fiscaal zelfstandig (Fibbe, 2010). Het gaat hierbij alleen om personenvennootschappen, omdat kapitaalvennootschapen altijd als niet-transparante entiteit worden aangemerkt. Personenvennootschappen worden in principe als fiscaal transparant aangemerkt. Indien er sprake is van vrije overdraagbaarheid van aandelen, dan wordt een personenvennootschap als een zelfstandig fiscale entiteit beschouwd. (Stevens, 2015).

Transparantie houdt in dat de bovenliggende personen als subject van heffing worden genomen, in plaats van de entiteit zelf. Bij een niet-transparante entiteit wordt de entiteit zelf als belastbaar subject beschouwd (Bolhaar, 2013). Nederland kent, als één van de weinige landen, een open en een besloten Commanditaire Vennootschap (CV). Een CV is een personenvennootschap met beherende en commanditaire vennoten. Beherende vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de CV en commanditaire vennoten zorgen alleen voor de financiering. Het verschil tussen een open en besloten CV is dat een open CV fiscaal zelfstandig is en een besloten CV transparant. Een open CV heeft dan ook een vrij overdraagbaar aandelenkapitaal (Heithuis, Kavelaars & Schuver, 2016). Het criterium ‘vrije overdraagbaarheid van aandelen’ voor de toepassing van een zelfstandige fiscale entiteit

9 geeft volgens Stevens (2015) de aanleiding van het ontstaan van hybride entiteiten in Nederland.

Door de kwalificatieverschillen wordt een entiteit dubbel, of juist niet in de heffing betrokken. Stevens (2015) noemt dit ook wel een classificatieconflict. Volgens Lohuis & Reijnen (2016) zijn hybride entiteiten op te splitsen in twee situaties, de inbound-situatie en de outbound-situatie. De inbound-situatie heeft betrekking op buitenlandse groepsmaatschappijen die activiteiten verrichten waarbij de inkomsten voortvloeien uit een Nederlandse bron. De outbound-situatie ziet op de tegenovergestelde kwestie, Nederlandse groepen die grensoverschrijdende werkzaamheden verrichten. In de outbound-situatie is de moedermaatschappij in Nederland gevestigd (Pötgens & Dijkstra, 2013).

Echter, volgens Peeters is een hybride entiteit geen bilateraal probleem, zoals Lohuis & Reijnen en Fibbe beschrijven. Peeters meent dat bij een hybride entiteit sprake is van een drievoudig karakter. Hierbij draait het om het land waar de bron van inkomen uit voortvloeit (S), het land waar de hybride entiteit gevestigd is (P) en het land waar de vennoten van de entiteit zich hebben gehuisvest (R) (Gosen, 2016). Mijns inziens hebben beiden gelijk en kan het worden gezien als een aanvulling. In inbound-situaties en outbound-situaties kan onderscheid worden gemaakt tussen de drie soorten karakters. In onderstaande afbeelding wordt dit nader toegelicht. Volgens Pötgens & Dijkstra (2013) is hier sprake van een inbound-situatie, wanneer we land A als Nederland beschouwen. In dit voorbeeld beschouwt Peeters vanuit land B gezien land A als P, land B als S en land C als R. Land A daarentegen beschouwt land A als P en als R. Land C krijgt vanuit de ogen van land A geen karakter toegewezen.

Afbeelding 2 Inbound-situatie

De OESO beschrijft in het ‘Final Report’ de 15 BEPS actiepunten, waaronder hybride mismatches in actiepunt 2. Hieruit volgen drie verschijningsvormen van hybride entiteiten (OESO, 2015b):

 Belastingplanning die tot dubbele aftrek leidt (double deduction)

 Belastingplanning waarbij een aftrekbare last niet samen gaat met een belastbare bate (deduction/no inlcusion)

 Belastingplanning waarbij baten toekomen aan een niet-belastingplichtige hybride entiteit (reverse hybrid)

Deze drie vormen worden hierna besproken.

2.3.1 Double deduction

Double deduction ontstaat wanneer land A de hybride entiteit als fiscaal transparant beschouwd en land B dezelfde hybride entiteit als fiscaal niet-transparant ziet (zie afbeelding 3). Land A beschouwt de rentebetaling aan de bank als een aftrekpost bij moeder A, omdat de hybride entiteit als fiscaal transparant wordt gezien en de voordelen daarom bij de moeder in

10 de heffing worden betrokken. Land B daarentegen beschouwt de rentebetaling als aftrekpost bij de deelneming, omdat land B de deelneming als een niet transparante entiteit aanmerkt. Hierdoor wordt dezelfde rentebetaling twee keer in aftrek genomen (Fibbe, 2014). Indien in onderstaande afbeelding land A Nederland zou zijn, dan zou dit voor Nederland een outbound-situatie zijn.

Afbeelding 3 Double deduction 2.3.2 Deduction/no inclusion

De volgende soort hybride entiteit die besproken wordt, is de deduction/no inclusion structuur. Hierbij is de betaling enerzijds aftrekbaar en anderzijds is de bate niet belast (Lohuis & Reijnen, 2016). Dit wordt in deze alinea nader toegelicht. Volgens De Graaf is de deduction/no inclusion structuur in tweeën op te splitsen, de betaling die ontvangen wordt door de hybride entiteit en de betaling die verricht wordt door de hybride entiteit (Gosen, 2016). In afbeelding 4 wordt de betaling verricht door de hybride entiteit weergegeven. In dit voorbeeld ziet land A deelneming B als een transparante entiteit. Hierdoor wordt de lening in land A genegeerd. Land B beschouwt deelneming B daarentegen als een niet-transparante entiteit waardoor de rentebetaling in aftrek wordt gebracht in land B (Lohuis & Reijnen, 2016).

Afbeelding 4 Deduction, no inclusion

2.3.3 Indirecte deduction/no inclusion

In de omgekeerde situatie, waarin deelneming B een lening verstrekt en moeder A de rentebetaling verricht, zijn drie entiteiten betrokken (zie afbeelding 5). Land A ziet deelneming B als een niet-transparante entiteit en land B ziet deelneming B als een transparante entiteit. Entiteit C verstrekt een lening aan deelneming B. De rente die entiteit C betaalt, is aftrekbaar in land C. De renteontvangst wordt niet in land B belast, omdat land B de bovenliggende participanten belast, wat moeder A zou moeten zijn. Land A beschouwt de deelneming B als een zelfstandige entiteit, waardoor moeder A de renteontvangst ook niet in de heffing betrekt. Moeder A gaat vanuit haar optiek ervanuit dat land B de renteontvangst in de heffing betrekt.

11 Zo ontstaat een situatie waarbij de rentelast aftrekbaar is, terwijl de renteontvangst niet in de heffing wordt betrokken (Gosen, 2016).

Afbeelding 5 Indirecte deduction, no inclusion 2.3.4 Reverse hybrid

Tot slot bespreekt de OESO de reverse hybrid structuur. Fibbe constateert dat de ene lidstaat de deelneming als transparant ziet. Vervolgens beschouwt de andere lidstaat de deelneming als een fiscaal zelfstandige entiteit (Gosen, 2016). In afbeelding 6 wordt in land A de deelneming als niet-transparant beschouwd, hierdoor vindt geen belastingheffing plaats bij de moeder, maar in land B bij de deelneming. Land B ziet de deelneming als een transparante entiteit, waardoor land B deelneming B niet in de belastinggrondslag betrekt. Land B gaat uit van een belastingheffing bij moeder A, wat in feite niet gebeurt. Dit resulteert vervolgens tot dubbele niet-heffing.

Een hybride entiteit kan naast dubbele niet-heffing ook dubbele heffing veroorzaken. De omgekeerde situatie van afbeelding 6, waarbij land A de deelneming als transparant ziet en land B de deelneming als niet-transparant, leidt tot dubbele heffing. Beide landen willen nu wanneer deelneming B winst behaalt heffen.

Afbeelding 6 Reverse hybrid

2.3.5 Hybride entiteiten onder het verdrag

In bovenstaande alinea’s zijn classificatieconflicten besproken die worden veroorzaakt door de verschillende nationale belastingwetgevingen. Hybride entiteiten hebben ook invloed op de verdragstoepassing tussen twee landen (Bolhaar, 2013). Er is bijvoorbeeld sprake van een classificatieconflict waarbij enerzijds de entiteit als transparant wordt beschouwd en anderzijds als niet-transparant. Het land dat de entiteit als niet-transparant kwalificeert, beschouwt de entiteit als ‘inwoner’ op grond van art. 4 OESO-Modelverdrag. Echter, een transparante entiteit wordt niet als inwoner gezien op basis van dat artikel (Stevens, 2015). Dit brengt volgens

12 Barret teweeg dat wanneer een entiteit niet wordt gezien als inwoner, deze geen toegang heeft tot het verdrag (Gosen, 2016).

2.3.6 Dual resident

Naast het niet inwoner zijn van een land, leidt een classificatieconflict soms ook tot een dual resident. Dit houdt in dat een entiteit in meerdere landen wordt gekwalificeerd als inwoner (OESO, 2015a). Dit doet zich voor indien twee landen een verschillende opvatting hebben over het vaststellen van de vestigingsplaats (Liu, 2001). Het Nederlandse belastingrecht kent de fictie waarbij een vennootschap naar Nederlands recht is opgericht, deze vennootschap altijd wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Deze fictie is bijvoorbeeld voor de vennootschapsbelasting opgenomen in art. 2 lid 4 wet VPB. Een ander criteria voor het vaststellen van de vestigingsplaats is de plaats waar de feitelijke leiding is gevestigd. In art. 4 van het OESO-Modelverdrag wordt verwezen naar de nationale wetgeving van twee lidstaten om te bepalen wie als inwoner kan worden beschouwd (Wolf, 2016). Indien de nationale wetgeving van twee landen verschillende criteria hanteren voor het vaststellen van de vestigingsplaats leidt dit soms tot het ontstaan van een dual resident. Daarom is in art. 4 OESO-Modelverdrag een tie-breaker bepaling opgenomen. Dit houdt in dat wanneer sprake is van een dubbele vestigingsplaats, de staat waar de feitelijke leiding is gevestigd de woonstaat is. Indien de feitelijke leiding zich in een derde staat bevindt, blijft voor de toepassing van het verdrag een dubbele vestigingsplaats bestaan (De Buck, 2016). Indien een entiteit vervolgens in twee staten wordt gezien als inwoner en bijvoorbeeld verliezen heeft, kunnen deze verliezen twee keer in mindering worden gebracht op de winst (Liu, 2001).

2.4 Wat zijn hybride transacties?

De laatste soort hybride mismatch die in dit hoofdstuk wordt besproken, is de hybride transactie. Bij hybride transacties wordt een transactie op twee verschillende manieren gekwalificeerd. Dit kwalificatieconflict leidt vervolgens tot een deduction, no inclusion structuur. In deze paragraaf wordt een vorm van een hybride transactie besproken, de repo-overeenkomst van een lening met onderpand, de collateralised loan repo. Dit is de meest voorkomende transactie om mismatches uit te lokken (OESO, 2015d).

Deze vorm van een hybride transactie ontstaat door de verkoop van aandelen waarbij wordt afgesproken dat de aandelen na een periode worden teruggekocht. Dit wordt een repo-overeenkomst genoemd. De voorwaarden van de repo kunnen bovendien worden beschouwd als het verstrekken van een lening met onderpand, de aandelen (OESO, 2012). Deze repo-overeenkomst kan dus op twee verschillende manieren worden gekwalificeerd, wat leidt tot een hybride mismatch.

Ten eerste kan de repo worden beschouwd als een gewone koop en verkoop van de aandelen (Vleggeert, 2013). In afbeelding 7 en 8 wordt dit nader toegelicht. Land B ziet de overeenkomst als een gewone aankoop van aandelen. Deelneming B keert nadien dividend uit aan moeder B, deze dividenduitkering wordt niet belast doordat land B hiervoor een vrijstelling geeft. Vanuit Nederlands perspectief kennen we hiervoor de deelnemingsvrijstelling, die beschreven staat in paragraaf 2.2. Andere landen hebben vergelijkbare vrijstellings- of verrekeningsmethoden waardoor geen belasting wordt geheven over winst uit hoofde van een deelneming. Vervolgens wordt de repo uitgeoefend en worden de aandelen terug verkocht aan moeder A. Dit leidt tot winst, die ook wordt vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling of een andere vrijstelling of verrekening. In land B wordt dus geen belasting geheven, er is een no inclusion (OESO, 2015d).

13 Afbeelding 7 Collateralised Loan Repo (I)

Afbeelding 8 Collateralised Loan Repo (II)

Ten tweede kan de transactie worden gezien als een lening met de aandelen als onderpand, omdat de economische realiteit dit weergeeft (OESO, 2012). In het onderstaande voorbeeld wordt de repo vanuit de ogen van land A weergegeven. In afbeelding 9 wordt door moeder B een lening verstrekt aan moeder A waarbij de aandelen in deelneming B als onderpand worden beschouwd. Moeder A blijft daarom de eigenaar van deelneming B en is bovendien de rechthebbende van de dividenduitkeringen. De dividenduitkeringen worden daardoor in land A in de heffing betrokken, maar deze worden vervolgens vrijgesteld op basis van de deelnemingsvrijstelling (OESO, 2015d). De kosten van de repo-overeenkomst zijn aftrekbaar bij moeder A, omdat de repo wordt gekwalificeerd als een lening en vergoedingen op vreemd vermogen zijn aftrekbaar (Bolhaar, 2013). De vergoeding op het vreemd vermogen die door land A wordt gezien, is de dividenduitkering van deelneming B. Land A ziet de dividendontvangst terecht komen bij moeder A en die wordt dan vervolgens in de ogen van land A betaald aan moeder B. Dit resulteert tot een aftrekpost voor moeder A, er is een deduction (OESO, 2015d).

Afbeelding 9 Collateralised Loan Repo (III)

Samenvattend wordt bij moeder B dus niets in de heffing betrokken en bij moeder A vindt een aftrekpost plaats wat resulteert tot de deduction/no inclusion structuur.

14 2.5 Wat zijn de problemen die worden veroorzaakt door hybride mismatches?

De problemen als gevolg van hybride mismatches kunnen van twee kanten worden belicht. Enerzijds worden de overheden belemmerd in hun staatskasopbrengsten bij het ontstaan van dubbele niet-heffing. Anderzijds worden ook belastingplichtigen getroffen door hybride mismatches. De twee verschillende kanten worden in deze paragraaf nader toegelicht.

2.5.1 Gevolgen voor de overheid

Overheden zijn de dupe van hybride mismatches, omdat mismatches in geval van dubbele niet-heffing veroorzaken dat belastingopbrengsten worden misgelopen (OESO, 2012). Overheden zijn na de afgelopen kredietcrisis op zoek naar meer belastingopbrengsten (Fibbe, 2014). Met name door middel van hybride mismatches wordt de inhoud van de staatskas niet vergroot. Deze vorm van belastingontwijking gaat gepaard met hoge bedragen. Bovendien spreekt de Staatssecretaris (2015) over de juist dalende belastingopbrengsten van de afgelopen jaren. Volgens hem is het daarom belangrijk dat grondslaguitholling en winstverschuiving, wat in feite ook plaats vindt bij hybride structuren, moet worden aangepakt. Echter, de Staatssecretaris wil wel het gunstige vestigingsklimaat van Nederland behouden.

Het in stand houden van het gunstige fiscale vestigingsklimaat is naar mijn mening van groot belang. Een gunstig vestigingsklimaat trekt bedrijven aan die werkgelegenheid met zich mee brengen. Volgens de Staatssecretaris (2015) leidt de aanpak belastingontwijking en ontduiking door middel van het BEPS actieplan niet tot een verslechtering van het fiscale vestigingsklimaat. Hierbij wordt wel de voorwaarde gesteld dat de landen allen op dezelfde wijze de wetgeving aanpassen. Mijns inziens ligt dit genuanceerder, aangezien de OESO het BEPS actieplan voorschrijft en in de OESO maar 34 landen zijn vertegenwoordigd. De bekende belastingparadijzen, zoals de Britse Maagdeneilanden en Caymaneilanden, hebben zich niet aangesloten bij de OESO. Lidstaten van de OESO houden zich nu bezig met het aanpakken van belastingontwijking en belastingontduiking, door middel van het BEPS-actieplan. Dit kan leiden tot een verschuiving van vennootschappen naar die belastingparadijzen of andere landen die niet aangesloten zijn bij de OESO. Echter, hybrides zijn vaak slechts een juridische werkelijkheid waarbij het niet gaat om echte vennootschappen die werkgelegenheid veroorzaken.

Bovendien schrijft de OESO geen dwingend recht voor. Lidstaten aangesloten bij de OESO maken gezamenlijk afspraken. Echter, wanneer niet aan deze afspraak wordt gehouden, is er geen mogelijkheid tot sanctie bij een onafhankelijke rechter. De druk onder de aangesloten lidstaten is daarentegen wel hoog om te voldoen aan de gemaakte afspraken. Belastingontwijking en ontduiking is namelijk veel in het nieuws en wordt als schande gezien. Lidstaten moeten enigszins grondslaguitholling en winstverschuivingen tegen gaan om zo imagoschade te voorkomen of te verminderen.

Ook de EC heeft maatregelen getroffen ter voorkoming van mismatches. Te beginnen met de wijziging van de moeder-dochterrichtlijn in 2014 en vervolgens de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn die begin 2016 kenbaar is gemaakt. De EC schrijft, in tegenstelling tot de OESO, wel dwingend recht voor. Desalniettemin geldt dit recht enkel voor lidstaten van de EU en heeft derhalve geen mondiale uitwerking.

2.5.2 Gevolgen voor de belastingplichtige

Van Minnen stelt dat niet alleen bij overheden imagoschade een rol speelt, maar ook bij de concerns zelf. Door de toenemende aandacht van de media voor bedrijven die geen of weinig belasting betalen, wordt de druk gevoeld om een eerlijk belastingtarief te betalen (Wetemans

15 & Goldewijk, 2013). Deze toenemende aandacht is met name ontstaan na het uitbreken van de financiële crisis. Desalniettemin het legaal is om zo optimaal mogelijk gebruik te maken van de belastingwetgeving, wordt (agressieve) belastingplanning tegenwoordig gezien als een immorele activiteit (Pietersen, 2015). Het wordt als onacceptabel beschouwd wanneer multinationals weinig tot geen belasting betalen en de ‘gewone’ burger wel het hoge tarief aan belasting betaalt. Bovendien vindt de publieke opinie dat ieder die gebruik maakt van de faciliteiten van een maatschappij daar een bijdrage voor moet leveren in de vorm van een belasting. Dus ook multinationals worden geacht een fair share bij te dragen aan de onderhoudskosten van de samenleving (Vleggeert, 2016).

Naast overheden zijn belastingplichtigen zelf in sommige gevallen ook de dupe van hybride mismatches. Wanneer een inkomensbestanddeel aan twee landen wordt toegekend ontstaat dubbele heffing (Fibbe, 2010). Ingeval van dubbele heffing moet de belastingplichtige nieuwe constructies aangaan om deze extra belastingheffing te ontlopen (Fibbe, 2014). Dit gaat natuurlijk gepaard met kosten bij een belastingadviseur. Bedrijfsfiscalist Kale stelt dat het vaker voorkomt dat concerns kampen met dubbele heffing dan dubbele niet-heffing. Ontwijkingsstructuren die worden opgezet zijn meestal voor het voorkomen van dubbele heffing. Concerns zoeken fiscale voordelen door middel van mismatches, om zo de fiscale nadelen op te heffen (Wetemans & Goldewijk, 2013).

Volgens Lohuis & Reijnen (2016) zijn belastingplichtigen gemakkelijk in staat om deze dubbele heffing te voorkomen, aangezien nu ook veelvuldig gebruik wordt gemaakt van situaties die leiden tot dubbele niet-heffing. Lohuis & Reijnen hebben tot op zekere hoogte gelijk, maar desalniettemin wordt vergeten dat kleinere concerns niet altijd toegang hebben tot het gebruik van mismatch mogelijkheden. De kleinere vennootschappen beschikken vaak niet over de middelen om deze structuren op te zetten (OESO, 2012). Kleine en middelgrote ondernemingen (MKB) zijn daarom vaak minder fiscaal agressief, waardoor de MKB sector een concurrentienadeel ondervindt ten opzichte van concerns die wel gebruik kunnen maken van agressieve belastingplanning (Vleggeert, 2016). Bovendien zijn nationaal opererende bedrijven helemaal niet in staat om gebruik te maken van belastingplanning door middel van hybride structuren. Bedrijven die grensoverschrijdende activiteiten verrichten kunnen daarentegen wel gebruik maken van hybride mismatches (De Wilde, 2015).

Naast het onderscheid in het internationaal of nationaal opereren als belastingplichtige, wordt ook een onderscheid gezien in het soort vennootschap ten aanzien van hybride mismatches. Belastingplanning met gebruik van hybride structuren speelt met name een rol bij vennootschappen die inkomen verkrijgen uit passief inkomen (Lohuis & Reijnen, 2016). Vennootschappen met arbeid als bron van inkomen hebben minder baat bij hybride mismatches. Hierdoor worden kapitaalvennootschappen begunstigd ten opzichte van vennootschappen met arbeid als bron (OESO, 2012). Bepaalde vennootschappen worden dus bevoordeeld door het gebruik van hybride mismatches, waardoor oneerlijke belastingconcurrentie ontstaat (Wetemans & Goldewijk, 2013).

Bovendien wordt door hybride mismatches de werking van de interne markt verstoord (Fibbe, 2010). Ook de EC (2016a) vindt dat de huidige interne markt wordt bedreigd, mede doordat lidstaten van de EU hedendaags een verschillende manier van maatregelen treffen tegen mismatches. Indien deze maatregelen niet op elkaar aansluiten, wordt de interne markt verder verstoord.

De OESO (2012) stelt ook dat financiering met vreemd vermogen door hybride mismatches wordt gestimuleerd. Dubbele aftrek van rentebetalingen verlaagt de winst. Hier staat tegenover dat de verhouding van vreemd en eigen vermogen, ook wel de hefboomwerking genoemd, hoger wordt. Dit resulteert vervolgens in een verhoogd risico van

16 de vennootschap. De vennootschap zal dit zelf in eerste instantie niet als nadelig ervaren, totdat het risico zo hoog wordt dat een faillissement niet kan worden vermeden. Bij dit argument kunnen wel vraagtekens worden geplaatst. De mogelijkheid tot aftrek van de rentebetaling lijkt de voornaamste reden waarom bedrijven prefereren te financieren met vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen. Leningen van derde partijen zijn zelden hybride; hybrides lijken juist binnen concernverband voor te komen. Het is dus de vraag of de hybride mismatches stimuleren om met vreemd vermogen te financieren.

In paragraaf 2.2 en 2.3 is reeds uitgelegd dat hybride mismatches ook betrekking hebben op verdragstoepassingen. De problemen die hierbij kunnen ontstaan is het wel of niet geven van verrekening. Indien twee landen een vergoeding op vermogen verschillend kwalificeren, heft het ene land terwijl het andere land daar geen verrekening voor wil geven. Hierdoor ontstaat dubbele heffing, waardoor de belastingplichtige benadeeld wordt.

2.6 Subconclusie

De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: ‘Wat zijn hybride mismatches en welke problemen veroorzaken hybride mismatches?’. In paragraaf 2.1 is allereerst kort beschreven wat hybride mismatches zijn en hoe deze ontstaan. Hybride mismatches ontstaan doordat ieder land zijn eigen belastingsysteem heeft. Deze systemen bevatten eigen definities van entiteiten, leningen en contracten. Mismatches ontstaan vervolgens doordat groepsmaatschappijen in meerdere landen actief zijn. Daarna zijn in paragraaf 2.2, 2.3 en 2.4 de verschillende vormen van hybride mismatches beschreven.

In paragraaf 2.2 wordt de hybride lening uiteengezet. Bij financieringsinstrumenten is de kwalificatie van het vermogen van belang. Deze kan bestaan uit eigen vermogen of vreemd vermogen. De vergoeding op vreemd vermogen is aftrekbaar en de vergoeding op eigen vermogen niet. Indien twee landen hetzelfde financieringsinstrument verschillend kwalificeren leidt dit tot een mismatch.

Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 de hybride entiteit besproken. Mismatches ontstaan door het verschil in transparantie. Enerzijds kwalificeert een land de entiteit als niet- transparant, anderzijds wordt dezelfde entiteit door een ander land als transparant gekwalificeerd. Dit betekent dat het ene land de entiteit als belastbaar subject beschouwt, terwijl het andere land de bovenliggende personen als belastbaar subject ziet.

Tot slot wordt in paragraaf 2.3 het hybride contract toegelicht. Hybride contracten ontstaan door een repo-overeenkomst aan te gaan. Dit houdt in dat overeen wordt gekomen tussen koper en verkoper dat de aandelen eerst worden verkocht en daarna op een afgesproken datum worden teruggekocht. Mismatches kunnen dan ontstaan doordat deze repo-overeenkomst op twee manieren kan worden gekwalificeerd. Enerzijds kan het worden beschouwd als een gewone verkoop van aandelen en vervolgens een terugkoop. Anderzijds kan deze repo-overeenkomst worden gezien als een lening met de aandelen als onderpand. Door deze verschillende kwalificatie ontstaan mismatches.

Nadat de verschillende mismatches zijn behandeld, wordt in paragraaf 2.5 de problemen die ontstaan door hybride mismatches besproken. Er zijn twee problemen die kunnen ontstaan, dubbele niet-heffing en dubbele heffing. Overheden worden door dubbele niet-heffing benadeeld en belastingplichtigen door dubbele heffing.

Dit eerste hoofdstuk geeft de basis voor het volgende hoofdstuk, waarin besproken wordt welke methoden er zijn om hybride mismatches te voorkomen.

17 3. Het voorkomen van hybride mismatches

3.1 Inleiding

Hybride mismatches ontstaan doordat de verschillende nationale belastingsystemen onvolledig op elkaar aansluiten. Hierdoor zijn groepsmaatschappijen in staat om de belastingdruk te verlagen (EC, 2016a). Hedendaags willen overheden, de OESO, de EC en de G20 deze vorm van belastingontwijking tegen gaan. Het uiteindelijke doel is de fiscaal ongewenste gevolgen van hybride mismatches effectief op te heffen (Lohuis & Reijnen, 2016). Door het voorkomen van hybride mismatches wordt verwacht dat belastingopbrengsten stijgen. Bovendien wordt gestreefd naar het bevorderen van de werking van de interne markt, zodat bedrijven op een eerlijke en gelijkwaardige manier met elkaar kunnen concurreren. In het voorgaande hoofdstuk zijn de problemen die hybride mismatches veroorzaken behandeld. Het is derhalve van groot belang dat een methode wordt gevonden om deze vorm van belastingontwijking aan te pakken.

De subvraag die in deze paragraaf wordt besproken, luidt als volgt: ‘Welke mogelijkheden zijn er om hybride mismatches te voorkomen?’. In dit hoofdstuk worden 3 methoden behandeld om mismatches aan te pakken. Ten eerste wordt het BEPS actiepunt 2 uiteengezet. BEPS is een project wat is opgericht door de OESO op verzoek van de G20-landen (Staatssecretaris, 2015b). Vervolgens wordt de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn toegelicht. Dit is een voorstel van de EC voor een nieuwe richtlijn die onder andere mismatches bestrijdt. Tot slot wordt de moeder-dochterrichtlijn besproken. In 2015 is de moeder-dochterrichtlijn door de EC gewijzigd, om de onbedoelde dubbele niet-heffing in de toekomst te voorkomen (EU Raad, 2014).

3.2 Wat houdt het BEPS actieplan in?

De OESO houdt zich al jaren bezig met het aanpakken van hybride mismatches. In 1999 is het OESO Partnership Report verschenen wat specifiek dubbele heffing aanpakt. Recent heeft de OESO zich in het bijzonder gericht op dubbele niet-heffing (Stevens, 2015). Zo tracht de OESO door middel van het BEPS actieplan dubbele niet-heffing te voorkomen.

Sinds 5 oktober 2015 is het BEPS actieplan na twee jaar beraadslagen definitief. Op 8 oktober 2015 hebben de Ministers van Financiën van de G20-landen de uitkomsten van het BEPS-project goedgekeurd. Vervolgens hebben ook de regeringsleiders van de G20-landen BEPS aanvaard. BEPS staat voor Base Erosion and Profit Shifting. Dit project van de OESO gaat de strijd aan tegen grondslaguitholling en winstverschuivingen (OESO, 2015a). Vanwege het verschuiven van winsten vindt grondslaguitholling plaats in landen waar een hoog vennootschapsbelastingtarief wordt geheven. Deze winsten worden dan verplaatst naar een land met een voordeliger tarief. Winstverschuiving is mogelijk doordat een staat is gebonden aan de landgrenzen terwijl voor multinationals het speelveld uit de gehele wereld bestaat (Pietersen, 2015). Het voornaamste doel van het BEPS actieplan is het heffen van belasting in het land waar de waarde wordt gecreëerd in plaats van de winst te verschuiven naar een laag belaste jurisdictie (OESO, 2015b).

Het BEPS actieplan bestaat uit 15 actiepunten, waarvan actiepunt 2 hybride mismatches aanpakt. Het BEPS project heeft als doel om de verschillende nationale wetgevingen te veranderen en om door middel van verdragsbepalingen een multilateraal instrument te creëren. Daarnaast streeft de OESO naar een verbeterde communicatie tussen overheden. Hierdoor worden misverstanden voorkomen en kan belastingontwijking en ontduiking beter worden bestreden (OESO, 2015a).

18 3.2.1 BEPS actiepunt 2: ‘Neutralising the Effect of Hybrid Mismatch Arrangements’ Actiepunt 2 draait om het voorkomen van dubbele niet-heffing door middel van hybride mismatches. Het actiepunt bestaat uit twee delen. Part I betreft de aanbevelingen voor de nationale wetgeving en part II gaat om de veranderingen in het OESO-Modelverdrag. Tezamen moeten deze twee pijlers ervoor zorgen dat hybride mismatches worden geneutraliseerd. De OESO (2015b) stelt dat neutralisatie plaats moet vinden door een einde te maken aan de volgende gevolgen van hybride mismatches:

- Betalingen die leiden tot een aftrekbare last zonder dat daar een belaste bate tegenover staat (deduction/no inclusion). Zoals in hoofdstuk 2 is vermeld, leidt een hybride lening, entiteit en transactie tot de deduction/no inclusion structuur;

- Betalingen die in het huidige systeem meermaals aftrekbaar zijn (double deduction). Hieronder valt, zoals besproken in hoofdstuk 2, de hybride entiteit;

- Betalingen die leiden tot een aftrekbare last zonder dat daar een belaste bate tegenover staat, omdat deze bate onder een hybride mismatch valt. Deze structuur noemen we de indirecte deduction/no inclusion structuur en is behandeld in paragraaf 2.3.3 en valt ook onder de hybride entiteit.

Actiepunt 2 beschrijft ook dat landen nog steeds zelf bepalen wat in de nationale wetgeving wordt geïmplementeerd. Indien een concern in meerdere landen actief is en één van die landen niets doet tegen het neutraliseren van mismatches, betekent dit niet dat de andere landen ook niets doen tegen mismatches.

3.2.1.1 Part I: Aanbevelingen voor de nationale wetgeving

Part I geeft aanbevelingen voor specifieke verbeteringen van het huidige nationale recht van de verschillende landen. Hierdoor ontstaat volgens de OESO (2015a) een verbetering in de afstemming van de verschillende belastingsystemen. Wanneer belastingsystemen beter op elkaar zijn afgestemd, wordt het beoogde fiscale beleid gehandhaafd.

In part I wordt het neutraliseren van mismatches beschreven door middel van zogenaamde linking rules. Linking rules maken de fiscale behandeling van een financiering of entiteit in het ene land afhankelijk van de fiscale behandeling in het andere land (De Wilde, 2015). Er is volgens Lohuis & Reijnen (2016) sprake van een methode die achteraf handelt, wat betekent dat indien een mismatch zich voordoet deze moet worden opgeheven. Linking rules om mismatches te bestrijden bestaan uit een primary response rule en een defensive response rule. De OESO (2015b) heeft voor dit systeem gekozen om dubbele heffing als gevolg van het tegen gaan van een mismatch te voorkomen. Wanneer beide landen de mismatch tegelijkertijd aanpakken wordt de dubbele niet-heffing wel opgeheven, maar de dubbele aanpak resulteert vervolgens direct tot dubbele heffing. BEPS actiepunt 2 heeft niet als doelstelling om dubbele heffing te veroorzaken, vandaar dat de OESO heeft gekozen voor een primary rule en een defensive rule.

De primary rule houdt in dat een aftrekpost wordt geweigerd indien de ontvangst niet wordt belast. Dit betekent dat het land waar de betaling vandaan komt, het bronland, actie moet ondernemen. Het bronland voorkomt de mismatch door de aftrekpost te weigeren. Wanneer het bronland de primary rule niet toepast, is het aan het land dat de betaling ontvangt om de mismatch te vermijden. Dit noemen we de defensive rule. Het ontvangstland gaat de mismatch dan tegen door de betaling in de heffing te betrekken of ingeval van dubbele aftrek (double deduction) de aftrekpost te weigeren.

Voor de aanpak van hybride entiteiten wordt ook gebruik gemaakt van de linking rules. In aanbeveling 1 van het OESO rapport worden de verschillende verschijningsvormen besproken met de bijbehorende aanbevelingen (OESO, 2015a). Zo ook de deduction/no

19 inclusion structuur, waarbij de betaling aftrekbaar is en de ontvangst niet belast. De OESO stelt in die situatie als primary rule dat de betalende staat de aftrek moet weigeren. Hierdoor leidt de betaling niet tot een heffing, maar ook niet tot een aftrek. De dubbele niet-heffing wordt geneutraliseerd. Indien de bronstaat geen actie onderneemt dan is de defensive rule dat de staat die de betaling ontvangt deze in de heffing moet betrekken. Dit resulteert tot een aftrekpost van de betaling met een corresponderende bate die in de heffing wordt betrokken waardoor de dubbele niet-heffing wordt opgeheven en de mismatch wordt geneutraliseerd.

Voor de double deduction heeft de OESO ook een aanbeveling beschreven in het BEPS rapport. Voor deze verschijningsvorm is de primary response dat het land waar de moedermaatschappij is gevestigd de aftrekpost moet weigeren. Wanneer het land van de moedermaatschappij niets doet komt de defensive rule aan de orde. De defensive rule betreft in deze casus dat de aftrek bij de betalende staat moet worden ontzegd.

De laatste vorm van een hybride entiteit die specifiek wordt besproken in het BEPS actiepunt 2 is de indirecte deduction/no inclusion uitkomst. De OESO (2015a) stelt dat de rente betalende jurisdictie de aftrek moet weigeren indien de rente wordt betaald aan een entiteit die met een andere entiteit in een derde jurisdictie een hybride mismatch vormt.

In het BEPS actiepunt 2 is tevens een specifieke bepaling opgenomen voor classificatieconflicten bij de verstrekking van een financiële instrument, de hybride lening. Deze bepaling is opgenomen in aanbeveling 2.1 en wordt uitgelegd in voorbeeld 1.1 van het BEPS actiepunt 2 (OESO, 2015a). Deze financiering kan als eigen vermogen of als vreemd vermogen worden gekwalificeerd. Dividenden die aandeelhouders ontvangen zijn vrijgesteld, omdat deze winst al bij de entiteit zelf in de heffing is betrokken. Wanneer door een classificatieverschil de betaalde vergoeding (dividend wordt gezien als rente) aftrekbaar is bij de betaler, dan moet bij de ontvanger de vrijstelling worden geweigerd (OESO, 2015a). Deze methode ligt in dezelfde lijn als de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn, welke in paragraaf 3.4 wordt besproken. De OESO (2015a) beschrijft ook de situatie waarin een lidstaat aanbeveling 2.1 niet heeft toegepast in de nationale wetgeving. In dat geval moet de linking rule worden gehanteerd. De primary rule houdt in dat de betalende staat de aftrek dient te weigeren. Doet de betalende staat dat niet, dan moet op grond van de defensive rule de staat die de betaling ontvangt deze in de heffing betrekken.

De hybride transactie is ook een vorm van een financieel instrument. In voorbeeld 1.31 van actiepunt 2 wordt de repo-overeenkomst die tot een hybride mismatch leidt, besproken (OESO, 2015a). De hybride transactie die in paragraaf 2.4 wordt behandeld, heeft als gevolg dat bij moeder A de betaling aftrekbaar is en bij moeder B het ontvangst wordt vrijgesteld. Desondanks moeder A en moeder B geen gelieerde partijen zijn, is deze structuur opgericht om belastingheffing te ontwijken. Daarom heeft de OESO (2015a) bepaalt dat indien een hybride transactie leidt tot de deduction/no inclusion structuur, de linking rule moet worden toegepast. De primary rule houdt in dat lidstaat A de aftrek moet weigeren. Indien lidstaat A geen actie onderneemt dan moet lidstaat B de ontvangst in de heffing betrekken in plaats van vrij te stellen.

3.2.1.2 Part II: OESO-Modelverdrag

Part II betreft de aanpak van mismatches die ontstaan door het gebruik van belastingverdragen. Ten eerste gaat part II over personen die in meerdere landen op grond van het verdrag als inwoner worden gekwalificeerd, dual residents (OESO, 2015b). In de huidige situatie is in art. 4 lid 3 OESO-Modelverdrag een tie-breaker opgenomen die bepaalt dat het criterium voor inwoner zijn het land is waar de effectieve leiding is gevestigd. De OESO (2015a) stelt voor om het huidige artikel te wijzigen en iedere kwestie op zichzelf te

20 beoordelen. Dit houdt in dat de verdragswoonplaats op individueel vlak wordt vastgesteld. Hierbij geeft de OESO (2015b) wel aan dat hiermee niet alle entiteiten met een dubbele vestigingsplaats worden voorkomen. Daarvoor moet ook het nationale recht worden aangepast.

Daarnaast moet het verdragennetwerk ook meewerken aan het voorkomen van hybride entiteiten. Van een hybride entiteit is sprake wanneer twee staten een entiteit verschillend kwalificeren, transparant en niet-transparant. Part II stelt een nieuwe verdragsbepaling voor, art. 1 lid 2 OESO-Modelverdrag. Deze nieuwe bepaling houdt in dat de verdragsvoordelen alleen worden toegekend indien de entiteit in een staat voor de behaalde inkomsten als binnenlands belastingplichtige wordt beschouwd. In onderstaand voorbeeld (afbeelding 10) wordt dit nader toegelicht.

Afbeelding 10 De toepassing van art. 1 lid 2 OESO-Modelverdrag

Land A en land B hebben een verdrag conform het OESO-Modelverdrag afgesloten. Land A ziet entiteit B als fiscaal zelfstandig. Land B ziet entiteit B als transparant, waardoor de achterliggende vennoten worden belast. Entiteit A verstrekt een lening aan entiteit B en entiteit B ontvangt rente vanuit entiteit A. Op grond van art. 11 OESO-Modelverdrag wordt de helft van de ontvangen rente als inkomen gezien in land B. De andere helft is gerechtigd aan vennoot 1 die gevestigd is in een derde staat waar land B geen verdrag mee heeft. Land A wil de ontvangen rente in aftrek brengen op de winst, maar art. 1 lid 2 OESO-Modelverdrag bepaalt vervolgens dat louter de helft van de rente aftrekbaar is doordat enkel vennoot 2 binnenlands belastingplichtig is. Peeters merkt hierbij op dat een complexe situatie ontstaat wanneer entiteit B 20 vennoten heeft. Volgens hem is de mismatch in dat geval niet oplosbaar (Gosen, 2016).

Stevens (2015) beschouwt deze bepaling als de nieuwe ‘doorkijk’-bepaling en stelt dat deze bepaling met name is bedoeld om de reverse hybrid structuur te treffen. Deze structuur heeft als gevolg dat twee landen beide de winst van een dochter niet in de heffing betrekken door een verschil in kwalificatie van de entiteit. Volgens Stevens (2015) wordt weinig actie van Nederland verwacht in dit opzicht. De OESO wijst de bronstaat aan, in bovenstaande casus land A, die als primary response dient te reageren om de belastingontwijking aan te pakken. Die bronstaat is volgens Stevens vaak een andere staat dan Nederland.

3.2.2 De vervolgstappen van BEPS voor Nederland

De Staatssecretaris (2015b) geeft in zijn brief de vervolgstappen van het BEPS actieplan weer. Te beginnen met de implementatie, de monitoring van de implementatie en het blijven betrekken van zoveel mogelijk landen. In de implementatiefase moet gezocht worden naar een balans tussen het behouden van de fiscale zelfstandige soevereiniteit en de gezamenlijke

21 strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuivingen. Daarnaast moet sprake zijn van een tijdige invoering van de aanbevelingen van de OESO. Indien landen de implementatie op zich laten wachten, moet daar een sanctie mogelijkheid zijn. Dit moet het monitoringproces weergeven.

Bovendien prefereert de Staatssecretaris (2015b) een gecoördineerde aanpak betreffende hybride mismatches. Het eenzijdig invoeren van de regelgeving leidt tot een ongelijk speelveld voor multinationals. Slechts indien alle lidstaten meewerken aan de aanpak van hybride mismatches leidt het tot een effectief resultaat. Daarom stelt hij dat er sprake moet zijn van een bindend voorschrift, bijvoorbeeld door een EU-richtlijn. De EC heeft de gebeden van de Staatssecretaris gehoord. De EC heeft voorstel gedaan voor een ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn die in de volgende paragraaf wordt besproken.

3.3 Wat is de strekking van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn

Vleggeert (2016) stelt dat naar aanleiding van het BEPS actieplan de EC op 28 januari 2016 een ‘Anti Tax Avoidance’-Package naar buiten heeft gebracht. De OESO heeft met het BEPS actieplan als doel om lidstaten zoveel mogelijk de aanbevelingen in de wetgeving te laten implementeren. Om dit te kunnen bewerkstelligen heeft ook de EC het hoofd gebogen over de BEPS problematiek waaruit het voorstel van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn is voortgekomen. Zowel de OESO als de EC wil bereiken dat belasting wordt betaald, daar waar de winsten worden gecreëerd (EC, 2016c).

Het verschil betreffende de OESO en de EC ziet met name op het feit dat de EC dwingend recht voorschrijft. De EC is de enige die wetsvoorstellen kan indienen. Vervolgens heeft de EC als taak lidstaten te controleren op overtredingen van deze EU-wetten. Indien een lidstaat zich niet houdt aan de wet, wordt een procedure gestart bij het Hof van Justitie te Luxemburg. Echter, het recht wat de EC voorschrijft en controleert, geldt alleen voor de 28 lidstaten van de Europese Unie. De OESO richt zich daarentegen op een wereldwijde benadering (De Redactie, 2015).

De ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn heeft als voornaamste doel belastingontwijking door multinationals tegen te gaan, zodat de interne markt als geheel beter wordt bewapend. Dit doel kan de EC enkel bereiken indien lidstaten gecoördineerd samenwerken. De EC (2016b) streeft naar het ontmoedigen van belastingontwijkingspraktijken en naar het waarborgen van een billijke en doeltreffende belastingheffing in de Unie. Daarnaast stelt de EC wel dat de aanpak van belastingontwijking niet mag leiden tot andere marktobstakels zoals dubbele heffing. Indien sprake is van dubbele heffing dient voorkoming worden verleend door middel van een aftrek van de betaalde belasting in de andere lidstaat of een derde land.

3.3.1 Toepassingsbeleid van de richtlijn

De ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn is opgesteld voor de lidstaten van de EU. In art. 1 van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn is het toepassingsbeleid van de richtlijn opgenomen. Belastingplichtigen die onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting in de EU vallen onder het toepassingsbeleid, zoals een vennootschap die een EU lidstaat als vestigingsplaats heeft. Hieronder vallen bovendien belastingplichtigen met een vaste inrichting of een onroerende zaak in de EU. Daarbij kan worden gedacht aan een inwoner uit een derde land die in de EU een onroerende zaak als belegging heeft. Verder kan het gaan om een vennootschap die gevestigd is in een derde land met een vaste inrichting in een EU-lidstaat.

22 3.3.2 Het richtlijnvoorstel met betrekking tot hybride mismatches

Het richtlijnvoorstel van 28 januari 2016 bevat onder andere 6 actiepunten van het OESO BEPS-project, waaronder een maatregel tegen het gebruik van hybride entiteiten of instrumenten (EC, 2016b). Het voorgestelde raamwerk voor de aanpak van mismatches streeft naar een betere aansluiting van de verschillende nationale belastingsystemen betreffende de kwalificatie van financieringsinstrumenten en entiteiten.

In art. 10 van de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn is de maatregel tegen hybride mismatches opgenomen. Indien een mismatch als gevolg van een verschillende wettelijke kwalificatie van een betaling of een entiteit ontstaat, moeten de twee jurisdicties die bij de mismatch betrokken zijn tezamen tot een herkwalificatie komen. Dit houdt in dat bijvoorbeeld één van de twee lidstaten de kwalificatie van de andere lidstaat aanvaardt. De hoofdregel bepaalt dat de woonstaat de kwalificatie van de bronstaat dient te volgen. Deze regel geldt voor 3 situaties:

1. Hybride entiteit die als gevolg een dubbele aftrek van een kostenpost, betaling of een verlies heeft. Dit wordt ook wel de double deduction uitkomst genoemd.

2. Hybride entiteit die leidt tot een aftrekpost in de ene lidstaat en een onbelaste corresponderende bate in de andere lidstaat. Dit heeft deduction/no inclusion als gevolg.

3. Hybride lening die veroorzaakt dat in de ene lidstaat een aftrekpost ontstaat en in de andere lidstaat de corresponderende bate onbelast blijft. Dit is ook een vorm van de deduction/no inclusion uitkomst.

Naar aanleiding van bovenstaande 3 situaties die worden aangepakt, dient te worden opgemerkt dat hybride transfers, die besproken zijn in paragraaf 2.4, niet worden aangepakt door middel van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn. Daarnaast wordt de reverse hybrid, een vorm van een hybride entiteit die uiteen wordt gezet in paragraaf 2.3, niet genoemd in de richtlijn. Bovendien is opvallend dat de EC met de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn een andere koers vaart dan dat de EC doet met de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn. De gewijzigde moeder-dochterrichtlijn en het BEPS actiepunt 2 van de OESO hebben een vergelijkbare methode voor de aanpak van een hybride mismatch (De Wilde, 2016a). Namelijk het neutraliseren van een mismatch door middel van het weigeren van een vrijstelling voor een ontvangen bate indien de corresponderende betaling aftrekbaar is (Lohuis & Reijnen, 2016). De ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn richt zich op een herkwalificatie van een betaling of entiteit waardoor de mismatch moet worden voorkomen (EC, 2016b). Lohuis & Reijnen (2016) zijn van mening dat het herkwalificeren meer gevolgen heeft dan het neutraliseren van het effect van een hybride mismatch, waar in hoofdstuk 4 dieper op in wordt gegaan.

Alhoewel art. 1 van de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn stelt dat de richtlijn ook toepassing vindt in situaties met derde landen, is in art. 10 van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn opgenomen dat de hybride mismatch bepaling louter geldt bij kwalificatieverschillen tussen twee EU-lidstaten. Lidstaten zijn daarentegen wel vrij om eenzijdig maatregelen te treffen, maar daar niet toe verplicht. Hierdoor is de CV/BV structuur met de Verenigde Staten nog steeds bruikbaar. Deze structuur is in onderstaand voorbeeld, afbeelding 11, weergegeven (Van der Linden, 2014). De CV wordt in zo’n situatie zogenaamd op zee geparkeerd. De VS ziet de CV als fiscaal transparant. Transparantie heeft als gevolg dat de bovenliggende corporation de rente, die wordt geherkwalificeerd als dividend, ontvangt. Deze dividendontvangst wordt vrijgesteld. De Nederlandse BV betaalt rente aan de CV, die voor Nederland als fiscaal zelfstandig wordt gezien, en trekt deze rentebetaling af.

23 Afbeelding 11 CV/BV structuur

3.3.3 Hoe nu verder?

In het voorstel van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn is nog geen definitieve datum opgenomen waarop de richtlijn in de nationale wetgevingen moet zijn geïmplementeerd. De EC (2016b) stelt dat het gaat om complexe maatregelen die tijd vergen om in gebruik te nemen. Nu de EC een voorstel voor de richtlijn heeft opgesteld, is de Europese Raad aan zet die bestaat uit alle 28 regeringsleiders van de Europese Unie. Nadat de EC een richtlijn heeft voorgesteld, is de EU Raad degene die met unanimiteit van de stemmen een richtlijnvoorstel aanneemt.

Volgens De Wilde (2016b) is het maar de vraag of lidstaten akkoord zullen gaan met deze voorstellen, omdat de lidstaten een gedeelte van de fiscale soevereiniteit moeten opgeven. De Wilde (2016b) stelt dat het ‘Anti Tax Avoidance’-Package van de EC gevolgen heeft voor de beleidsautonomie en de concurrentiekracht van de interne markt. Wanneer de lidstaten de belastingtarieven niet wijzigen, leidt het voorstel tot een effectieve grondslagverbreding en derhalve tot een stijging van de belastingdruk. Bovendien uit De Wilde (2016b) zich over de direct gevolgen voor het vestigingsklimaat van de EU lidstaten ten opzichte van derde landen. Daarom spreken lidstaten nu al over het verlagen van het vennootschapsbelastingtarief, om toch nog invloed te kunnen uitoefenen op de concurrentiekracht.

3.3.4 Het definitieve richtlijnvoorstel

Op 20 juni 2016 is het voorstel voor de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn definitief gemaakt naar aanleiding van het overleg van de ECOFIN raad op 17 juni 2016. De EU Raad heeft tijdens dit overleg benadrukt dat de aanpak van grondslaguitholling en winstverschuiving overeenstemming moet vinden met de aanpak die de OESO hanteert door middel van de BEPS actiepunten. Vandaar dat de aanpak van hybride mismatches in de definitieve richtlijn afwijkt van de aanpak zoals gepresenteerd in de voorgestelde richtlijn.

De definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn betreft een aantal wijzigingen die in deze alinea worden behandeld. Allereest ziet art. 9 in deze definitieve richtlijn op de aanpak van hybride mismatches in plaats van art. 10. Verder ziet art. 9 van de definitieve richtlijn net als art. 10 van de voorgestelde richtlijn enkel op de aanpak van de double deduction en deduction/no inclusion uitkomsten. De reverse hybrid structuur wordt dus nog steeds niet aangepakt. Indien er sprake is van double deduction zal de aftrek alleen worden verleend aan

24 de bronstaat. Dat is de lidstaat waar de betaling vandaan komt. De OESO hanteert in dit geval een andere methode, de primary rule, waarbij juist de bronstaat actie moet ondernemen en de aftrekpost weigeren. De EC en de OESO sluiten dus nog steeds niet op elkaar aan indien een double deduction uitkomst zich voordoet. Tenzij de bronstaat geen actie onderneemt, want dan heeft de OESO een defensive rule die inhoudt dat de ontvangende staat de aftrekpost moet weigeren. De defensive rule is dus gelijk aan de methode die de EC hanteert in de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn.

Indien een deduction/no inclusion uitkomst zich voordoet, beschrijft de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn dat de betalende lidstaat wordt geacht de aftrek te weigeren. Deze methode van aanpak voor de deduction/no inclusion uitkomst ligt volledig in lijn met de OESO’s aanpakmethode, want de OESO stelt als primary rule dat een aftrekpost door de bronstaat wordt geweigerd indien een betaling niet wordt belast. In de definitieve richtlijn wordt verder niet meer gesproken over een herkwalificering van een hybride financieringsinstrument of entiteit.

Verder is in de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn de implementatie datum van de voorgeschreven richtlijn opgenomen. De lidstaten zijn verplicht om per 1 januari 2019 de richtlijn te hebben geïmplementeerd in de nationale belastingwetgeving. Tot slot verzoekt de EU Raad de EC om in oktober 2016 met een voorstel te komen waarin hybride mismatches in relatie tot derde landen worden aangepakt. De huidige definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn voorziet niet in een aanpak van hybride mismatches met derde landen (ECOFIN, 2016).

3.4 Wat is het doel van de moeder-dochterrichtlijn?

De moeder-dochterrichtlijn is oorspronkelijk door de EC opgesteld om dubbele belastingheffing binnen de Europese Unie te voorkomen (EU Raad, 2014). Echter, naast het voorkomen van dubbele heffing leidt de moeder-dochterrichtlijn tot dubbele niet-heffing (Sahin, 2016). De moeder-dochterrichtlijn heeft als gevolg dat hybride leningen ontstaan (Van den Hurk, 2014). De EU Raad (2014) wil deze mismatch aanpakken door de moeder-dochterrichtlijn te wijzigen. Na het BEPS actieplan van de OESO heeft ook de EC maatregelen gesteld om een eerlijk speelveld te creëren voor ondernemingen.

3.4.1 De moeder-dochterrichtlijn voor de wijziging in 2014

De moeder-dochterrichtlijn is van toepassing wanneer het gaat om dividenduitkeringen van een EU-lidstaat naar een andere EU-lidstaat op grond van art. 1 moeder-dochterrichtlijn. De moedermaatschappij wordt geacht ten minste 10% belang te houden in de dochtervennootschap. Vervolgens wordt op grond van art. 4 moeder-dochterrichtlijn de winstuitkering vrijgesteld in de lidstaat van de moedermaatschappij. Naast de vrijstellingsmethode kan ook worden gekozen voor de verrekeningsmethode. Deze methode houdt in dat de vestigingsstaat van de moedermaatschappij wel mag heffen over de dividenduitkering. Hier staat tegenover dat de staat waar de moedermaatschappij is gevestigd wel verplicht is een verrekening te geven voor de geheven winstbelasting bij de dochtermaatschappij (De Groot, 2014). In Nederland wordt de vrijstellingsmethode gebruikt en wordt ook wel de deelnemingsvrijstelling genoemd. De deelnemingsvrijstelling is opgenomen in art. 13 wet VPB. Om toe te komen aan de deelnemingsvrijstelling is vereist dat een belang van ten minste 5% wordt gehouden in een dochtervennootschap. Wanneer aan dit vereiste wordt voldaan dan wordt dit een kwalificerende situatie genoemd (EU Raad, 2014).

De moeder-dochterrichtlijn geldt louter in kwalificerende grensoverschrijdende EU situaties. Dit betekent dat de moeder-dochterrichtlijn niet geldt wanneer geen sprake is van een kwalificerend belang, dus een belang minder dan 5% ingeval van Nederland. Voorts geldt