Het afwegen van de verschillende kritieken op de wijze van aanpak

Alle drie de methoden hebben als commentaar dat dubbele heffing niet wordt aangepakt. Ik vind het teleurstellend dat geen van de methoden een aanpak van dubbele heffing garandeert. Ik ben van mening dat het voorkomen van dubbele heffing rechtszekerheid biedt. Een van de

35 belangrijke kenmerken van een fiscaal gunstig vestigingsklimaat is rechtszekerheid. Bedrijven ondervinden voordelen aan landen die het voorkomen van dubbele heffing waarborgen, wat meer ondernemingen aantrekt. In de aanpak van grondslaguitholling en winstverschuivingen loopt Europa voorop. Daarom zou ik als EC zijnde, om de concurrentiepositie te behouden, het voorkomen van dubbele heffing ook meenemen in de methode om mismatches aan te pakken. In de richtlijn kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat bij het overnemen van de fiscale kwalificatie dubbele heffing in het achterhoofd moet worden gehouden. Als het overnemen van de fiscale kwalificatie van het bronland leidt tot dubbele heffing, dan wordt de herkwalificatie terug gedraaid. Een andere mogelijkheid is het opnemen van een tegenbewijsregeling in de richtlijn. Indien belastingplichtigen aannemelijk kunnen maken dat dubbele heffing ontstaat, kunnen belastingplichtigen zich op deze tegenbewijsregeling beroepen.

4.5.1 Het vergelijken van de drie methoden

BEPS actiepunt 2 betrekt alle drie de besproken mismatches uit hoofdstuk 2 in de methode van aanpak. Zowel de hybride lening als de hybride entiteit en de hybride transactie worden door middel van actiepunt 2 voorkomen. Hiermee loopt de OESO voorop betreffende de aanpak van mismatches. De EC daartegen heeft geen oplossing voor de hybride transactie. Zowel de voorgestelde richtlijn als de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn voorziet niet in een middel om deze vorm van hybride mismatches aan te pakken.

BEPS actiepunt 2 en de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn liggen voorts wel op één lijn omtrent de methode van aanpak. De voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn heeft een volledig andere methode van aanpak. De EC beoogt een herkwalificering ingeval van een hybride mismatch. De definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn sluit beter aan bij de OESO. Voor een double deduction uitkomst hanteert de EC de defensive rule van de OESO en voor een deduction/no inclusion uitkomst hanteert de EC de primary rule van de OESO. BEPS’ actiepunt 2 primary rule houdt in dat een aftrekpost wordt geweigerd indien de corresponderende betaling niet in de heffing wordt betrokken. Indien dit niet gebeurt dan heeft de OESO een defensive rule, die inhoudt dat de betaling in de heffing moet worden betrokken. De gewijzigde moeder-dochterrichtlijn stelt dat ingeval van een hybride lening de vrijstelling van de ontvangen betaling moet worden geweigerd. Dit komt erop neer dat de ontvangen betaling in de heffing wordt betrokken. De defensive rule van de OESO is derhalve gelijk aan de methode van de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn.

4.5.2 De beste methode

Om een conclusie te kunnen trekken betreffende de beste methode hanteer ik een aantal criteria. Ten eerste heb ik gekeken naar de volledigheid van de aanpak, dus welke mismatches worden door de methode voorkomen. Vervolgens analyseer ik de neveneffecten van de aanpak van mismatches en tot slot geef ik aan waar de methode van aanpak nog niet in voorziet.

Aangezien BEPS actiepunt 2 alle drie de mismatches aanpakt, heeft de OESO een voorsprong op de EC. Zowel de voorgestelde als de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn pakt enkel hybride leningen en entiteiten aan. De moeder-dochterrichtlijn richt zich louter op hybride leningen en staat dus op een derde plaats.

De kritiek op de methode van de OESO geeft aan dat de linking rules niet altijd als gevolg hebben dat belasting wordt geheven op de plek waar de waarde wordt gecreëerd. De EC heeft veel commentaar gekregen ten aanzien van het voorstel voor de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn. De methode die wordt gehanteerd, gaat verder dan nodig. Er wordt niet

36 aangesloten bij de werkelijke situatie, waardoor dubbele heffing wordt uitgelokt. De OESO hanteert een methode die enkel toepassing vindt in een situatie dat daadwerkelijk een mismatch heeft plaats gevonden. Daarom is de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn zodanig aangepast, ten opzichte van de voorgestelde richtlijn, dat deze nu beter aansluit bij de OESO’s methode om mismatches aan te pakken. Bij de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn wordt een kanttekening geplaatst omtrent het ongewijzigd blijven van de verrekeningsmethode terwijl de vrijstellingsmethode wel is gewijzigd. Daarnaast worden vraagtekens geplaatst bij het belasten van meegekochte rente of dividend op grond van de Nederlandse wetgeving. Tot slot wordt door de OESO en de EC niet voorzien in een methode betreffende de aanpak van informele kapitaalrulings. In onderstaande tabel wordt duidelijk welke methode het beste scoort.

Volledigheid Neveneffecten Tekortkomingen

BEPS actiepunt 2 +++ - -

‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn ++ - -

Moeder-dochterrichtlijn / art. 13 lid 17 wet VPB

+ - -

Na het afwegen van de behandelde criteria gaat mijn voorkeur uit naar de methode die de OESO hanteert. Desondanks er niet altijd belasting wordt geheven waar de waarde wordt gecreëerd en dubbele heffing niet wordt aangepakt, sluit de methode van aanpak wel aan bij de daadwerkelijke situatie. Dubbele heffing wordt dan niet door de OESO aangepakt, maar ook niet extra uitgelokt door niet aan te sluiten bij de realiteit. Toch wil ik hierbij wel opmerken dat wanneer de OESO en de EC gezamenlijk dezelfde methode hanteren, de kans om het beoogde doel te behalen groter wordt. Een aanbeveling van mijn kant zou zijn dat de EC art. 10 van de voorgestelde richtlijn aanpast en daarbij de methode die BEPS actiepunt 2 bevat, overneemt.

Naar aanleiding van het overleg van de ECOFIN op 17 juni 2016 is de richtlijn dan ook aangepast en sluit deze nu beter aan bij de methode die de OESO hanteert. Ik vind dit een hoopgevende uitkomst die naar mijn mening de aanpak van mismatches zeker zal bespoedigen.

4.6 Subconclusie

De subvraag waar in dit hoofdstuk antwoord op wordt gegeven, luidt als volgt: ‘Wat zijn de kritieken op de verschillende mogelijkheden en wat is dan vervolgens de beste methode om hybride mismatches in de toekomst te voorkomen?’. Alle drie de methoden hebben als kritiek dat dubbele heffing niet wordt aangepakt. Daarnaast wordt door de EC en de OESO geen rekening gehouden met informele kapitaalrulings.

Allereerst wordt in paragraaf 4.2 de kritieken op BEPS actiepunt 2 behandeld. Actiepunt 2 hanteert linking rules om mismatches aan te pakken. Het commentaar op deze methode is dat de belasting niet altijd wordt geheven op de plek waar de waarde wordt gecreëerd. Tevens worden een aantal kritieken op art. 1 lid 2 OESO-Modelverdrag uiteengezet.

Vervolgens wordt in paragraaf 4.3 het commentaar op de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn behandeld. De methode die de EC hanteert gaat verder dan nodig om mismatches aan te pakken. Daarnaast geldt de richtlijn enkel voor intra-EU situaties, wat als nadelig wordt beoordeeld. Bovendien wordt het fiscale vestigingsklimaat van Europa in grote mate aangetast. Tot slot wordt in deze paragraaf de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn

37 uiteengezet, die beter aansluit bij de methode die de OESO hanteert om hybride mismatches aan te pakken.

Verder komt in paragraaf 4.4 de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn aanbod. De wijziging ziet enkel op de vrijstellingsmethode en niet op de verrekeningsmethode, waardoor het onderscheid tussen beide methoden verder toeneemt. Vervolgens wordt de implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving besproken. Het voornaamste commentaar dat wordt gegeven, houdt in dat art. 13 lid 17 wet VPB niet aansluit bij de daadwerkelijke situatie. Daarnaast wordt het belasten van meegekochte rente op grond van lid 17 als onrechtvaardig gezien. De implementatie loopt tevens niet volledig gelijk aan de wijziging van de moeder- dochterrichtlijn.

Tot slot wordt in paragraaf 4.5 de beste methode om hybride mismatches aan te pakken benoemd. Na het vergelijken van de verschillende kritieken wordt de conclusie getrokken dat de methode van de OESO de beste methode is.

38 5. Conclusie

In dit laatste hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale vraag van dit onderzoek. De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van drie subvragen. In deze scriptie is de volgende centrale vraag onderzocht: ‘Op welke wijze dienen hybride mismatches te worden voorkomen?’. Allereerst is in hoofdstuk 2 uitgebreid ingegaan op welke hybride mismatches er zijn. Vervolgens is in hoofdstuk 3 besproken welke methoden er zijn om hybride mismatches aan te pakken. Tot slot zijn in hoofdstuk 4 de kritieken op de verschillende wijzen van aanpak toegelicht.