Subvragen en –conclusies

De eerste subvraag die wordt besproken, luidt: ‘Wat zijn hybride mismatches en welke problemen veroorzaken hybride mismatches?’. In deze subvraag worden de drie soorten hybride mismatches besproken. Mismatches ontstaan door kwalificatieverschillen. Bij een hybride lening draait het om de kwalificatie van een eigen vermogen verstrekking of een vreemd vermogen verstrekking. De hybride entiteit ontstaat door een entiteit als transparant of niet-transparant te kwalificeren. De hybride transactie doet zich voor bij het verstrekken van een repo-overeenkomst. Deze overeenkomst wordt als lening met onderpand gekwalificeerd of als een gewone verkoop en koop van aandelen. Tot slot worden in dit hoofdstuk de problemen die hybride mismatches veroorzaken, besproken. De voornaamste problemen die ontstaan zijn dubbele niet-heffing en dubbele heffing. Overheden zijn de dupe van dubbele niet-heffing en belastingplichtigen/bedrijven worden benadeeld door dubbele heffing.

De volgende subvraag die in dit onderzoek aanbod is gekomen, luidt: ‘Welke mogelijkheden zijn er om hybride mismatches te voorkomen?’. Hedendaags zijn er drie methoden die de strijd aangaan tegen hybride mismatches. De OESO is de eerste die zich heeft beraadslaagd over de aanpak van mismatches. Met het BEPS actieplan tracht de OESO winstverschuiving en grondslaguitholling tegen te gaan. BEPS actiepunt 2 richt zich op hybride mismatches. Actiepunt 2 heeft als doel hybride mismatches te neutraliseren. Dit doel wordt bereikt door middel van linking rules. Als primary rule geldt dat een aftrekpost moet worden geweigerd indien de ontvangen betaling wordt vrijgesteld. Wanneer niet aan deze primary rule wordt voldaan, dan geldt dat de ontvangen betaling in de heffing moet worden betrokken. Naast de OESO heeft de EC ook een methode gevonden om mismatches aan te pakken. De EC geeft in de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn de voorkeur aan een herkwalificering ingeval van hybride mismatches. Herkwalificeren houdt in dat de woonstaat de fiscale kwalificatie, van een entiteit of financieringsinstrument, van de bronstaat overneemt. Uiteindelijk heeft de EC beslist alsnog deze methode te veranderen en in grote mate aan te sluiten bij de OESO. In de definitieve ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn wijst de EC steeds één lidstaat aan die de aftrek moet weigeren of recht heeft op belastingaftrek. De eerst voorgestelde methode die een herkwalificering van een entiteit of financieringsinstrument als doel heeft, is volledig van tafel. Tot slot heeft de EC nog een methode om mismatches aan te pakken. De gewijzigde moeder-dochterrichtlijn betreft specifiek de aanpak van hybride leningen. De methode die gehanteerd wordt, komt redelijk overeen met de methode van de OESO. Om dubbele niet-heffing te voorkomen moet een vrijstelling worden geweigerd indien de corresponderende betaling aftrekbaar is. Uit de gewijzigde moeder-dochterrichtlijn is per 1 januari 2016 art. 13 lid 17 wet VPB voortgevloeid.

Tot slot wordt de volgende subvraag behandeld: ‘Wat zijn de kritieken op de verschillende mogelijkheden en wat is dan vervolgens de beste methode om hybride mismatches in de toekomst te voorkomen?’. In deze subvraag worden de verschillende kritieken die de drie methoden hebben gekregen tegen elkaar afgewogen. De belangrijkste

39 kritiek die alle drie de methoden om mismatches aan te pakken hebben gekregen, is dat de methoden niet voorzien in de aanpak van dubbele heffing. Actiepunt 2 heeft als voornaamste kritiek dat de linking rules niet altijd als uitkomst hebben dat belasting wordt geheven op de plek waar de waarde wordt gecreëerd. Het commentaar op de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn luidt dat het Europese fiscale vestigingsklimaat ernstig wordt geschaad. Daarnaast gaat deze voorgestelde richtlijn verder dan nodig en geldt de richtlijn enkel in intra- EU situaties. Tot slot pakt de moeder-dochterrichtlijn enkel hybride leningen in intra-EU situaties aan en is dus vrij onvolledig. Na het afwegen van de verschillende kritieken komt de OESO met BEPS actiepunt 2 als beste uit de test. De methode die de OESO hanteert, heeft een reikwijdte buiten de EU en pakt alle drie de besproken mismatches aan.

5.2 Aanbevelingen

In de huidige situatie hanteren de OESO en de EC een verschillende methode om hybride mismatches aan te pakken. Bij de aanpak van een mismatch ontstaat een conflict indien één van de betrokken landen onder de EC valt en de ander lid is van de OESO. Daarnaast zijn er lidstaten die onder de OESO én de EC vallen, zoals Nederland. Welke methode heeft de voorkeur? De methode van de EC in intra-EU situaties, omdat indien de voorgestelde richtlijn niet wordt nageleefd het Hof van Justitie bevoegd is sancties op te leggen? Dient Nederland de methode van de OESO toe te passen indien een mismatch ontstaat met een betrokken entiteit die gevestigd is in een land dat lid is van de OESO? Doordat de OESO en de EC een uiteenlopende aanpak methode hanteren, ontstaan conflicten. Mijn voorkeur gaat daarom uit naar het toepassen van een gezamenlijke eenzelfde methode betreffende de aanpak van mismatches. In voorgaande alinea is al aangegeven dat mijn voorkeur uitgaat naar de methode die BEPS actiepunt 2 hanteert. Mijn aanbeveling is dan ook dat de EC in de voorgestelde ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn de linking rules, die BEPS actiepunt 2 voorschrijft, overneemt.

Na het schrijven van deze conclusie is de voorgestelde richtlijn definitief geworden en is de voorgestelde richtlijn zodanig aangepast dat de methode van de OESO en de EC nu beter op elkaar aansluiten. Nog steeds niet volledig, want ingeval van een double deduction uitkomst hanteert de EC de defensive rule van de OESO en niet de primary rule. Mijn voorkeur en tevens aanbeveling gaat uit naar het hanteren van de primary rule indien een double deduction uitkomst zich voordoet.

Desondanks de methode die BEPS actiepunt 2 hanteert de beste methode is, is deze methode mijns inziens nog niet volledig. Actiepunt 2 is, net als de andere methoden, nalatig in het voorkomen van dubbele heffing. Het wordt door bedrijven als onrechtvaardig gevonden dat dubbele niet-heffing wordt aangepakt, maar dubbele heffing nog steeds mogelijk is. Om dubbele heffing ook aan te pakken, kan actiepunt 2 een tegenbewijsregeling voorschrijven. Belastingplichtigen zijn dan in staat om aannemelijk te maken dat dubbele heffing wordt veroorzaakt. Bovendien vind ik dat vanuit de OESO en de EC meer actie moet worden genomen en onderzoek moet worden gedaan naar het ontstaan van dubbele heffing. Door het in kaart brengen hoe vaak en wanneer dubbele heffing zich voordoet, kan door de OESO of de EC misschien een actiepunt of richtlijn worden opgesteld om dubbele heffing tegen te gaan. Mijn aanbeveling is daarom het verrichten van een vervolgonderzoek naar het ontstaan van dubbele heffing en hoe deze dubbele heffing op een juiste wijze kan worden voorkomen waarbij ook rekening wordt gehouden met het ontstaan van dubbele niet-heffing.

40 6. Literatuurlijst

Brandsma, R.P.C.W.M. (2015, 24 maart). EBR.7.1.1 De geschiedenis van de EG-moeder- dochterrichtlijn. Cursus Belastingrecht Archief 2015/EBR.7.1.1.

Buck, S. de. (2016, 13 februari). Commentaar Article 4 OESO-Modelverdrag RESIDENT. NDFR.

EC (2016a, 28 januari). Commission Staff Working Document. V-N 2016/12.4 EC (2016b, 28 januari). Voorstel ‘Anti Tax Avoidence’-richtlijn. V-N 2016/12.5.

EC (2016c, 28 januari). Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad.

EC (2016d, 28 januari). Toelichting EC aan Europees Parlement en Raad. V-N 2016/12.3 ECOFIN (2016, 17 juni). Proposal for a Council Directive laying down rules against tax

avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market. 10039/16 FISC 100 ECOFIN 585.

Europese Gemeenschap (1990, 23 juli). De EG-moeder-dochterrichtlijn werd aangenomen. 90/435/EEG. PbEG 1990 L 225.

EU Raad (2014, 27 juni). Voorstel Raad van EU tot aanpassing EU-moeder/dochterrichtlijn in verband met hybride financieringsinstrumenten. V-N 2014/38.12.

Bolhaar, W.H.H. (2013). Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches. NTFR-A 2013/25.

Doesem, van. et al. (2013). Inleiding belastingheffing ondernemingen en particulieren. Sdu Uitgevers.

Fibbe, G.K. (2010, 5 maart). Enkele fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van hybride entiteiten. Ondernemingsrecht 2010, 24.

Fibbe, G.K. (2014, 30 juli). Recente ontwikkelingen omtrent fiscaal hybride entiteiten binnen de OESO en de EU. Ondernemingsrecht 2014, 105.

Gosen, A.G.L.H. (2016, 19 januari). Hybride entiteiten: het vermijden van dubbele (niet-) belasting onder de MD-richtlijn en het OESO-modelverdrag. WFR 2016/16.

Groot, I.M. de. (2014, 19 augustus). Wijziging vrijstellingsmethode Moeder-dochterrichtlijn in verband met hybrids: verrekeningsmethode vergeten?

Heithuis, E. J. W., Kavelaars, P. en Schuver, B.F. (2016). Inkomstenbelasting, inclusief hoofdzaken loonbelasting en premieheffing. Wolters Kluwer.

Hurk, H. van den. (2014, 20 mei). De voorgestelde gewijzigde Moeder-dochterrichtlijn geeft blijk van gebrek aan visie bij de EC. WFR 2014/684.

Kamerstukken II 1986/1987, 19 968, nr. 7. Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3. Kamerstukken II 2015/16, 25 087, nr. 112.

Kavelaars, P. (2015, 8 juni). Responsible tax in ontwikkeling. TFO 2015/139.1.

Linden, M.H.G.M., van der. (2014, 1 juli). Hybride entiteiten onder het NL-VS verdrag; transparant maar niet helder. WFR 2014/886.

Liu, S.Y.W. (2001, mei). Einde verdragsgerechtigheid dual residents? V&O nr. 5.

Lohuis, H. (2015, 16 oktober). Nota n.a.v. verslag Wet implementatie wijzigingen Moeder- dochterrichtlijn 2015 (en NvW). NTFR 2015/2829.

Lohuis, H., en Reijnen, J.J.H. (2016, 1 maart). Hybride entiteiten: een einde met haken (V/Λ) en ogen (ᴑ)? WFR 2016/48.

Marres, O.C.R. en Groot, I.M. de. (2015, 6 oktober). Implementatie wijzigingen Moeder- dochterrichtlijn. WFR 2015/1185.

41 NOB (de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) (2015, 2 oktober). Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Belastingplan 2016 c.a. (34 302).

NOB (de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) (2016, 16 februari). Commentaar op het Voorstel van de EC voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden (COM(2016) 26 final) (anti-belastingontwijkingsrichtlijn).

OESO (2012, 5 maart). Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues. OESO (2015b, 2 november). Samenvatting ‘2015 Final Reports’ 15 BEPS-actiepunten. V-N

2015/56.2.

OESO (2015c, 19 september). OECD Discussion draft BEPS Action 2: Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (recommendations for domestic laws), p. 19-24. OESO (2015a, 5 oktober). Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2

– 2015 Final Report.

OESO (2015d, 19 september). Toelichting. OESO commentaar (Engels). Hybrid Financial Instruments & Transfers.

Pietersen, M. (2015, 17 november). BEPS. NJB 2015/2004.

Pötgens, F.P.G., en Dijkstra, W.E.J. (2013, 4 juni). De grensoverschrijdende fiscale eenheid en belastingverdragen; niets nieuws onder de zon? WFR 2013/708.

Redactie NTFR (2015, 27 januari). Richtlijn invoering algemene antimisbruikbepaling in moeder-dochterrichtlijn gepubliceerd. NTFR 2015/741.

Sahin, L.G.C. (2016, februari). De nieuwe antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling. MBB 2016/02.

Staatssecretaris van Financiën (2013, 17 januari). Belastingheffing internationale ondernemingen.

Staatssecretaris van Financiën (2015a, 15 september). Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 in verband met de implementatie van aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn.

Staatssecretaris van Financiën (2015b, 5 oktober). Internationaal fiscaal (verdrags)beleid. Staatssecretaris van Financiën (2015c, 23 oktober). Wet implementatie wijzigingen Moeder-

dochterrichtlijn 2015. Nota naar aanleiding van het verslag. V-N 2015/54.7.

Stevens, A.J.A. (2015, 3 augustus). Enige internationaalrechtelijke, fiscale aspecten van personenvennootschappen. TFO 2015/140.2.

Vleggeert, J. (2013, 26 november). Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches. WFR 2013/1426.

Vleggeert, J. (2016, 1 maart). De implementatie van de BEPS-acties door Nederland: Kroonjuwelen versus ‘aggressive tax planning indicators’. WFR 2016/46.

Wetemans, C.S., en Goldewijk, S. (2013, 10 januari). Verslag YIN-seminar ‘De mismatch voorbij’. WFR 2013/59.

Wilde, M.F. de. (2015, 5 oktober). Rapport BEPS Actiepunt 2: ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’. NTFR 2015/2722.

Wilde, M.F. de. (2016a, 28 januari). EU BEPS; Anti Tax Avoidance Package EC. NTFR 2016/574.

Wilde, M.F. de. (2016b, 6 april). Commissievoorstellen Anti-ontgaanspakket; tussenstop of eindhalte? FED 2016/38

Wolf, D. de. (2016, maart). Dubbele woonplaats in het internationaal fiscaal recht. Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2016/03.

42 7. Appendix