Ondersteuning voor hulpverleners als second victim : Een onderzoek naar de te ondersteuning die hulpverleners die second victim worden bij medische incidenten mogen verwachten

(1)

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Ondersteuning voor hulpverleners als

second victim

Een onderzoek naar de te ondersteuning die hulpverleners die second victim

worden bij medische incidenten mogen verwachten

Masterscriptie gezondheidsrecht

(2)

“To err is human, to forgive, divine” – Alexander Pope (1688-1744)

Amsterdam, 27 juli 2016

Wouter Bastiaan van Dijk Studentennummer: 10499547

Masterscriptie gezondheidsrecht Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Begeleider: mw. dr. mr. R.P. Wijne Tweede lezer: dhr. prof. mr. J. Legemaate

(3)

Samenvatting

Second victims

Second victims zijn hulpverleners die na het verlenen van hulp aan anderen waarbij zich een medisch

incident (niet per sé zijnde een fout) voordeed hier zelf (psychische) klachten van hebben gekregen. De incidentie loopt in de literatuur uiteen van tien tot wel veertig procent van de hulpverleners. Daar het echte aantal hier waarschijnlijk ergens tussenin zal liggen maakt dit wel duidelijk dat dit een probleem kan zijn voor hulpverleners. Second victims voelen zich vaak alleen, onzeker en onbegrepen. De ernst van de klachten varieert per persoon en is afhankelijk van de situatie, maar kunnen variëren van een aantal nachten niet goed slapen tot het verlaten van de gezondheidszorg en depressie. Hulpverleners die het meeste risico lopen om een second victim te worden zijn beginnende en mannelijke hulpverleners binnen een snijdend specialisme. Andere belangrijke factoren zijn het (niet) kunnen geven van openheid rond medische incidenten, de mate van steun van collegae en de hoe angstig een hulpverlener is voor eventuele negatieve gevolgen na een incident.

Werkgeversaansprakelijkheid in de zorg

Het huidige juridische kader waarop second victims kunnen terugvallen als zij schade lijden als gevolg van hun (psychische) klachten na een incident tijdens werkzaamheden is geënt op artikel 7:658 BW Dit artikel 7:658 BW lijkt een goede grond te zijn voor hulpverleners in loondienst om een beroep op te doen als zij hun zorgwerkgever aansprakelijk willen stellen voor het worden van second victim als zij deze verwijten dat deze geen adequate nazorg heeft verleend. Uit artikel 7:658 BW komt een

vergaande zorgplicht voor de zorgwerkgever voort waarmee goed verdedigbaar is dat deze laatste de

plicht heeft alles te doen wat redelijkerwijs verwacht kan worden om second victims te voorkomen. Juist vanwege het feit dat het risico om second victim te worden inherent is aan het zijn van hulpverlener. Artikel 7:611 BW behelst eigenlijk alleen de verzekeringsplicht voor de (zorg)werkgever en zal daarom weinig kans van slagen hebben bij het aansprakelijk stellen van een zorgwerkgever. Aangezien voorkomen beter is dan genezen lijkt een interessante mogelijkheid nog om in arbeidsovereenkomst of in cao te regelen dat de zorgwerkgever zal zorgen voor adequate opvang van hulpverleners na incidenten.

Hulpverleners die samenwerken met een zorginstelling, maar niet in loondienst zijn (dit betreft eigenlijk alleen sommige medisch specialisten) kunnen proberen een beroep doen op lid 4 van artikel 7:658 BW met de argumentatie dat de zorginstelling erg veel invloed heeft op hun team- en

(4)

werkomgeving. Of dat slaagt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Naarmate de zorginstelling minder te zeggen heeft over de werkwijze van de hulpverlener en de te nemen veiligheidsmaatregelen zal dat minder snel het geval zijn. Als alternatief kunnen deze hulpverleners stellen dat sprake is van een leemte in het contract met de zorginstelling als niets geregeld is over adequate nazorg voor de zelfstandige hulpverlener. De stelling zou dan moeten zijn dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de verplichting voor adequate nazorg voor zelfstandige hulpverlener in dit contract moet worden ingelezen.

De laatste groep hulpverleners (wederom voornamelijk medisch specialisten) de aandeelhouders van de zorginstellingen zelf. Voor deze hulpverleners zal een beroep op lid 4 van artikel 7:658 BW vrijwel zeker niet slagen. Ook daarnaast lijken zij weinig mogelijkheden te hebben om de zorginstelling aansprakelijk te stellen. Zij zijn immers zelf eigenaar en hadden invloed kunnen de hebben op het gevoerde beleid en de regeling voor adequate nazorg.

Leren in plaats van blameren

Binnen de gezondheidszorg is het momenteel niet de gewoonte om te praten over problemen die ervaren worden na een medisch incident. Dit terwijl veel hulpverleners wel aangeven hier behoefte aan te hebben. Voornamelijk de cultuur wordt vaak genoemd als reden hiervoor. Er wordt te veel met een beschuldigend vingertje gewezen in plaats van empathie te tonen. Er is wel een opkomende trend om deze cultuur te veranderen. Als manier om het voorkomen van incidenten (met name fouten) te verlagen wordt vaak een bestraffende oplossing gezocht, terwijl dit juist een averechts effect kan hebben op de openheid rond deze incidenten. Dit lijkt vooral te komen doordat het doel om culturen te veranderen vooral gericht is op het vergroten van de patiëntveiligheid en niet zozeer op het steun bieden aan hulpverleners. Uit de literatuur komt juist naar voren dat second victims behoefte hebben aan steun van collegae en dat een focus om van medische incidenten te leren een positiever effect heeft op zowel het verminderen van het aantal second victims als op het verminderen van incidenten. Het lijkt erop dat dit besef ook langzaam begint door te dringen binnen de Nederlandse Gezondheidszorg. Hieruit komt onder andere de trend voor dat, geïnspireerd op Amerikaanse varianten, peer-support wordt opgezet om hulpverleners sneller en adequater te kunnen helpen als zij klachten hebben, of zelfs daarvoor al.

Een alternatief juridisch kader

Het juridische kader van het aansprakelijkheidsrecht is momenteel voornamelijk gericht op het geven van financiële vergoedingen aan personen met schade. Uit onderzoek blijkt echter dat deze personen naast een geldelijke vergoeding ook veel behoefte hebben aan relationele compensatie, zij willen

(5)

erkend en gehoord worden. Daarnaast richt de schadevergoeding zich vooral op het herstellen in de oude toestand van voor de fout. De meestal geldelijke compensatie doet onvoldoende recht aan de behoeften van de gelaedeerden. Herstel of beter nog het voorkomen van de fout gaat immers voor compensatie.

In een alternatief juridisch kader moet meer ruimte bestaan voor het herstel van de integriteit en autonomie van second victims. Herstel gericht op de behoeften, mogelijkheden en bekwaamheden van de persoon om zo weer verder te kunnen.

(6)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 8 1. Inleiding ... 9 1.1 Aanleiding ... 9 1.2 Doelstelling ... 10 1.3 Afbakening... 11 1.4 Methodologie en opzet ... 11

2. De impact van medische incidenten ... 13

2.1 Inleiding ... 13

2.2 Incidentie van second victims ... 13

2.3 Risicofactoren om second victim te worden ... 14

2.4 Hulpverleners als second victim ... 15

2.5 Geslotenheid in de zorg ... 18

2.6 Conclusies ... 20

3. Werkgeversaansprakelijkheid in de zorg: een eerste kader ... 22

3.1 Inleiding ... 22

3.2 Werkgeversaansprakelijkheid: het regime volgens artikel 7:658 en 7:611 BW ... 23

3.2.1 Artikel 7:658 BW ... 23

3.2.2 Artikel 7:658 lid 4 BW ... 25

3.2.3 Artikel 7:611 BW ... 26

3.3 Werkgeversaansprakelijkheid bij psychische schade ... 27

3.4 Werkgeversaansprakelijkheid bij second victims in de zorg... 28

3.4.1 Hulpverleners in loondienst ... 28

3.4.2 Samenwerkend medisch specialisten ... 30

3.4.3 Participerend medisch specialisten ... 32

4. Leren in plaats van blameren ... 34

4.1 Inleiding ... 34

4.2 De cultuur in de zorg ... 34

4.3 Veilig melden ... 37

4.4 Steun na een incident ... 38

4.5 Focus op leren ... 39

(7)

5. Tussenconclusies... 43

6. Een alternatief kader ... 45

6.1 Inleiding ... 45

6.2. Herstel als doel ... 45

6.3 Voor second victims ... 48

6.4 De koninklijke weg ... 49 6.5 Conclusies ... 49 7. Eindconclusies en aanbevelingen ... 51 Literatuurlijst ... 54 Kamerstukken ... 60 Jurisprudentielijst ... 61

(8)

Voorwoord

Amsterdam, juli 2016

De scriptie die voor u ligt is mijn eindscriptie voor de master gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Voor mij de kers op de taart, als afsluiting van een master die mij vele leuke, interessante, aanvullende en relevante inzichten heeft opgeleverd op mijn geneeskundige blik van de gezondheidszorg (dit jaar zal ik tevens mijn master in de geneeskunde behalen en mijzelf arts mogen noemen).

Het onderwerp heeft mij vanaf het begin aangesproken. De herkenbare frustraties uit de kliniek waarin men een ‘soft front, but a hard back’ moet hebben, gecombineerd met de spanning van wanneer iemand zelf wat had kunnen doen of dat zijn zorgwerkgever hem hierin misschien toch had moeten steunen. Met veel plezier heb ik dan ook alle literatuur doorgespit en ben ik gesprekken aangegaan met mensen. Wat mij ook zeker veel heeft geleerd.

Vol goede moed begin je aan je masterscriptie. Van iedereen in je omgeving die dit proces al heeft doorgemaakt heb je gehoord wat voor een worsteling dat was. Maar hé, bij mij zal dat anders gaan. Op tijd beginnen, goed plannen, hard werken en wat hulp en aanmoediging vanuit de omgeving gaan dit voorkomen.

Niet dus, een worsteling is het schrijven van deze scriptie bij tijd en wijle zeker geweest. Het maken van een ijzeren planning door mij betekende niet dat ik mij strak aan deze planning kon houden en hard werken betekende wel hard werken, maar niet per sé aan deze scriptie. Des te blijer ben ik geweest met de steun en hulp vanuit mijn omgeving. Mij dank is daarbij vooral groot naar Rolinka voor het geven van goede inhoudelijke feedback en het immer ontspannen reageren op mijn stress om (mijn eigen) deadlines te halen. Ook wil ik Arno Akkersmans, hoogleraar aan de Vrije Universiteit Amsterdam, bedanken voor het aandragen en meedenken over dit onderwerp. Last but not least, ben ik alle mensen die met mij hebben willen praten daarbuiten over dit onderwerp, zowel binnen het UMC Utrecht als daarbuiten, hartelijk bedanken.

(9)

1. Inleiding

1.1 Aanleiding

Ondanks dat vaak wordt gezegd dat hulpverleners ook maar mensen zijn, heerst er in de gezondheidszorg een verwachting van perfectie. Dit komt vooral naar voren als zich medische incidenten voordoen. Bij overheid en patiënten bestaat een begrijpelijke behoefte hulpverleners als onfeilbaar te zien. Ook zorgwerkgevers gaan hierin mee door de schuld van medische incidenten veelal bij het individu te leggen en het incident als uitzondering te presenteren.1

De laatste jaren is in het maatschappelijke debat een toenemende aandacht voor de gevolgen van medische incidenten voor patiënten. Onderbelicht blijft welke invloed medische incidenten hebben op de hulpverleners zelf.

Ongeacht de oorzaak blijken medische incidenten met enige regelmaat ook een grote impact te hebben op de betrokken hulpverlener. Daarom introduceerde de internistische medisch specialist Wu in het jaar 2000 de term second victim als beschrijving van medisch specialisten die, naast patiënten (de first victims), last hebben van psychische, dan wel fysieke klachten na een medisch incidenten.2 Met medische incidenten wordt dan niet alleen gedoeld op medische fouten, maar op alle onverwachte gebeurtenissen in de zorg waardoor een patiënt ernstig letsel kan oplopen.3

Uit onderzoek komt naar voren dat medische incidenten bij second victims kunnen leiden tot depressies, verminderde levensvreugde en zelfs zelfmoordpogingen.4 Het is niet moeilijk in te zien dat dit ook gevolgen kan hebben voor de patiëntveiligheid.

1

MacLeod, “Second victim” casualties and how physician leaders can help. Physician Exec, 2014/40, p. 8–12. Zie hiervoor ook Laarman, “Ik zweer dat ik de geneeskunde zo goed als ik kan zal

uitoefenen.”, Verkeersrecht ANWB 2015/23, p. 1-11.

2

Wu, Medical error: the second victim, BMJ 2000/320, p.726-7.

3

Een medisch incident wordt in navolging van de literatuur gedefinieerd als “een onbedoelde gebeurtenis tijdens het zorgproces die tot schade aan de patiënt heeft geleid, had kunnen leiden of (nog) zou kunnen leiden“. Hulpverleners hoeven niet per se een fout te maken om last te krijgen van klachten na een medisch incident. Ook is het niet altijd mogelijk om te bepalen of de gevolgen van een medisch incident voortkomen uit een fout, complicatie of adverse event. Bewust is er in dit onderzoek dan ook gekozen voor een bredere definitie van medisch incident waaronder naast medische fouten, bijna fouten, complicaties of adverse events vallen. Voor een uitgebreide

beschrijving van de verschillen tussen deze soorten medische incidenten zie Legemaate, e.a., Melden

van incidenten in de gezondheidszorg, 2006 p. 18.

4

Over de incidentie van second victims is een grote hoeveelheid literatuur beschikbaar. Zie onder andere: Seys e.a., Health Care Professionals as Second Victims after Adverse Events, Eval Health Prof 2012/36, p. 135-62, Sirriyeh e.a., Coping with medical error, Qual Saf Health Care 2010/19 en recentelijk Gerven, Health Professionals as Second Victims of Patient Safety Incidents, 2016.

(10)

Wetenschappelijk onderzoek toont aan dat het geven van openheid rond medische incidenten naar zowel patiënten (open disclosure5), als collegae kan helpen bij het voorkomen van, en verwerken van incidenten door second victims.6 Eén van de knelpunten hierbij lijkt te zijn dat veel hulpverleners bang zijn om deze openheid te geven omdat zij de gevolgen van het geven van open disclosure moeilijk kunnen overzien en niet het gevoel hebben dat zij dit veilig kunnen delen in de zorginstelling waarin zij werken.,7_{Tegelijkertijd worden hulpverleners vanuit de overheid steeds meer}

gestimuleerd en verplicht om openheid aan patiënten te geven rond medische incidenten.8 Dat de regering (en andere belangenorganisaties) parallel ook ‘naming and shaming’ toepast door lijsten te publiceren van artsen en zorginstellingen die niet zouden functioneren, lijkt ook niet bevorderlijk te zijn om artsen te motiveren meer open disclosure te geven.9

1.2 Doelstelling

Vaak verwachten medisch specialisten van zichzelf en hun omgeving dat zij kunnen omgaan met medische incidenten. Aangezien dat niet in overeenstemming is met de werkelijkheid en ook een overschatting is van het menselijk kunnen mag vanuit ziekenhuizen een zekere mate van ondersteuning van medisch specialisten en ander medisch personeel verwacht worden. Het doel van deze scriptie is te bezien in hoeverre medisch specialisten na een medisch incident in de huidige praktijk worden ondersteund door ziekenhuizen (deze term zal ook gebruikt worden om zorginstellingen aan te duiden), of deze voldoet of dat meer van ziekenhuizen verwacht mag worden.

5

Internationaal wordt het geven van openheid rond medische incidenten geduid met de term open

disclosure. Zie hiervoor onder andere de Australische en Britse open disclosure frameworks:

Australian Commission on Safety and Quality in Health Care, Australian Open Disclosure Framework, 2013 en National Patient Safety Agency, Being Open, 2009. In Nederland wordt dit met name beheerst door de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid uit 2012 van de Letselschaderaad.

6

Scott e.a., The natural history of recovery for the healthcare provider “second victim” after adverse

patient events. Qual Saf Health Care 2009/18, p. 325-30.

7

Ibid

8

Zie onder andere Legemaate, Akkermans & Friele, Openheid over medische fouten: waar staan

we?, Ned Tijdschr Geneeskd 2015/159 en artikel 10 lid 1 van de recent in werking getreden Wet

kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz).

9

Te denken valt onder andere aan het sinds een aantal jaar openbaar maken van waarschuwingen in het BIG-register, de zwarte lijst artsen van de stichting Slachtoffer Iatrogene Nalatigheid – Nederland en de publicatie van 150 zwakke zorginstellingen begin juli 2016 door de Inspectie voor de

Gezondheidszorg. Ook het initiatief Zorgkaart Nederland vinden artsen lastig mee om te gaan, omdat zij zich daar niet kunnen verdedigen tegen aantijgingen zonder hun beroepsgeheim te verbreken. Zie ook Reerink, Doktertje bashen op internet, NRC Handelsblad 31 augustus 2011.

(11)

Dit wordt afgezet tegen de eisen die gelden in het kader van de kernartikelen voor werkgeversaansprakelijkheid: 7:611 en 7:658 BW. Tevens wordt er gekeken of dit bestaande juridisch kader voldoende is voor medische specialisten en zo nee, hoe dat kader verder uitgewerkt kan worden. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: “Is het huidige juridisch kader om hulpverleners te ondersteunen bij medische incidenten voldoende en zo nee, hoe kan dit kader versterkt worden?”

1.3 Afbakening

In dit onderzoek wordt allereest gekeken naar de impact die medische incidenten hebben op hulpverleners, welke factoren ertoe kunnen leiden dat zij second victim worden, hoe dit mogelijk voorkomen kan worden en wat een goede ondersteuning zou zijn. In dit onderzoek ligt de focus op de eisen waaraan zorginstellingen behoren te voldoen vanuit hun civielrechtelijke verplichtingen tegenover hun hulpverlener. Er wordt gekeken naar de invulling van deze aansprakelijkheidseisen in het kader van de artikelen 7:611 en 7:658 BW, hoe zorginstellingen kunnen voldoen aan de eisen die hieruit voortvloeien en hoe dit kader verbeterd kan worden. Publiekrechtelijke kwaliteitswetgeving voor de gezondheidszorg, financiering van eventuele aansprakelijkheden en wat strafrechtelijke vervolging doet met hulpverleners komt in dit onderzoek niet aan de orde.

Niet alleen medisch specialisten lopen het risico om second victim te worden. Dit risico rust op alle beroepen in de gezondheidszorg10_{. Om al deze beroepen mee te nemen zal hierna de term}

hulpverlener gebruikt worden. Ook de definitie van second victim zal in dit onderzoek overkoepelend gebruikt worden voor alle beroepen in de zorg.

1.4 Methodologie en opzet

Het onderzoek naar de impact van medische incidenten op hulpverleners is gebaseerd op studie van vooral internationale literatuur. Om inzicht te krijgen in de manieren om hulpverleners te ondersteunen is gekeken naar artikelen en handleidingen van diverse ziekenhuizen in binnen en buitenland. Aan de hand van genoemde literatuur en handleidingen en Nederlandse jurisprudentie over de artikelen 7:611 en 7:658 BW wordt getracht de open zorgvuldigheidsnorm van werkgeversaansprakelijkheid voor de bestudeerde problematiek verder in te kleuren. De afweging of

10

Hieronder vallen onder andere artsen zowel in opleiding (AIOS) als niet in opleiding (ANIOS), verpleegkundigen, paramedici, coassistenten en medische studenten geneeskunde en

(12)

het huidige juridisch kader voldoet en het voorstel voor de eventuele verbeteringen hieraan is gedaan door de elementen uit het voorgaande te combineren.

In hoofdstuk 2 wordt de omvang van de second victim problematiek uiteengezet en geconcludeerd dat het risico om second victim te worden inderdaad een relevant probleem is voor hulpverleners. Vervolgens komt de verantwoordelijkheid die ziekenhuizen hierbij dragen voor hun hulpverleners op basis van werkgeversaansprakelijkheid aan bod (hoofdstuk 3). Hierbij komt ook de verantwoordelijkheid van hulpverleners om zelf hun grenzen aan te geven aan de orde. In hoofdstuk 4 wordt gekeken naar mogelijke manieren om second victims te ondersteunen, waarna in hoofdstuk 5 tussenconclusies getrokken zullen worden. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op een passend alternatief voor het huidige juridisch kader voor deze. Het laatste hoofdstuk (hoofdstuk 7) behelst de beantwoording van de vraag met daarbij de afwegingen met betrekking tot het voldoen van het huidige juridische kader voor werkgeversaansprakelijkheid en aanbevelingen ter verbetering van dit kader.

(13)

2. De impact van medische incidenten

2.1 Inleiding

Hulpverleners voelen zich vaak onzeker, eenzaam en onbegrepen na een medisch incident.11 Het omgaan met deze gevoelens wordt vaak beschouwd als inherent aan het hulpverlener zijn. Toch zijn er veel hulpverleners die moeite hebben om met deze gevoelens om te gaan.

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de incidentie van second victims (§ 2.2) en risicofactoren voor hulpverleners om second victim te worden (§ 2.3). Daarna wordt het proces besproken dat een hulpverlener na een medisch incident doorloopt en dat kan leiden tot het worden van een second

victim (§ 2.4). Aan het slot van dit hoofdstuk zal ik ingaan op de huidige omgang met medische

incidenten in de zorg (§ 2.5).

2.2 Incidentie van second victims

Binnen de medische wetenschap wordt sinds het jaar 2000 onderzoek gedaan naar het voorkomen van second victims. In de literatuur wordt de incidentie van second victims geschat tussen de 10 en 40 procent.12 Ongeveer een op de drie hulpverleners geeft aan minimaal eenmaal per jaar een incident met ernstige gevolgen voor de patiënt mee te maken.13

In een ander onderzoek gaven één op de zeven hulpverleners aan in het afgelopen jaar door een medisch incident last te hebben gehad van psychische klachten als angst, depressie en twijfel het werk nog wel uit te kunnen voeren.14 In een onderzoek onder anesthesiologen benoemde 70 procent na een incident last te hebben gehad van een gevoel van schuld, angst en herbelevingen. Eén op de vijf vertelde zelfs nooit geheel hersteld te zijn van een onverwacht overlijden na een medisch incident.15 Als hulpverleners gevraagd wordt of zij door een medisch incident wel eens een periode van minder levensvreugde en een lagere kwaliteit van leven te hebben gehad antwoordt 80 procent

11

Seys e.a., Health Care Professionals as Second Victims after Adverse Events, Eval Health Prof 2012/36, p. 135-62.

12

Ibid.

13

Hall & Scott, The second victim of adverse health care events. Nurs Clin North Am, 2012/47(3), p. 383–93 en Aasland & Forde, Impact of feeling responsible for adverse events on doctors’ personal

and professional lives, Qual Saf Health Care 2005/14(1), p. 13–7.

14

15

Hall & Scott, The second victim of adverse health care events. Nurs Clin North Am, 2012/47(3), p. 383–93.

(14)

hier positief op.16 Tien procent van de hulpverleners geeft aan dat zij door medisch incidenten hun werk in de loop der jaren steeds zwaarder zijn gaan ervaren.17

Veel medische incidenten komen voort uit verkeerde routines, procedures en patronen.18 Uit onderzoek blijkt keer op keer dat het overgrote deel van de medische incidenten niet zozeer aan een individu toe te rekenen zijn, maar meer aan het systeem als geheel. 19_{Analyses na een incident tonen}

vaak dat er gewerkt werd in een suboptimale situatie waarbij veel mensen betrokken waren, een complexe klinische situatie bestond. Tevens speelden slecht ontworpen processen en communicatiepatronen mee.20 Desondanks wijt meer dan 70% van de hulpverleners medische incidenten aan individuen.21

2.3 Risicofactoren om second victim te worden

Een hulpverlener kan op elk moment in zijn carrière second victim worden. Wel zijn er verschillende risicofactoren geïdentificeerd die de kans vergroten om second victim te worden. Hieronder volgt een niet uitputtende opsomming:

 Doordat zij nog niet kunnen bouwen op ervaring lopen jonge hulpverleners een verhoogd risico om second victim te worden. Zij blijven langer piekeren over incidenten. 22

 Onverwachte en te voorkomen medische incidenten hebben meer impact op de betrokken hulpverleners. De kans om second victim te worden is voor een hulpverlener aanzienlijk groter na een incident tijdens een geplande ingreep dan in een spoedsituatie. In spoedsituaties is de uitgangssituatie meestal een stuk slechter en is er vaak een minder goed

16

Alhafaji, Frederiks & Legemaate, Ervaringen van klagers en aangeklaagde artsen met het

tuchtrecht, TDM, 2009/4(3), p. 23–7 en Hall & Scott, The second victim of adverse health care events.

Nurs Clin North Am, 2012/47(3), p. 383–93.

17

Aasland & Forde, Impact of feeling responsible for adverse events on doctors’ personal and

professional lives,. Qual Saf Health Care 2005/14(1), p. 13–7.

18

19

MacLeod, “Second victim” casualties and how physician leaders can help. Physician Exec, 2014/40, p. 8–12.

20

21

Pinto, e.a. Surgical complications and their implications for surgeons’ well-being. Br J Surg 2013/100(13), p. 1748–55.

22

(15)

overzicht van alle problemen, waardoor op onverwachte gebeurtenissen al meer wordt geanticipeerd.23

 Er geldt een verhoogde kans op het meemaken van medische incidenten voor chirurgische specialisme. Voorts hebben mannelijke hulpverleners meer kans op het meemaken van een medisch incident dan vrouwelijke hulpverleners. Een van de aangedragen verklaringen hiervoor zijn de cultuurverschillen tussen medische specialismen en tussen mannen en vrouwen. Een hogere ‘machofactor’ zou in ieder geval bijdragen aan een verhoogd risico op het meemaken van een medisch incident.24

 Belangrijk voor het risico om second victim is de cultuur in een ziekenhuis. Ziekenhuisculturen worden veelal beschreven als defensief en autoritair, met een lage acceptatie van kritiek door collega’s. Het ter tafel brengen van problemen en uiten van twijfels wordt vaak vijandelijk tegemoet getreden. Dit kan leiden tot een cultuur waarin niet veilig over incidenten gepraat kan worden. Door het niet hebben van een uitlaatklep verhoogt dit het risico second victim te worden.25

2.4 Hulpverleners als second victim

Veel hulpverleners omschrijven een gevoel van falen na een medisch incident.26 Ook ontstaan er twijfels over klinische vaardigheden, kennis en beroepskeuze. Het idee verantwoordelijk te zijn voor ernstige gevolgen van een patiënt na een medisch incident kan voor hulpverleners letterlijk ziekmakend zijn.27 Dat is ook het geval als zij geen fout hebben gemaakt. In de literatuur wordt beschreven dat als gevoelens van schuld, schaamte en angst blijven bestaan deze uiteindelijk kunnen leiden burn-out klachten, depressie, een toevlucht in alcohol of drugs en zelfs zelfmoord.28 In 2000 omschreef Wu als eerste op een invoelbare manier de eerste reacties en gevoelens die hulpverleners na een medisch incident hebben29:

23

Pinto, e.a. Surgical complications and their implications for surgeons’ well-being. Br J Surg 2013/100(13), p. 1748–55. 24 Ibid. 25 Ibid. 26

Seys e.a., Health Care Professionals as Second Victims after Adverse Events, Eval Health Prof 2012/36, p. 135-62.

27

28

Ibid.

29

(16)

“You feel singled out and exposed

—

seized by the instinct to see if anyone has noticed. You agonise about what to do, whether to tell anyone, what to say. Later, the event replays itself over and over in your mind. You question your competence but fear being discovered. You know you should confess, but dread the prospect of potential punishment and of the patient’s anger”

Scott e.a. beschreven in 2009 op basis van empirische data op een meer systematische wijze zes stadia die hulpverleners na een medisch incident doorlopen.30 Deze stadia overlappen met de stadia van rouwverwerking (ontkenning, prostest en boosheid, onderhandeling, neerslachtige gevoelens en acceptatie).31

(1) Hulpverleners vertellen dat zij na een incident eerst een gevoel van chaos en paniek hebben en vaak de neiging hebben om te kijken of een incident te verbergen is. Tegelijkertijd heeft de patiënt meestal nog hulp nodig en zal de hulpverlener adequaat moeten reageren op de situatie. Hierdoor kan deze nog niet echt stilstaan bij wat er is precies is gebeurd en wat dit met hem doet. (2) Aansluitend daarop ontstaat een kwelling door het zoeken naar het antwoord op de vraag of het incident voorkomen had kunnen worden, en wat hij mogelijk anders had kunnen doen. Dit brengt een gevoel van onmacht, incompetentie en isolatie met zich, waarbij elke keer het incident herleefd wordt in ‘wat als’-situaties. (3) Langzamerhand zal daarna de persoonlijke integriteit weer moeten worden teruggewonnen. Veel hulpverleners zouden voor het herwinnen van deze integriteit graag met iemand willen praten, maar vinden het moeilijk om te bepalen tot wie zij zich, zonder veroordeeld te worden, veilig kunnen wenden.

(4) Na de eerste verwerking komen ook vragen op of het incident gevolgen zal hebben voor de toekomst, voor de patiënt en ook voor de hulpverlener zelf. (5) Vaak ontstaat door deze vragen behoefte aan emotionele steun. Zij hebben het gevoel dat directe collegae deze het beste kan bieden, omdat zij zich het beste, en vaak als enige, kunnen inleven in de situatie van de hulpverlener. (6) Hierna komt de fase waarin de ene hulpverlener het incident los kan laten en de andere last blijft houden van het incident en zich tot second victim zal ontwikkelen.

Uit de literatuur rond het verwerken van medische incidenten zijn een aantal conclusies te trekken (, die vaak zullen gelden bij het meemaken bij heftige incidenten in het algemeen:

30

31

Ibid. Zie voor een nadere uitleg over de verschillende fases van rouw literatuur over het Kübler-Ross model, zie onder andere Kübler-Kübler-Ross, On Grief and Grieving: Finding the Meaning of Grief Through the Five Stages of Loss, 2005.

(17)

 De intensiteit van vervelende gevoelens na een incident wordt niet beïnvloed door de ernst van de gevolgen van het medisch incident.32 Wel is de uiteindelijke acceptatie van het incident meestal hoger als er geen ernstige gevolgen zijn voor de patiënt.33

 Het is voor een hulpverlener wel belangrijk in hoeverre deze iets anders had kunnen doen en hoe de reactie van de patiënt en diens familie is.34

 Het niet praten over een incident kan uiteindelijk leiden tot een verkeerde verwerking, wat zich kan uiten in boosheid en het afschuiven van de schuld.35 Praten wordt bij voorkeur met directe collegae gedaan, omdat anderen de situatie niet zouden begrijpen. Andere medische specialismen zouden al te veel verschillen en dit geldt al helemaal voor buitenstaanders zonder medische achtergrond.36 Nabesprekingen worden vaak ervaren als te veel gefocust op de medische feiten en omstandigheden ten tijde van een medisch incident. Tijdens deze besprekingen zou er te weinig aandacht zijn voor de gevoelens van hulpverleners zelf.37  Feedback door collegae na incidenten richt zich meestal op het positief ondersteunen van de

betrokken hulpverlener. Kritiek wordt minder vaak gehoord. Het risico bestaat hierbij dat het incident soms (onterecht) aan de conditie van de patiënt geweten wordt.38 Als de hulpverlener het gevoel heeft eigenlijk verkeerd gehandeld te hebben kunnen deze steunbetuigingen ook averechts werken en een gevoel van onbegrip vergroten.39

32_{Pinto, e.a. Surgical complications and their implications for surgeons’ well-being. Br J Surg}

2013/100(13), p. 1748–55.

33

Kroll e.a., Learning not to take it seriously: junior doctors’ accounts of error. Med Educ, 2008/42(10), p. 982–90.

34

35

Dit komt uit meerdere bronnen duidelijk naar voren, zie onder andere Wu, Medical error: the

second victim, BMJ 2000/320, p.726-7 en Gerven, Health Professionals as Second Victims of Patient Safety Incidents, 2016.

36

Ibid Kroll e.a., Learning not to take it seriously: junior doctors’ accounts of error. Med Educ, 2008/42(10), p. 982–90

37

Kroll e.a., Learning not to take it seriously: junior doctors’ accounts of error. Med Educ, 2008/42(10), p. 982–90

38

Ibid.

39

(18)

 Er is een gebrek aan kennis onder hulpverleners over de wet en regelgeving rond incidenten. Er doen veel spookverhalen de ronde over (onterechte) tuchtrechtelijke sancties en aansprakelijkheid na medische incidenten.40

 Of een hulpverlener een incident goed verwerkt lijkt met name afhankelijk van de omstandigheden van het incident, de reactie van de omgeving en de reactie van de hulpverlener zelf.41 De heftige emotionele reacties die zich na een medisch incident voordoen vervagen meestal, maar de herinneringen blijven jaren dwalen.42

2.5 Geslotenheid in de zorg

Zowel in het ziekenhuis als in de samenleving bestaat weinig acceptatie voor fouten in de zorg.43 Hulpverleners vinden het daarom lastig om te bepalen wie zij kunnen vertrouwen. Reacties binnen de organisatie door anderen dan directe collegae zijn in eerste instantie vaak beschuldigend en punitief.44 Dit kan leiden tot een verkeerde verwerking van een medisch incident waardoor een hulpverlener een second victim kan worden.

In medische opleidingen is vaak weinig aandacht voor de verwachtingen van perfectie in de zorg. Menselijke fouten en de onvermijdelijkheid van medische incidenten doorgaans niet aan bod. 45

In ziekenhuizen wordt weinig gepraat over de gevoelens van hulpverleners na moeilijke situaties. Uitgedragen wordt dat hulpverleners niet moeten zeuren en dat moeilijke situaties inherent zijn aan

40_{Alhafaji, Frederiks & Legemaate, Ervaringen van klagers en aangeklaagde artsen met het}

Nurs Clin North Am, 2012/47(3), p. 383–93.

41

professional lives,. Qual Saf Health Care 2005/14(1), p. 13–7.

42

43

Evenblij, Als je zelf het slechte nieuwd bent, Med Cont 2009/64(48), p3.

44

Er zijn veel bronnen die dit punt aanhalen. Zie onder andere: Wu e.a., Disclosing Adverse Events to

Patients: International Norms and Trends. J Patient Saf 2014/0(0), p. 1–7, MacLeod, “Second victim” casualties and how physician leaders can help. Physician Exec, 2014/40, p. 8–12 en Pinto, e.a. Surgical complications and their implications for surgeons’ well-being. Br J Surg 2013/100(13), p.

1748–55.

45

(19)

het beroep.46 Meer dan 80% van de hulpverleners geeft daarentegen aan wel degelijk interesse te hebben in het ontvangen van ondersteuning na een incident.47 Er is dus een evident verschil tussen wat uitgedragen wordt. Voor een derde van de hulpverleners is het echter onduidelijk waar zij binnen hun organisatie emotionele ondersteuning kunnen krijgen als zij deze zoeken.48 Bijna 90% van de hulpverleners vindt zelfs dat ziekenhuizen en zorgorganisaties te kort schieten in het adequaat leveren van ondersteuning voor stress gerelateerde klachten bij medische incidenten.49

In gedachte-experimenten geven bijna alle hulpverleners aan te zullen praten met de patiënt en diens familie na een medisch incident. In de praktijk blijkt dit bij slechts de helft van de medische incidenten door hulpverleners gedaan te worden.50 Bij fouten is dit zelfs maar een kwart van de hulpverleners.51 Dit terwijl tuchtrechter juist benadrukt dat hulpverleners incidenten uit zichzelf moet bespreken en er open en eerlijk over moet zijn.52 De verwachting van de tuchtrechter is een proactieve houding van de hulpverlener. Sinds begin dit jaar is in artikel 10 van de Wet Kwaliteit, Klachten en Geschillen zorg (Wkkgz) zelfs gecodificeerd dat artsen aan patiënten en hun familie ernstige medische incidenten verplicht moeten melden en dat het geven van deze informatie moet worden vastgelegd in het dossier.

Eén van de redenen waarom hulpverleners de neiging hebben deze melding niet te doen is omdat zij bang zijn om openheid te geven vanwege de angst voor klachten of juridische procedures.53 Onderzoek wijst echter uit dat een claim door de patiënt of diens familie vaak voortkomt uit een

46

Steenbergen, Het verborgen verdriet van de dokter. NRC Handelsblad 24 november 2015, en meer wetenschappelijk Aasland & Forde, Impact of feeling responsible for adverse events on doctors’

personal and professional lives,. Qual Saf Health Care 2005/14(1), p. 13–7.

47

Waterman e.a. The emotional impact of medical errors on practicing physicians in the United States

and Canada. Jt Comm J Qual Patient Saf 2007/33(8), p. 467–476.

48

49

Ibid.

50

professional lives, Qual Saf Health Care 2005/14(1), p. 13–7.

51

Wu e.a., Do houseofficers learn from their mistakes?, JAMA 1991/265(16), p. 2089-94.

52

Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 8 augustus 2014. ECLI:NL:TGZRZWO:2014:104.

53

Hier speelt ook de beperkte kennis van het rechtssysteem bij veel hulpverleners weer een rol, zie verder Alhafaji, Frederiks & Legemaate, Ervaringen van klagers en aangeklaagde artsen met het

(20)

gevoel van onvrede over de omgang en bejegening door de desbetreffende hulpverlener.54 Een hardnekkig misverstand is voorts dat veel hulpverleners denken dat met het maken van excuses ook aansprakelijkheid wordt erkend. Ook maakt hen angstig openheid van zaken te geven Verder speelt mee dat hulpverleners weinig vertrouwen lijken te hebben in het rechtssysteem waardoor het reële risico van een defensievere vorm van geneeskunde op de loer ligt.55 Het rechtssysteem wordt ervaren als afstandelijk en het gevoel overheerst dat er geoordeeld wordt door mensen die te ver van de medische praktijk afstaan.56 Het helpt niet dat in de nieuwsmedia doorgaans nauwelijks onderscheid wordt gemaakt tussen de oorsprong van een medisch incident.57 Het maken van dit onderscheid is echter wel belangrijk. Het maakt bijvoorbeeld uit of een medisch incident is veroorzaakt door een fout van de hulpverlener of dat het incident een ernstige complicatie is.

Om de geslotenheid in de zorg te doorbreken werd een paar jaar geleden het boekje ‘Dit nooit meer’ uitgebracht.58 In dit boekje vertelden artsen over hun ervaringen met medische incidenten en wat het effect was van daarvan op hun leven en functioneren is (geweest). Een van de punten die de makers van het boekje wilden maken is dat het openbaren van incidenten niet de ernstige gevolgen hoeft te hebben waar artsen vaak bang voor zijn. Daarnaast hoopten ze dat het toegeven van fouten anderen uit hun isolement zou kunnen halen.59

2.6 Conclusies

Er lijkt een behoorlijke groep hulpverleners te zijn die het risico loopt om second victim te worden of dat al is. Bij met name beginnende hulpverleners, mannen en de snijdende specialismen lijkt dit risico verhoogd te zijn. De incidentiegetallen lopen met cijfers van tussen de tien en veertig procent nogal uiteen. De verschillen in incidentiecijfers komen waarschijnlijk voort uit de verschillende definities die worden gehanteerd voor het antwoord op de vraag wat een second victim is.

54

Relis, Perceptions in Litigation and Meditation, Lawyers, Defendants, Plaintiffs and Gendered

Parties, 2011 en Legemaate, Akkermans & Friele, Openheid over medische fouten: waar staan we?,

Ned Tijdschr Geneeskd 2015/159.

55

Defensieve geneeskunde is de geneeskunde op zo een manier bedrijven dat er een minimale kans op het missen van diagnoses en behandelingen is. Dit gaat gepaard met het doen van veel

overdiagnostiek en overbehandeling.

56

Het meest recente voorbeeld hiervan zijn natuurlijk de Zembla afleveringen over de zorg en met name het UMC Utrecht. Zie verder in de literatuur ook MacLeod, “Second victim” casualties and how

physician leaders can help. Physician Exec, 2014/40, p. 8–12.

57

Ibid.

58

Leistikow e.a. Dit nooit meer, 2009.

59

(21)

Voorstelbaar is dat de hoogste incidentiecijfers ook hulpverleners bevatten die even hebben moeten slikken na een incident, waar de laagste incidentiecijfers waarschijnlijk alleen hulpverleners betreffen die relatief veel klachten hebben gekregen na een medisch incident waarvoor zij bijvoorbeeld zelfhulp hebben/zouden moeten zoeken. Dat het risico voor hulpverleners om second victim te worden een relevant probleem is blijkt uit het gegeven dat zelfs als de laagste incidentiecijfers worden genomen toch nog een op de tien hulpverleners second victim lijkt te zijn. Daarnaast zullen vrijwel alle hulpverleners een aantal keer in hun carrière in aanraking komen met een ernstig medisch incident en zullen zij vrijwel zeker andere hulpverleners kennen die second victim zijn.

(22)

3. Werkgeversaansprakelijkheid in de zorg: een eerste kader

3.1 Inleiding

De werkgeversaansprakelijkheid is in Nederland geregeld in artikel 7:658 BW van het Burgerlijk Wetboek. Voorts wordt voor bijzondere situaties, met name verkeersongevallen tijdens werktijd, artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) van stal gehaald. Logischerwijs geldt dit kaderook voor de zorgsector, althans voor zover hulpverleners geen ambtenaar zijn.60 Wat de zorg speciaal maakt, is dat inherent aan het werk van hulpverleners is dat zij met enige regelmaat een incident met ernstige gevolgen voor de patiënt meemaken en dat dit een (te) zware psychische wissel op hen kan trekken waardoor zij het risico lopen om second victim te worden. De vraag komt dan op of, en zo ja in hoeverre hun werkgever, de zorginstelling, ondersteuning moet bieden en of deze aansprakelijk kan worden gehouden als hij dat niet of niet goed doet. Daarnaast bevindt een deel van de medisch specialisten, zich in een bijzondere positie ten opzichte van zorginstellingen doordat zij niet altijd in loondienst zijn. Dit kan een verschil in rechtspositie met zich mee brengen ten opzichte van hulpverleners die wel in loondienst zijn

De vraag of een zorginstelling eventueel aansprakelijk zou zijn voor de schade die voortkomt uit een medisch incident wordt verder gecompliceerd doordat dit om (moeilijker objectiveerbare) psychische schade gaat.

Eerst wordt gekeken naar het regiem van werkgeversaansprakelijkheid in het kader van de artikelen 7:658 en 7:611 BW (§ 3.2). Daarbij worden ook de normen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak betrokken. Vervolgens wordt ingegaan op eventuele belemmeringen voor aansprakelijkheid die voorkomen bij het claimen van psychische schade. (§ 3.3). Tot slot wordt onderzocht in hoeverre de zorgwerkgever (adequate) ondersteuning en nazorg moet verlenen na een incident en of deze op voet van artikel 7:658 of 7:611 BW aansprakelijk is als hij dat niet (goed) regelt voor ‘zijn’ hulpverleners in loondienst, als ook niet in loondienst (§ 3.4). Tevens zullen hierbij enkele woorden worden gewijd aan het antwoord op de vraag wat het betekent als medisch specialisten niet in dienst zijn bij het ziekenhuis.

60

De Universitaire Medische Centra zijn, op de VU en het UMC St. Radboud na,

overheidsinstellingen. De laatste twee zijn privaatrechtelijke instellingen. De ambtenarenrechter, de Centrale Raad van Beroep, sluit in beginsel aan bij de normen van artikel 6:758 BW. Volgens

bijvoorbeeld CRvB 28 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:350, AB2016/147 met noot van Blanken. Toch is de weging niet altijd hetzelfde. Dit zal hier verder echter buiten beschouwing worden gelaten.

(23)

3.2 Werkgeversaansprakelijkheid: het regime volgens artikel 7:658 en 7:611 BW

Voor reguliere arbeidsovereenkomsten geldt voor de aansprakelijkheid naast eventuele contractuele afspraken al dan niet in de cao het regiem van artikel 7:658 BW en 7:611 BW. Als een werknemer schade ondervindt in de uitoefening van zijn werkzaamheden kan hij in beginsel zijn werkgever hiervoor aansprakelijk houden als niet komt vast te staan dat deze zijn zorgplicht niet heeft geschonden. Hieronder zal nader op de huidige wettelijk systematiek worden ingegaan.

3.2.1 Artikel 7:658 BW

Artikel 7:658 BW is het centrale artikel voor werkgeversaansprakelijkheid. Het is geschreven voor de klassieke arbeidsongevallen tijdens werktijd en op de werkvloer. Werkgevers zijn verplicht om voldoende voorzorgsmaatregelen te nemen zodat werknemers tijdens hun werkzaamheden redelijkerwijs geen schade lijden. Hiermee legt de wetgever de werkgever dwingend een vergaande zorgplicht op. Deze zorgplicht ziet op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee de werknemer de arbeid doet verrichten, aldus lid 1. Ook heeft de zorgplicht betrekking op de instructies (maatregelen en aanwijzingen) die de werkgever aan de werknemer moet geven. Deze begrippen worden in de rechtspraak ruim uitgelegd.61 De werkgever kan aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij zijn zorgplicht is nagekomen, er opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer in het spel was of als er geen causaal verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden bestond, zo is te vinden in lid 2.

Voor een werknemer is het in beginsel voldoende om te stellen, en bij betwisting voldoende aannemelijk te maken, dat er een causaal verband bestaat tussen de geleden schade en de uitgevoerde werkzaamheden.62 Bij klassieke arbeidsongevallen zoals het breken van een been, is dat meestal geen probleem. In situaties (vaak beroepsziekten) waarin de schade langzamer ontstaat en/of deze ook kan ontstaan door omstandigheden buiten het werk kan de ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ van lid 2 van artikel 7:658 BW van pas komen.63 Dit lid houdt in dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, ‘tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen

(…)’. In de praktijk houdt dit in dat als de klachten van een werknemer veroorzaakt kunnen zijn door

blootstelling aan omstandigheden van zijn werkzaamheden causaal verband wordt aangenomen,

61

Dijk & Veendrick, Zorgplichtschending bij beroepsziekten; bewijsproblemen bij het causaal verband, TVP 2013/4.

62

Zie ook Faure & Hartlief, Schade door Arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten. 2001, p. 8.

63

Dijk & Veendrick, Zorgplichtschending bij beroepsziekten; bewijsproblemen bij het causaal verband, TVP 2013/4.

(24)

tenzij de werkgever kan aantonen dat deze alle redelijkerwijs te nemen maatregelen heeft getroffen.64 De werkgever dient daarom bij zijn betwisting dan ook uitdrukkelijk vooruit te lopen op het voldaan hebben aan zijn zorgplicht.65 De zorgplicht zoals die is neergelegd in artikel 7:658 BW rust op de beschermingsgedachte dat de werknemer beschermd moet worden in een situatie waarin het de werkgever is die invloed heeft op de arbeidsomstandigheden werknemer.66 Hoewel artikel 7:658 BW duidelijk een verstrekkende zorgplicht met zich meebrengt benoemt de Hoge Raad in zijn arresten keer op de keer dat het artikel geen absolute waarborgen tegen schade biedt, maar wel dat het gaat om een zeer vergaande zorgplicht.67

Bij de vraag of de werkgever voldaan heeft aan zijn zorgplicht gaat het in de kern om de gevaarzettingscriteria uit het Kelderluikarrest: de kans dat de schade zich verwezenlijkt, de aard van de schade, de ernst van de gevolgen en bezwaarlijkheden tegen te nemen maatregelen.68 Uitgangspunt voor de omvang van de zorgplicht wordt hierbij met name bepaald door de Arbeidsomstandighedenregelgeving, materieel rechtelijk is er geen onderscheid met artikel 3 lid 1 Arbowet: ‘De werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers (…)’.69 Een schending van de arbeidsomstandigheden wetgeving zal dus ook leiden tot een schending van de op de werkgever rustende zorgplicht.70 Het risico van het werk wordt bepaalde door de aard van het werk en de zeggenschap en invloed van de werkgever op het werk.71 Voor huis-, tuin- en keukengevaren hoeft de werkgever echter geen maatregelen te nemen.72

Op de werkgever rust ook de plicht om risico’s van het werk in kaart te brengen, zo volgt uit artikel 5 lid 1 van de Arbowet. In het Bayar/Wijnen-arrest stelde de Hoge Raad dat de werkgever eerst preventieve mogelijkheden moet onderzoeken, en voor zover veiligheidsmaatregelen niet mogelijk zijn werknemers moet instrueren en waarschuwen, alsook moet toezien op de naleving van deze

64

Zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma) en ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van de Wege).

65

Boom, Waarheen leidt de weg… van werknemersschade. AV&S 2003/1, P. 33-40.

66

Nieuwenhuis, Zorgverplichting werkgever/aansprakelijkheid, artikel 7:658, in: Tekst en

Commentaar Burgerlijk Wetboek 2011, p. 3710.

67

Hartlief, Vergoeding van arbeidsgerelateerde schade anno 2013. AV&S 2013/5, p. 2. en ook HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 (De Rooyse Wissel), NJ2011/598, met noot Hartlief,

68

HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluikarrest).

69

Hartlief, Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier ‘werkgeversaansprakelijkheid’, AV&S 2009/29.

70

71

Hartlief, Vergoeding van arbeidsgerelateerde schade anno 2013. AV&S 2013/5.

72

(25)

instructies.73 Het gaat hier dus om een normenhiërarchie.

Als de werkgever niet kan aantonen dat deze zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen en de werknemer daardoor in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever geheel aansprakelijk voor de schade.74 Dat is slechts anders als de schade in belangrijke mate een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Omdat daarvoor nodig is dat de werknemer zich vlak voor het ongeval bewust was van de roekeloosheid is daarvan vrijwel nooit sprake.75 Wel kan het natuurlijk zo zijn dat de schade (deels) ook wordt veroorzaakt door omstandigheden die buiten het werk liggen. Als er sprake is van mede-oorzakelijkheid van de geleden schade door omstandigheden die voor rekening komen van de werknemer zelf wordt de schade verdeeld volgens de proportionele aansprakelijkheid.76

3.2.2 Artikel 7:658 lid 4 BW

In beginsel richt artikel 7:658 BW zich op aansprakelijkheid van de werkgever voor werknemers met wie deze een arbeidscontract heeft. Lid 4 breidt deze aansprakelijkheid echter uit zodat deze ook geldt voor ingeleende werknemers zonder arbeidscontract. De bewoordingen van het vierde lid zijn zeer ruim en open: ‘Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door en

persoon met wie hij geen arbeidscontract heeft (…)’. De gedachte achter dit artikel is dat de vrijheid

van degene die een bedrijf uitoefent om werkzaamheden door werknemers of door anderen te laten uitvoeren niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die de werkzaamheden verricht.77 Over welke arbeidskrachten onder dit artikel vallen zwijgt de wetsgeschiedenis verder. In het Davelaar/Allspan-arrest van 23 maart 2012 overwoog de Hoge Raad dat zelfstandigen onder twee voorwaarden ook een beroep kunnen doen op lid 4 van artikel 7:658 BW.78 De werkzaamheden die de zelfstandige verricht moeten behoren tot werkzaamheden die de opdrachtgever in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers verricht had kunnen laten verrichten. Daarnaast moet de veiligheid van de zelfstandige hierbij afhankelijk zijn van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Het gaat dus om een situatie waarin de opdrachtgever de verantwoordelijkheid draagt voor de omstandigheden waarin wordt gewerkt en daar ook

73

HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen).

74

75

Het kernarrest hiervoor is het Pollemans/Hoondert-arrest geweest (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142).

76

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nafalit/Karamus)

77

Kamerstukken II 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6.

78

HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan) met conclusie van Advocaat-Generaal Hammerstein.

(26)

zeggenschap en invloed op heeft. Of er sprake is van zeggenschap en invloed door de opdrachtgever hangt af van de feitelijke verhouding tussen de betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate van beïnvloedbaarheid van de werkomstandigheden.79

Als men aan de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 4 BW niet toekomt, kan er misschien nog een alternatief gevonden kunnen worden in een contractuele tekortkoming en/of de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. De uitwerking daarvan blijft hier verder buiten beschouwing.

3.2.3 Artikel 7:611 BW

Artikel 7:611 BW bepaalt dat zowel werkgevers als werknemers zich moeten gedragen als goed

werkgever en goed werknemer. Dit artikel beperkt zich tot situaties waarin er sprake is van een

arbeidsovereenkomst.

In de zogeheten ‘februari-arresten’ van 2008 bepaalde de Hoge Raad dat artikel 7:611 BW geen onbeperkte aansprakelijkheid biedt voor ongedekte schade, maar dat werkgevers, in het kader van goed werkgeverschap, verplichten zorg moeten dragen voor een behoorlijke verzekering voor werknemers die tijdens werktijd aan het gemotoriseerd verkeer deelnemen.80 De omvang van de behoorlijke verzekering is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor zover de werkgever niet voor deze verzekering heeft gezorgd, kan hij (secundair hieraan) aansprakelijk worden gehouden voor de schade die voortvloeit uit het niet hebben van een behoorlijke verzekering. Hiermee leek het hek van de dam voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW, totdat de Hoge Raad in november 2011 bepaalde dat het de verzekeringsplicht slechts accepteert voor verkeersongevallen en hiertoe ook beperkt wil houden.81 Uitzondering hierop is het rollerskate-arrest. Hierin bepaalde de Hoge Raad dat als er een zeer nauwe samenhang tussen de activiteit en de arbeidsovereenkomst bestaat – daarvan kan onder meer sprake zijn bij bedrijfsuitjes – de werkgever op grond van schending van een zorgen preventieplicht aansprakelijk kan worden gehouden.82 In dat geval is hij, behoudens eigen schuld van de werknemer, volledig aansprakelijk voor de schade en niet alleen tot het bedrag dat een behoorlijke verzekering zou uitkeren.

79

Kolder & Zwols, De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW. MvV 2013/6, p. 155-64.

80

HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175 (Maasman/Akzo) en ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal).

81

HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ2011/597 en ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ2011/598 beide met noot Hartlief,

82

(27)

3.3 Werkgeversaansprakelijkheid bij psychische schade

De schade die hulpverleners lijden betreft doorgaans psychische schade. In beginsel valt deze psychische schade net als lichamelijk letsel onder artikel 7:658 BW. De Hoge Raad maakte in zijn arrest van 11 maart 2005 duidelijk dat ook psychische schade onder artikel 7:658 BW valt: uit de wetsgeschiedenis, noch uit de tekst van artikel 7:548 BW is af te leiden dat de inhoud van het artikel zich slechts zou beperken tot fysieke schade. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat een andere opvatting ook zou kunnen leiden tot willekeur omdat het “fysiek en psychisch welzijn nauw met

elkander verbonden zijn: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht”.83 Uiteraard moet ook bij psychische schade deze voor het aannemen van aansprakelijkheid veroorzaakt zijn door een schending van een veiligheidsnorm door de werkgever. Derhalve moet er wel een causaal verband zijn tussen de geleden psychische schade en de werkzaamheden. Het bewijzen van deze causaliteit voor psychische schade is wel een stuk lastiger dan voor veel lichamelijke schade.84 Een gebroken been is immers evidenter dan een gebroken geest. Daar komt bij dat het vaststellen van causaal verband tussen psychische schade en het werk vaak moeilijk is. Niet alleen omdat psychische schade multi-causaal kan zijn maar ook omdat dergelijke schade ook geheel kan zijn veroorzaakt door buiten het werk gelegen oorzaken. In de praktijk zullen daarom psychologische en psychiatrische rapporten waarschijnlijk onmisbaar zijn om het een verband tussen de schade en de werkzaamheden te kunnen vast stellen.85

Evenwel betekent dit dat van de werkgever, op basis van zijn zorgplicht volgend uit artikel 7:658 BW, verwacht mag worden dat hij zijn werknemers zodanig tegen de risico’s van psychische schade beschermt als redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd.86 De werkgever moet actief en preventief gezondheidsrisico’s inventariseren en evalueren. Indien deze kenbaar voor hem waren moet hij actie ondernemen. Ook bij psychische schade is van belang dat de werkgever de relevante Arbeidsomstandigheden- en Arbeidstijdenwetgeving in acht neemt. Voor het antwoord op de vraag welke acties de werkgever moet nemen zijn de Kelderluik-criteria weer (mede) richting gevend.87 In de regel zal van een werkgever het instellen van een vertrouwenspersoon, klachtenregeling, functioneringsgesprekken opvangprotocol, actieve nazorg na traumatische gebeurtenissen en

83

HR 11 maart 2005, ECLI:HR:2005:AR6657.

84

Zie ook HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1508 en met name de bijbehorende conclusie van Advocaat-Generaal Verkade.

85

Gerechtshof Den Bosch 6 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1270.

86

Waterman, Handboek Personenschade 2020.6, Psychische schade. 2014.

87

(28)

doorverwijzing naar professionele hulpverlening onder verlangd kunnen worden. 88 Een van tevoren uitgedacht systeem nazorg ligt voorts voor de hand bij beroepen waarvan bekend is dat de werknemer met enige regelmaat wordt blootgesteld aan zeer heftiger gebeurtenissen. Onder meer kan daarbij worden gedacht aan machinisten van treinen die met enige regelmaat met te maken krijgt met mensen die voor de trein springen. Een voorbeeld van zo’n aangenomen verplichting kan gevonden worden in de uitspraak van september 2002 van de rechtbank Utrecht.89_{Ook werd de NS}

in 2007 veroordeeld tot het vergoeden van psychische schade aan een conducteur die veel in aanraking was gekomen met geweld. De NS had de conducteur na deze incidenten moeten ondersteunen en professionele hulp ter beschikking moeten stellen.90 Voor ambtenaren lijkt de rechter een vergelijkbare norm te hanteren. In de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage uit 2005 waarbij een Srebrenica militair van Dutchbat III schade voortgekomen uit psychische klachten ontstaan na de uitzending werd de Nederlandse Staat aansprakelijk gehouden omdat zij destijds niet de benodigde voorzorgsmaatregelen had genomen.91

Als de werkgever in redelijkheid voldaan heeft aan zijn zorgplicht ex 7:658 BW zal hij daarmee, buiten eventueel in contract of cao gemaakte/ingelezen specifieke afspraken, niet aansprakelijk gehouden kunnen worden voor eventuele psychisch geleden schade. Albert Heijn werd in 2015 door het Hof Arnhem-Leeuwarden door de rechter niet aansprakelijk gehouden voor de psychische schade van een werkneemster na een overval. De medewerkster was door het bedrijf voldoende geïnstrueerd over wat zij moest doen bij een overval, er waren dummycamera’s opgehangen en er hingen stickers met waarschuwingen voor videobewaking. Hiermee had Albert Heij afdoende voldaan aan haar zorgplicht. Het instellen van een veiligheidsfunctionaris was naar het kleine risico op een overval niet redelijk geweest om te eisen van de Albert Heijn in verband met de hoge kosten die hieraan verbonden zouden zijn.92

3.4 Werkgeversaansprakelijkheid bij second victims in de zorg

3.4.1 Hulpverleners in loondienst

De meeste hulpverleners zijn via een arbeidsovereenkomst in loondienst van een zorginstelling. Voor hulpverleners in loondienst die na een medisch incident second victim worden heeft een beroep op

88

Ibid.

89

Rechtbank Utrecht 4 september 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE7348.

90

Rechtbank Utrecht 2 mei 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA4348.

91

Rechtbank ’s-Gravenhage 11 november 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU6006.

92

(29)

artikel 7:658 BW waarschijnlijk een goede kans van slagen. Goed kunnen parallellen worden getrokken met de in de vorige paragraaf besproken situaties, waarbij de Kelderluikcriteria de weg wijzen. Hulpverleners zullen situaties waarin zij het risico lopen om second victim te worden niet kunnen vermijden. Deze zullen zich bovendien met enige regelmaat voordoen. Het risico voor hulpverleners om second victim te worden is dan ook te omschrijven als een inherent risico aan het beroep waaraan de werknemer zich niet kan onttrekken. Nazorgmaatregelen door hun werkgever liggen voor de hand en zijn gezien de frequentie van de incidenten en het risico op mogelijke ernstige schade door de incidenten voor de hand. Gezien deze risico’s is het verlenen van deze nazorg evenmin onredelijk bezwarend. Een hulpverlener die meent second victim te zijn zal moeten stellen en aannemelijk moeten maken dat de klachten ontstaan zijn door incidenten die zich tijdens het werk hebben voorgedaan. Als de klachten en daaruit voorkomende schade in de uitoefening van de werkzaamheden kunnen zijn ontstaan zal de zorgwerkgever, naar de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, dan moeten aantonen dat deze aan zijn zorgplicht heeft voldaan, inhoudende dat deze alle redelijkerwijs te nemen maatregelen, instructies en aanwijzingen heeft uitgevoerd. Om het bewijs dat hij heeft voldaan aan de veiligheidsverplichtingen die voortvloeien uit art. 7:658 BW en bijvoorbeeld artikel 3 lid 1 Arbowet te kunnen leveren zullen door hem al dan niet genomen preventieve maatregelen zoals voorlichting, instructies en aanwijzingen en secundaire maatregelen zoals nazorg voor hulpverleners na medische incidenten van groot belang zijn.

Waarschijnlijk zal daarbij ook het aanbieden van nazorg aan hulpverleners voordat zij om hulp vragen, om zo te voorkomen dat zij second victim worden, getoetst worden. Als dit niet goed is geregeld zal causaal verband tussen de psychische schade en het werk door de rechter, behoudens tegenbewijs, aangenomen worden gezien de aard van de klachten. Een zorgwerkgever zal uiteraard niet kunnen voorkomen dat medische incidenten zich voordoen, maar anticiperende maatregelen mogen in alle redelijkheid toch wel van deze gevraagd worden. Zoals eerder al uiteengezet is opzet en bewuste roekeloosheid voor werkgevers een vrijwel niet begaanbare weg. Zoals hiervoor al opgemerkt zal een soortgelijk regiem gelden voor zorgverleners die ambtenaar zijn.

Medische incidenten zullen zich (bijna) altijd voordoen op de werkvloer. Een beroep op artikel 7:658 BW zal daarom (bijna) altijd de eerste keuze moeten zijn voor een beroep op aansprakelijkheid, mede vanwege het gunstige bewijsrechtelijke regiem voor de werknemer in dit artikel. In de februari arresten van 2008 geeft de Hoge Raad aan dat toepassing van art. 7:611 BW, behoudens hier niet

(30)

aan de orde zijnde bedrijfsuitjes, gereserveerd is voor verkeersongevallen.93 Een beroep op dit artikel lijkt dan ook uit gesloten.

In plaats van de weg van aansprakelijkheid te bewandelen zou het veel beter zijn dat partijen met elkaar in de arbeidsovereenkomst overeenkomen dat zorginstellingen adequate nazorg verlenen na medische incidenten. Het lijkt ook typisch een onderwerp dat in de cao geregeld zou kunnen worden te zijn. Goede nazorg is zowel in het belang is van de hulpverlener, als in het belang van de zorginstelling. Voor zover bekend gebeurt dat tot op heden echter nog niet.

3.4.2 Samenwerkend medisch specialisten

Voor zover medisch specialisten in loondienst zijn van de zorginstelling vallen zij onder 7:658 BW. De meerderheid van de medisch specialisten zijn, in tegen stelling tot andere hulpverleners, niet in loondienst. De medisch specialist kan vanuit een Medisch Specialistisch Bedrijf (MSB)94 samenwerken met een zorginstelling of participeren in een zorginstelling.95 Als een medisch specialist vanuit een MSB samen werkt met een zorginstelling kan dit zijn vanuit een maatschap of een Besloten Vennootschap (BV). Bij schade voortkomend uit klachten door het worden van een second victim kan deze de zorginstelling proberen aan te spreken op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Dit lid is opgesteld vanuit de beschermingsgedachte dat de bescherming van degene die arbeid verricht in beginsel niet afhankelijk mag zijn van de rechtspositie met de opdrachtgever.96 In beginsel zal het hierbij niet uitmaken vanuit welke rechtsvorm – loondienst of niet – een medisch specialist samenwerkt met de zorginstelling.

Of een zorginstelling aansprakelijk kan zijn voor de schade van een dergelijke medisch specialist moet worden bepaald aan de hand van de criteria uit het Davelaar/Allspan-arrest.97 Toetsing aan deze criteria leidt tot het volgende. De werkzaamheden van een medisch specialist aangesloten bij een MSB zullen onder de “werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf die ook door eigen personeel

93

HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175 (Maasman/Akzo) en ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal).

94

MSB’s zijn de gezamenlijke bedrijven, in welke rechtsvorm dan ook, van waaruit medisch specialisten een relatie kunnen aangaan met een zorginstelling om zorg te verlenen. Zie voor uitgebreidere informatie hierover onder andere de website van de Federatie Medische Specialisten: http://www.demedischspecialist.nl/.

95

NVZ, Passend Model: over de relatie tussen ziekenhuizen en medisch specialisten na 2015. 2013.

96

97

HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan) met conclusie van Advocaat-Generaal Hammerstein.