In hoeverre is het niet volgen van veiligheidsvoorschriften, in de zin van art. 7:658 BW, reden voor een ontslag op staande voet? : een literatuuronderzoek naar de ontwikkelingen binnen de zorgplicht

(1)

In hoeverre is het niet volgen van

veiligheidsvoorschriften, in de zin van art.

7:658 BW, reden voor een ontslag op

staande voet?

Een literatuuronderzoek naar de ontwikkelingen binnen de zorgplicht

van de werkgever en het ontslag op staande voet.

Naam

Yannick Bo Herman

Studentnummer

6120709

Afstudeerrichting

Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de

Universiteit van Amsterdam

(2)

Voorwoord

Voor u ligt een masterscripie inhoudende een literatuuronderzoek naar de vraag in hoeverre het schenden van veiligheidsvoorschriften door een werknemer, een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Deze masterscriptie is geschreven in het kader van de Master -Privaatrechtelijke Rechtspraktijk- met een accent op het arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Gezien het feit dat dit onderwerp meerdere privaatrechtelijke aspecten omvat en ik meerdere vakken uit de Master – Arbeidsrecht- heb gevolgd, mocht ik als één van de weinigen studenten binnen de privaatrechtelijke Master een masterscriptie schrijven omtrent het arbeidsrecht.

Mijn interesse in dit onderwerp is gewekt na het lezen van een uitspraak van het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden van 2 juli 2013. In dit arrest behandelt het gerechtshof het vraagstuk omtrent het ontslag op staande voet na het schenden van veiligheidsvoorschriften. In eerst instantie was ik van mening dat een dergelijk ontslag op staande voet vrij ver ging. Juist om deze reden nam mijn interesse toe om een onderzoek binnen de literatuur en jurisprudentie te verrichten naar dit vraagstuk.

Ik hoop dat u als lezer met veel plezier deze masterscriptie zult gaan lezen.

Amsterdam, juli 2014

(3)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 2

Inhoudsopgave ... 3

Lijst van afkortingen ... 5

1. Inleiding ... 6-8 1.1 Aanleiding ... 6

1.2 Onderzoeksvraag ... 7

1.3 Opbouw ... 7

2. Zorgplicht van de werkgever voor ongevallen veroorzaakt tijdens uitoefening van de werkzaamheden ... 9-17 2.1. Rechtshistorie en de huidige wettekst van art. 7:658 BW ... 9

2.2. Reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever ex art 7:658 BW ... 11

2.2.2. Het begrip ‘lokalen’ ... 12

2.2.3. Het begrip ‘werktuigen en gereedschappen’ ... 12

2.2.4. Maatregelen treffen en aanwijzingen geven ... 13

2.3. Aansprakelijkheid van de werkgever ... 15

2.3.2. Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer ... 16

2.3.3. Causaal verband ... 16

2.4. Schade ontstaan in uitoefening van werkzaamheden ... 16

2.5. De bewijslast op grond van art 7:658 BW ... 17

2.6. Zorgplicht van de werkgever anders dan in art. 7:658 BW ... 17

3. Ontslag op staande voet ... 19-27 3.1. Rechtshistorie en de huidige wettekst van het ontslag op staande voet ... 19

3.2. De procedurele eisen van een ontslag op staande voet ... 21

3.2.2. Objectieve en subjectieve dringende reden ... 21

3.2.3. Onverwijlde opzegging ... 24

3.2.4. Gelijktijdige mededeling ... 25

3.2.5. De duur en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden ... 25

3.3. Vernietigbaarheid van het ontslag staande voet en schadeplichtigheid... 27 4. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst na het schenden van veiligheidsvoorschriften ... 28-34 3

(4)

4.1. Ontslag op staande voet na het schenden van voorschriften ... 28

4.1.2. Overtreding veiligheidsvoorschriften ... 28

4.1.3. Overtreding streng beleid ... 30

4.3. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst na het schenden van voorschriften ... 31

4.3.1. Rechtshistorie en huidige regeling van de ontbinding wegens gewichtige redenen ... 31

4.3.2. Voorwaardelijke ontbinding ... 32

4.3.3. Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid ... 33

5. Conclusie... 35-38 5.1. Algehele conclusie ... 35 5.2. Advies ... 37 Literatuurlijst ... 39-40 Jurisprudentielijst ... 41-42 Bijlage ... 43-48 Bijlage 1: Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, 2 juli 2013, LJN 4656

(5)

Lijst van afkortingen

ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties Arbowet Arbeidsomstandighedenwet

Art. Artikel

BW Burgerlijk Wetboek

(oud) BW Burgerlijk Wetboek van 1838

CWI Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen

e.v. en verder

etc et cetera

Flexwet Wet flexibiliteit en zekerheid

Hof Gerechtshof

HR Hoge Raad der Nederlanden

JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht

jo. juncto

Ktr. Kantonrechter

LJN Landelijk jurisprudentienummer

MvT Memorie van Toelichting

NJ Nederlandse Jurisprudentie Nr. Nummer p. pagina par. paragraaf Rb. Rechtbank r.o. rechtsoverweging Rv Rechtsvordering

UWV Uitvoerder van de sociale werknemersverzekeringen WAO Wet op arbeidsongeschiktheidsverzekering

WW Werkloosheidswet

(6)

1. Inleiding

1.1 Aanleiding

In Nederland zijn er jaarlijks duizenden werknemers slachtoffer van arbeidsongevallen. In de loop der jaren heeft de overheid verschillende voorschriften tot stand gebracht die moeten voorkomen dat arbeidsongevallen plaatsvinden, zoals de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: ‘Arbowet’). Indien er toch een arbeidsongeval plaatsvindt, kan de werknemer de werkgever civielrechtelijk aansprakelijk stellen voor de geleden schade. Het aansprakelijk stellen van de werkgever kan onder andere met een beroep op de in art. 7:658 BW neergelegde regeling. Dit artikel beschrijft de zorgplicht van de werkgever ten opzichte van de werknemer. Door aan de zorgplicht van art. 7:658 BW te voldoen kan de werkgever ten aanzien van zijn werknemers voorschriften instellen en deze kenbaar maken in een personeelskrant, personeelshandboek, memorandum etc. Het recht van de werkgever om dergelijke voorschriften in te stellen, vloeit voort uit zijn instructierecht van art. 6:770 BW.1 Men kan denken aan voorschriften omtrent de veiligheid binnen de werkzaamheden om arbeidsongevallen te voorkomen, maar ook aan voorschriften omtrent het verkleinen van beroepsfouten, het gebruik van alcohol of sigaretten op het werk of het nemen van pauzes. De werknemer dient zich aan deze voorschriften te houden.2 Dit literatuuronderzoek zal zich vooral richten op voorschriften die zijn gericht op de veiligheid binnen de werkzaamheden, ofwel veiligheidsvoorschriften. Door het instellen en strikt handhaven van veiligheidsvoorschriften zal de werkgever voldoen aan de zorgplicht van art. 7:658 BW. Maar wat indien de werkgever daadwerkelijk aan zijn zorgplicht heeft voldaan, maar de werknemer toch in strijd met deze veiligheidsvoorschriften handelt? Is de werkgever dan nog steeds aansprakelijk voor de geleden schade of brengt dit juist enige consequenties voor de werknemer met zich mee? Het gerechtshof (hierna: ‘hof’) Arnhem- Leeuwarden heeft in een arrest van 2 juli 2013 (zie bijlage), dat de aanleiding is geweest voor dit literatuuronderzoek, dit vraagstuk behandeld.

De casus van bovengenoemd arrest is als volgt. Werkgever houdt zich bezig met het produceren, installeren en onderhouden van deursystemen. Werknemer is 51 jaar oud en meer dan 10 jaar in dienst van werkgever. Werknemer wordt op staande voet ontslagen vanwege het niet dragen van een

veiligheidsvest- en helm tijdens zijn werkzaamheden, terwijl dit wel was verplicht. In eerste aanleg wijst de kortgedingrechter de vordering van de werknemer tot loondoorbetaling toe. Werkgever gaat

1

R.M. Beltzer, Rechtspraak ontslag op staande voet, 2004, p. 18.

2

Artikel 660 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt het volgende: ‘De werknemer is verplicht zich te houden aan de

voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven’.

6

(7)

vervolgens in hoger beroep. In hoger beroep staat de vraag centraal of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Het hof stelt voorop ‘dat aannemelijk is geworden dat het veiligheidsbeleid

bij werkgever een hoge prioriteit heeft, dat zij zwaarwegende betekenis toekent aan de naleving van de veiligheidsvoorschriften en dat zij deze met grote regelmaat bij haar werknemers onder de aandacht brengt en toelicht. Werkgever had dus voldoende zwaarwegende redenen om haar bedrijfsbeleid ten aanzien van veiligheid strikt te handhaven. Werknemer was van het bedrijfsbeleid omtrent veiligheid op de hoogte, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en heeft door zijn eigen handelswijze aanleiding gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Werkgever heeft dus aan zijn zorgplicht voldaan. De persoonlijke gevolgen die het ontslag voor werknemer heeft, zijn leeftijd en duur van het dienstverband wegen niet op tegen de aard en de ernst van de dringende reden en doe naar voorlopig oordeel van het hof niet af aan de gerechtvaardigdheid daarvan’.3

Het hof Arnhem- Leeuwarden acht een ontslag op staande voet dus een rechtsgeldige consequentie indien veiligheidsvoorschriften worden geschonden. De vraag die hiermee rijst is in hoeverre art. 7:658 BW thans beschermend werkt ten opzichte van de werknemer en in welke gevallen het

schenden van veiligheidsvoorschriften kan leiden tot een ontslag op staande voet. En is een ontslag op staande voet niet een stap te ver? Indien de werknemer op staande voet wordt ontslagen zijn de juridische en financiële gevolgen voor hem zeer verstrekkend.4 Wil een dergelijk ontslag slagen, zal het moeten voldoen aan een aantal vereisten en dienen belangen te worden afgewogen. Maar wat zijn deze vereisten precies en welke belangen dienen te worden afgewogen in een dergelijke situatie? Overigensis het arrest van 2 juli 2013 een uitspraak van het hof Arnhem- Leeuwarden en is het de vraag of deze weg stand zal houden bij de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: ‘Hoge Raad’).

1.2 Onderzoeksvraag

Met het oog op dit vraagstuk ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen die gedurende deze masterscriptie centraal zal staan:

Aan de hand van dit literatuuronderzoek wordt er onderzocht in hoeverre ontslag op staande voet kan volgen op het niet naleven van veiligheidsvoorschriften die verband houden met de zorgplicht van de werkgever. Het arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden van 2 juli 2013 staat hierin centraal.

1.3 Opbouw

In het arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden van 2 juli 2013 staan twee rechtsregels centraal, die in belangrijke mate met elkaar in verband kunnen staan, namelijk: de zorgplicht van de werkgever (art.

3

Hof Arnhem- Leeuwarden 2 juli 2013, LJN 4656.

4

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 5.

‘In hoeverre is het niet volgen van veiligheidsvoorschriften, in de zin van art. 7:658 BW, reden voor een ontslag op staande voet?’

7

(8)

7:658 BW) en de opzegging wegens een dringende reden (hierna: ‘ontslag op staande voet’) (art. 7:677 e.v. BW).

Om een antwoord op de probleemstelling te kunnen geven zal in hoofdstuk 2 de huidige stand van de Nederlandse regeling omtrent de zorgplicht van de werkgever worden behandeld. Allereerst zal de zorgplicht van de werkgever in een historisch perspectief worden geplaatst. Verder in dit hoofdstuk zal de reikwijdte van deze zorgplicht worden verduidelijkt door het ontleden van art. 7:658 BW, en het naar voren brengen van de ontwikkelingen hieromtrent aan de hand van jurisprudentie. Specifiek zal het gaan om de zorgplicht van de werkgever voor arbeidsongevallen veroorzaakt tijdens uitoefening van de werkzaamheden. Voor de onderzoeksvraag is tevens de invulling van deze zorgplicht door de werkgever van belang. Daarbij wordt verduidelijkt in hoeverre werknemers worden geacht zich aan deze invulling van zorgplicht te houden.

Indien een werknemer zich niet houdt aan het veiligheidsbeleid van de onderneming en de daarmee gepaarde voorschriften, brengt dit enige consequenties met zich mee. In de uitspraak van het hof Arnhem- Leeuwarden van 2 juli 2013 is deze consequentie een ontslag op staande voet. Hoofdstuk 3 zal daarom de huidige regeling omtrent het ontslag op staande voet behandelen. Omwille van de verstrekkende gevolgen die een ontslag op staande voet met zich meebrengt, is een dergelijk ontslag verbonden aan een aantal strenge eisen. In dit hoofdstuk zal ik deze eisen gaan uiteenzetten. Daarnaast zullen gevallen naar voren komen waarin de werkgever, ondanks de grote gevolgen, toch rechtsgeldig een werknemer op staande voet kan ontslaan nadat veiligheidsvoorschriften zijn geschonden.

Het vierde hoofdstuk betreft een hoofdstuk waarin niet alleen het ontslag op staande voet, welke kan volgen op het schenden van voorschriften en meer specifiek veiligheidsvoorschriften, maar ook de ontbinding van arbeidsovereenkomst door de kantonrechter naar voren komt. Een deel van dit

hoofdstuk zal zich in het kort ook wijden aan het wetvoorstel Wet Werk en Zekerheid. Dit wetvoorstel zal een aantal veranderingen omtrent het ontslagrecht met zich mee brengen.

Daaropvolgend treft u een conclusie aan waarin ik de probleemstelling zal beantwoorden en een advies zal uitbrengen omtrent dit leerstuk.

(9)

2. Zorgplicht van de werkgever voor ongevallen

veroorzaakt tijdens uitoefening van de

werkzaamheden

Art. 7:658 BW betreft de aansprakelijkheid van de werkgever indien hij zijn zorgplicht, met

betrekking tot de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer, heeft geschonden. Door in dit hoofdstuk art. 7:658 BW te ontleden zal meer inzicht worden gecreëerd over de reikwijdte van de zorgplicht en de wijze waarop de werkgever hier invulling aan kan geven, door bijvoorbeeld het maken van veiligheidsvoorschriften. Belangrijk hierbij is de uiteenzetting in hoeverre werknemers zijn gehouden aan de invulling van deze zorgplicht zoals een ingevoerd veiligheidsbeleid of

veiligheidsvoorschrift. De eerste paragraaf zal de geschiedenis beschrijven van de zorgplicht van de werkgever. Dit dient als doel om een beter inzicht te krijgen in het huidige stelsel van de regeling en uiteindelijk om een beter antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag. Daarnaast zullen in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk de leerstukken omtrent de aansprakelijkheid, de bewijslast alsook de zorgplicht op basis van de redelijkheid en billijkheid worden beschreven.

2.1. Rechtshistorie en de huidige wettekst van art. 7:658 BW

In het (oud) Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘(oud) BW’) was de aansprakelijkheid van de werkgever geregeld in art. 7A:1638x (oud) BW5.6 Tot de invoering van de Wet op de

arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: ‘WAO’), heeft dit artikel een ondergeschikte rol gespeeld. Voor die tijd bestond er namelijk ongevallenwetgeving. Deze wetgeving bood voor de werkgever een vrijwaring van aansprakelijkheid, indien zijn werknemers verzekerd waren op grond van de

Ongevallenwet. Met de invoering van de WAO in 1967 werd de bestaande ongevallenwetgeving afgeschaft. Hierdoor verviel de civielrechtelijke immuniteit van de werkgever en kwam een einde aan het sluimerende bestaan van art. 7A:1638x (oud) BW. Vanaf dit moment kon de werkgever namelijk door iedere werknemer aansprakelijk worden gesteld voor schade welke niet werd gedekt door sociale

5

Artikel 1638x lid 1 en 2 boek 7A van het (oud)Burgerlijk Wetboek luidde als volgt: ‘-1. De werkgever is verplicht de

lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarin of waarmede hij den arbeid doet verrichten, op zoodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede omtrent het verrichten van den arbeid zoodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de arbeider tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zoover bescherming is, als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden. -2. Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de werkgever gehouden tot vergoeding der schade aan de arbeider dientengevolge in de uitoefening zijner dienstbetrekking overkomen, tenzij hem het bewijs wordt geleverd, dat die nietnakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten’.

6

W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 227.

9

(10)

verzekeringswetgeving. Hierdoor werd art. 7A:1638x (oud) BW van meer betekenis en steeg het aantal procedures gebaseerd op dit artikel aanzienlijk.7

Bij de inwerkingtreding van de nieuwe titel 7.10 BW op 1 april 1997 werd de regeling van art. 7A:1638x BW gewijzigd en vervangen door het huidige art. 7:658 BW. De invoering van art. 7:658 BW werd om twee redenen wenselijk geacht. In de eerste plaats bestond er een behoefte aan het opnemen van regels omtrent de mogelijkheid om de aansprakelijkheid van de werkgever uit te sluiten of te beperken. Ten tweede werd het wenselijk geacht om een regel in het leven te roepen over de verdeling van de bewijslast. Art. 7A:1638x lid 1 (oud) BW sprak van ‘bescherming tegen gevaar voor

lijf, eerbaarheid en goed voor zover als redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevergd kan worden’. Na de wijziging van 1 april 1997, is de zorgplicht van de werkgever zich rechtstreeks

gaan richten op het voorkomen van schade en niet meer op de bescherming tegen gevaar.8 Daarnaast ging art. 7A:1638x (oud) BW uit van een op de werknemer rustende stelplicht en bewijslast. In de memorie van toelichting werd deze bewijslastverdeling als verouderd beschouwd. Een uitspraak van de Hoge Raad is aanleiding geweest voor een wijziging hieromtrent. Volgens deze uitspraak kan de rechter uit de omstandigheden van het geval vermoedens ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever kan leggen.9 Echter een regel waardoor de bewijslast telkens wordt omgekeerd, kan slechts van de wetgever komen. Bij de wijziging van art. 7:658 BW in 1997, is dit dan ook geschied. De werkgever wordt in het huidige art. 7:658 lid 2 BW belast met het voeren van bewijs dat hij zijn verplichtingen ingevolgde lid 1 is nagekomen.10 Deze huidige regeling kan als een logisch sluitstuk op de jurisprudentie worden gezien.

De laatste belangrijke wijziging betrof de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: ‘Flexwet’) in 1999. Door deze wijziging werd aan art. 7:658 BW een nieuw lid 4 toegevoegd. Dit artikellid bepaalt dat de werkgever tevens een zorgplicht heeft ten opzichte van personen met wie hij geen

arbeidsovereenkomst heeft gesloten, zoals een uitzendkracht of een zelfstandige zonder personeel11.12 De huidige wettekst van art. 7:658 BW luidt als volgt;

‘-1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

-2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen

7

H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 123.

8 De MvT, 23 438, nr.3, p. 38. 9 HR 25 juni 1982, NJ 1938, 151. 10 De MvT, 23 438, nr. 3, p. 39. 11 HR 23 maart 2012, LJN BV0616. 12

W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 227-228.

10

(11)

is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

-3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadelen van de werknemer worden afgeweken.

-4. Hij die in uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid’.13

De werkgever kan dus aansprakelijk worden gesteld voor de schade wegens een arbeidsongeval of bedrijfsziekte, geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Voor mijn onderzoek zijn alleen de arbeidsongevallen relevant en laat ik de beroepsziekten buiten beschouwing. Bij een arbeidsongeval gaat het om ‘een aan een werknemer in verband met het verrichten van arbeid overkomen ongewilde,

plotselinge gebeurtenis, die schade tot gevolg heeft gehad’.14

2.2. Reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever ex art 7:658 BW

Art. 7:658 lid 1 BW verplicht de werkgever zorg te dragen voor lokalen, werktuigen en

gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten en voor het verrichten van de arbeid

zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te

voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Indien vaststaat dat de werkgever de nodige zorg en maatregelen heeft verleend, door aan zijn verplichtingen te voldoen, is hij niet aansprakelijk voor de schade die de werknemer heeft geleden door het

bedrijfsongeval. De gedachte achter deze zorgplicht van de werkgever, is de ongelijke positie tussen de werknemer en de werkgever met betrekking tot de zeggenschap en de financieel economische positie. Dit betekent dat de werknemer ook voor zijn veiligheid afhankelijk is van de werkgever. De

werknemer verdient hierdoor dus een zekere bescherming.15 In jurisprudentie is de reikwijdte en

invulling van de zorgplicht uitvoerig ter discussie geweest. Wat van de werkgever in redelijkheid mag

worden verwacht, hangt onder andere af van de omstandigheden van het geval.16De Hoge Raad heeft

desalniettemin in een arrest van 12 december 200817 overwogen dat voor de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats bepalend is hetgeen krachtens regelgeving omtrent de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. Deze regels zijn onder andere vastgelegd in de Arbowet, de

Arbeidsomstandighedenregeling en het Arbeidsomstandighedenbesluit. Deze veiligheidsvoorschriften dienen echter als minimumgrens te worden gezien. Dit betekent dat van de werkgever extra veiligheid kan worden verlangd wanneer er sprake is van gevaarlijke situaties.18 Naast deze geschreven regels

13_{Artikel 658 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.} 14

Artikel 1 lid 3 onderdeel i van de Arbowet.

15

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 42.

16

HR 11 november 2005, JAR 2005/287.

17

HR (Maatzorg) 12 december 2008, JAR 2009/15.

18

W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 229 -230.

11

(12)

dient een werkgever ook ongeschreven normen in acht te nemen. De meeste bekende en van

toepassing op art. 7:658 BW verklaarde ongeschreven normen, zijn die uit het Kelderluik-arrest. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat voor de vraag of er voldoende maatregelen zijn genomen tegen gevaar met name bepalend zijn: ‘de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het

gevaar, de ervarenheid en de daarmee te verwachten oplettendheid van de werknemer en de waarschuwingsplicht van de werkgever’.19 Aan de hand van deze paragraaf zal ik de verdere reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever gaan verduidelijken door middel van een onderzoek naar de literatuur en de vele jurisprudentie hieromtrent. In verscheidene uitspraken wordt het systeem van art. 7:658 BW aan de orde gesteld. In deze uitspraken zet de Hoge Raad de basisregels uiteen en

verkent of weerlegt, waar mogelijk, vervolgens de grenzen van art. 7:658 BW.20

2.2.2. Het begrip ‘lokalen’

De zorgplicht van de werkgever betreft de werkzaamheden die worden verricht op de arbeidsplaats. Onder arbeidsplaats wordt verstaan: ‘iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt

of pleegt te worden gebruikt’21.22 Doch, in jurisprudentie is bepaalt dat de zorgplicht niet is beperkt tot de eigenlijke werkplek. Het begrip ‘lokaal’ wordt in de jurisprudentie namelijk ruim uitgelegd.23 De verplichting is echter wel begrensd tot situaties waarin de werkgever zeggenschap heeft over de werknemer en bevoegd is aanwijzingen te geven over de uitvoering van de werkzaamheden. Schade die ontstaat binnen de privésfeer van de werknemer, valt buiten het bereik van art. 7:658 BW. Echter indien de schade samenhangt met de werkzaamheden van de werknemer, kan er onder bijzondere omstandigheden wel een vergoedingsrecht ontstaan op basis van art. 7:611 BW (zie par. 2.6.).

2.2.3. Het begrip ‘werktuigen en gereedschappen’

De zorgplicht van de werkgever voor veilige werktuigen en gereedschappen strekt zich in beginsel uit tot alle hulpmiddelen die de werkgever aan de werknemer ter beschikking stelt. Indien werktuigen of gereedschappen veiligheidsrisico’s met zich meebrengen, dient de werkgever te controleren of het materiaal in goede staat verkeert en veilig is. Zelfs indien dat materiaal geleend of gehuurd is.24 Op de werkgever rust de plicht zich te laten voorlichten omtrent de gevaren van een bepaalde machine en dient het personeel passende instructies te geven. De werkgever dient allereerst te onderzoeken of technische voorzieningen het gevaar kunnen wegnemen, zoals het aanbrengen van een noodstop. Daarnaast heeft de werkgever een waarschuwingsplicht die inhoudt dat hij zijn werknemers dient te waarschuwen voor eventuele gevaren en hen instructies te geven omtrent het belang van veilig werken.25 Of een dergelijke instructie of waarschuwing kan worden beschouwd als een doeltreffende

19

HR (Kelderluik) 5 november 1965, NJ 1966, 136.

20

Artikel 611 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt: ‘De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een

goed werkgever en een goed werknemer te gedragen’.

21

Artikel 1 lid 3 onderdeel g van de Arbowet.

22

HR (Maatzorg) 12 december 2008, JAR 2009/15.

23

HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687.

24

25

12

(13)

maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of een nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.26 Daarbij zal de werkgever rekening moeten houden met de ‘ervaringsregel’. De Hoge Raad verwoordt deze regel als volgt: ‘het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie

leidt tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid’.27

Dagelijkse omgang met een machine kan er dus toe leiden dat de werknemer niet altijd alle

voorzichtigheid in acht neemt die de werkgever wel heeft geraden.28 Deze ‘ervaringsregel’ heeft de Hoge Raad geformuleerd naar aanleiding van de vraag of een werknemer eigen schuld heeft aan een hem overkomen bedrijfsongeval. Verder in dit literatuuronderzoek zal duidelijk worden dat deze

‘ervaringsregel’ tevens kan meewegen bij de beoordeling van een eventuele dringende reden.

In de volgende subparagraaf zal verder worden ingegaan op de ontwikkelingen binnen de jurisprudentie aangaande de instructieplicht van de werkgever.

2.2.4. Maatregelen treffen en aanwijzingen geven

Art. 7:658 lid 1 BW bepaalt vervolgens: ‘de werkgever is verplicht (…) zodanige maatregelen treffen

als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn

werkzaamheden schade lijdt’.29 Zoals in par. 2.2. vermeld dient de werkgever in de eerste plaats te voldoen aan publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften. Belangrijk is echter dat art. 7:658 lid 1 BW

niet een absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar.30

Het woord ‘redelijkerwijs’ brengt mee dat er een zekere begrenzing aan de zorgplicht hangt.31 Deze

zorgplicht behelst enkel bescherming tegen gevaar als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden. Aansprakelijkheid van de werkgever blijft bijvoorbeeld uit, indien schade van de

werknemer is ontstaan door een ongelukkig toeval.

Het mag duidelijk zijn dat voor de reikwijdte van de zorgplicht de op de werkgever rustende

waarschuwings- en instructieplicht medebepalend is. Echter, niet alleen dient hij instructies te geven of veiligheidsmaatregelen in het leven te roepen, tevens dient de werkgever erop toe te zien dat de gegeven instructies of veiligheidsmaatregelen ook daadwerkelijk worden nageleefd. In het arrest van 2

juli 201332 hamerde de werkgever telkens op de veiligheidsvoorschriften, namelijk de verplichting van

het dragen van een veiligheidshelm- en vest door de werknemers. De werkgever heeft deze

veiligheidsvoorschriften met regelmaat bij haar werknemers onder de aandacht gebracht, onder andere door deze voorschriften op te nemen in een reglement, het laten ondertekenen bij indiensttreding van een memorandum met veiligheidsinstructies en het organiseren van vergaderingen waarin tussen de

26

HR (Jetblast) 28 mei 2005, NJ 2005, 105.

27

HR (Pollemans/Hoondert) 20 september 1996, NJ 1997,198, HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663.

28

C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘De zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW’, ArA 2006/3, p. 102.

29_{Artikel 658 lid 1 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.} 30

HR 9 november 2001, NJ 2002, 80.

31

32

13

(14)

acht tot twaalf maal per jaar aandacht werd besteed aan het veiligheidsbeleid. Het hof heeft door deze omstandigheden aangenomen dat de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht. Wanneer de werkgever een zwaarwegende betekenis toekent aan de naleving van veiligheidsvoorschriften door deze met grote regelmaat bij zijn werknemers onder de aandacht te brengen en bovendien ook een zwaarwegend belang heeft bij de naleving hiervan, kan men, net zoals het hof Arnhem- Leeuwarden, tot de conclusie komen dat de werkgever in deze voldaan heeft aan zijn zorgplicht.

Vanaf 2002 heeft er binnen de jurisprudentie een ontwikkeling plaatsgevonden omtrent de waarschuwings- en instructieplicht voor mogelijke gevaren. Hartlief sprak over een zekere

terughoudendheid van de Hoge Raad. Volgens Hartlief was de Hoge Raad vanaf 2002 beïnvloed door de bezorgdheid bij anderen door de vergaande regels van het aansprakelijkheidsrecht.33 De

beschrijving van de volgende arresten zullen zijn standpunt verduidelijken. In het ‘broodmes-arrest’ uit 200234 vordert de werknemer een vergoeding op basis van art. 7:658 BW met de stelling dat de

werkgever onvoldoende maatregelen had getroffen, ter voorkoming van het snijden in de vinger met een broodmes. De Hoge Raad heeft bepaald dat het snijden met een broodmes een gevaar van algemene bekendheid is, zowel binnen als buiten de werksfeer. De werkgever heeft een

waarschuwingsplicht, echter deze strekt niet zover dat hij ook moet waarschuwen tegen risico’s van

algemene bekendheid.35 De zorgplicht strekt tevens niet zover dat de werkgever ervaren werknemers

telkens voor eenvoudige werkzaamheden met beperkte veiligheidsrisico’s, dient te waarschuwen. In een opvolgend arrest uit 200336 heeft de Hoge Raad zich hieromtrent uitgesproken. De casus luidt als volgt: werknemer is bij het betreden van een dak waarop hij zijn werkzaamheden moest gaan

uitoefenen, door een met isolatiemateriaal bedekt gat gevallen die door een aannemingsbedrijf in het dak was aangebracht. De Hoge Raad oordeelde dat ‘op grond van enerzijds de aard van de betrokken

werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van de werknemer en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is

tekortgeschoten’. De ervaren dakdekker wordt dus in staat geacht zelf de risico´s die zijn verbonden

aan het karwei, te beoordelen en daarnaar te handelen. In het arrest van 2 juli 2013 wordt ook veel belang gehecht aan het feit dat de werknemer een ervaren werknemer is. Volgens het hof Arnhem- Leeuwarden mag van een ervaren medewerker worden verwacht dat hij de door zijn werkgever

opgelegde veiligheidsvoorschriften in acht neemt. Hij dient bijzonder aandacht te hebben voor de veiligheidsvoorschriften, nu hij wist dat de werkgever aan deze veiligheidsvoorschriften een groot belang hechtte en ook had aangekondigd te zullen overgaan tot het nemen van maatregelen bij overtreding daarvan. Daarbij hecht het hof ook veel belang aan het feit dat de werknemer al eens

33

C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, De zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW, ArA 2006/3, p. 103.

34

HR (Broodmes) 4 oktober 2002, LJN AE4090.

35

I.P. Asscher- Vonk, De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007, p. 65.

36

HR (Dakdekker) 16 mei 2003, LJN AF7000.

14

(15)

eerder in 2013 geschorst is geweest nadat hij schade had opgelopen door het niet dragen van de

voorgeschreven persoonlijke beschermingsmiddelen (zie par. 3.2.2).37

Uit deze arresten mag niet worden afgeleid dat de werkgever nooit aansprakelijk kan zijn voor schade als gevolg van een algemeen bekend gevaar of voor schade voortvloeiend uit eenvoudige

werkzaamheden met beperkte risico’s. Deze uitspraken betreffen slechts de vraag of het nalaten van waarschuwen bij een situatie met een beperkt veiligheidsrisico, een schending van de zorgplicht

oplevert.38

Indien er dus wel veel risico’s zijn verbonden aan de werkzaamheden, zal er meer zorg worden verlangd van de werkgever door herhaaldelijk te waarschuwen, specifieke schriftelijke of technische

veiligheidsmaatregelen te treffen en toe te zien op de naleving daarvan.39 Daarbij is het belangrijk dat

veiligheidsvoorschriften altijd schriftelijk worden vastgelegd. De zorgplicht is echter niet zo ruim dat ook voor feiten van algemene bekendheid gewaarschuwd dient te worden. In het arrest van 2 juli 2013 waren er veel risico’s verbonden aan de werkzaamheden en hamerde de werkgever telkens op de veiligheidsvoorschriften, namelijk de verplichting van het dragen van een veiligheidshelm- en vest

door de werknemers. Door de vele manieren waarop de werkgever de werknemers schriftelijk heeft

gewaarschuwd, is voldaan aan de zorgplicht. Als laatste dient nog te worden opgemerkt dat als het gaat om eenvoudige werkzaamheden met geen of beperkte veiligheidsrisico’s, de werkgever ervaren krachten, niet expliciet hoeft te wijzen op die risico’s. Zij dienen dan zelfstandig een inschatting te

kunnen maken van de risico’s.40Van een ervaren kracht mag worden verwacht dat juist hij de door

zijn werkgever opgelegde veiligheidsvoorschriften in acht neemt.

2.3. Aansprakelijkheid van de werkgever

Op grond van lid 2 van art. 7:658 BW is ‘de werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de

schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer’. Grondslag voor de aansprakelijkheid is de

toerekenbare tekortkoming van de werkgever in een op hem rustende verbintenis, welke volgt uit de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft met de formulering van art. 7:658 BW niet gekozen voor een risicoaansprakelijkheid, maar voor een schuldaansprakelijkheid. Een werkgever zal niet tot

schadevergoeding verplicht zijn indien hij zijn werknemer de juiste instructies heeft gegeven, die geen ruimte laat voor misverstanden, maar de werknemer toch in strijd daarmee handelt.41 Echter gezien het feit dat de zorgplicht zeer streng wordt opgevat en de omkering van de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht meebrengt dat deze ligt bij de werkgever, kan men betogen dat de

37

38

39

C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, De zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW, ArA 2006/3, p. 106-107.

40

41

15

(16)

aansprakelijkheid toch verder reikt dan een schuldaansprakelijkheid. Men spreekt hierdoor ook wel van een verkapte risicoaansprakelijkheid van art. 7:658 BW.42

2.3.2. Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer

De werkgever is niet aansprakelijk voor schade die is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Opzet of bewuste roekeloosheid wordt zelden aangenomen door de rechter. Slechts indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn, onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, daadwerkelijk bewust is van het roekeloze karakter van deze gedraging, kan er sprake zijn van bewuste roekeloosheid.43 Voor de werkgever is dit echter moeilijk te bewijzen. Indien de

werkgever wel slaagt in het aannemelijk maken van opzet en bewuste roekeloosheid, betekent dit niet dat de werkgever vervolgens volledig is bevrijd van aansprakelijkheid.44 In dit geval dient de

werkgever tevens te bewijzen dat de gemoedstoestand van de werknemer ‘in belangrijke mate’ aan de schade heeft bijgedragen. De Hoge Raad heeft in een bekend arrest van 20 september 1996 overwogen dat ‘gedragingen van de werknemer in zodanige mate tot het ongeval of de beroepsziekte moeten

hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever daarbij als oorzaak in het niet valt’.45 Pas indien de werkgever tevens slaagt in dit bewijs, is hij in het geheel niet aansprakelijk voor de schade.

2.3.3. Causaal verband

Naast opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer, bestaat nog een mogelijkheid voor een vermindering van de aansprakelijkheid voor de geleden schade. Een dergelijke vermindering van de schadevergoedingsplicht kan zich namelijk voordoen indien het causale verband niet of niet met zekerheid is vast te stellen. Volgens de Hoge Raad dient het causale verband ruim te worden uitgelegd. Indien een werknemer een ongeval is overkomen tijdens werktijd op de werkplek, is het causale verband al gegeven. Dit kan zelfs indien de werknemer afwijkt van de gegeven opdracht. Echter, het causale verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden, is bij

beroepsziekten moeilijk vast te stellen.46Gezien het feit dat beroepsziekten niet worden behandeld in dit literatuuronderzoek, zal hier niet verder op worden ingegaan.

2.4. Schade ontstaan in uitoefening van werkzaamheden

De werknemer kan vergoeding vorderen van de schade geleden in de uitoefening van zijn

werkzaamheden. De schade kan het gevolg zijn van zowel lichamelijk als van geestelijk letsel. Art. 6:106 BW is ook van toepassing. Dit betekent dat onder schade ook onstoffelijke schade valt, zoals vergoeding wegens pijn en gederfde levensvreugde, ofwel smartengeld.47

42_{S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer Kluwer 2009, p. 44- 45.} 43

HR (Pollemans/Hoondert) 20 september 1996, NJ 1997, 198.

44

45

HR (Pollemans/Hoondert) 20 september 1996, NJ 1997, 198.

46

47

16

(17)

2.5. De bewijslast op grond van art 7:658 BW

Er dient tevens een antwoord gevonden te worden op de vraag op wie de stelplicht en bewijslast van de feiten rust. Volgens de hoofdregel van art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorming (hierna: Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de gestelde feiten en rechten, de bewijslast hiervan, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.48 Art. 7:658 BW is zo een bijzondere regel. De werknemer die de werkgever op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk stelt, zal in beginsel kunnen volstaan met de stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. De werknemer draagt de bewijslast van het causale verband tussen de schade en de werkzaamheden. Aansprakelijkheid van de werkgever is dan gegeven. De werkgever dient vervolgens te stellen dan wel te bewijzen dat hij de zorgplicht is nagekomen, dan wel dat er sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, dan wel dat de schade ook zonder de zorgplichtschending zou zijn ontstaan. Het bewijs van de tekortkoming van art. 7:658 lid 2 BW wijkt dus af van art. 150 Rv door de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht op de werkgever te leggen, terwijl dit doorgaans op de eiser rust.49

Ten aanzien van de bewijslast omtrent het causale verband, kan de werknemer voordeel hebben van de zogenaamde ‘omkeringregel’. Deze regel houdt in dat wanneer een norm is geschonden die strekt tot bescherming tegen specifiek gevaar en dat gevaar zich heeft verwezenlijkt, het causaal verband tussen de normschending en de schade is gegeven. Degene die op grond van de normschending wordt aangesproken dient vervolgens aannemelijk te maken dat de schade ook zonder die normschending zou kunnen ontstaan.50

2.6. Zorgplicht van de werkgever anders dan in art. 7:658 BW

Art. 7:658 BW is niet de enige grondslag voor aansprakelijkheid indien de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft tevens aangenomen dat aansprakelijkheid kan bestaan op grond van redelijkheid en billijkheid, gebaseerd op art. 7:611 BW. Dit artikel wordt veelal aangewend voor het vage gebied tussen werk en privé. Schending van art. 7:611 BW kan worden aangenomen indien zeggenschap van de werkgever ontbreekt, maar het risico waardoor schade is ontstaan wel samenhangt met de werkzaamheden.51 In het Rollerskatedansles- arrest is namelijk bevestigd dat ook buiten werkzaamheden opgelopen schade, een verplichting van de werkgever bestaat om zorg te dragen voor de veiligheid van de werknemer: ‘(…) een werkgever die voor zijn personeel een activiteit

organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter

48

Artikel 150 Wetboek van het Burgerlijke Rechtsvordering.

49

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 29-30.

50

51

17

(18)

voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten’.52 In dit arrest

kiest de Hoge Raad voor een ‘directe’ aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW, gebaseerd op schending van de zorgplicht in het geval dat de werkgever een bedrijfsuitje organiseert met een bijzonder risico op schade. Andere oorzaken kunnen zich bijvoorbeeld voordoen doordat de werkgever onvoldoende heeft gewaarschuwd, heeft verzuimd een verzekering af te sluiten of onvoldoende schade heeft voorkomen.53

Art. 7:611 BW fungeert als een vangnet voor ongevallen die niet onder art. 7:658 BW vallen, maar wel voldoende samenhang hebben met het werk.54 Dit impliceert dat art. 7:658 BW en art. 7:611 BW zich als specialis tot generalis tot elkaar verhouden. Indien een beroepsongeval onder het

toepassingsbereik van art. 7:658 BW valt, maar niet tot aansprakelijkheid van de werkgever leidt, deze aansprakelijkheid dan niet alsnog op art. 7:611 BW mag worden gebaseerd. Dit heeft de Hoge Raad bepaalt in een arrest uit 1989: ‘wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in

art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, is er geen plaats voor een op ‘gebruik en billijkheid’ dan wel goed

werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming van zijn kant’.55

Om deze reden valt de regeling van art. 7:611 BW buiten het bereik van dit onderzoek. Het zorgen voor duidelijke veiligheidsvoorschriften en de plicht tot waarschuwen van gevaar tijdens de werkzaamheden, valt onder de zorgplicht van art. 7:658 BW. Dit betekent dat er niet tevens een beroep gedaan kan worden op art. 7:611 BW en dat dit artikel dus buiten dit onderzoek valt. Er is geen jurisprudentie waarbij een werknemer op staande voet worden ontslagen door het schenden van veiligheidsvoorschriften tijdens de werkzaamheden, en deze werknemer vervolgens een beroep doet op het feit dan de werkgever zijn zorgplicht op basis van art. 7:611 BW heeft geschonden. In een dergelijk geval doen werknemers enkel een beroep op het schenden van de zorgplicht zoals in art. 7:658 BW beschreven.

52

HR (Rollerskatedansles) 17 april 2009, LJN 1996.

53

54

W. Wetering & E. Mulder, ‘Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. Twee typen zorgplicht en dekking onder de AVB- verzekering’, NTBR (49) 2009/10, p. 373.

55

HR (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven) 17 november 1989, NJ 1990, 572.

18

(19)

3. Ontslag op staande voet

Een arbeidsovereenkomst kan op grond van een dringende reden zowel door de werkgever als door de werknemer worden opgezegd. De arbeidsovereenkomst kan tevens worden ontbonden door de

kantonrechter wegens gewichtige reden(en) (zie par. 4.2).56 In dit hoofdstuk beperk ik mij tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden ofwel ontslag op staande voet. Diverse feiten kunnen aanleiding geven tot een ontslag op staande voet. Volgens de Hoge Raad levert onder andere, een bij herhaling niet voldoen aan een redelijke opdracht van de werkgever, in beginsel

een dringende reden voor een ontslag op staande voet op.57 Valt hieronder, het door de werknemer schenden van veiligheidsvoorschriften die voortvloeiende uit de zorgplicht van de werkgever? De eerste paragraaf zal in het kort de rechtshistorie beschrijven van het ontslag op staande voet. In de opvolgende paragrafen zullen de procedurele eisen van het ontslag op staande aan de hand van

literatuur en jurisprudentie worden uitgewerkt. Hierbij zal verschillende rechtspraak naar voren komen waarin de werkgever, ondanks de ingrijpende gevolgen, toch rechtsgeldig een werknemer op staande voet kan ontslaan nadat veiligheidsvoorschriften zijn geschonden. Dit alles met de uitspraak van het hof Arnhem- Leeuwarden van 2 juli 2013 in ogenschouw.

3.1. Rechtshistorie en de huidige wettekst van het ontslag op staande voet

De huidige wettelijke regeling omtrent het ontslag op staande voet vindt zijn oorsprong in de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907. Echter voor 1907 was het ontslag op staande voet al een bekend fenomeen. Dit kan worden afgeleid uit het oude dienstbodenrecht.58 In de tijd vóór 1907 konden dienstbodes59 via een wettige reden of door zeer ernstig wangedrag worden ontslagen. Indien een dienstbode werd ontslagen wegens zeer ernstig wangedrag, verloor de dienstbode het recht op het tot dat moment verdiende loon en liep zij bovendien risico op een strafrechtelijke boete of straf.

Voorbeelden van zeer ernstig wangedrag waren: het weigeren van opgedragen diensten uit te voeren, dronkenschap, hoererij, diefstal, kwade bejegening van de meester of zijn huisgezin.60

56

Artikel 685 lid 2 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt: ‘Als gewichtige redenen worden beschouwd

omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de

arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’.

57

HR 20 juni 2003, LJN AF6200.

58

S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 15.

59

Dienstbodes waren vroeger meestal ongehuwde vrouwen die in loondienst huishoudelijk werk verrichten of in daarmee samenhangende bedrijfstakken.

60

S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 15-17.

19

(20)

In navolging van de Code Civil61 ontstond in 1838 het (oud) BW. In het (oud) BW was een artikel omtrent de tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd toegevoegd, namelijk art. 7A:1639 (oud) BW. Art. 7A:1639 (oud) BW bevatte een beëindigingswijze die ontleent is aan het dienstbodenrecht. Voor beide partijen werd het namelijk toegestaan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wegens wettige redenen te beëindigen. Het begrip ‘wettige redenen’ was in de wet niet nader beschreven en om deze reden werd betoogd dat daaronder moest worden verstaan: ‘redenen

van dien aard, dat het niet van den meester gevergd moet worden den bediende desniettemin langer in zijn dienst te houden’. Onder andere de onvolledigheid van de regeling en de vele onzekerheden met

betrekking tot de interpretatie van begrippen, deed de wetgever beseffen dat ingrijpen noodzakelijk was.62

Dit noodzakelijke ingrijpen van de wetgever heeft geleid tot de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907, ontwikkeld door de hoogleraar Romeins recht Drucker. Ons huidige ontslagrecht bevat nog steeds de kern van deze oude wet uit 1907.63 Art. 7A:1639o (oud) BW beschreef het eigenmachtig verbreken van de arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever de dienstbetrekking eigenmachtig verbrak door de werknemer te ontslaan, was die beëindiging onrechtmatig en maakte de werkgever schadeplichtig, ‘tenzij hij bij het ontslag den arbeider te kennen geeft, dat hij dezen ontslaat wegens

dringende redenen’. In de opvolgende twee artikelen (art. 7A:1693p en –q (oud) BW) werd eerst een

algemene definitie van de dringende reden beschreven: ‘onder dringende redenen verstaat het

voorgaande artikel zodanige eigenschappen of gedragingen van den arbeiders, die ten gevolge hebben, dat van den werkgever redelijker wijze niet kan gevergd worden, de dienstbetrekking te laten voortduren’.64_{Deze algemene definitie van een dringende reden wordt thans in ons huidige titel 7.10}

BW nog steeds gebruikt. Daarnaast bevatte art. 7A: 1693p en –q (oud) BW voorbeelden met

mogelijke dringende redenen. Ook deze voorbeelden vertonen een sterke overeenkomst met hetgeen thans in het tweede lid van art. 7:678 BW is opgenomen. Drucker beschreef deze lijst met voorbeelden als een aantal ‘typische voorbeelden die dienden ter nadere bepaling van het begrip en als leidraad

voor den rechter’. 65 Een uitputtend karakter had, en thans heeft, deze opsomming niet.

Per 1 april 1997 werd titel 7.10 BW ingevoerd.66 Zoals eerder beschreven heeft deze nieuwe titel weinig tot geen inhoudelijk belangrijke wijzigingen teweeg gebracht. Enkel een aantal verouderde bepalingen zijn geschrapt en er is getracht de tekst van de wet beter leesbaar te maken.67 De invoering van de Flexwet in 1999 heeft echter wel een aantal verstrekkende gevolgen voor titel 7.10 BW en het ontslag op staande voet gehad. De belangrijkste wijziging ten aanzien van de dringende reden, had

61

Het Franse Burgerlijk Wetboek uit de Napoleontische periode van 1852-1870.

62_{S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 22- 25.} 63

J. Dop & M.M. Kroon, Handboek Ontslagrecht, Apeldoorn- Antwerpen: Maklu 2008, p. 14.

64

S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 27.

65

66

67

F.J.L. Pennings, Nederlandse arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007, p. 21.

20

(21)

betrekking op de mededelingseis. Daarbij had de Flexwet ook gevolgen voor de onverwijldheidseis, en wel in die zin dat deze eis in de wettekst van art. 7:677 BW werd verankerd.68

De huidige wettekst van het ontslag op staande voet, art. 7:677 lid 1 BW, luidt als volgt:

-1. ‘Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of gelijktijdige mededeling van de dringende reden is schadeplichtig’.69

Voorts wordt, net als in de vroegere Wet op de arbeidsovereenkomsten uit 1907, in de opvolgende twee artikelen (art. 7:678 jo art. 7:679 BW) een algemene definitie van dringende reden en een opsomming van enkele redenen welke door de werkgever als door de werknemer als dringend kunnen worden ervaren, gegeven.70

3.2. De procedurele eisen van een ontslag op staande voet

De gevolgen van een ontslag op staande voet zijn voor de werknemer verstrekkend en hebben een grote impact op zijn persoonlijke omstandigheden. Deze werknemer wordt direct uit zijn

werkomgeving gestoten. De opzegging geschiedt namelijk onverwijld, zonder voorafgaande

toestemming van het UWV en zonder opzegtermijn.71 Daarnaast verliest de werknemer zijn recht op loon, eventuele schadevergoeding en verliest hij waarschijnlijk zijn aanspraak op een uitkering krachtens de WW (art. 24 lid 1 en 2 jo art. 27 lid 1 WW).72 Mede door deze redenen is het ontslag op staande voet aan een aantal (strenge) procedure eisen verbonden. In deze paragraaf zullen de

voornoemde procedurele eisen, gegrond in art. 7:677 lid 1 BW, worden geanalyseerd. Daarnaast zal, door een beschrijving van de ontwikkeling binnen de jurisprudentie, duidelijk worden gemaakt wanneer een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gegeven nadat veiligheidsvoorschriften zijn geschonden.

3.2.2. Objectieve en subjectieve dringende reden

Allereerst dient voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet sprake te zijn van een objectieve

dringende reden. Dit houdt in dat de reden voor ontslag voor ieder weldenkend mens als dringend moet worden ervaren. Het moet gaan om een dringende reden welke moet zijn gelegen in daden,

eigenschappen of gedragingen van de werknemer zodat in de gegeven omstandigheden van de werkgever niet gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De invulling daarvan is medeafhankelijk van de maatschappelijke opvattingen, de omgeving waarin de partijen zich bevinden en natuurlijk de opvattingen van de rechter.73_{Op het eerste gezicht kan een enkele}

overtreding van de voorschriften lijken op een klein vergrijp, echter dergelijke overtredingen kunnen

68

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 20-21.

69

Artikel 677 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek

70

Zie artikel 678 en artikel 679 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

71

J. Van Drongelen, Ontslagrecht, Individueel arbeidsrecht 3, Zutphen: Paris 2009, p. 211.

72

M.M. Koevoets, Wangedrag bij werknemers, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2006, p. 116.

73

21

(22)

grote gevolgen hebben. Zoals reeds naar voren is gebracht, kan een overtreding van de

veiligheidsvoorschriften leiden tot een arbeidsongeval of beroepsziekte. Een dergelijk arbeidsongeval of beroepsziekte kan weer tot een forse schade leiden, waarvoor de werkgever aansprakelijk gesteld kan worden op basis van art. 7:658 BW.

Zoals in par. 3.1. beschreven geeft art. 7:678 lid 2 BW een illustratieve opsomming van redenen die als dringend kunnen worden ervaren voor de werkgever. Deze niet limitatieve opsomming van het tweede lid van art. 7:678 BW luidt als volgt;

‘-2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden:

a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het

vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd;

b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor

hij zich heeft verbonden;

c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag; d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor

hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt,

grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt;

f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers verleidt of

tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;

g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt

of aan ernstig gevaar blootstelt;

h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar

blootstelt;

i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij

behoorde geheim te houden, bekendmaakt;

j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens

de werkgever verstrekt;

k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst

hem oplegt;

l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te

verrichten.’74

In een geval gelijk aan het arrest van 2 juli 2013, zal de werkgever een beroep kunnen doen op de dringende reden beschreven in art. 7:678 lid 2 onderdeel h of j BW.

74

Artikel 678 lid 2 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

22

(23)

Uit verschillende jurisprudentie blijkt dat het niet naleven van voorschriften, zelfs zonder opzet of roekeloosheid, een dringende reden kan opleveren. Daarbij kunnen eerdere gedraging(en) en waarschuwing(en) een grote rol spelen.75_{Bij de beoordeling van de ernst van de dringende reden}

wordt aan dergelijke eerdere gedragingen en/of waarschuwingen een verzwarend effect toegekend. Deze verzwarende factor is ook wel bekend als de ‘druppel die de emmer doet overlopen’ doctrine.76

In verscheidene uitspraken van de Hoge Raad wordt met regelmaat relatief onschuldige overtredingen toch als dringende reden aangemerkt, juist vanwege het feit dat de werknemer al eerder een voorschrift heeft geschonden, of omdat de werkgever ter zake een streng beleid (bijvoorbeeld ten aanzien van de veiligheid) voert dat door middel van voorschriften en instructies aan de werknemers kenbaar is gemaakt.77

In een dergelijk geval zal eerder een ontslag op staande voet kunnen volgen. Een goed voorbeeld van deze doctrine, is het arrest Wickel/ Klene78. Daarin was een werknemer op staande voet ontslagen omdat hij een aantal keren huisregels inzake roken en het nemen van pauzes had overtreden en daarvoor was gewaarschuwd. De Hoge Raad achtte het ontslag op staande voet, ondanks de ernstige persoonlijke gevolgen, rechtsgeldig. Hierbij vormden de gegeven waarschuwingen een belangrijke schakel. In het arrest van 2 juli 2013 heeft de werknemer ook eerder, namelijk in september 2012, al een schriftelijke waarschuwing gekregen in verband met een overtreding van de veiligheidsvoorschriften. Wegens dit incident is de werknemer geschorst geweest voor de duur van twee dagen. In de schriftelijke waarschuwing heeft de werkgever tevens laten blijken dat een volgende overtreding zou leiden tot een onmiddellijke ontslag.79 Door, ondanks de ingrijpende persoonlijke gevolgen voor de werknemer, het ontslag op staande voet rechtsgeldig te achten, lijkt het hof Arnhem- Leeuwarden hiermee een gelijke weg te gaan met de voorgaande jurisprudentie.

Moet de werkgever vervolgens, voorafgaand aan het ontslag op staande voet, in alle gevallen hebben gewaarschuwd tegen het verboden gedrag? Zo ver wil de Hoge Raad niet gaan. Dit zal de

beoordelingsvrijheid van de werkgever namelijk beperken. De Hoge Raad heeft in het arrest Van der

Wal/Junius80 beslist dat het enkele feit dat een werknemer zich niet eerder aan werkweigering schuldig heeft gemaakt, niet betekent dat hij niet wegens de eerste overtreding op staande voet zou kunnen worden ontslagen.81 Er kan nu een link worden gelegd met de werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW. Om als werkgever aan de zorgplicht te voldoen, wordt ook niet vereist dat de werkgever in alle gevallen en voor alle mogelijke gevaren die aan het werk verbonden van tevoren waarschuwt. De zorgplicht strekt ver, echter niet zover dat ook voor gevaren van algemene bekendheid dient te worden gewaarschuwd. Ditzelfde geldt voor het ontslag op staande voet. In gevallen waarin voor de

75

HR 20 juni 2003, LJN AF6200.

76_{J. Van Drongelen, Ontslagrecht, Individueel arbeidsrecht 3, Zutphen: Paris 2009, p. 213.} 77

78

HR 20 juni 2003, LJN AF6200.

79

80

HR 26 april 1996, NJ 1996, 489.

81

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 282-283.

23

(24)

werknemer ook zonder waarschuwing duidelijk is dat hij iets ontoelaatbaars heeft gedaan waardoor het gevaar van ontslag op staande voet ontstaat, bestaat er geen plicht tot voorafgaand waarschuwen aan de kant van de werkgever.82_{In een dergelijk geval kan de eerste overtreding dus leiden tot een}

ontslag op staande voet.

Naast de objectiviteit van de dringende reden, dient er ook sprake te zijn van een subjectieve

dringende reden. Het gaat dan om ‘de dringendheid van de dringende reden’. De rechter dient per

geval na te gaan of de werkgever de dringende reden die hij aanvoert om betreffende werknemer op staande voet te ontslaan, zelf ook daadwerkelijk als dringend ervaart.83 De rechter maakt dus een verschil in ‘weging’ van de ernst van de voorschriften die worden overtreden door de werknemer.84 Blijkens jurisprudentie leidt bijvoorbeeld een overtreding van hygiëneregels beduidend minder snel tot een ontslag op staande voet, dan een overtreding van veiligheidsregels.85 Daarbij kan de aard van de onderneming medebepalend zijn. Voor de werkgever kan bepaald gedrag in een bepaalde functie, binnen zijn onderneming waar strikte veiligheidseisen gelden, wel als dringende reden gelden, terwijl datzelfde gedrag in een vergelijkbare functie maar bij een andere onderneming geen dringende reden oplevert.Van een monteur in een autowerkplaats waar wordt gewerkt met brandgevaarlijke stoffen, mag men verwachten dat de werknemer zich bewust is van dergelijke brandgevaren en zich onthoudt van het creëren van gevaarlijke situaties, zoals het opsteken van een sigaret.86 De aard van de

onderneming heeft dan een verzwarend effect op de weging.

Het mag duidelijk zijn dat de beoordeling van de dringende reden afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden van het geval en dat in elke procedure een noodzakelijke afweging gemaakt zal moeten worden. Een bepaald gedrag kan binnen de ene onderneming wel als dringende reden worden ervaren maar bij de andere onderneming echter niet. Indien het gedrag wel te kwalificeren is als een dringende reden, is een eerdere overtreding of waarschuwing een verzwarende factor. Hierdoor kan er eerder worden overgegaan tot een ontslag op staande voet.

3.2.3. Onverwijlde opzegging

Op grond van art. 7:677 lid 1 BW dient er bij een ontslag op staande voet onverwijld te worden

opgezegd. De Hoge Raad heeft in een uitspraak uit 198087 beslist dat de onverwijldheidseis intreedt op het moment waarop het daadwerkelijke vermoeden van een dringende reden ontstaat. Dit betekent dat deze dus niet pas intreedt op het moment waarop de dringende reden werkelijk vast is komen te staan. Er bestaat dus een zekere ‘speelruimte’. Volgens Van Drongelen gaat het ‘om het moment dat de

wederpartij van de gebeurtenis, die een dringende reden oplevert, op de hoogte is of had behoren te

82_{S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 284.} 83

84

Rechtbank Leeuwarden 25 april 2012, RAR 2012/141, Wenk.

85

R.M. Beltzer, Rechtspraak Ontslag op staande voet, 2004, p. 7.

86

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 311, Ktr. Utrecht 6 juli 2005, JAR 2005/240.

87

HR 15 februari 1980, NJ 1980, 328, HR 27 april 2001, NJ 2001, 421.

24

(25)

zijn’. In sommige gevallen wordt nader onderzoek naar de feiten toegelaten, waardoor er niet

onverwijld hoeft te worden opgezegd. Onverminderd het feit dat er wel met enige voortvarendheid dient te worden gehandeld.88 In veel voorkomende gevallen maakt de werkgever per brief het ontslag op staande voet kenbaar aan de werknemer. Indien de werknemer vervolgens stelt dat de brief niet tijdig is ontvangen, moet de werkgever bewijzen dat de brief aangetekend en naar het juiste adres is verzonden. Tevens dient de werkgever aannemelijk te maken dat de brief tijdig aan de werknemer is aangeboden op de wijze die daartoe is voorgeschreven, bijvoorbeeld aan de hand van een ‘geen

gehoor’ sticker89.90

In het arrest van 2 juli 2013 heeft er enig tijd gezeten tussen de daad welke een dringende reden opleverde en de daadwerkelijke opzegging. Dit aangezien de werkgever pas op 28 oktober 2012 over de videobeelden, waarop de dringende reden te zien was, beschikte. Het hof acht hierdoor aannemelijk dat de gronden voor ontslag pas op of rond 28 oktober 2012 voor de werkgever in volle omvang duidelijk waren.91

3.2.4. Gelijktijdige mededeling

De dringende reden dient gelijktijdig met het ontslag op staande voet aan de betrokken partij worden medegedeeld. Omwille van deze reden weet de werknemer direct waar hij aan toe is en kan hij zijn standpunt met betrekking tot het ontslag innemen.92 Indien de mededeling van de dringende reden pas na het ontslag op staande voet plaatsvindt, zal dit ontslag vernietigbaar zijn.93 Indien de reden van ontslag niet in de ontslagbrief wordt gegeven, kan de werkgever deze dus niet later alsnog in de brief opnemen.94

3.2.5. De duur en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden

De Hoge Raad heeft in een arrest uit 1999 een extra vereiste toegevoegd aan het ontslag op staande voet. In dit arrest heeft de Hoge Raad bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden het volgende overwogen: ‘de omstandigheden van het geval dienen, in onderling verband en samenhang,

in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij behoren de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet

88

J. Van Drongelen, Ontslagrecht, Individueel arbeidsrecht 3, Zupthen: Paris 2009, p. 214.

89

Voor een postbode geldt een gedragscode voor het geval tijdens aanbieding van een aangetekende brief geen gehoor wordt gegeven door de geadresseerde. De postbode dient vervolgens op de envelop een ‘geen gehoor’ sticker te plakken en daarop de gegevens in te vullen.

90_{J. Van Drongelen, Ontslagrecht, Individueel arbeidsrecht 3, Zutphen: Paris 2012, p. 220 en 221, Hof ‘s- Gravenhage, 7}

september 2010, LJN BN6782.

91_{Hof Arnhem- Leeuwarden 2 juli 2013, LJN 4656.} 92

J. Van Drongelen, Ontslagrecht, Individueel arbeidsrecht 3, Zutphen: Paris, 2009, p. 215.

93

E. Verhulp, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 68.

94

25