Annotation: Hoge Raad 2002-06-07

Heerma van Voss, G.J.J.

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2003). Annotation: Hoge Raad 2002-06-07. Nederlandse

Jurisprudentie, 868-878. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14761

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14761

Nr.125

HOGERAAD

7 juni 2002, nr. COO/222HR

(Mrs. P. Neleman, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en A. Hammerstein; A-G Langemeij-er; m.nt. GJJ. Heerma van Voss)

RvdW 2002, 97 JOL 2002, 322

Arbeidsovereenkornst; ontslag op staande

voet; afstand van beroep op nietigheid

ge-volgd door actie wegens onregelrnatige enlof

kennelijk onredelijke beeindlging

arbeids-overeenkornst; gevolgen voor reeds gegeven

rechterlijke beslissingen in

ontbindingspro-cedure en in proontbindingspro-cedure tot het verkrijgen

van een voorlopige voorziening.

Afstand door de werknerner van zijn

be-roep op nietigheid van het hem gegeven

ont-slag betekent dat de arbeidsovereenkornst

door het ontslag is beeindigd en dat de

werk-nerner geen aanspraak rneer rnaakt op

door-betaling van loon, maar niet ook dat de

werk-nerner daarrnee de juistheid van de door de

werkgever opgegeven dringende reden

er-kent. Dit een en ander brengt rnee dat de

werknerner in beginsel, uitgaande van het

hem gegeven ontslag, zich alsnog op het

standpunt kan stellen dat sprake is van een

onregelrnatige enlof kennelijk onredelijke

beeindiging van de arbeidsovereenkornst.

Aan deze wijziging van zijn standpunt staat

niet in de weg dat de werknerner inmiddels in

een procedure op de voet van art. 116 (oud)

Rv., strekkende tot het verkrijgen van een

voorlopige voorziening (doorbetaling van

loon en wedertewerkstelling), een beroep op

de nietigheid van het ontslag heeft gedaan.

Evenmin staat daarin in de weg dat in die

procedure en in de door werkgever

aange-spannen procedure tot ontbinding van de

ar-beidsovereenkomst "voor zover rechtens

vereist" reeds rechterlijke uitspraken zijn

gedaan, aangezien noch in de

ontbindings-procedure noch in de ontbindings-procedure op de voet

van art. 116 (oud) een onherroepelijke

uit-spraak is gedaan over de geldigheid van het

ontslag en over de daaraan ten grondslag

ge-legde dringende reden: doordat de

werkne-mer afstand heeft gedaan van zijn beroep op

nietigheid van het ontslag, is de grondslag

ontvallen van de "voor zover vereist"

gege-yen beschikking tot ontbinding van de

ar-beidsovereenkornst, alsmede aan de op

de-zelfde dag uitgesproken en met deze

beschik-king strokende afwijzing van de vordering

tot wedertewerkstelling en doorbetaling van

loon.

Een op staande voet ontslagen werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en in een art. 116(oud) Rv procedure doorbetaling van loon en wedertewerkstelling gevorderd. De Kantonrechter heeft de:e vordering afgewezen

en voorts op verzoek van de werkgever de ar-beidsovereenkomst "voor zover rechtens ver-eist" ontbonden. Hiermee geconfronteerd, doet de werknemer bij brief afstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag en vordert hij in de onderhavige procedure schadevergoeding op de grond dat het ontslag onregelmatig is gege-ven en kennelijk onredelijk is. Egege-venals de Kan-tonrechter heeft de Rechtbank de werknemer niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering. Daarbij heeft zij onder verwijzing naar HR 7 oktober1994,NJ1995, 171overwogen datwel-iswaar een werknemer in het algemeen van een beroep op nietigheid van een ontslag op staan-de voet kan terugkomen, maar dat in het onstaan-der- onder-havige geval sprake is van bijzondere omstan-digheden die hieraan in de weg staan, te weten dat in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan. Be-handeling van de vordering tot schadevergoe-ding zou volgens de Rechtbank (daarom) in strijd rijn met het gesloten stelsel van rechts-middelen. Hiertegen richt zich het middel.

Raad. De hierop gerichte klacht treft derhalve doel.

Nu uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst is beeindigd door het ontslag en dat de" voor zover vereist" gege-ven beschikking in de ontbindingsprocedure daarom geen gevolg meer kan hebben, kan niet worden gezegd dat een vordering tot schade-vergoeding op de voet van art. 7:680 en/of art. 7:681 BW in strijd is met het gesloten sys-teem van rechtsmiddelen.

*

(BWart. 7:677, 678, 680, 681, 685; Rv art. 116 (oud); BBA 1945 art. 9)

G., te H., eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. lC. van Oven, thans mr. A.J. Swelheim,

tegen

Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haar-lem, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Gra-bandt.

Rechtbank:

4.De beoordeling van het hoger beroep Grief1:stuiting verjaring

4.1 Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat de vordering van G. is ver-jaard zodat hij niet ontvankelijk is in zijn vorde-ring.

4.2 Deze grief treft doel. De verjaring is -door Midnet niet betwist - gestuit -door de voor-noemde sommatiebrief d.d. 25 maart 1998 van mr. Broos. Overigens heeft Midnet in eerste aanleg geen beroep op verjaring gedaan, zodat de kantonrechter, gelet op artikel 3:322 lid 1 BW ten onrechte het middel van verjaring heeft toegepast. Zoals uit het hierna volgende zal blij-kens, leidt dit echter niet tot vernietiging van het beroepen vonnis.

Grief2: de vordering

4.3 Deze grief strekt ertoe de zaak in zijn ge-heel inhoudelijk te beoordelen.

"switch"

4.4 De rechtbank zal het meest verstrekken-de verweer van Midnet eerst behanverstrekken-delen. Dit verweer richt zich tegen de "switch" die G. heeft gemaakt van zijn aanvankelijke beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet, met vordering tot wedertewerkstelling en doorbeta-ling van loon, naar een beroep op onregelmatig-heid van het ontslag, met vordering tot schade-vergoeding.

4.5 Vooropgesteld moet worden dat de werknemer van een beroep op nietigheid van een gegeven ontslag op staande voet kan terug-komen, behoudens bijzondere omstandigheden (vergelijk: HR 7 oktober1994,NJ1995,171).

4.6 In het onderhavige geval heeft G. in de procedure ex art. 116 Rv tot voorlopige voor-ziening de nietigheid van het ontslag ingeroe-pen en heeft Midnet ontbinding ex art. 7:685 BW gevorderd.

*

Zie ookNJB2002, p. 1256;red.

Eerst nadat door de kantonrechter in de art. 116 Rv-procedure en in de ontbindingszaak is beslist, heeft G. de onderhavige switch ge-maakt.

4.7 Nu er in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn ge-daan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 (verge-lijk: HR 24 oktober 1997,NJ1998, 257 en HR 5 maart 1999,NJ1999,644), is er sprake van bij-zondere omstandigheden, waardoor G. niet meer op zijn beroep op nietigheid van het ont-slag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen.

Immers, behandeling van de vordering tot schadevergoeding ex art. 7:680 en! art. 7:6781 BW van G. zou in het onderhavige geval in strijd zijn met het gesloten systeem van rechts-middelen (vergelijk: Hof Leeuwarden 9 sep-tember 1998,Prg. 1999,5104).

4.8 Gelet op het voorgaande kan G. in zijn onderhavige vordering tot schadevergoeding niet meer worden ontvangen. De overige stel-lingen en verweren van partijen met betrekking tot het ontslag en de vordering behoeven der-halve geen bespreking. Grief 2 faalt.

grief3:proceskosten

4.9 Gelet op de beslissing op grief 2 treft grief 3 geen doel. De rechtbank handhaaft de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de proceskosten.

grief4:gefixeerde schadevergoeding 4.11 Deze grief deelt het lot van de tweede grief.

5. De slotsom

5.1 Nu de grieven 2, 3 en 4 falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd, onder wijziging van de gronden waarop het be-rust.

5.2. Ais de in het ongelijk gestelde partij zal G. worden veroordeeld in de kosten van het ge-ding in hoger beroep.

(Enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank heeft overwogen en recht-gedaan als vermeld in der rechtbank (hier als in-gelast aan te merken) vonnis waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onder-ling verband in aanmerking te nemen, redenen:

1.Eiser tot cassatie (verder t.n.: "G.") is op 5 december 1977 als buschauffeur in dienst ge-treden van Midnet Groep N.V. de rechtsvoor-gangster van gedaagde in cassatie (verder t.n.: "Midnet").

Midnet heeft G. op 23 december 1997 op staande voet ontslagen, omdat hij zogenaamde piekkaartjes afkomstig uit een folder en waarop kosteloos gereisd kon worden aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden.

doen inroepen wegens het ontbreken van een dringende reden terwijl daarnaast de RDA geen toestemming had gegeven voor het ontslag, heeft G. bij wege van voorlopige voorziening ex. art. 116 Rv doorbetaling van loon en weder-tewerkstelling gevorderd. De Kantonrechter te Amersfoort heeft deze vordering van G. bij vonnis van 25 maart 1998 afgewezen. Bij be-schikking van dezelfde dag heeft de Kanton-rechter (op verzoek van Midnet) de arbeids-overeenkomst tussen pp'n wegens een wijzi-ging van de omstandigheden, voorzover rech-tens vereist, ontbonden met ingang van 25 maart 1998, zulks zonder toekenning van enige vergoeding aan G. Bij brief van zijn gemachtig-de van gemachtig-dezelfgemachtig-de dag heeft G. afstand gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet, het standpunt ingenomen dat dat ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk was en Midnet aangezegd dat zij schadeplichtig is als bedoeldindeartikelen 7:677 BW en 7:681 BW. Nadat vervolgens was gebleken dat Mid-net weigert de in de artikelen 7:680 en 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoedingen te vol-doen, heeft G. bij inleidende dagvaarding van 26 juni 1998 het onderhavige proces op gang gebracht, waarin hij, in essentie, vordert dat Midnet veroordeeld zal worden om alsnog de hiervoor bedoelde schadevergoedingen, cum annexis,te betalen.

De Kantonrechter te Amersfoort heeft G. in zijn vordering niet -ontvankelijk verklaard op de (door hem ambtshalve bijgebrachte) grond dat de vordering verjaard zou zijn.

In hoger beroep heeft de rechtbank de hierte-gen gerichte grief van G. gegrond verklaard, maar niettemin het vonnis van de Kantonrech-ter bekrachtigd, zij het onder wijziging van de gronden waarop het berust. Volgens de recht-bank kan G. in zijn onderhavige vordering tot schadevergoeding niet worden ontvangen, om-dat G. aanvankelijk de nietigheid van het ont-slag had ingeroepen en daarop pas is teruggeko-men nadat in de art. 116 Rv-procedure en in de ontbindingszaak was beslist.

"Nu er in de onderhavige kwestie tussen par-tijen al twee rechterlijke uitspraken zijn ge-daan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 (vergelijk: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en HR 5 maart 1999,NJ 1999, 644), is er" ,

aldus de rechtbank in rov. 4.7,

"sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor G. niet meer op zijn beroep op nie-tigheid van het ontslag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen.

Immers, de behandeling van de vordering tot schadevergoeding ex art.7:680 en/of art. 7:681 BW van G. zouin hetonderhavige geval in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen (vergelijk: Hof Leeu-warden 9 september 1998, Prg. 1999, 5104)."

Omstandigheden als door de rechtbank be-doeld, t.w. dat , tussen partijen al twee rechter-lijke uitspraken zijn gedaan, waa ronde r een be-oordeling ten gronde in de ontbindingsover-eenkomst ex art. 7:685" staan en, naar de recht-bank miskent, niet aan de in de weg dat een op staande voet ontslagen werknemer (als G.) weI degelijk kan terugkomen op zijn aanvankelijk gedane beroep op nietigheid van het ontslag teneinde alsnog wegens onregelmatigheid en/ of kennelijke onredelijkheid van dat ontslag schadevergoeding op de voet van de artikelen 7:680 en/of7:681 BW te vorderen.

2. Ook valt er geen "gesloten stelsel van rechtsmiddelen"(war ook de rechtbank met de-ze woorden mag hebben bedoeld) aan te wijde-zen, dat een op staande voet ontslagen werknemer (als G.) op enigerlei wijze belemmert in zijn vrijheid om

na

een vruchteloze poging om bij wege van voorlopige voorziening op de voet van art. 116 Rv doorbetaling van loon en we-dertewerkstelling af te dwingen en nadat de ar-beidsovereenkomst ook nog eens (op verzoek van de werkgever) door de kantonrechter is ont-bonden (zonder dat daarbij een door de werkge-ver te betalen werkge-vergoeding is vastgesteld) zijn beroep op de nietigheid van het ontslag op staande voet te laten varen teneinde alsnog we-gens onregelmatigheid en/of kennelijke onre-delijkheid van het ontslag schadevergoeding op de voet van de artikelen 7:680 en/of 7:681 BW te vorderen. De rechtbank heeft dus met haar "gesloten stelstel van rechtsmiddelen"een ver-keerde rechtsopvatting gehuldigd.

3. Bij de klachten van de onderdelen 1 en 2 verdient nog opmerking dat geen zelfstandige betekenis behoort te worden toegekend aan de afwijzing door de Kantonrechter van de door G. op de voet van art. 116 Rv gevraagde voorlopi-ge voorziening. Die afwijzing is n.l, enkel voorlopi- geba-seerd op de op dezelfde dag door dezelfde Kan-tonrechter uitgesproken ontbinding (met on-middellijke ingang) van de arbeidsovereen-komst. Het gaat hier dus inderdaad om "twee rechterlijke uitspraken", maar dan wel om op dezelfde dag door dezelfde rechter gedane uit-spraken waarvan de

een

geheel en al in het ver-lengde van de ander lag.

Conclusie A-G mr. Langemeijer:

1. De [eiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaanI:

1.1.1. Eiser tot cassatie (hiema: de werkne-mer) is in 1977 als buschauffeur in dienst getre-den van Midnet Groep N.V., de rechtsvoor-gangster van verweerster in cassatie (hierna: de werkgeefster). Zijn laatstverdiende loon be-droeg f 3953 bruto per maand exclusief bijko-mende vergoedingen. Op de arbeidsovereen-komst is de C.A.O. voor het Openbaar Vervoer van toepassing.

1.1.2. Op 23 december 1997 heeft de werk-geefster de chauffeur op staande voet ontslagen omdat hij zgn. "piekkaartjes", afkomstig uit een folder en waarop kosteloos gereisd kon worden, aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden per stuk.

1.1.3. Bij brief van 23 december 1997 heeft de Vervoersbond FNV namens de chauffeur de nietigheid van het ontslag ingeroepen op grond van het ontbreken van een dringende reden en van toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (R.D.A.).

1.1.4. De chauffeur heeft bij de kantonrech-ter te Amersfoort op de voet van art. 116 (oud) Rv een voorlopige voorziening gevorderd, nl. wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon met bijkomende vergoedingen. Bij vonnis van 25 maart 1998 heeft de kantonrechter de ge-vraagde voorziening afgewezen-.

1.1.5. Bij verzoekschriftd.d. 30januari 1998 heeft de werkgeefster aan de kantonrechter ver-zocht "voor zover rechtens vereist" de arbeids-overeenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden: primair op grond van omstandighe-den die een dringende reomstandighe-den voor ontslag zou-den hebben opgeleverd en subsidiair op grond van een verandering in de omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijk-heidshalve dadelijk behoort te eindigen (zie art. 7:685 lid 2 BW). Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de kantonrechter met ingang van diezelfde datum op de subsidiair aange-voerde grondslag- de arbeidsovereenkomst ontbonden voor zover rechtens vereist, zonder daarbij aan de chauffeur een vergoeding toe te kennen.

1. V gl. rov. 3.1-3.7 van het bestreden vonnis, in deze weergave ingekort.

2. In dit vonnis is de kantonrechter niet toege-komen aan een beoordeling van de door de werkgeefster aangevoerde dringende reden voor ontslag. De vordering werd afgewezen op grond van het feit dat de kantonrechter bij be-schikking van diezelfde datum de arbeidsover-eenkomst had ontbonden (zie prod. 3 bij CvA). 3. Prod. 4 bij Cv A. Aan de primaire grondslag van het verzoek is de kantonrechter niet toege-komen. Die aanpak komt vaker voor: zie HR 31 maart 1995, NJ 1995, 495 en losbl. Arbeids-overeenkomst, aant. 12 op art. 7:685 BW.

1.1.6. In een brief van 25 maart 19984_heeft

de gemachtigde van de chauffeur aan de ge-machtigde van de werkgeefster o.m. geschre-yen:

,,(...) In voornoemde zaak vernam ik heden van de griffie dat de kantonrechter de ar-beidsovereenkomst tussen partijen voor-waardelijk heeft ontbonden zonder toeken-ning van een vergoeding.

Namens mijn client doe ik hierbij afstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet. Mijn client stelt dat er sprake is van een onregelmatig ontslag. Hij client stelt uw client schadeplichtig in de zin van artikel 7:677 BW en vordert de gefixeerde schade-vergoeding in de zin van artikel 7:680 lid 1 BW(...).

Voorts stelt mijn client dat het ontslag kenne-lijk onredekenne-lijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Mijn client vordert deswege (...) scha-devergoeding (...)."

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 26 juni 1998 heeft de chauffeur op de voet van art. 7:680 lid 1 BW een schadevergoeding ge-vorderd van f 16 748,55 bruto wegens onregel-matige beeindiging van de arbeidsovereen-komst. Daarnaast heeft de chauffeur op de voet van art. 7:681 BW een schadevergoeding ge-vorderd van f 106 730 bruto wegens kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsover-eenkomst>.

1.3. De werkgeefster heeft verweer gevoerd en in reconventie een bedrag gevorderd van f 897,04 (eindafrekening loon, tussen partijen geen punt van discussie) alsmede een schade-vergoeding van f 3953 omdat de chauffeur een dringende reden zou hebben gegeven om de ar-beidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beeindigen (art. 7:677 lid 3 BW).

1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 januari 1999 op grond van verjaring de chauf-feur niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorde-ringen in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter de post van f 897,04 toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. De eis in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.

1.5. De chauffeur heeft tegen de beslissing in conventie en de kostenveroordeling hoger be-roep ingesteld bij de rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 5 april 2000 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, zij het op geheel andere gronden. De rechtbank achtte de vordering niet verjaard wegens stui-ting. Vervolgens heeft de rechtbank het primai-re verweer behandeld, welk verweer inhield dat de chauffeur niet -ontvankelijk is in zijn vorde-ring omdat hij - na zich in de procedure ex art. 116 (oud) Rv op het standpunt te hebben ge-4. Prod. 7 bij inl. dagv.

steld dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig was en nadat de werkgeefster een beschikking tot ontbinding van de arbeidsover-eenkomst had verkregen - niet langer een vor-dering kan instellen op grond van onregelmatig resp. kennelijk onredelijk ontslag. De recht-bank heeft dit verweer gevolgd. Zij overwoog in roy. 4.5-4.7:

"Vooropgesteld moet worden dat de werkne-mer van een beroep op nietigheid van een ge-geven ontslag op staande voet kan terugko-men, behoudens bijzondere omstandigheden (vergelijk: HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171). (...)

Nu er in de onderhavige kwestie tussen par-tijen al twee rechterlijke uitspraken zijn ge-daan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7 :685 (vergelijk: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en HR 5 maart 1999,NJ1999, 644), is er sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor (lees: de chauffeur) niet meer op zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen. Immers, be-handeling van de vordering tot schadever-goeding ex art. 7:680 en/of art. 7:681 BW van (lees: de chauffeur) zou in het onderhavi-ge onderhavi-geval in strijd zijn met het onderhavi-gesloten sys-teem van rechtsmiddelen (vergelijk: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999, 5104)."

1.6. De chauffeur heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De werkgeefster heeft geconclu-deerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelich-ten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag ofhet eerder inroe-pen van de nietigheid van het ontslag door de chauffeur in de weg staat aan de vordering. On-derdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat de be-schikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan de vor-dering in de weg staat. Onderdeel3 voegt hier-aan toe dat in dit verband geen zelfstandige be-tekenis toekomt aan het vonnis van 25 maart 1998 waarin de gevorderde voorlopige voorzie-ning werd afgewezen.

2.2. De casus toont dat een eenzijdige beein-diging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aanleiding kan geven tot verschil-lende vorderingen van de werknemer:

A. Een vordering van de werknemer tot na-koming van de arbeidsovereenkomst met door-betaling van loon. Hierbij stelt de werknemer zich op het standpunt dat het hem gegeven ont-slag nietig is wegens het ontbreken van de ver-eiste toestemming van de R.D.A. en dat de ar-beidsovereenkomst nog bestaat. Wanneer de werkgever het ontslag heeft gebaseerd op een dringende reden (in welk geval geen

toestem-ming van de R.D.A. vereist iss), zal de werkne-mer die deze vordering instelt ontkennen dat sprake is van een dringende reden.

B.Een vordering van de werknemer tot scha-devergoeding wegens onregelmatige beeindi-ging van de arbeidsovereenkomst, d.w.z. een beeindiging zonder opzegging dan weI zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (art. 7:677 BW). Een onregelmati-ge opzegging maakt een eind aan de arbeids-overeenkomst, maar heeft tot gevolg dat de werkgever schadevergoeding verschuldigd is vanwege de te korte termijn waarop hij de ar-beidsovereenkomst heeft beeindigd. De werk-nemer kan kiezen uit een volledige schadever-goeding of de wettelijk gefixeerde verschadever-goeding (art. 7:680 lid 1 BW). Vergoed wordt slechts de schade voortvloeiend uit het niet inachtnemen van opzegtermijn, niet de schade geleden door het verlies van de dienstbetrekking.

C. Een vordering van de werknemer tot scha-devergoeding wegens kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst (al of niet met inachtneming van de voor de beeindi-ging geldende bepalingen): art. 7:681 BW. Ook hier is het uitgangspunt dat de arbeidsovereen-komst door de opzegging is beeindigd, De rech-ter kan rech-ter compensatie van de kennelijk onre-delijke handelwijze van de werkgever aan de werknemer een vergoeding toekennen.

2.3. De vorderingen onder B en C kunnen naast elkaar worden ingesteld. Een vordering als bedoeld onder A kan niet tegelijk worden in-gesteld met een vordering als bedoeld onder B of C. Vordering A veronderstelt immers dat de dienstbetrekking gewoon doorloopt (het ont-slag is nietig). Een vordering als bedoeld onder B of C veronderstelt dat de arbeidsovereen-komst door het ontslag is beeindigd. Wanneer een op staande voet ontslagen werknemer het niet eens is met de door de werkgever opgege-yen dringende reden, heeft de werknemer de keuze tussen het inroepen van de nietigheid van het ontslag (vordering A) of het instellen van een vordering als bedoeld onder B en! of C7.De-ze keuC7.De-zevrijheid is verklaarbaar: het ontbreken van de vereiste toestemming van de R.D.A. leidt eerst tot nietigheid van het ontslag wan-neer de werknemer op de nietigheid een beroep doet (art. 9 B.B.A. 1945; vgl. art. 3:40 lid 2 BW). De werknemer kan van zijn bevoegdheid tot het inroepen van de nietigheid van het slag afstand doen (men spreekt van: in het ont-slag berusten). Voor zo'n afstand is een duide-6. Zie art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Ar-beidsverhoudingen 1945.

lijke .en ondubbelzinnige daartoe strekkende verklaring nodigs,

2.4. Heeft een ontslagen werknemer geko-zen voor het inroepen van de nietigheid van het ontslag (dus voor mogelijkheid A), dan wordt in beginsel aangenomen dat hij op die keuze kan terugkomen''. In HR 7 oktober 1994, NJ

1995, 171, is deze regel verwoord, zij het met de clausule dat dit onder bijzondere omstandighe-den anders kan zijn. De Hoge Raad overwoog:

.Heeftde werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, dan kan hij - behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan te de-zen niet is gebleken - van die keuze terugko-men door jegens de werkgever ondubbelzin-nig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen."

De Hoge Raad heeft niet gepreciseerd welke bijzondere omstandigheden hij hier op het oog had. In zijn bespreking van dit arrest in SMA 1995, bIz. 591 e.v. heeft G.C. Boot enkele denkbare omstandigheden genoemd. Ik citeer (bIz. 599):

"In de eerste plaats kan worden gedacht aan het in rechte hebben ingeroepen van de nie-tigheid. Een andere bijzondere omstandig-heid kan vormen het feit dat de werknemer met het inroepen van de nietigheid al expli-ciet en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn schadeloosstelling. In de feitelijke sfeer kan een bijzondere omstandigheid vor-men het na het inroepen van de nietigheid weer daadwerkelijk tot het werk worden toe-gelaten.

Tot slot (overigens zonder een uitputtende regeling te willen suggereren) kan gedacht worden aan door de werkgever als gevolg van de keuzewisseling te lijden nadeel of an-derszins verrichte handelingen; een voor-beeld kan hierbij zijn dat de werkgever kort na het ontslag een vervanger aanstelt maar deze na het inroepen van de nietigheid (bij-voorbeeld in de proeftijd) weer ontslaat.ic'' 2.5. In het huidige geschil staat ter discussie of het in rechte hebben ingeroepen van de nie-tigheid van het ontslag een "bijzondere omstan-digheid" is als bedoeld in HR 7 oktober 1994. Het is duidelijk dat een vordering als bedoeld onder A niet kan cumuleren met een vordering als bedoeld onder B of C: zie alinea 2.3 hierbo-Yen. Heeft de werknemer zijn beroep op de nie-8. Zie o.m. HR 25 maart 1988,NJ1988,582. 9. Enige reserve bestond in HR 8 mei 1953,NJ

1953,418, en in HR 24 november 1961, NJ

1962, 54 m.nt. JHB: .xlat omstandigheden denkbaar zijn, waaronder de werkgever er met recht bezwaar tegen kan maken, dat de werkne-mer terugkomt op zijn keuze met betrekking tot het al dan niet inroepen van de nietigheid van een ontslag". Zie ook: 10sbI. Arbeidsovereen-komst, aant. 7 op art. 9 BBA 1945.

10. In de 10sbI.Arbeidsovereenkomst, aant. 12 op art. 7:677, wordt de opvatting van Boot zon-der commentaar overgenomen.

tigheid van het ontslag - en daarmee zijn aan-spraak op doorbetaling van loon - uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken, en is dus niet langer sprake van cumulatie, dan zie ik niet in waarom een vordering als bedoeld onder B en/ of C niet mogelijk zou zijn. De omstandigheid dat de werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag laat varen betekent niet minder maar ook niet rneer dan dat daarmee vaststaat dat de dienstbetrekking door het ontslag is geeindigd. Het prijsgeven van het beroep op de nietigheid van het ontslag impliceert niet zon-der meer een erkenning van de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden. Een ontslagen werknemer kan allerlei andere redenen hebben (dan erkenning van de juistheid van de ontslaggrond) om alsnog te berusten in de beeindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever: hij kan bijv. inmiddels an-der werk hebben gevonden. Hoogstens zou ik mij kunnen voorstellen dat wanneer de rechter in een procedure als bedoeld onder A eenmaal onherroepelijk heeft uitgemaakt dat het gege-yen ontslag nietig is, de werkgever een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van die be-slissing wanneer de werknemer hem alsnog zou willen houden aan het gegeven ontslag en hem zou willen aanspreken op grond van kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsover-eenkomst (zie art. 67 (oud) Rv, thans art. 236 Rv); dat is hier niet aan de orde.

2.6. Verdraagt het voorgaande zich met HR 12 februari 1999,NJ 1999,643 m.nt. PAS? In die zaak had de rechtbank aangenomen dat er sprake was van een dringende reden voor het ontslag; niettemin had de rechtbank het ontslag gekwalificeerd als "kennelijk onredelijk" om-dat de gevolgen van de beeindiging voor de werknemer te emstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze laatste be-slissing hield geen stand. De Hoge Raad was van oordeel dat de vraag of de gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beeindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een .xlringende re-den". Wordt eenmaal aangenomen dat er een dringende reden voor ontslag is, dan is volgens de Hoge Raad geen plaats meer voor het oor-deel dat het ontslag niettemin kennelijk onrede-lijk is. Die situatie doet zich in het huidige geval niet voor: de rechter heeft niet vastgesteld dat de werkgever een dringende reden voor ontslag had. De intrekking van het beroep op de nietig-heid van het ontslag impliceert, als gezegd, niet een erkenning van de juistheid van de ontslag-grond.

nie-tigheid van het door de werkgever gegeven ont-slag: RR 23 april 1993, NJ 1993, 505 m.nt. PASII.In de onderhavige zaak heeft de

kanton-rechter zich niet eens uitgesproken over de door de werkgever aangevoerde dringende reden.

2.8. Omdat de term "bijzondere omstandig-heden" in RR 7 oktober 1994 blijkbaar vragen oproept, ga ik nog even in op de andere voor-beelden van Boot. Wanneer een ontslagen werknemer tevens duidelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op schade-vergoeding wegens onregelmatige resp. kenne-lijk onredekenne-lijke opzegging door de werkgever-het arrest van 7 oktober 1994, roy. 3.3 in fine, laat die mogeIijkheid open - staat die afstands-verklaring vanzelfsprekend in de weg aan het alsnog instellen van een vordering als bedoeld onder B resp. onder C.

De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer weer tot het werk toelaat, acht ik niet zonder meer een "bijzondere omstandig-heid" in de zin van RR 7 oktober 1994. Wan-neer de werknemer na enige tijd weer tot het werk wordt toegelaten, kan - naast de loonder-ving in de tussenliggende peri ode - wel dege-lijk schade zijn geleden door een kennedege-lijk on-redelijk ontslag. In de praktijk lost dit zich op door de regel dat de werkgever de medewerking van de werknemer nodig heeft om het gegeven ontslag terug te draaien. In de onderhandelin-gen over het terugdraaien van het ontslag kan de werknemer de door hem geleden schade verdis-conteren of desgewenst een voorbehoud ma-ken.

2.9. Ret laatste voorbeeld van Boot (de werkgever die een vervanger aanstelt, maar de-ze weer wegstuurt als de ontslagen werknemer de nietigheid van het ontslag inroept) spreekt mij niet aan ais een "bijzondere omstandig-heid". De auteur heeft misschien gedacht aan de rechtspraak over werknemers die in overspan-nen toestand ontslag nemen en achteraf stellen dat hun werkelijke wil niet met hun verklaring overeenstemde. In de rechtspraak werd destijds mede van belang geacht of de werkgever inmid-dels, in gerechtvaardigd vertrouwen op de ver-klaring van de werknemer, iets had gedaan waardoor hij bij ongedaanmaking van de op-zegging door de werknemer in een ongunstiger toestand zou komen (bijv. al iemand anders aangesteld op de opengevallen plek)». Die jurisprudentie Iaat zich niet zomaar overplanten op de situatie waarin een op staande voet ontsla-gen werknemer beroep doet op de nietigheid van het ontsiag. M.i. deugt het voorbeeld niet: is de vervanger eenmaal door de werkgever weg-gestuurd toen de ontslagen werknemer de nie-tigheid van het ontsiag inriep, dan maakt het 11. Dit is in latere uitspraken herhaaId: zie losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 4 op art. 7:685 BW (Luttmer-Kat).

12. Zie de rechtspraak aangehaald in Asser-Kortmann-de Leede-Thunnissen (1994) nr. 384; zie ook art. 3:35 BW.

voor dat nadeel niets meer uit of de ontslagen werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag handhaaft dan wel intrekt. Maar ook af-gezien daarvan, verdient opmerking dat de ver-trouwensleer geldt voor een discrepantie tussen wil en verklaring zoals in art. 3:35 BW ge-schetst. Ret inroepen van de nietigheid van een ontsiag rechtvaardigt m.i. niet het vertrouwen dat de werknemer daarop niet meer zal terugko-men. Terzijde merk ik op, dat het maatschappe-lijk niet wensemaatschappe-lijk is dat de rechtspraak het te-rugkomen door een werknemer van een beroep op de nietigheid van een ontslag bemoeilijkt: hoe eerder vaststaat of een ontsiag wel of niet geldig is, hoe beter.

2.10. De siotsom van het voorgaande is dat -vanaf het moment waarop hij van het beroep op de nietigheid van het ontslag uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand had gedaan - de chauf-feur een vordering als bedoeid onder Ben/of C kon instellen!',

2.11. Vervolgens (onderdeel 2 van het mid-del) komt de vraag aan de orde of de beschik-king van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat aan een vordering als bedoeld onder Ben/of C14. De rechtbank heeft verwezen naar twee uitspraken van de Roge Raad. In RR 24 oktober 1997,NJ

1998, 257 m.nt. PAS, had de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereen-komst ontbonden en een vergoeding ten behoe-ve van de werknemer vastgesteld. In de ontbin-dingsbeschikking had de kantonrechter een be-standdeel van de schade (het verlies van bepaal-de optierechten) uitdrukkelijk buiten bepaal-de ver-goeding gehouden, daaraan toevoegend dat de werknemer voor dat bestanddeel maar een af-zonderlijke procedure moest beginnen. De Hoge Raad stelde voorop dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van rede-lijkheid en bilrede-lijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW vaststelt. Wanneer de kanton-rechter naar billijkheidsmaatstaven een bepaal-de vergoeding voor bepaal-de ontbinding heeft toege-kend, is er in de regel geen plaats meer voor een (tweede) toetsing aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het kader van een nieuwe vordering. De Hoge Raad nam, in het 13. In gelijke zin: Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 20001149, besproken door DJB in Sociaal Recht2000, blz. 372 e.v.

geval dat op 24 oktober 1997 aan de orde was, een uitzondering op deze regel aan omdat de kantonrechter de optierechten zo nadrukkelijk buiten de vaststelling van de ontbindingsver-goeding had gelaten.

2.12. In HR 5 maart 1999,NJ1999, 644 m.nt. PAS, ging het om een cumulatie van de ontbin-dingsvergoeding en een vordering tot schade-vergoeding wegens wanprestatie. In dat geval was de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ontbonden door de kantonrechter, onder toekenning van een vergoeding van f 114000. De werknemer, ontevreden over dat bedrag, vorderde in een volgende procedure schadevergoeding op grond van de stelling dat de werkgever in strijd had gehandeld met de ei-sen van een goed werkgeverschap (art. 7A:1638z (oud) BW, thans art. 7:611 BW). De Hoge Raad oordeelde een dergelijke vordering niet mogelijk, onder verwijzing naar het arrest van 24 oktober 199715•

2.13. Beide uitspraken van de Hoge Raad be-troffen gevallen waarin de arbeidsovereen-komst was geeindigd door de ontbinding door de kantonrechter. In zulke gevallen ligt voor de hand dat van een vordering als bedoeld onder B en/of C geen sprake kan zijn: de toetsing ten aanzien van de onregelmatigheid of kennelijke onredelijkheid betreft immers de opzegging door een der partijen, niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst door de rechter. In het on-derhavige geval staat sedert de intrekking van het beroep op de nietigheid van het ontslag vast dat de arbeidsovereenkomst niet is geeindigd door de (voorwaardelijk gegeven) ontbindings-beschikking, maar door het op 23 december 1997 gegeven ontslag. De regel, zoals neerge-legd in de beide aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, mist in dit geval toepassing.

2.14. De huidige casus illustreert dat een ont-slagen werknemer, om zo te zeggen, de kat uit de boom kan kijken. Bet is vaste praktijk dat een werkgever, nadat een op staande voet ont-slagen werknemer de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeids-overeenkomst verzoekt voor zover vereist (om te voork6men dat de loonvordering tot grote hoogten oploopt indien de rechter tot het oor-deel komt dat het ontslag inderdaad nietig is). Valt de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW hem mee, dan kan de werknemer de loonvordering (met het beroep op de nietigheid van het ont-15. In gelijke zin: HR 15 december 2000, NJ

2001, 251 m.nt. PAS, in SMA 2001, bIz. 315 e.v. besproken door G.C. Boot; HR 2 november

2001, RvdW2001, 172(NJ200 1,667;red.).Zie ook: Hof Leeuwarden 9 september 1998,Prg. 1999 nr. 5104, aangehaald in het thans bestre-den vonnis. In deze Friese zaak vorderde de werknemer, nadat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter was ontbonden, bij de rechtbank alsnog een verklaring voor recht dat de werkgever onrechtmatig jegens hem had ge-handeld.

slag) doorzetten; als het ontslag inderdaad nie-tig wordt geoordeeld, krijgt hij zijn loon door-betaald en daamaast de vastgestelde ontbin-dingsvergoeding. Valt de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW hem tegen, dan kan de werknemer berusten in het ontslag en zijn hoop vestigen op een vordering als bedoeld onder B en/of C, zoals in dit geval. Ik zie hierin geen strijd met het gesloten stelsel van rechtsmidde-len: de ontbindingsbeschikking is voorwaarde-lijk gegeven (uitsluitend voor de situatie dat het ontslag nietig wordt geacht en de dienstbetrek-king nog doorloopt). Toekenning van een vor-dering als bedoeld onder Ben/of C doet dus in geen enkel opzicht afbreuk aan de rechtskracht van de ontbindingsbeschikking. Wel kan de consequentie zijn dat tweemaal ten overstaan van de rechter wordt gedebatteerd over de vraag hoe ernstig de gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer zijn. Ik neem aan, dat de rechtbank in het thans bestre-den vonnis op deze consequentie doelt. Dit is m.i. geen houdbare grond voor een niet-ontvan-kelijkverklaring van de werknemer in een vor-dering als bedoeld onder Ben/of C. In de eerste plaats is een dergelijke cumulatie van procedu-res het gevolg van een systeem, dat toelaat dat een ontbindingsbeschikking voorwaardelijk wordt gegeven. Dat kan niet op het conto van de werknemer worden geschreven. In de tweede plaats is de toetsing materieel niet precies de-zelfde, in het bijzonder voor wat betreft de in acht te nemenpeildatum'<,Mijn slotsom is dan ook dat de klacht van de onderdelen 1 en 2 ge-grond is. Onderdeel 3 behoeft na het voorgaan-de geen bespreking.

2.15. Verwijzing zal moeten volgen, opdat alsnog wordt onderzocht ofhet op 23 december 1997 gegeven ontslag onregelmatig was (art. 7:680 lid 1 BW) en of dit ontslag kennelijk onredelijk was (art. 7:681 BW).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

HogeRaad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie verder te noemen: G. -heeft bij exploit van 26 juni 1998 de rechtsvoor-gangster van verweerster in cassatie - verder te noemen: Midnet - gedagvaard voor de Kanton-rechter te Amersfoort. Na wijziging van eis heeft hij gevorderd bij vonnis, voor zover mo-gelijk uitvoerbaar bij voorraad, Midnet te ver-oordelen tot betaling van:

A. een bedrag van f 106 730 bruto als scha-devergoeding in de zin van art. 7:681 BW;

B. een bedrag van f 7734 als buitengerechte-lijke incassokosten;

C. de wettelijke rente over de vordering ver-meld onder A vanaf 1 mei 1998 tot aan de dag van de algehele voldoening.

Midnet heeft de vordering bestreden en een eis in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer van belang is.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 27 ja-nuari 1999 in conventie G. niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en het gevorderde afgewezen.

Tegen het in conventie gewezen vonnis heeft G. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij memorie van grieven heeft G. zijn eis gewijzigd en gevorderd voormeld vonnis van de Kantonrechter te vernietigen en op-nieuw rechtdoende Midnet en thans verweer-ster in cassatie - verder te noemen: Connexxion - hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

a. een bedrag van f 16 748,55 bruto als ge-fixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 lid 1 BW vanwege het niet in acht nemen van de voor opzegging geldende bepalingen bij het geven van ontslag aan G. op 23 december 1997;

b. een bedrag van f 106 730 bruto als schade-vergoeding ex art. 7 :681 lid 1 BW;

c. de wettelijke rente over de sub a en b ge-noemde bedragen vanaf 23 december 1997 tot de dag waarop die bedragen geheel zijn betaald; d. een bedrag van f 7734 als buitengerechte-lijke kosten.

Bij vonnis van 5 april 2000 heeft de Recht-bank het vonnis waarvan beroep onder wijzi-ging van de gronden waarop het berust, be-krachtigd.

(...)

2. Het geding in cassatie (

...

)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het be-streden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) G. is op 5 december 1977 als buschauffeur in dienst getreden van Midnet Groep N.V. (hierna: Midnet), de rechtsvoorgangster van Connexxion. Zijn laatstverdiende loon be-draagt f 3953 bruto per maand, exclusieftoesla-gen. Op de arbeidsovereenkomst is de Collec-tieve Arbeidsovereenkomst voor het Openbaar Vervoer van toepassing.

(ii) Midnet heeft G. op 23 december 1997 op staande voet ontslagen, omdat hij zgn. "piek-kaartjes" waarop kosteloos kon worden ge-reisd, aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden per stuk.

(iii) Bij brief van 23 december 1997 heeft de Vervoersbond FNV namens G. de nietigheid van het ontslag ingeroepen op grond van het ontbreken van een dringende reden en van toe-stemming van de RDA.

(iv) G. heeft een vordering op de voet van

art. 116 (oud) Rv. ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening (doorbetaling van loon en wedertewerkstel-ling). De Kantonrechter heeft deze vordering bij vonnis van 25 maart 1998 afgewezen.

(v) Midnet heeft bij verzoekschrift van 30 ja-nuari 1998 de Kantonrechter verzocht "voor zover rechtens vereist" de arbeidsovereen-komst te ontbinden. Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de Kantonrechter het verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst voor zover rechtens vereist met ingang van 25 maart 1998 zonder toekenning van enige vergoeding aan G. ontbonden op grond van, kort gezegd, verandering van omstandigheden.

(vi) Bij brief van 25 maart 1998 heeft mr. Broos van de Rechtskundige Dienst FNV aan de advocaat van Midnet onder meer het volgen-de geschreven:

"In voornoemde zaak vernam ik heden van de griffie dat de kantonrechter de arbeids-overeenkomst tussen partijen voorwaarde-lijk heeft ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Namens mijn client doe ik hierbij afstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet. Mijn client stelt dat er sprake is van een onregelmatig ontslag. Hij client stelt uw client schadeplichtig in de zin van artikel 7:677 BW en vordert de gefixeerde schade-vergoeding in de zin van artikel 7 :680 lid 1 BW, in casu gelijk aan een bedrag van f 16 748,55 bruto inclusief 8% vakantietoe-slag.

Voorts stelt mijn client dat het ontslag kenne-lijk onredekenne-lijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Mijn client vordert deswege een bedrag van f 106 750 bruto als schadevergoeding. Ik sommeer uw cliente om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief voornoemde bedragen over te maken (...)."

(vii) Midnet heeft bij brief van 30 maart 1998 geantwoord dat zij gezien de beslissing van de kantonrechter niet aan de sommatie zal voldoen en zij heeft aan G. geen vergoeding betaald.

3.2. G. heeft in het onderhavige geding scha-devergoeding gevorderd ter zake van onregel-matige beeindiging (art. 7:680 lid 1 BW) als-mede ter zake van kennelijk onredelijke beein-diging (art. 7:681 BW) van de arbeidsovereen-komst. De Rechtbank heeft geoordeeld dat G. in zijn vordering niet kan worden ontvangen op de grond dat, kort weergegeven, weliswaar een werknemer in het algemeen van een beroep op nietigheid van een ontslag op staande voet kan terugkomen, maar dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die hieraan in de weg staan, te weten dat "in de on-derhavige kwestie tussen partijen al twee rech-terlijke uitspraken zijn gedaan". Behandeling van de vordering tot schadevergoeding van G. zou, aldus de Rechtbank, in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

zijn arrest van 7 oktober 1994, nr. 15443,NJ 1995, 171, neergelegde regel dat een werkne-mer die de nietigheid van het ontslag heeft inge-roepen - behoudens bijzondere omstandighe-den - van die keuze kan terugkomen door je-gens de werkgever ondubbelzinnig van zijn be-roep op nietigheid afstand te doen. Onderdeel 1 voert aan dat de Rechtbank, oordelende als hiervoor weergegeven, heeft miskend dat de omstandigheid dat tussen partijen al twee rech-terlijke uitspraken zijn gedaan, niet eraan in de weg staat dat een ontslagen werknemer als G. terugkomt van zijn aanvanke1ijk beroep op nie-tigheid van het ontslag, en strekt derhalve ten betoge dat deze omstandigheid niet een bijzon-dere omstandigheid is als bedoeld in evenge-noemd arrest.

Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat de afstand van het beroep op nietigheid weliswaar betekent dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is beein-digd en dat de werknemer geen aanspraak meer maakt op doorbetaling van loon, maar niet ook dat de werknemer daarmee de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden erkent. Dit een en ander brengt mee dat de werknemer in beginsel, uitgaande van het hem gegeven ontslag, zich alsnog op het standpunt kan stellen dat sprake is van een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan deze wijziging van zijn standpunt staat niet in de weg dat de werk-nemer inmiddels in een procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv. een beroep op de nietig-heid van het ontslag heeft gedaan. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, staat daaraan evenmin in de weg dat "al twee rechterlijke uit-spraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure". Te dien aanzien heeft de Rechtbank vooreerst mis-kend dat noch in de ontbindingsprocedure noch in de procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv. een onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van het ontslag en over de daaraan ten grondslag gelegde dringende re-den. Voorts heeft de Rechtbank uit het oog ver-loren dat doordat G. afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag, de grondslag is ontvallen aan de "voor zover ver-eist" gegeven beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, alsmede aan de op de-zelfde dag uitgesproken en met deze beschik-king strokende afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon.

Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat reeds twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, een bijzondere omstandigheid oplevert, zoals be-doe1din voormeld arrest van de Hoge Raad. Het onderdeel treft derhal ve doel.

3.4. Nu uit het hiervoor overwogene voort-vloeit dat de arbeidsovereenkomst is beeindigd door het ontslag en dat de "voor zover vereist" gegeven beschikking in de ontbindingsproce-dure daarom geen gevolg meer kan hebben, kan

niet worden gezegd dat een vordering tot scha-devergoeding op de voet van art. 7:680 en/of art. 7:681 in strijd is met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. Onderdeel 2 dat hierover klaagt, is derhalve eveneens gegrond.

3.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat onderdeel 3 geen afzonderlijke behan-deling behoeft.

4. Beslissing De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 5 april 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslis-sing;

veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in cassatie, tot og deze uitspraak aan de zijde van G. begroot opC 188,16 aan verschot-ten en

C

1590 voor salaris.

Noot:

1. Indien de werknemer de nietigheid heeft in-geroepen van een opzegging, kan het op een la-ter moment gunstiger worden om daarop la-terug te komen. Bijvoorbeeld omdat hij inmiddels an-der werk heeft gevonden en hij het niet meer zinvol acht om bij de oude werkgever terug te keren. Door zijn beroep op nietigheid in te trek-ken, kan hij dan alsnog een aanspraak maken op bijvoorbeeld een gefixeerde schadevergoeding wegens een onregelmatige opzegging (art. 7:680 BW) of zelfs een vordering tot schade-vergoeding op grond van een kennelijk onrede-lijke opzegging (art. 7:681 BW). In 1994 beslis-te de Hoge Raad dat een werknemer in een der-gelijk geval kan terugkomen op een eerder ge-daan beroep op nietigheid en dan inderdaad als-nog een andere vordering kan instellen tegen de opzegging (HR 7 oktober 1994,NJ 1995, 171, JAR 1994/234, Dibbets/Pinckers).

ontbindings-beschikking ongedaan te maken om alsnog te kiezen voor de voor hem bij nader inzien gun-stiger andere vorderingen.

3. De situatie deed enigszins denken aan de problematiek van het Baijings-arrest. Kan men nadat een vergoeding is toegekend in een ont-bindingszaak nog opnieuw een vergoeding vor-deren die met de beeindiging verband houdt op een andere grondslag, zoals de redelijkheid en billijkheid? De Hoge Raad oordeelde toen voor de regeling betreffende de ontbinding van de ar-beidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, dat het resultaat van de rech-terlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en biIlijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partij-en tpartij-en laste van de wederpartij toekpartij-ent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 24 oktober 1997,NJ1998, 257, Baijings). Achtergrond van dat oordeel vormde het zoge-heten rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW. Zou op andere gronden nog schadever-goeding kunnen worden gevorderd na een ont-bindingsprocedure, dan zou alsnog een verkapt hoger beroep zijn gemtroduceerd.

4. In de onderhavige zaak ligt dat echter an-ders. Door het alsnog afzien van het beroep op de nietigheid door de werknemer werd het oor-spronkelijk gegeven ontslag rechtsgeldig en werd de ontbinding achteraf gezien uitgespro-ken over een overeenkomst die al niet meer be-stond. De Hoge Raad ziet geen bezwaar in het feit dat de werknemer al in rechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid, noch dat er al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waar-onder de "beoordeling ten gronde in de ontbin-dingsprocedure". Doorslaggevend acht de Hoge Raad dat in deze procedures geen onher-roepelijke uitspraak is gedaan over de geldig-heid van het ontslag en over de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden. Nu als ge-volg van een en ander de ontbindingsbeschik-king geen gevoig meer kan hebben kan ook geen sprake meer zijn van strijd met het rechts-middelenverbod.

5. Het gevolg van deze uitspraak is dat de werknemer onder omstandigheden een keuze-mogelijkheid heeft, waardoor hij "op twee paarden kan wedden". Dat is niet zo onredelijk als het lijkt, omdat ook werkgevers in dit soort procedures voor twee ankers plegen te gaan lig-gen: de opzegging op staande voet en een voor-waardelijke ontbindingsverzoek. In zekere zin is het de dubbelzinnigheid van het standpunt van de werkgever die zich als een boemerang tegen hem keert. De situatie zal zich overigens niet zeer dikwijls voordoen. De werkgever pleegt immers - zoals ook hier - primair ontbin-ding te verzoeken wegens een dringende reden en subsidiair wegens verandering van omstan-digheden. Wordt het primaire verzoek toege-wezen, dan staat de dringende reden vast en zal

ook een vordering uit 7:680 en 681 BW geen kans meer maken. Wordt het subsidiaire ver-zoek toegewezen, dan gaat dit meestal gepaard met een vergoeding, zodat de werknemer veelal hiermee genoegen zal nemen, tenzij deze lager is dan een schadevergoeding uit onregelmatig ontslag. Toewijzing van een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag is immers hoogst onzeker. AIleen in het geval zoals hier aan de orde, waarbij het subsidiaire verzoek wordt toegewezen zonder toekenning van een vergoeding, zal het zin hebben om alsnog het beroep op de nietigheid in te trekken.

6. Over dit arrest, dat ook werd gepubliceerd in JAR 20021155 ook G.C. Boot in Arbeids-Recht 200211 0, nr. 53.