DE NEDERLANDSE COVERED BOND CONSTRUCTIE
ALS CURAÇAOSE TRUSTFIGUUR
Ontsnapping aan het fiduciarisico door een trustjasje 1 MEI 2019
Scribent Joanne Bruins
Mastertrack Privaatrechtelijke rechtspraktijk
ABSTRACT
Door verschillende auteurs is in twijfel getrokken of de Nederlandse covered bond-constructie de toets van het fiduciaverbod kan doorstaan. Gelet op het miljardenbedrag dat aan covered bonds is uitgegeven, brengt onzekerheid op dit vlak een risico van grote proporties met zich mee. Dit onderzoek beoogt de werking van de Nederlandse covered bond-constructie en het voornoemde fiduciarisico in kaart te brengen. Vervolgens wordt onderzocht of de Nederlandse covered bond-constructie, in zijn huidige vorm en wettelijke kader, kan worden vormgegeven als een Curaçaose trust en of deze nieuwe ‘jas’ het fiduciarisico wegneemt. Uit de analyse volgt een bevestigend antwoord.
DEFINITIES
Bank, de De insteller/originator/uitgevende bank bij een covered bond-constructie
BPR Besluit Prudentiële Regels
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW (Nederlands) Burgerlijk Wetboek
CBC Covered Bond Company
CBW Curaçaos Burgerlijk Wetboek
Fiduciarisico Het risico dat een overdracht ongeldig is op grond het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW.
HTV Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (het Haags Trustverdrag)
GSA Guarantee Support Agreement
MvT Memorie van Toelichting bij de Landsverordening houdende aanvulling van Boek 3 van het (Curaçaos) Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de trust.
Wfm BES Wet financiële markten BES
INHOUDSOPGAVE
Clausule Pagina
1. Inleiding 1
1.1 Achtergrond, onderzoeksvraag en relevantie 1
1.2 Opzet scriptie en methode 3
2. Het fiduciaverbod 4
2.1 Inleiding 4
2.2 Achtergrond van het fiduciaverbod 4
2.3 Uitleg van het fiduciaverbod 6
2.4 Conclusie Hoofdstuk 2 8
3. De Covered bond-constructie en blootstelling aan het fiduciaverbod 9
3.1 Inleiding 9
3.2 Overdracht van dekkingsactiva aan de CBC 10
3.3 Rechten, plichten en bevoegdheden van de CBC 12
3.4 Rechten, plichten en bevoegdheden van de bank 13
3.5 Rechten, plichten en bevoegdheden van de obligatiehouders 14
3.6 Covered bonds en het fiduciaverbod 15
3.7 Conclusie hoofdstuk 2 18
4. De Curaçaose trust en haar rechtsgevolgen 20
4.1 Inleiding 20
4.2 Preliminaire opmerkingen 20
4.3 Basiselementen Curaçaose trust 21
4.4 Inbreng van trustgoederen 22
4.5 De trustee 24
4.6 De insteller 25
4.7 De begunstigden 28
4.8 Erkenning van de Curaçaose trust in Nederland 29
4.9 Conclusie hoofdstuk 4 31
5. De Covered bond-constructie als Curaçaose trustfiguur 33
5.1 Inleiding 33
5.2 De overdracht 33
5.3 De aard van de verkrijger 34
5.4 De bank als trustee? 34
5.5 Bevoegdheden van betrokken partijen 35
5.6 Conclusie hoofdstuk 5 38
6. Conclusie 40
7. Lijst van geraadpleegde werken 41
7.1 Literatuur 41
7.2 Parlementaire stukken 47
7.3 Jurisprudentie 48
7.4 Rapporten en andere documenten 49
8. Bijlagen 50
8.1 Titel 3.6 Curaçaos Burgerlijk Wetboek 50
8.2 Link naar MvT bij titel 3.6 Curaçaos Burgerlijk Wetboek 62
1. INLEIDING
1.1 Achtergrond, onderzoeksvraag en relevantie
Op dit moment staan er tientallen miljarden euro’s aan door Nederlandse banken uitgegeven covered bonds uit. Op 22 maart 2016 publiceerde De Nederlandse Bank een artikel getiteld:
‘Covered bonds nu omvangrijker dan securitisaties’.1
Covered bonds en securitisaties lijken op elkaar. Het verschil zit hem in het feit dat covered bonds, anders dan securitisaties, worden afgedekt door activa die zijn afgescheiden van het overige vermogen van de uitgevende instelling.2 De obligatiehouder kan zich hierdoor
verhalen op zowel het vermogen van de uitgevende instelling, als op een aparte ‘pot’ met daarin hoogwaardige dekkingsactiva die buiten het faillissement van de bank valt. De houder van een securitisatie moet het doen met één verhaalsobject (zie Figuur 1). De covered bond is mede daardoor minder risicovol.
Figuur 1
In veel landen geschiedt het afscheiden van de dekkingsactiva – oftewel: het creëren van het tweede verhaalsobject – door middel van trustachtige constructies: de dekkingsactiva worden ingeschreven in een cover register, waarmee de uitgevende instelling een scheiding maakt tussen zijn algemene vermogen en de dekkingsactiva. De dekkingsactiva worden in een trust geplaatst, waarvan de bank zelf trustee is of kan zijn.3 De dekkingsactiva worden
1 DNB, ‘Covered bonds nu omvangrijker dan securitisaties’, online via https://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/statistisch-nieuws-2016/dnb339233.jsp.
2 Het onderscheid tussen beide figuren wordt uitgebreid uiteengezet door Arif 2017 (diss. Rotterdam) en Rongen 2012, p. 3 Zie bijvoorbeeld de Duitse methode in artikelen 30 (1) en 5 (1a) vierde zin Pfandbriefgesetz.
hierdoor afgescheiden en blijven buiten het faillissement van de uitgevende instelling. Naast een vordering op het algemene vermogen van de uitgevende instelling hebben de obligatiehouders tevens een vordering op de afgescheiden dekkingsactiva.4
Het Nederlandse recht kent echter geen trustachtig figuur. Daarom geschiedt het afscheiden van de dekkingsactiva in Nederlandse covered bond-constructies door overdracht daarvan aan een speciaal hiervoor opgerichte covered bond company (hierna: CBC), zoals is weergegeven in Figuur 1. De vormgeving van de Nederlandse constructie stuit echter op twee problemen:
2. De vormgeving wijkt af van de constructies in veel andere Europese landen. Dit doet af aan de internationale herkenbaarheid van de constructie en de efficiëntie van de kapitaalmarkt; 3. De overdracht van de dekkingsactiva in de covered bond-constructie loopt volgens
verschillende auteurs het risico van ongeldigheid op grond van het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW).
Deze scriptie focust zich met name op het laatstgenoemde punt. Onderzocht zal worden waarom de overdracht van de dekkingsactiva mogelijk in strijd is met het fiduciaverbod. Vervolgens zal worden onderzocht of dit probleem kan worden opgelost door gebruikmaking van een buitenlandse trust. Hoewel het Nederlandse recht geen trustfiguur kent, worden buitenlandse trusts immers wel erkend op grond van het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (hierna: het Haags Trustverdrag of HTV).
In het Haags Trustverdrag zag onder meer de Curaçaose wetgever een rijdende trein waar hij op is gesprongen: sinds 1 januari 2012 kent Curaçao een eigen trustfiguur die onder de reikwijdte van het Haags Trustverdrag valt. Volgens de Memorie van Toelichting had de wetgever bij het ontwerpen van de trust vooral de toepassing hiervan in de financiële sector voor ogen.5 Om deze reden, maar ook omdat het Curaçaose recht voor Nederlandse juristen
erg toegankelijk is, zal ik onderzoeken of de Curaçaose trust kan worden gebruikt in de
4 Zie voor een overzicht van de wijze waarop de dekkingsactiva in verschillende landen worden afgescheiden: http://www.ecbc.eu/. 5 Aldus de MvT bij Landsverordening houdende aanvulling van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de trust (hierna:
Nederlandse covered bond-constructie, en of dit een middel is om het hiervoor besproken fiduciarisico te elimineren.
Samengevat zal dit onderzoek een antwoord formuleren op de volgende vragen:
(i) Waarom is de overdracht van dekkingsactiva aan de CBC mogelijk blootgesteld aan een fiduciarisico?
4. Kan dit fiduciarisico worden weggenomen door gebruikmaking van de Curaçaose trust? 5. Kan de Nederlandse covered bond-constructie, in zijn huidige vorm en zonder
wetswijzigingen, worden vormgegeven als een Curaçaose trustfiguur?
Het onderzoek focust zich op de vermogensrechtelijke kenmerken van de covered bond-constructie en de Curaçaose trust en laat regels omtrent toezicht, belasting en dergelijken buiten beschouwing.
5.1 Opzet scriptie en methode
Voor de eerste twee onderzoeksvragen is enig begrip van het fiduciaverbod een vereiste. Dit onderzoek vangt daarom aan met een bespreking van het fiduciaverbod (Hoofdstuk 2). Hoofdstuk 3 analyseert de Nederlandse covered bond-structuur en bespreekt daarbij onder meer de belangrijkste betrokken partijen, hun functies en vermogensrechtelijke verhoudingen. Aan de hand van deze informatie kan een antwoord worden gegeven op de eerste onderzoeksvraag in §3.6.
Hoofdstuk 4 bespreekt de Curaçaose trust(titel) en haar rechtsgevolgen. Ook wordt de erkenning van deze rechtsgevolgen in Nederland besproken (§4.8). Met deze informatie kan een antwoord worden geformuleerd op de tweede onderzoeksvraag.
In Hoofdstuk 5 worden de Nederlandse covered bond-constructie (zoals besproken in Hoofdstuk 3) en de Curaçaose trust (zoals besproken in Hoofdstuk 4) naast elkaar gelegd en met elkaar vergeleken. Dit moet leiden tot een antwoord op de vraag of de Nederlandse covered bond-constructie kan worden vormgegeven als een Curaçaose trustfiguur.
6. HET FIDUCIAVERBOD 6.1 Inleiding
Voor een antwoord op de vraag of de overdracht van de dekkingsactiva aan de CBC de toets van artikel 3:84 lid 3 BW kan doorstaan, is enig begrip van het desbetreffende artikel vereist. Dit hoofdstuk bespreekt daarom de achtergrond van het fiduciaverbod (§2.2) en de uitleg van het fiduciaverbod door de Hoge Raad (§2.3). In §2.2 zal tevens aandacht worden geschonken aan het ontbreken van een trust in het Nederlandse rechtsstelsel.
6.2 Achtergrond van het fiduciaverbod
Tot de invoering van het fiduciaverbod 1992 werden de fiduciaire eigendom tot zekerheid (de fiducia cum creditore) en de fiduciaire eigendom tot beheer (de fiducia cum amico) als geldige titels van overdracht erkend.6 Fiduciaire eigendom – de term zegt het al – impliceert
dat de eigenaar een goed houdt in het belang van een ander.7 Onder andere deze splitsing
van recht en belang wekte de toorn van E.M. Meijers op.8 Zijn opvatting hierover kan
worden samengevat in één citaat:9
‘Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, moet een pandrecht vestigen; wie zijn goederen door een ander wenst te beheren, moet deze goederen onder bewind stellen’.
Meijers pleitte daarom voor een verbod op deze vormen van fiduciaire eigendom en vervanging daarvan door invoering van een stil pandrecht en een uitgebreide bewindstitel.10
Meijers’ eigen ontwerp voor een fiduciaverbod11 is van de hand gewezen, omdat deze
aanleiding zou geven tot het misverstand dat overdrachten waarbij de verkrijger obligatoir 6 Zie onder meer: HR 25 januari 1929, NJ 1929/616 (Bos/Heineken Brouwerij) m.nt Scholten; HR 14 juni 1929, NJ 1929/1434 (de
Boer/B.U.M.A.) m.nt. Scholten; HR 3 januari 1941, NJ 1941/470 (Hazerswoudse Bank/Los); HR 3 oktober 1980, NJ 1981/60
(Ontvanger/Schriks q.q.); HR 6 maart 1970, NJ 1970/433 (Van Wessem/Traffic); HR 7 maart 1975, NJ 1976/91 (Van Gend & Loos); HR 18 september 1987, NJ 1988/983 (Berg/De Bary); HR 18 december 1987, NJ 1988/340 (OAR/ABN).
7 Voor meer informatie over Meijers en zijn opvatting over onsplitsbaarheid, zie Struycken 2007, Hoofdstuk 7.
8 Voor meer informatie over zijn andere bezwaren tegen de fiduciaire eigendom, zie nader Kortmann 1996, p. 178; Struycken 2007, par. 7.4.2;.Kortmann, GROM 2010/XXVII, p. 64; Bakker, NTH 2018/6, p. 274; Struycken & Heilbron in: GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 3.1.5.
9 Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 316 - 317, nr. 4.
10 Uiteindelijk is echter besloten de bewindstitel niet in te voeren. Wel is privatieve lastgeving mogelijk gemaakt, waarmee de bevoegdheid tot het beheer over goederen, met uitsluiting van de bevoegdheid van de eigenaar, aan een beheerder kan worden opgedragen zonder de goederen aan de beheerder over te dragen. Zie nader Eisma 1996, blz. 384 – 393.
11 Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 316: ‘Een rechtshandeling, die de overdracht van een recht tot zekerheid van een schuld of tot
uitoefening van het over te dragen recht in het belang van de vervreemder of van een derde ten doel heeft, is geen geldige titel van overdracht.’
tot bepaalde handelingen verplicht was, ook niet geldig zouden zijn.12 De redactie van artikel
3:84 lid 3 BW is daarom geworden:
‘Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.’
Hoewel Meijers uiteindelijk zijn wens van een fiduciaverbod in vervulling heeft zien gaan, heeft dit verbod, zo zal hieronder (§2.3) blijken, waarschijnlijk niet effect dat hij voor ogen had.
Zoals hiervoor is aangestipt, wilde Meijers de fiduciaire eigendom tot beheer vervangen voor een bewindsvorm. De trustfiguur, waarbij degene door wie het goed wordt beheerd de rechthebbende is, kon wat Meijers betreft niet door de beugel. Hij vond het logisch dat degene voor wie het goed wordt beheerd de rechthebbende van dat goed is. Hoewel de bewindstitel nooit is ingevoerd en Meijers’ opvattingen niet volledig zijn gevolgd, heeft de wetgever zich bij de vormgeving van beheerverhoudingen vooral geconcentreerd op bewindsachtige constructies. Een voorbeeld is te vinden in artikel 7:423 BW: de privatieve lastgeving.
Een wettelijk verankerde trust kent het Nederlandse recht, ondanks aanbevelingen van verschillende auteurs,13 tot op heden niet. Over de vraag of een (buitenwettelijke) trust naar
huidig recht in het Nederlandse goederenrechtelijke stelsel past, zijn de meningen verdeeld. Kortmann14 Faber15 en Zwalve16 achten dit, gelet op het hierna te bespreken
Sogelease-arrest, mogelijk. Tot een ander oordeel komen Bartels & Van Mierlo,17 Struycken &
Heilbron18 en Bakker & Bergervoet,19 die de trust zien als een splitsing van bevoegdheden
met goederenrechtelijke werking, die niet tot de wet kan worden herleid. Ik sluit mij bij deze laatste opvatting aan.
12 Parl. Gesch. BW Boek 3, 1981, p. 319.
13 Uniken Venema & Eisma 1990; Eisma 1996, Aertsen 2004. 14 Kortmann 1996, p. 181 – 191.
15 Faber 1996, p. 217 – 220. 16 Zwalve, RM Themis 2015/4.
17 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/577.
18 Struycken & Heilbron, in: GS Vermogensrecht, art. 3:84, aant. 3.8.1 19 Bakker & Bergervoet, NTH 2018/6, p. 278 – 279.
Struycken en Heilbron leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat de trust in Nederland juist vanwege het verbod op de fiducia cum amico nooit is ingevoerd. In §3.2 zal blijken dat dit ontbreken van de trust de wetgever er, in het kader van covered bonds, toe heeft bewogen de uitgevende instelling te verplichten de dekkingsactiva veilig te stellen door middel van een overdracht aan een CBC.
6.3 Uitleg van het fiduciaverbod
De Hoge Raad spreekt zich in twee arresten, het Sogelease-arrest20 en het BTL Lease/Van
Summeren-arrest,21 uit over de reikwijdte van artikel 3:84 lid 3 BW. In het Sogelease-arrest
oordeelt de Hoge Raad, kort samengevat, het volgende:
7. Een overdracht die de verkrijger uitsluitend een verhaalsrecht geeft is een fiducia cum creditore en in strijd met artikel 3:84 lid 3 BW.
8. Een overdracht met een zekerheidsmotief kan echter geldig zijn, zo lang de overdracht strekt tot een werkelijke overdracht …
9. … tenzij uit bijkomende omstandigheden moet worden afgeleid dat partijen beogen artikel 3:84 lid 3 BW te ontduiken.
10. Het verbod op de fiducia cum amico brengt tot uitdrukking dat het partijen niet vrij staat de eigendom goederenrechtelijk op een andere wijze te splitsen dan met behulp van de beperkte rechten die de wet kent.
Hieronder zullen bovenstaande punten nader worden toegelicht. Ad. (i)
De vraag rijst wanneer er sprake is van een overdracht die de verkrijger uitsluitend een verhaalsrecht geeft. Volgens de Hoge Raad is hiervan sprake wanneer de overdracht de verkrijger (slechts) beschermt in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers van de vervreemder. De Hoge Raad acht bijvoorbeeld ongeldig een overeenkomst die de bevoegdheden van de verkrijger, in geval van wanprestatie van de vervreemder, beperkt tot het recht het goed te gelde te maken om zich op de opbrengst te 20 HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Keereweer/Sogelease), m.nt. Kleijn.
verhalen, terwijl de verkrijger tevens gehouden is een eventueel overschot aan de vervreemder te doen toekomen.22
Wanneer de bevoegdheden van de verkrijger met andere woorden worden beperkt tot de bevoegdheden van een pandhouder, is de overdracht ongeldig. Partijen moeten in dit geval een pandrecht vestigen.
Ad. (ii)
De strekking van de overdracht is, anders dan de wettekst suggereert, niet van doorslaggevend belang. Een overdracht met een zekerheidsmotief is geldig, zolang deze strekt tot een ‘werkelijke overdracht’. Dit is volgens de Hoge Raad een overdracht waarbij het goed ‘zonder beperking’ op de verkrijger overgaat, zodat aan de verkrijger méér wordt verschaft dan een recht dan hem in zijn belang als schuldeiser beschermt.23 Dat is het geval
wanneer de verkrijger, in geval van wanprestatie van de vervreemder, (weer) volledig over het goed kan beschikken.
Ad. (iii)
De Hoge Raad vervolgt met de mededeling dat het bovenstaande niet uitsluit ‘dat onder bijkomende omstandigheden, waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 3:84 lid 3 BW vervatte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn’.24 Om wat voor omstandigheden het gaat, laat de Hoge Raad in het
midden.25
Ad. (iv)
Volgens de Hoge Raad is de fiducia cum amico in de Sogelease-zaak niet aan de orde, maar hij merkt hierover toch het een en ander op. Volgens de Hoge Raad beoogt de maatstaf:26
‘te voorkomen dat (…) rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen een regeling 22 HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Keereweer/Sogelease), r.o. 3.4.3.
23 HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Keereweer/Sogelease), r.o. 3.4.4. 24 HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Keereweer/Sogelease), r.o. 3.4.4.
25 De Serière meent, mijns inziens terecht, dat die omstandigheden moeten worden ingevuld door de uitleg die de Hoge Raad geeft aan de tweede zinsnede van artikel 3:84 lid 3 BW. Zie Asser/De Serière 2-IV 2017/6.4, nr. 301.
waarbij een partij (…) de volledige eigendom heeft, en de andere partij (…) louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft.’
Een overdracht onder voorbehoud van economische eigendom – mits obligatoir van karakter – is derhalve geldig.27 Echter, de bedoeling van partijen, om de rechten van de verkrijger op
het goed, ten behoeve van de vervreemder of een derde, te beperken, maakt een overdracht ongeldig wanneer partijen aan die beperkingen goederenrechtelijke werking wensen te geven op een wijze die de wet niet kent.28
De vraag dringt zich op hoe moet worden beoordeeld of partijen een werkelijke overdracht met obligatoire beperkingen beogen, of in wezen goederenrechtelijke werking aan deze beperkingen wensen te geven en/of ontduiking van het fiduciaverbod beogen. Uit het arrest BTL Lease/Van Summeren volgt dat dit moet worden vastgesteld door uitleg van de overeenkomst die de titel voor de overdracht oplevert. Bij die uitleg moet de Haviltex-maatstaf worden toegepast.29 Daarbij is geen ruimte voor een algemene regel dat een
werkelijke overdracht is beoogd, tenzij partijen anders bepalen; de uitleg moet plaatsvinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
10.1 Conclusie Hoofdstuk 2
Het fiduciaverbod is een onderwerp dat moeilijk in één scriptiehoofdstuk te vatten is. De Hoge Raad heeft bepaald dat partijen op grond van het fiduciaverbod de eigendom niet op andere wijze kunnen splitsen dan op grond van de wet, maar dat zij vrij zijn om obligatoir te regelen wat hen goeddunkt. Uitleg van de obligatoire afspraken kan echter leiden tot het oordeel dat in feite geen werkelijke overdracht, maar verstrekking van een onwettig beperkt (zekerheids)recht is beoogd. De Hoge Raad is echter weinig concreet en laat de lezer achter met enkele onzekerheden.30
Gelet op het voorgaande is het niet verrassend dat de opvattingen over het fiduciaverbod in het kader van de trust (§2.2) en de covered bond-transactie (§3.6) uiteenlopen.
27 In wezen is het verbod op de fiducia cum creditore een species van het verbod op de fiducia cum amico. 28 Zie ook Heyman, WPNR 1994/6119, par. 7.
29 HR 18 november 2005, NJ 2006/151 (BTL Lease/Van Summeren), r.o 3.5.2. Ook is hierin geoordeeld dat een eventuele disproportionele verhouding tussen de hoogte van de schuld en de prijs waartegen de zaak wordt overgedragen is hierbij een gezichtspunt die kan worden meegewogen.
11. DE COVERED BOND-CONSTRUCTIE EN BLOOTSTELLING AAN HET FIDUCIAVERBOD
11.1 Inleiding
Dit hoofdstuk zal dieper ingaan op de covered bond-constructie die wordt gebruikt door negen Nederlandse banken die covered bonds uitgeven. Het besteedt aandacht aan de noodzaak tot overdracht van de activa (§3.2) en de rechten en bevoegdheden van de CBC, de bank en de obligatiehouders ten aanzien van de dekkingsactiva (§3.3 - §3.5). Vervolgens kan in §3.6 worden geduid welke elementen van de covered bond-constructie wijzen op strijdigheid met het fiduciaverbod. Daarmee wordt een antwoord gegeven op de eerste onderzoeksvraag. De analyse in dit hoofdstuk dient echter niet alleen als fundament voor een antwoord op de eerste onderzoeksvraag; definiëring van de constructie en het huidige wettelijke kader zijn immers ook nodig ter beantwoording van de derde onderzoeksvraag.
Figuur 2
Figuur 2 bevat een vereenvoudigde weergave van de covered bond-structuur die wordt gebruikt door de Nederlandse banken met covered bond-programma’s. De hier besproken covered bond-programma’s zijn gereguleerd in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het Besluit Prudentiële Regels Wft (hierna: BPR).31
31 Bij de totstandkoming van dit hoofdstuk is gebruik gemaakt van de prospectussen van de programma’s van ABN Amro Bank N.V., Achmea Bank N.V., Aegon Bank N.V., ING Bank N.V., Nationale Nederlanden Bank N.V., NIBC Bank N.V., Rabobank N.V., Van Lanschot Bank N.V. en De Volksbank N.V. Links naar de prospectussen zijn te vinden in bijlage 8.3. Daarnaast is gebruik gemaakt van informatie op de website van de Dutch Association of Covered Bond Issuers (www.dacb.nl) en juridische literatuur.
De belangrijkste spelers in de constructie zijn de uitgevende bank, de CBC en de obligatiehouders. Om geld aan te trekken geeft de bank obligaties uit. Vervolgens draagt de bank activa over aan een speciaal voor het programma opgerichte CBC. De CBC geeft aan de obligatiehouders een garantie af ter hoogte van hun vordering op de uitgevende bank. Deze garantie dekt zowel de hoofdsom als de rente. Voor zijn schuld uit de garantie vestigt de CBC vervolgens een zekerheidsrecht op de aan hem overgedragen dekkingsactiva. Dit hoofdstuk besteedt geen aandacht aan de security trustee, die fungeert als een agent voor de gezamenlijke obligatiehouders.32 Wel zal worden verwezen naar de trustakte, waarin
afspraken tussen de CBC en de obligatiehouders (vertegenwoordigd door de security trustee) zijn vastgelegd. Dit hoofdstuk laat ook service providers, administrators, asset monitors en andere partijen, die wel bij de structuur betrokken zijn, maar voor dit onderzoek niet van belang zijn, buiten beschouwing. Tot slot zal dit hoofdstuk zo min mogelijk in gaan op toezicht- en belastingwetgeving, aangezien het onderzoek zich slechts bezighoudt met vermogensrechtelijke aspecten.
11.2 Overdracht van dekkingsactiva aan de CBC
De covered bond-programma’s van Nederlandse banken worden gereguleerd door de Wft en de BPR, waarin Europese regelgeving is geïmplementeerd. Deze regels stellen onder andere eisen aan de samenstelling van de dekkingsactiva33 en vereisen dat de dekkingsactiva
minimaal 105% van het uitstaande bedrag aan obligaties bedragen (naar deze ratio zal hierna worden verwezen als: de vereiste ratio).34
Een ander belangrijk vereiste komt uit artikel 52 lid 4 van de ICBE-richtlijn, dat is overgenomen in artikel 3:33a Wft. Het luidt:
‘dat de obligatie moet worden gedekt door activa die, indien de uitgevende bank in gebreke blijft, bij voorrang aangewend worden voor de aflossing van de hoofdsom en de betaling van rente op de obligatie.’
32 Zie bijvoorbeeld de prospectus van ABN Amro, p. 149, de prospectus van Achmea, p. 151 en de prospectus van NIBC, p. 153. 33 Artikel 3:33a Wft jo. 40e lid 3 BPR jo. art. 129 Vo. 575/2013 (verordening kapitaaleisen).
Zoals besproken in §1.1 wordt in ons omringende landen aan deze voorwaarde voldaan door de dekkingsactiva onder te brengen in een trust, waarvan de bank zelf trustee kan zijn.35
Hoewel de dekkingsactiva onder beheer van de bank (als trustee) blijven, vormen zij een afgescheiden vermogen waarop overige schuldeisers zich niet mogen verhalen en dat in hoge mate geïsoleerd is van het faillissementsrisico van de bank. De obligatiehouders hebben dus verhaalsrechten op twee aparte vermogens, waarvan er één los staat van het faillissementsrisico van de bank.
Zoals vastgesteld in §2.2 kent het Nederlandse recht geen trustfiguur. De wetgever moest dus op een andere wijze gehoor geven aan bovenstaand vereiste.36 Hoewel een stil pandrecht
in principe zou volstaan,37 geeft dit recht aan obligatiehouders niet dezelfde dubbele
vordering als zij in ons omringende landen krijgen. Bij faillissement van de bank zouden obligatiehouders bovendien, zij het als separatisten, betrokken worden in de insolventieprocedure.38 Dat is minder aantrekkelijk dan een alternatieve vordering op een
vermogen dat niets met het faillissement te maken heeft. Bovendien is het voor buitenlandse beleggers makkelijker om het risico in te schatten als de dekkingsactiva simpelweg is afgescheiden van het overige vermogen van de bank.
Het afscheiden van vermogen zonder overdracht daarvan, is naar Nederlands recht echter slechts onder zeer beperkte omstandigheden mogelijk, welke omstandigheden zich in de covered bond-constructie niet voordoen.39 De wetgever heeft er daarom voor gekozen de
dekkingsactiva af te scheiden door de overdracht hiervan aan een andere rechtspersoon, die speciaal is opgericht om de dekkingsactiva te scheiden van het vermogen van de bank (de CBC).40
De overdracht van de dekkingsactiva moet voldoen aan de eisen van artikel 3:84 lid 1 BW. De levering van de activa, die uit vorderingen op naam bestaan, geschiedt krachtens een stille cessie ex artikel 3:94 lid 3 BW.41 Aangezien de CBC geen koopprijs betaalt voor de
35 Zie voor een overzicht van de wijze waarop de dekkingsactiva in verschillende landen worden afgescheiden: http://www.ecbc.eu/. Zie voor de Duitse methode in artikelen 30 (1) en 5 (1a) vierde zin Pfandbriefgesetz.
36 Nota van Toelichting bij Stb. 2014, 524, p. 23 – 25.
37 Zoals ook betoogd door Salomons & Van ‘t Westeinde, WPNR 2008/6758, p. 457 – 458. 38 Bij zouden bijvoorbeeld te maken kunnen krijgen met artikelen 58, 63a en 101 Fw.
39 In Faber 1996, p. 199 en Kortmann 1996, p. 183 geven de auteurs voorbeelden van in het Nederlandse recht erkende afgescheiden vermogens. Dit zijn het bewind, de gebonden goederengemeenschap bij de personenvennootschap, de failliete boedel en de kwaliteitsrekening.
40 Zie artikel 40e BPR.
41 Zie het hoofdstuk ‘Guarantee Support’ in de prospectussen van ABN Amro (p. 153), Achmea (p. 156), Aegon (p. 150), ING (p. 166), Nationale Nederlanden (p. 160), NIBC (p. 158), Rabobank (p. 231), Van Lanschot (p. 149) en de Volksbank (p. 198).
dekkingsactiva, rijst er onduidelijkheid ten aanzien van de titel van de overdracht, die in de meeste prospectussen onbesproken blijft.42 Aan de overdracht ligt de Guarantee Support
Agreement (hierna: GSA), ten grondslag. Op grond van de GSA is de CBC onder meer gehouden de garantie af te geven.43 Het is echter maar de vraag of de GSA kan worden
aangemerkt als een geldige titel in het licht van artikel 3:84 lid 3 BW (zie nader §3.6). 11.3 Rechten, plichten en bevoegdheden van de CBC
Ingevolge artikel 40d lid 2 sub a BPR moet de CBC een rechtspersoon zijn die volgens zijn statutaire doelomschrijving speciaal is opgericht om de dekkingsactiva te scheiden van het overige vermogen van de bank.44 Op grond van artikel 40d lid 2 sub b BPR mag de bank
geen eigendomsbelang of beleidsbepalende zeggenschap hebben in de CBC.
Na de overdracht van de activa is de CBC technisch gezien eigenaar. Haar vrijheid om over de activa te beschikken wordt echter beperkt vanuit de kant van de obligatiehouders en vanuit de kant van de bank. Dit is in de kern de reden dat men zich afvraagt of er gesproken kan worden van een ‘werkelijke overdracht’ in de zin van het Sogelease-arrest (zie nader §3.6).
Vanuit de obligatiehouders wordt de CBC zowel goederenrechtelijk als verbintenisrechtelijk beperkt over de dekkingsactiva te beschikken. De goederenrechtelijke beperking bestaat in het feit dat de CBC ten behoeve van de obligatiehouders een stil pandrecht op de dekkingsactiva vestigt,45 waarmee het vorderingsrecht van de obligatiehouders op grond van
de garantie wordt versterkt.
In de trustakte, waarin de afspraken tussen de CBC en de obligatiehouders zijn vastgelegd, wordt de beschikkingsvrijheid van de CBC verbintenisrechtelijk beperkt.46 De prospectus
van ABN Amro bepaalt bijvoorbeeld het volgende:47
42 Alleen Van Lanschot en NIBC spreken van een overdracht ten titel van koop, maar in praktijk wordt hiervoor geen koopprijs betaald. Zie Rongen 2012, p. 935; Salomons, WPNR 2015/7084, p. 983; Scheltema, MvV 2015/6, p. 178 en de prospectussen van Van Lanschot en NIBC het hoofdstuk ‘Guarantee Support’.
43 Zie paragraaf ‘Guarantee’ in het hoofdstuk ‘Asset Backed Guarantee’ in de prospectussen. 44 Zie de paragraaf ‘The CBC’ in het hoofdstuk ‘Asset Backed Guarantee’ in de prospectussen.
45 Hiertoe is zij verbintenisrechtelijk verplicht op grond van de trustakte, zie paragraaf ‘Security’ in het hoofdstuk ‘Asset Backed Guarantee’ in de prospectussen.
46 Rongen 2012, p. 943.
“In the Trust Deed the CBC has covenanted that it will not, save with the prior written consent of the Trustee [JB: de obligatiehouders] (…) consolidate or merge with or transfer any of its property or assets to another person (…)”
Zoals gezegd wordt de CBC ook beperkt vanuit de zijde van de bank. Op grond van de GSA behoudt de bank zich namelijk verstrekkende rechten en bevoegdheden voor, die in de volgende paragraaf zullen worden besproken.
Daarnaast is de CBC verplicht de dekkingsactiva te monitoren. Op grond van een Asset Monitoring Agreement voert de CBC periodiek testen uit, onder meer om te controleren of de vereiste ratio tussen de waarde van de activa en het bedrag van de op dat moment uitstaande covered bonds (minimaal 105%) nog in stand is.48 Is dat niet het geval, dan is de
bank gehouden extra vorderingen over te dragen aan de CBC.49
11.4 Rechten, plichten en bevoegdheden van de bank
Na de overdracht aan de CBC is de bank geen rechthebbende van de dekkingsactiva meer. Op grond van de GSA behoudt de bank zich echter een aantal (obligatoire) rechten en bevoegdheden voor ten aanzien van de overgedragen activa:
12. Op grond van de GSA is de bank gerechtigd tot de opbrengsten uit de vorderingen uit de dekkingsactiva totdat zich een notification event voordoet. Vanaf dat moment komen de opbrengsten toe aan de CBC, maar dient zij deze aan te wenden in overeenstemming met de trustakte;50
13. Op grond van een lastgevingsovereenkomst (servicing agreement) blijft de bank verantwoordelijk voor het beheer van de vorderingen ten behoeve van de CBC. Onder ‘beheer’ wordt verstaan het voeren van de administratie ten aanzien van de vorderingen onder de dekkingsactiva, het innen van deze vorderingen en het contact met de debiteuren van de vorderingen (dat zijn de klanten van de bank);
48 Zie het hoofdstuk ‘Asset Monitoring’ in de prospectussen. Zie voor meer informatie over de verschillende Asset Monitoring Tests: Rongen 2012, p. 939 e.v.
49 Salomons, WPNR 2008/6758, p. 455; Rongen 2012, p. 939.
50 Zie Rongen 2012, p. 943, Salomons, WPNR 2008/6758, p. 455. Er is onder meer sprake van een ‘notification event’, wanneer de bank haar (betalings)verplichtingen niet nakomt en dit niet herstelt binnen 10 werkdagen. Zie pagina 156 van de prospectus van ABN Amro voor een volledige opsomming van situaties die als notification event worden aangemerkt. Wanneer zich een notification event voordoet wordt de overdracht aan de schuldenaren medegedeeld.
14. Op grond van de GSA kan de bank verzoeken om een retro-overdracht van dekkingsactiva. Het verzoek mag alleen worden gedaan als zich nog geen notification event heeft voorgedaan. De CBC is verplicht gevolg te geven aan dit verzoek, mits de ratio tussen de waarde van de activa en het bedrag van de op dat moment uitstaande covered bonds op het vereiste niveau blijft.51
Zoals hiervoor al even benoemd in §3.3, is de bank verplicht extra activa aan de CBC over te dragen wanneer de dekkingsactiva te laag is om aan de vereiste ratio tussen diens waarde en het bedrag van de uitstaande covered bonds te voldoen.52 Daarnaast neemt de bank de
taak op zich om alle kosten en uitgaven van de CBC te dragen.53 Dit ligt voor de hand,
aangezien de CBC in beginsel geen inkomsten geniet uit de dekkingsactiva.
Gelet op voornoemde rechten, plichten en bevoegdheden van de bank, kan men stellen dat de CBC de juridische eigendom verkrijgt, terwijl de bank economisch eigenaar blijft. De overgedragen vorderingen blijven na de overdracht dan ook vermeld op de balans van de bank.54 Dit is exemplarisch voor de verhouding tussen de bank en de CBC. De CBC kan
worden gezien als een verlengstuk van de bank die slechts dient ter afscheiding van een verhaalsobject voor de obligatiehouders van het overige vermogen (en het faillissementsrisico) van de bank. De bank is gerechtigd tot de opbrengsten en is verantwoordelijk voor de grootte van het verhaalsobject – dat moet steeds een waarde van 105% van de uitstaande schulden in obligaties hebben.
14.1 Rechten, plichten en bevoegdheden van de obligatiehouders
Op grond van de garantie die de CBC aan de obligatiehouders afgeeft, hebben de obligatiehouders een vorderingsrecht jegens CBC, waarvoor een stil pandrecht op de activa is gevestigd. Wanneer de bank dreigt zijn betalingsverplichting niet te kunnen nakomen, is de CBC verplicht de dekkingsactiva liquide te maken, door deze te verkopen of te herfinancieren. De betalingsverplichting van de CBC aan de obligatiehouders gaat niet verder dan de waarde van de dekkingsactiva (limited recourse).55
51 De verplichting gevolg te geven aan een dergelijk verzoek staat in alle prospectussen, behalve in die van NIBC (p. 162) en Van Lanschot (p. 153).
52 Salomons, WPNR 2008/6758, p. 455; Rongen 2012, p. 939.
53 Zie in het hoofdstuk ‘Cashflows’ in de prospectussen. Zie ook Rongen 2012, p. 943. 54 Salomons, WPNR 2008/6758, p. 455.
14.2 Covered bonds en het fiduciaverbod
De overdracht van de dekkingsactiva aan de CBC is door verschillende auteurs, maar helaas nog niet door een rechter, getoetst aan het fiduciaverbod. Aangezien de CBC kan worden gezien als beheerder van een zekerheidsobject ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers, zou de overdracht zowel door de fiducia cum creditore als door de fiducia cum amico kunnen worden geraakt. Deze paragraaf zal in het kader van het fiduciaverbod een aantal elementen uit de covered bond-constructie uitlichten om de eerste onderzoeksvraag te beantwoorden.
15. Fiducia cum creditore
De overdracht van de dekkingsactiva strekt overduidelijk tot zekerheid: er wordt voor de obligatiehouders een verhaalsobject gecreëerd dat geïsoleerd is van het faillissementsrisico van de bank. In §2.3 is echter al vastgesteld dat het feit dat aan de overdracht een zekerheidsmotief ten grondslag ligt, niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een schending van het fiduciaverbod. Het gaat om de vraag of sprake is van een werkelijke overdracht en of de verkrijger dus méér verkrijgt dan een recht dat hem in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers beschermt. Dat is zeer te betwijfelen. De vormgeving van de covered bond-constructie brengt met zich mee dat de verkrijger van de dekkingsactiva, de CBC, zelf geen schuldeiser is, maar de schuldeiser slechts ten dienst is. In de Sogelease-casus was de verkrijger wél een schuldeiser, maar dat betekent niet dat de maatstaven die de Hoge Raad aldaar heeft gegeven niet op de covered bond-constructie van toepassing kunnen zijn. Net als Salomons en Van ’t Westeinde acht ik het onaannemelijk dat het fiduciaverbod zou kunnen worden omzeild door enkel een entiteit tussen de vervreemder en de verkrijger te schuiven.56 Daarnaast kan de overdracht ook
worden geanalyseerd vanuit het perspectief van de vervreemder, door te beoordelen of hij meer verschaft dan een enkel recht dat het belang van (een deel van) haar schuldeisers beschermt.57
Zoals volgt uit het arrest BTL Lease/Van Summeren moet de toetsing plaatsvinden door uitleg van de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst, in dit geval de GSA. 56 Salomons & Van ‘t Westeinde, WPNR 2008/6758. Zie ook, meer recent, Salomons & Orbán, WPNR 2015/7084.
De trustakte is strikt gezien niet een overeenkomst die aan de overdracht ten grondslag ligt, maar moet mijns inziens toch bij de beoordeling worden betrokken.58 Alle omstandigheden
van het geval zijn immers relevant bij de uitleg van de aan de overdracht ten grondslag liggende titel. Bovendien fungeert de CBC als een tussenstuk dat de bank met de obligatiehouders verbindt. Daarom zijn de GSA en de trustakte in sterke mate met elkaar verbonden en moeten ze in samenhang worden beoordeeld.
De GSA en de trustakte bevatten in het bijzonder drie elementen die er op wijzen dat de bank niet meer verschaft dan een verhaalsrecht met voorrang op de dekkingsactiva.59
16. De obligatiehouders krijgen, gelet op de limited recourse-clausule, bij wanprestatie van de bank niet meer uitgekeerd dan de executieopbrengst;
17. Bij wanprestatie van de bank is de CBC niet vrij om over de dekkingsactiva te beschikken, of om het onder zich te houden (toe te eigenen). Hij is immers verplicht de activa te liquideren door verkoop of herfinanciering, zodat de obligatiehouders kunnen worden voldaan;
18. De bevoegdheid van de bank om retro-overdracht te vorderen en diens verplichting additionele activa te storten wanneer de vereiste ratio niet wordt gehaald, verzekeren dat het verhaalsobject voor de obligatiehouder exact groot genoeg is. Het overschot mag de bank terugeisen om zelf te gebruiken. De overwaarde komt dus niet aan de schuldeisers toe. De bevoegdheden van de verkrijger worden derhalve beperkt tot de bevoegdheden van een pandhouder. Er is, met andere woorden, sprake van een verboden fiduciaire overdracht die de verkrijger slechts een verhaalsrecht geeft, zoals weergegeven in het Sogelease-arrest.60
Toch is deze opvatting geen gemeengoed: de Seriere,61 Wibier,62 De Ru,63 Scheltema64 en
zelfs de Minister65 achten het zeer onwaarschijnlijk dat een covered bond-transactie in strijd
is met het fiduciaverbod. Zij stellen onder meer dat er geen gesecuriseerde vordering 58 Anders: Asser/De Serière 2-IV 2017/6.4, nr. 302.
59 Zie voor meer aanwijzingen voor een overdracht ten titel van zekerheid Rongen 2012, p. 953 – 974. 60 Zie ook Rongen 2012, p. 955, 957 – 958; Salomons & Van ‘t Westeinde, WPNR 2008/6758, p. 456. 61 Asser/De Serière 2-IV 2017/6.4, nr. 302 – 303.
62 Wibier, NJB 2008/116. 63 De Ru, TFR 2008/4, p. 127. 64 Scheltema, MvV 2015/6, p. 178.
aanwijsbaar is tot zekerheid waarvan de vorderingen zouden zijn overgedragen.66 In de
verhouding tussen de bank en de CBC is dat strikt gezien inderdaad het geval; zoals hiervoor is opgemerkt is de CBC immers geen schuldeiser van de bank. Mijns inziens kan de positie van de CBC echter niet los worden gezien van de verhouding tussen de bank en de obligatiehouders. Er is dus wel degelijk een vordering die met de overdracht wordt gesecuriseerd, namelijk de vordering van de obligatiehouders jegens de bank.
In het verlengde van het bovenstaande, onderbouwen de auteurs hun opvatting met de stelling dat de CBC de dekkingsactiva houdt om een eigen belang te dienen, namelijk nakoming van de garantie. Volgens hen houdt de CBC de activa niet in het belang van de vervreemder, zoals typisch het geval is bij een (vuist)pandrecht.67 Met Rongen ben ik echter
van mening dat de garantie slechts te beschouwen is als een hulpmiddel om de opbrengsten van de dekkingsactiva aan de obligatiehouders ten goede te laten komen.68 De garantie dient
dus primair ter voldoening van de schuld van de bank aan de obligatiehouders. Nakoming van de garantie kan daarom naar mijn mening niet worden gezien als het dienen van een eigen belang van de CBC – het dient het belang van de bank.
Tot slot wijzen de auteurs op een nauwelijks onderbouwde uitspraak van de Minister, dat ‘niet valt in te zien hoe de overdracht zou kunnen gelden als een zekerheidsoverdracht en daarmee in strijd zou komen met het fiduciaverbod’.69 Men kan echter vraagtekens plaatsen
bij de waarde van deze uitspraak. Uitleg van de wet is aan de rechter, niet aan de Minister. 19. Fiducia cum amico
In §2.2 is besproken dat de trust waarschijnlijk in strijd is het verbod op de fiducia cum amico. In §3.2 werd duidelijk dat de overdracht van de dekkingsactiva aan de CBC dient als alternatief voor een trustachtige constructie. Men kan zich daarom terecht afvragen of de overdracht van dekkingsactiva aan de CBC in strijd is met de fiducia cum amico.
Volgens Salomons en Van ’t Westeinde valt voor een bevestigend antwoord veel te zeggen. De bank behoudt zich ten aanzien van de dekkingsactiva zo verstrekkende rechten en bevoegdheden voor, dat de auteurs zich afvragen dit nog ‘louter persoonlijke rechten’ 66 Zie Scheltema en De Ru.
67 Asser/De Serière 2-IV 2017/6.4, nr. 302. Zie ook Rongen 2012, p. 955. 68 Rongen 2012, p. 959.
genoemd kunnen worden. Gelet op de bevoegdheid tot het vorderen van retro-overdracht, in samenhang met het feit dat de CBC (verbintenisrechtelijk) niet over de vorderingen mag beschikken en geen aanspraak maakt op de opbrengsten, kan worden gesteld dat de bank zich in feite beschikkingsmacht voorbehoudt.70
De Serière heeft een andere opvatting. Volgens hem zou de CBC geen zekerheidsrecht op de dekkingsactiva kunnen vestigen, als bij de overdracht de strekking ontbrak om alle goederenrechtelijke aanspraken aan de CBC te doen toekomen. Volgens hem doet aan zijn stelling niet af dat de CBC verbintenisrechtelijk verplicht is aan de activa een zekere bestemming te geven. Ook vindt hij het te ver gaan om aan de bevoegdheid om retro-overdracht te vorderen de gevolgtrekking te verbinden dat de retro-overdracht niet de strekking heeft de activa in het vermogen van de CBC te doen vallen.71
Mijns inziens omvat de term beschikkingsmacht ‘het naar eigen inzicht beschikken over een goed’, en dat is omvangrijker dan een recht op terugvordering van goederen. Wel ben ik het met Salomons en Van ’t Westeinde eens dat een uitleg van alle beperkingen van de CBC en alle rechten en bevoegdheden die de bank zich voorbehoudt ten aanzien van de dekkingsactiva, zou kunnen leiden tot het oordeel dat de bank in feite beschikkingsmacht behoudt. Zou men deze redenering volgen, dan heeft de bank mijns inziens echter slechts beschikkingsmacht ten aanzien van het ‘overschot’ aan dekkingsactiva. Als na een eventuele retro-overdracht niet meer aan de vereiste ratio wordt voldaan, hoeft de CBC immers niet mee te werken aan het verzoek tot retro-overdracht. Zie in dit kader ook §5.5.
19.1 Conclusie hoofdstuk 2
De covered bond vereist op grond van de huidige Nederlandse wetgeving dekking door activa dat is afgescheiden van het vermogen van de bank door middel van een overdracht daarvan. Uit een analyse van de verschillende partijen en verhoudingen binnen de covered bond-constructie volgt dat de CBC, met name vanwege de door de bank voorbehouden rechten en bevoegdheden, sterk beperkt is in zijn vrijheid om over de activa te beschikken. Dit doet de vraag rijzen of de overdracht van de dekkingsactiva de toets van het fiduciaverbod kan doorstaan.
70 Salomons & Van ‘t Westeinde, WPNR 2008/6758, p. 457. 71 Asser/De Serière 2-IV 2017/6.4, nr. 303.
Gelet op de limited recourse-clausule, de liquidatieverplichting van de CBC en het feit dat de bank de dekkingsactiva ‘op peil’ moet houden, maar een overschot aan dekkingsactiva mag terugvorderen, volgt mijns inziens dat de bank in wezen niets meer dan een pandrecht-achtig recht verschaft. De partijen bij de overdracht hebben dus geen ‘werkelijke overdracht’ op het oog – er is veel te zeggen voor een kwalificatie van de overdrachtstitel als verboden fiducia cum creditore.
De bevoegdheid tot retro-overdracht zou tevens kunnen duiden op een voorbehoud van beschikkingsmacht over de activa. Dit behelst in wezen een splitsing van het eigendomsrecht en dus een verboden fiducia cum amico. Deze opvatting strekt wat mij betreft echter te ver.
Uit de literatuur volgt – mijn eigen opvattingen daargelaten – dat er op zijn minst onzekerheid bestaat ten aanzien van de geldigheid van de overdracht van de dekkingsactiva aan de CBC. Dit is niet wenselijk: mocht blijken dat de overdracht inderdaad in strijd is met het fiduciaverbod, dan staan miljarden euro’s aan obligaties ineens bloot aan een veel groter risico dan van tevoren was voorzien. Het is daarom de moeite waard na te denken over een oplossing voor dit probleem. Zoals vermeld in Hoofdstuk 1 zoekt dit onderzoek een oplossing in het gebruik van de Curaçaose trust in de covered bond-constructie.
20. DE CURAÇAOSE TRUST EN HAAR RECHTSGEVOLGEN 20.1 Inleiding
Nu in het vorige hoofdstuk een antwoord is gegeven op de eerste onderzoeksvraag, zal de aandacht nu gaan naar de tweede onderzoeksvraag (of het gebruik van de Curaçaose trust het fiduciarisico elimineert) en de derde onderzoeksvraag (of de Nederlandse covered bond-constructie kan worden vormgegeven als Curaçaose trustfiguur). Voordat hierop antwoord kan worden gegeven, is een analyse van de Curaçaose trust(titel) op zijn plaats.
Dit hoofdstuk zal, na enkele preliminaire opmerkingen (§4.2) de basiselementen van de Curaçaose trust bespreken (§4.3). Deze elementen worden vervolgens in meer detail uiteengezet in §4.4 – §4.7. In §4.8 wordt de erkenning van de Curaçaose trust in Nederland behandeld. Daarmee wordt tevens een antwoord gegeven op de tweede onderzoeksvraag. 20.2 Preliminaire opmerkingen
De trust is een zeer flexibele rechtsfiguur die in allerlei vormen voorkomt.72 Hayton maakte
hierover de volgende, in de literatuur vaak herhaalde opmerking:73
“Like an elephant, a trust is difficult to describe but easy to recognise”
Dit hoofdstuk beperkt zich daarom tot een bespreking van de wezenskenmerken van de Curaçaose trust, die in elke toepassing ervan terugkomen. Daarbij zal de trust die bij testament in het leven wordt geroepen, buiten beschouwing worden gelaten.
Daarnaast wijs ik hier op enkele curiositeiten van de trusttitel en haar plaats in het Curaçaose Burgerlijke Wetboek (CBW), die de uitleg van de Curaçaose trusttitel kunnen beïnvloeden.
Ten eerste is het Curaçaose wetboek grotendeels gelijk aan het Nederlandse Burgerlijke Wetboek (BW). Wat de uitleg van de trusttitel betreft, sluit men daarom bijna intuïtief aan bij de Nederlandse wetsgeschiedenis. Echter, op een aantal fundamentele aspecten wijkt het CBW af van het BW. Het CBW kent bijvoorbeeld geen fiduciaverbod. Daarom is mijns 72 Zie voor verschillende mogelijke toepassingen Bergervoet & Mansur, WPNR 2012/6926, p. 294 – 301 en Burgers, CJB 2012/2.3, par. 13. 73 Hayton 1996.
inziens voorzichtigheid geboden bij het toepassen van ‘typisch Nederlandse’ rechtsbeginselen op de uitleg van het CBW.
In de tweede plaats is de Curaçaose trustfiguur een poging geweest de Anglo-Amerikaanse trust te introduceren in het CBW. Door substantiële verschillen tussen (de geschiedenis van) het Engelse en het Curaçaose recht, kon de Anglo-Amerikaanse trust echter niet een-op-een worden overgenomen in het CBW.74 Het Engelse rechtsstelsel kent bijvoorbeeld twee
‘rechtsbronnen’: law en equity. Op basis van law heeft de Engelse trustee slechts ‘verbintenisrechtelijke’ verplichtingen jegens de begunstigden. Hieruit vloeien voor de begunstigde echter zodanig sterke rechten voort, dat zij de claim, op grond van equity, ook jegens derden kunnen inroepen. Daardoor krijgt de trust een zekere mate van externe werking.75 Om hetzelfde (externe) effect te verkrijgen, heeft de Curaçaose wetgever naar
andere middelen moeten grijpen.
Deze omstandigheden leiden ertoe dat het soms onduidelijk is of en in hoeverre bij de uitleg van een bepaling aansluiting moet worden gezocht bij het Nederlandse of het Engelse rechtssysteem.
20.3 Basiselementen Curaçaose trust
In de kern zijn bij de trustverhouding drie partijen betrokken, namelijk de settlor of ‘insteller’,76 de trustee en de begunstigden (zie Figuur 3). De insteller draagt de eigendom
van bepaalde goederen aan de trustee over, terwijl hij daarbij bepaalde rechten en bevoegdheden kan voorbehouden. De overdracht aan de trustee gaat gepaard met de opdracht dat laatstgenoemde de trustgoederen,77 die zijn afgescheiden van het overige
vermogen van de trustee,78 zal ‘besturen’ ten behoeve van de begunstigden.79 De trustee is
derhalve rechthebbende, maar heeft geen rechten ten behoeve van zichzelf. Hij heeft slechts
74 Zie voor een uitgebreide bespreking van de totstandkomingsgeschiedenis van de Anglo-Amerikaanse trust en de specifiteiten van het Engelse recht hieromtrent: Hayton 1996 en Zwalve, RM Themis 2015/4.
75 Hayton 1996, Zwalve, RM Themis 2015/4.
76 Het CBW gebruikt de term ‘insteller’. Deze term zal ook in deze scriptie worden gehanteerd.
77 ‘Trustvermogen’ is de term die in het CBW wordt gehanteerd. Volgens Zwalve (2015) is dit een onzuivere term, en zou gesproken moeten worden van ‘trustgoederen’ of ‘trustfonds’. In deze scriptie wordt de term ‘trustgoederen’ gehanteerd.
78 Struycken & Heilbron, in: GS Vermogensrecht, art. 3:84, aant. 3.8.1.
79 In plaats van begunstigden, kan ook een bepaald doel worden aangewezen. Ook is het mogelijk dat een trust wordt ingesteld ten behoeve van bepaalde begunstigden en een bepaald doel.
verplichtingen en bevoegdheden om de trustgoederen aan te wenden ten behoeve van de begunstigden.80
Figuur 3
Deze basiselementen zullen hieronder in meer detail worden besproken. 20.4 Inbreng van trustgoederen
Het CBW laat onbesproken hoe goederen in trust gebracht dienen te worden.81 Het is dan
ook niet verwonderlijk dat hierover discussie bestaat in de literatuur. Net als de Anglo-Amerikaanse trust, kan de Curaçaose trust op twee manieren in het leven worden geroepen: 21. De transfer in trust, waarbij de insteller niet zelf trustee wordt;
22. De declaration of trust, waarbij de insteller wel zelf trustee wordt.
Volgens Burgers is voor de inbreng van trustgoederen in beide gevallen geen leveringshandeling vereist. Volgens hem geschiedt de inbreng van trustgoederen door een handeling van geheel eigen aard.82 De Boer, Aertsen en Koppenol-Laforce zijn van mening
dat de transfer in trust wel, maar de declaration of trust geen overdracht vereist.83
Bergervoet leidt uit het gesloten goederenrechtelijke stelsel van het CBW af dat voor beide
80 Volgens de Curaçaose wetgever moet de trustee worden gezien als juridisch eigenaar, terwijl de begunstigden kunnen worden aangemerkt als economisch eigenaar Zie pagina 2 van de MvT.
81 Artikelen 3:130 – 3:133 CBW. 82 Burgers, CJB 2012/2.3, p. 95 – 96.
trustvarianten een overdracht vereist is om goederen in te brengen.84 Ook Zwalve gaat hier
van uit. 85
Gelet op de MvT en de uiteindelijke redactie van artikel 3:127 CBW, sluit ik me bij de twee laatstgenoemde auteurs aan. De Curaçaose wetgever zegt in zijn toelichting bij artikel 3:127 CBW dat de term ‘overdracht’ wordt vermeden, maar dat in het artikel ‘wordt gesproken van het in de macht brengen van de trustee, hetgeen een economische eigendomsoverdracht niet uitsluit, waarbij aan de trustee persoonlijke rechten worden verschaft’. In de oorspronkelijke redactie was het dus mogelijk de trustgoederen in te brengen door aan de trustee slechts (verbintenisrechtelijke) rechten te verschaffen, zonder de goederen in juridische zin over te dragen. Deze vormgeving is vergelijkbaar met het door Meijers voorgestelde bewind (zie §2.2).
In de uiteindelijke redactie is hiervan echter afgezien. In plaats daarvan is bepaald dat de trustee rechthebbende is op het trustvermogen. Daarnaast is een derde lid toegevoegd, dat bepaalt dat de insteller zich bepaalde rechten en bevoegdheden kan voorbehouden (zie Figuur 4 en §4.6 onder b).
Figuur 4
Gelet op het gesloten goederenrechtelijke stelsel van het CBW en bovenstaande wetsgeschiedenis neem ik aan dat voor de inbreng van trustgoederen een overdracht is vereist. Ook naar Curaçaos recht is een overdracht slechts geldig wanneer er sprake is van een levering door een beschikkingsbevoegde op grond van een geldige titel.86 De
leveringshandeling is afhankelijk van de aard van het goed.87 De titel van de overdracht is
84 Artikel 3:81 lid 1 CBW; Bergervoet, WPNR 2012/6926.
85 Zwlave wijst er op dat voor de overdracht van bestanddelen een daad van publiciteit (een levering) vereist is en dat hetzelfde dient te gelden voor de afscheiding van vermogen; Zwalve, RM Themis 2015/4.
86 Artikel 3:84 lid 1 CBW. 87 Titel 3.4.2 CBW.
afhankelijk van de reden van intrustgeving.88 Veelal is sprake van een schenking, maar de
overdracht zal ook kunnen plaatsvinden ten titel van trust.89
De ingebrachte trustgoederen zijn afgescheiden van het overige vermogen van de trustee: ze strekken niet tot verhaal van de persoonlijke schulden van de trustee, maken geen deel uit van het niet aan een trust onderworpen vermogen van de trustee in geval van diens insolventie of faillissement en maakt geen deel uit van enige huwelijksgemeenschap of nalatenschap van de trustee.90
22.1 De trustee
Zowel handelingsbekwame natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen fungeren als trustee, zo lang ten minste een van de trustees gevestigd is op Curaçao.91 Ook de insteller
kan trustee zijn. De trustee moet beschikken over een vergunning van DNB.92
De trustee is rechthebbende op de trustgoederen.93 Hij heeft de bevoegdheid, maar ook de
verplichting, om de trustgoederen te besturen.94 De trustee dient het bestuur uit te voeren
met de zorgvuldigheid die uit zijn vertrouwenspositie voortvloeit.95 De omvang van zijn
bevoegdheid wordt bepaald door de wet (die veelal regelend recht bevat), aard van de trustgoederen en – vooral – door de trustakte.96 Schiet de trustee toerekenbaar tekort in de
zorg van een goed trustee, of komt hij zijn verplichtingen uit de trustakte niet na, dan is hij daarvoor aansprakelijk.97 In ruil voor zijn taakvervulling heeft de trustee recht op een
beloning.98
In het kader van zijn ‘bestuurstaak’ is de trustee verplicht de voor de trustgoederen gebruikelijke verzekeringen af te sluiten.99 De trustee heeft daarnaast een publicatieplicht:
hij dient het bestaan van het trustverband te doen inschrijven in de relevante openbare 88 Koppenol-Laforce, WPNR 1997/6281, p. 547; Bergervoet, WPNR 2012/6926, p. 292.
89 De Boer, WPNR 2012/6926; Zwalve, RM Themis 2015/4. 90 Artikel 3:155 lid 1 CBW.
91 Artikel 3:134 jo 3:130 CBW. 92 Artikel 2:11 Wfm BES.
93 Artikel 3:127 lid 2 sub b CBW. Ik merk hier op dat de begunstigden dus niet worden aangemerkt als rechthebbende op de trustgoederen – zij hebben in beginsel slechts een verbintenisrechtelijke claim jegens de trustee, die de goederen moet aanwenden ten behoeve van de begunstigden. Bij vervreemding van de trustgoederen door de trustee in strijd met de trustakte, hebben de begunstigden een goederenrechtelijk terugvorderingsrecht. Zie § 4.7.
94 Artikel 3:127 lid 2 sub c CBW. 95 Artikel 3:135 lid 1 CBW. 96 Artikel 3:135 lid 1 CBW. 97 Artikel 3:143 lid 1 CBW. 98 Artikel 3:142 CBW. 99 Artikel 3:135 lid 2 CBW.
registers.100 Ook moet hij aan zijn wederpartij kenbaar maken dat hij handelt in zijn
hoedanigheid van trustee.101 Ten slotte is de trustee verplicht de trustgoederen afgescheiden
te houden en hiervoor een aparte administratie te voeren. Doet hij dit niet, dan kan een mede-trustee of een begunstigde vorderen dat de goederen alsnog worden afgescheiden.102
Artikel 3:139 CBW geeft een niet-limitatieve opsomming van de bevoegdheden van de trustee. De trustee is uiteraard bevoegd tot het doen van uitkeringen aan de begunstigen. Onder bepaalde omstandigheden mag hij de uitkering staken of opschorten. Het artikel bepaalt daarnaast dat de trustee, tenzij de trustakte anders bepaalt, bevoegd is tot vervreemding, belegging en herbelegging van de trustgoederen. Dit lijkt een overbodige bepaling, aangezien de trustee deze bevoegdheden als rechthebbende van de goederen al heeft. Op basis van de MvT vermoed ik dat de wetgever hiermee duidelijk heeft willen maken dat de trustee in beginsel volledig beschikkingsbevoegd is (zie ook §4.6).103
Het vierde lid van artikel 3:139 CBW maakt duidelijk dat van voornoemde opsomming van bevoegdheden kan worden afgeweken bij de trustakte. De bevoegdheden van de trustee kunnen in de trustakte namelijk – mét derdenwerking (zie §4.7) – worden beperkt. De mate waarin de bevoegdheden van de trustee worden beperkt, is afhankelijk van de rechten die de insteller zich voorbehoudt (§4.6) en de wijze waarop de trustee de goederen aan de begunstigden ten goede moet laten komen (§4.7). Er is duidelijk een parallel te trekken tussen de trustee en de CBC.
22.2 De insteller
Hoewel de insteller vanaf het moment van de overdracht aan de trustee geen rechthebbende van de trustgoederen meer is, kan hij nog wel invloed uitoefenen op het trustfonds, op vier manieren:
23. Het is mogelijk dat de insteller tevens trustee is,104 of dat hij zichzelf heeft aangewezen als
begunstigde.105 In die hoedanigheden heeft hij uiteraard rechten en bevoegdheden ten
aanzien van de trustgoederen; 100 Artikel 3:136 lid 2 CBW.
101 Artikel 3:136 lid 3 CBW. 102 Artikel 3:137 jo. 3:156 lid 1 CBW.
103 Zie de MvT, p. 3, 9, 10 en 13. Zie ook §4.6 onder b. 104 Artikel 3:134 lid 2 CBW.
24. De trustakte kan bepalen dat de insteller aan de trustee kan verzoeken uitkeringen te doen aan niet in de trustakte genoemde personen;106
25. De trustakte kan bepalen dat de insteller naar eigen goeddunken te trustee kan ontslaan en vervangen;107
26. De insteller kan zich ingevolge artikel 3:127 lid 3 CBW ‘bepaalde rechten en bevoegdheden’ voorbehouden.
Dit laatste punt kwam al even aan de orde bij de bespreking van de inbreng van de trustgoederen in §4.4. Aangezien de bank in de covered bond-constructie zich ook rechten en bevoegdheden voorbehoudt en deze in Hoofdstuk 5 in het raamwerk van de Curaçaose trust moeten worden gepast, lijkt het mij goed hieronder dieper op de reikwijdte van artikel 3:127 lid 3 CBW in te gaan.
Artikel 3:127 lid 3 CBW luidt:
‘Het is niet noodzakelijkerwijs onverenigbaar met het bestaan van een trust dat de insteller zich bepaalde rechten en bevoegdheden heeft voorbehouden of dat de trustee bepaalde rechten als begunstigde heeft.’
De gebruikte terminologie is onbeduidend en laat de vraag open hoe ver de insteller mag gaan in het zich voorbehouden van rechten en bevoegdheden. In de literatuur wordt terecht aangenomen dat de insteller zich slechts obligatoire rechten en bevoegdheden mag voorbehouden.108 Dit volgt ook uit de MvT, waarin staat:109
‘Voor de begunstigde is van belang dat hij zijn recht op het trustvermogen jegens derden kan doen gelden. Gezien de bijzondere aard van het trustvermogen is het, ter bescherming van de belangen van de begunstigde, gerechtvaardigd dat de in beginsel onbeperkte beschikkingsbevoegdheid van de trustee kan worden beperkt.’ Uit het feit dat de beschikkingsbevoegdheid van de trustee in beginsel onbeperkt is, kan worden afgeleid dat de overdracht van de goederen in de trust een volledige overdracht 106 Artikel 3:139 lid 1 sub e CBW.
107 Artikel 3:144 lid 5 CBW.
108 Zie bijvoorbeeld Zwalve, RM Themis 2015/4; Bakker, CJB 2016/3.2, p. 191. 109 MvT, p. 3, nr. 6. Zie ook artikel 3:139 lid 1 BW en §4.5.
behelst. Een overdracht met goederenrechtelijke voorbehouden zou hiermee niet stroken. Uit bovenstaand citaat volgt bovendien dat een beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de trustee slechts kan plaatsvinden ten behoeve van de begunstigden (zie §4.7) en niet ten behoeve van de insteller.
De insteller verliest dus de bevoegdheid om over de trustgoederen te beschikken, maar kan de bevoegdheden van de trustee wel verbintenisrechtelijk aan banden leggen, bijvoorbeeld door te bepalen dat de trustee zijn goederenrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van de trust slechts kan gebruiken met instemming van de insteller zelf.110 Schending van een
dergelijk beding resulteert (slechts) in wanprestatie jegens de insteller.
Echter, ook obligatoir werkende bedingen kunnen in feite leiden tot een volledige ‘ontmachting’ van de trustee. Hoewel het Curaçaose BW geen fiduciaverbod kent, lijkt het mij onwenselijk om het voorbehouden van obligatoire rechten en bevoegdheden door de insteller onbeperkt toe te staan. Dit zou de door de Curaçaose wetgever beoogde, volledige (goederenrechtelijke) beschikkingsbevoegdheid van de trustee immers illusoir maken. Bovendien kent het Curaçaose BW, net als het Nederlandse, een gesloten stelsel van goederenrecht,111 dat zou worden omzeild wanneer een overdracht gepaard gaat met
beperkingen die zo ver gaan dat de vervreemder in wezen de beschikkingsmacht houdt. Naar mijn mening moeten daarom grenzen worden gesteld aan de obligatoire rechten en bevoegdheden die de insteller zich kan voorbehouden.
Uit de Curaçaose trusttitel en de MvT volgen echter geen concrete maatstaven, terwijl deze wel noodzakelijk zijn om in Hoofdstuk 5 de voorbehouden bevoegdheden van de bank in de covered bond-constructie te kunnen toetsen aan artikel 3:127 lid 3 CBW. Daarom stel ik hieronder drie afbakeningen voor, die niet zo ver gaan als het Nederlandse fiduciaverbod, maar in lijn zijn met de ratio van de trustfiguur en de wil van de Curaçaose wetgever:112
(i) De voorbehouden rechten en bevoegdheden in de zin van artikel 3:127 lid 3 CBW kunnen slechts obligatoire werking hebben…
110 Artikel 3:140 lid 1 CBW. Zie ook Zwalve, RM Themis 2015/4, p. 142 en Bakker, CJB 2016/3.2, p. 191. 111 Artikel 3:81 lid 1 CBW
27. …maar die obligatoire voorbehouden mogen niet zo ver gaan dat de beschikkingsmacht over het gehele trustfonds in feite aan de trustee onttrokken ten gunste van de insteller … 28. …en mogen ook niet zo ver gaan dat de insteller het trustfonds kan uitputten ten koste van
de begunstigden. 28.1 De begunstigden
Natuurlijke personen of rechtspersonen kunnen begunstigde zijn.113 De insteller kan zichzelf
als begunstigde aanwijzen114 en ook de trustee kan begunstigde zijn, mits er meerdere
begunstigden zijn.115 Het is dus mogelijk dat de insteller tevens trustee én begunstigde is,
mits er meerdere begunstigden zijn.116
Het CBW laat zich niet met veel woorden uit over de bevoegdheden van de begunstigden. Artikel 3:154 CBW bepaalt dat aan de begunstigden in beginsel het inkomen uit het trustvermogen toekomt. Daarnaast is de begunstigde bevoegd om over zijn rechten en bevoegdheden in de trust te beschikken; zijn positie in de trust is derhalve overdraagbaar (bij wege van cessie).117
In §4.2 is gesproken over de equity rights die begunstigden van een Anglo-Amerikaanse trust toekomen: op grond van een sterke claim jegens de trustee is de begunstigde in beginsel bevoegd zijn goederen onder derden terug te vorderen, indien deze in strijd met de trustakte door de trustee zijn vervreemd. De Curaçaose wetgever heeft met artikel 3:140 jo. 3:156 lid 2 CBW eenzelfde soort recht in het leven geroepen ten behoeve van de begunstigden van een Curaçaose trust.
Artikel 3:140 lid 1 CBW bepaalt dat de beschikkingsbevoegdheid van de trustee, met betrekking tot het trustvermogen of bepaalde tot het trustvermogen behorende goederen, kan worden beperkt. Met deze bepaling wordt beoogd goederenrechtelijke werking te geven aan de trustakte, voor zover deze gaat over de rechten en bevoegdheden van de trustee.118 Draagt
de trustee in strijd met de trustakte een trustgoed over, dan is de overdracht ongeldig en 113 Artikel 3:153 lid 1 CBW.
114 Artikel 3:153 lid 2 CBW. 115 Artikel 3:134 lid 3 CBW. 116 Artikel 3:134 lid 2 en lid 3 CBW.
117 Artikel 3:154 lid 2 CBW; De Boer, WPNR 2012/6926, p. 289.
118 Zie de toelichting bij artikel 141 lid 2 (thans artikel 3:140 lid 1 CBW) en artikel 156. Zie ook Aertsen, GROM 2002/XIX, p. 30 en Bakker,
kunnen de trustee en de begunstigden de goederen in kwestie terugvorderen, aldus artikel 3:156 lid 2 en lid 3 CBW.119 De beperking van de beschikkingsonbevoegdheid kan echter
niet worden ingeroepen tegen derden te goeder trouw.120 Artikel 3:140, leden 3 tot en met 5
CBW, bevatten wettelijke vermoedens ten aanzien van de goede trouw van de derde verkrijger.
Men zou kunnen stellen dat de Curaçaose wetgever door middel van artikel 3:140 jo 3:156 lid 2 CBW een soort beperkt recht in het leven heeft geroepen, dat aan de begunstigden van de trust toekomt.
De begunstigde heeft dus twee soorten rechten:
29. Een verbintenisrechtelijk vorderingsrecht jegens de trustee wanneer deze toerekenbaar tekortschiet;
30. Een soort beperkt recht op de trustgoederen, op grond waarvan de begunstigde een goederenrechtelijk terugvorderingsrecht heeft wanneer de trustee, in strijd met de trustakte, de trustgoederen heeft vervreemd.
30.1 Erkenning van de Curaçaose trust in Nederland
Op 1 februari 1996 is in Nederland het Haags Trustverdrag in werking getreden. Bij het ontwerp van de Curaçaose trusttitel heeft de Curaçaose wetgever zich duidelijk laten inspireren door het Trustverdrag. Hierdoor valt de Curaçaose trust evident onder de werkingssfeer van het trustverdrag (artikel 2 HTV).
Het Trustverdrag bepaalt dat het door de insteller gekozen recht, of het recht waarmee de trust het nauwst verbonden is, het toepasselijke recht is.121 Het toepasselijke recht beheerst
de geldigheid, de uitlegging, de rechtsgevolgen en het bestuur over de trust.122
119 Zie voor het verschil tussen deze regeling en de werking van de Anglo-Amerikaanse trust Aertsen, GROM 2002/XIX, p. 31. 120 Artikel 3:140 lid 2 CBW.
121 Artikelen 6 en 7 HTV. 122 Artikel 8 HTV.
