Bevoegdheden van betrokken partijen

Zoals in de voorgaande hoofdstukken naar voren kwam, zijn de CBC en de trustee beide rechthebbende op de aan hen overgedragen activa. Wel zijn zij beperkt in hun vrijheid over de activa te beschikken. In beide gevallen vloeien de beperkingen enerzijds voort uit het feit dat de vervreemder van de activa zich rechten en bevoegdheden voorbehoudt en anderzijds uit rechten van derden.

34. Voorbehouden rechten van de bank of insteller

Op grond van artikel 3:127 lid 3 CBW mag de insteller zich bepaalde rechten en bevoegdheden ten aanzien van de trustgoederen voorbehouden. Deze vage bepaling is in §4.6 ingeperkt: de voorbehouden rechten en bevoegdheden kunnen slechts obligatoir werken en mogen niet zo ver gaan dat de beschikkingsmacht in feite geheel bij de insteller ligt. Ook mag de insteller het trustfonds niet uitputten ten koste van de begunstigden.

Uit §3.4 volgt dat de bank in de covered bond-constructie zich vergaande rechten en bevoegdheden voorbehoudt. Deze rechten en bevoegdheden zijn obligatoir van aard. Onderscheiden worden (i) het recht op de opbrengsten, (ii) het recht om retro-overdracht te verzoeken, en (iii) de bevoegdheid de activa te beheren. Hieronder zal per categorie worden besproken of deze voorbehouden binnen de hiervoor vastgestelde perken van artikel 3:127 lid 3 CBW blijven.

Alvorens de door de bank voorbehouden rechten en bevoegdheden te toetsen, merk ik hier op dat de bank in de huidige covered bond-constructie ook verplichtingen heeft jegens de CBC, namelijk het voldoen van zijn kosten en het overdragen van vorderingen wanneer de waarde van de dekkingsactiva onder de vereiste ratio zakt. Deze verplichtingen zullen ook in de Curaçaose trustfiguur contractueel kunnen worden vastgelegd.

35. Recht op opbrengsten

Op grond van de GSA is de bank in beginsel gerechtigd tot de opbrengsten uit de vorderingen in de dekkingsactiva. Naar mijn mening gaat dit voorbehoud niet zo ver dat de grenzen van artikel 3:127 lid 3 CBW worden overschreden.

Het beding werkt obligatoir en strekt er niet toe de beschikkingsmacht in feite bij de bank te plaatsen: de vorderingen worden minder waard, maar blijven onder de CBC. Ook is er geen sprake van uitputting van de dekkingsactiva door de bank. De afdrift van de maandelijkse opbrengsten uit de vorderingen zal ervoor zorgen dat de omvang van de activa elke maand afneemt, maar de vorderingen blijven gewoon rusten onder de CBC. Behalve de waarde van de activa, neemt bovendien de schuld van de bank aan de obligatiehouders (en daarmee ook de schuld van de CBC aan de obligatiehouders) ook elke maand af. Als het goed is blijft de vereiste ratio van 105% overeind. Als dit niet het geval is, dan zal de bank extra vorderingen moeten overdragen. De afdrift uit het trustfonds gaat dus nooit ten koste van de obligatiehouders.

36. Recht op verzoek tot retro-overdracht

Verstrekkender dan het recht op de opbrengsten, is het recht te verzoeken om retro- overdracht. Strikt gezien is er sprake van een obligatoire bevoegdheid, maar men zou kunnen betogen dat de bank hiermee in feite een zekere beschikkingsmacht over de dekkingsactiva behoudt (zie ook §3.6).134 _{Het gaat naar mijn mening echter te ver om te}

concluderen dat de beschikkingsmacht geheel bij de bank achterblijft.

De term ‘beschikkingsmacht’ omvat mijns inziens (zoals gezegd in §3.6) de bevoegdheid om naar eigen inzicht te beschikken over de dekkingsactiva. Zo ver gaat het recht van de bank niet; ze mag slechts onder bepaalde voorwaarden verzoeken om een retro-overdracht. Bovendien kan de bank de CBC slechts dwingen mee te werken aan de retro-overdracht als de vereiste ratio na de overdracht kan worden gehandhaafd. Als al kan worden gesproken van beschikkingsmacht, dan bestrijkt deze macht slechts het ‘overschot’ aan dekkingsactiva.

Bovendien is de overdracht van een overschot aan de insteller de Curaçaose trusttitel niet vreemd. Ingevolge artikel 3:159 lid 1 sub a CBW eindigt de trust wanneer het doel is bereikt. Wanneer de trust eindigt, is de trustee verplicht de overgebleven trustgoederen over te dragen aan de insteller, tenzij de trustakte anders voorschrijft (artikel 3:160 CBW).

37. Bevoegdheid tot het beheer

Op grond van een lastgevingsovereenkomst blijft de bank het beheer over de dekkingsactiva voeren. Dit zijn obligatoire bevoegdheden, die naar mijn mening niet neigen naar onttrekking van beschikkingsmacht aan de trustee. Ook kan de bank met deze bevoegdheden de activa niet uitputten ten nadele van de begunstigden.

Toch kan men zich afvragen of het feit dat de bank, als insteller, het beheer voert over de activa, niet strijdig is met een van de wezenskenmerken van de trust. Het voeren van het beheer over het trustfonds is immers een typische taak van de trustee.135 _{Zou een trust, gelet}

op het voorgaande, nog wel een trust zijn wanneer het beheer in handen blijft van de insteller?

Naar mijn mening moet het antwoord in de onderhavige context bevestigend luiden. Het ‘beheer’ dat de bank over de dekkingsactiva blijft voeren heeft immers een beperkte omvang. Het omvat slechts het innen van de vorderingen en het voeren van de administratie van de vorderingen. Het beheer dat de trustee ingevolge het CBW over de trustgoederen dient te voeren omvat meer dan dat, namelijk alle handelingen die bijdragen aan het ten goede laten komen van de activa aan de begunstigden (obligatiehouders), op een wijze die in overeenstemming is met de trustakte en de wet. Als de CBC als trustee handelt, valt onder het beheer ook het afgeven van de garantie aan de obligatiehouders en het vestigen van een zekerheidsrecht op de activa ten behoeve van de obligatiehouders, alsmede de plicht om onder bepaalde omstandigheden de activa te liquideren.

Het gaat daarom te ver om aan de uitbesteding van een deel van het beheer aan de bank, de gevolgtrekking te verbinden dat de CBC niet meer als trustee kan worden gekwalificeerd.

135 Artikel 3:127 lid 2 CBW noemt de bevoegdheid en de plicht van trustee om het trustvermogen te besturen, als een van de kernkenmerken van de trust. Deze verplichting komt eveneens naar voren in artikel 3:135 lid 1 CBW.

Onzekerheid op dit punt zou kunnen worden omzeild door de bank als trustee te laten optreden. Op die manier kan de bank in hoedanigheid van trustee het beheer over de dekkingsactiva blijven voeren, zonder dat hiervoor een voorbehoud hoeft te worden gemaakt door de bank in zijn hoedanigheid als insteller. Dit behelst dan wel een herziening van de huidige covered bond-constructie en van artikel 40d lid 2 sub b BPR die deze constructie waarschijnlijk niet toestaat (zoals besproken in §5.4).

38. Rechten van obligatiehouders of begunstigden

De obligatiehouders hebben in de huidige covered bond-constructie zowel een vorderingsrecht op de bank (op grond van de obligatie) als een gesecuriseerde vordering op de CBC (op grond van de garantie). In de constructie zoals voorgesteld in Figuur 5 hoeft dit niet anders te zijn. Het optreden van de bank als insteller van de trust staat niet in de weg aan het feit dat de bank de obligaties uitgeeft. De eerstgenoemde vordering blijft dus bestaan. De verplichtingen die de CBC uit hoofde van de garantie heeft jegens de obligatiehouders, kunnen worden overgenomen in de trustakte. De CBC zal zo, ook als trustee, verplicht zijn uitkeringen uit het trustfonds te doen wanneer de bank zijn betalingsverplichting aan de obligatiehouders niet nakomt. Ook staat niets eraan in de weg de trustee te verplichten een zekerheidsrecht te vestigen op de trustgoederen ten behoeve van de obligatiehouders.136

Zoals besproken hebben de begunstigden van de Curaçaose trust op grond van artikel 3:140 jo 3:156 CBW een terugvorderingsrecht. Dit recht zouden de obligatiehouders als begunstigden ook hebben, waarmee hun positie wordt versterkt.137

38.1 Conclusie hoofdstuk 5

In dit hoofdstuk zijn de vermogensrechtelijke aspecten en verbanden binnen de Nederlandse covered bond-constructie en de Curaçaose trust met elkaar vergeleken voor een antwoord op de vraag of de Nederlandse covered bond-constructie in zijn huidige vorm en wettelijk kader in het ‘jasje’ van de Curaçaose trust past. Het antwoord moet bevestigend luiden.

136 Hiervoor is wel vereist dat de belangen van de obligatiehouders door middel van een parallel debt worden gebundeld in een tweede

(security) trustee.

De grenzen die het CBW stelt aan de rechten die de insteller zich mag voorbehouden zijn soepel genoeg om de voorbehouden rechten van de bank (§3.4) in te passen. Bovendien zal het vormgeven van de covered bond-constructie als Curaçaose trust niet ten koste gaan van de rechtspositie van de obligatiehouders. Ook als trustee kan de CBC gedwongen worden tot de verplichtingen die in de huidige constructie uit de garantie voortvloeien.

De Curaçaose trusttitel biedt derhalve voldoende ruimte om een Nederlandse covered bond- constructie als trust vorm te geven, zonder dat de constructie materieel gezien hoeft te worden gewijzigd. Wel zal de CBC, als trustee van een Curaçaose trust, aan enkele formele eisen moeten voldoen: de statutaire zetel moet zich bevinden op Curaçao en de CBC moet over de vereiste vergunning beschikken. Deze eisen zijn echter niet onoverkomelijk.

39. CONCLUSIE

De houder van een covered bond heeft twee verhaalsobjecten: het vermogen van de uitgevende instelling, maar ook de dekkingsactiva die van het faillissementsrisico van de bank zijn afgescheiden. Waar in het buitenland de trust wordt gebruikt om de dekkingsactiva af te scheiden, is dat in Nederland niet mogelijk. In verband met het fiduciaverbod, kent het Nederlandse rechtssysteem immers geen wettelijk geregelde trustfiguur. De wetgever heeft alsnog afgescheidenheid van de dekkingsactiva willen bewerkstelligen door middel van een overdracht daarvan aan een onafhankelijke entiteit, de CBC.

Ironisch genoeg is deze overdracht hoogstwaarschijnlijk in strijd met (met name het eerste deel van) het fiduciaverbod. Een uitleg van de aan de overdracht onderliggende overeenkomst en van de door de bank voorbehouden rechten en bevoegdheden kan immers leiden tot de conclusie dat de bank met de overdracht in feite niet meer dan een verhaalsrecht beoogt af te geven (zie Hoofdstukken 2 en 3).

Gelet op het miljardenbedrag dat uitstaat in covered bonds, vormt het fiduciaverbod een groot risico. Uit het onderhavige onderzoek blijkt echter dat het gebruik van de Curaçaose trust dit risico – zowel wat betreft de fiducia cum creditore als de fiducia cum amico – kan elimineren (Hoofdstuk 4). Ook is in Hoofdstuk 5 gebleken dat de covered bond-constructie, wat betreft zijn vermogensrechtelijke aspecten, in zijn huidige vorm en in een ongewijzigd wettelijk kader, kan worden vormgegeven als een Curaçaose trustfiguur. De bank kan fungeren als insteller, de CBC als trustee en de obligatiehouders als begunstigden in de zin van het CBW, terwijl zij ten opzichte van de huidige samenstelling (nagenoeg) dezelfde rechten en bevoegdheden ten aanzien van de dekkingsactiva kunnen behouden.

Aangezien de trust voor veel buitenlandse investeerders een herkenbare rechtsfiguur is, zal het gebruik van de Curaçaose trust in de covered bond-constructie ook kunnen bijdragen aan de internationale herkenbaarheid en de efficiëntie van de kapitaalmarkt. Het zou echter nog beter zijn als de Nederlandse wetgever zélf een trust in ons recht introduceert. Op die manier kan buitenlandse investeerders enige omslachtigheid, bestaande in bijvoorbeeld onderzoek naar de erkenning van de Curaçaose trust in Nederland, bespaard blijven. Bovendien is het

dan voor de bank mogelijk om zelf als trustee op te treden, waardoor de constructie overzichtelijker wordt.

40. LIJST VAN GERAADPLEEGDE WERKEN