Erkenning van de Curaçaose trust in Nederland

Op 1 februari 1996 is in Nederland het Haags Trustverdrag in werking getreden. Bij het ontwerp van de Curaçaose trusttitel heeft de Curaçaose wetgever zich duidelijk laten inspireren door het Trustverdrag. Hierdoor valt de Curaçaose trust evident onder de werkingssfeer van het trustverdrag (artikel 2 HTV).

Het Trustverdrag bepaalt dat het door de insteller gekozen recht, of het recht waarmee de trust het nauwst verbonden is, het toepasselijke recht is.121 _{Het toepasselijke recht beheerst}

de geldigheid, de uitlegging, de rechtsgevolgen en het bestuur over de trust.122

119 Zie voor het verschil tussen deze regeling en de werking van de Anglo-Amerikaanse trust Aertsen, GROM 2002/XIX, p. 31. 120 Artikel 3:140 lid 2 CBW.

121 Artikelen 6 en 7 HTV. 122 Artikel 8 HTV.

Een trust die volgens het toepasselijke recht is opgericht, wordt erkend als trust.123 _Die

erkenning houdt ingevolge artikel 11 HTV onder meer in:

31. Dat het trustvermogen is afgescheiden van het overige vermogen van de trustee; en

32. Dat de trustgoederen kunnen worden teruggevorderd wanneer de trustee deze, in strijd met de trustakte, heeft vervreemd.

Twee artikelen, artikel 4 HTV en artikel 15 HTV, zouden hindernissen kunnen opwerpen ten aanzien van de erkenning van (alle consequenties van) de Curaçaose trust in Nederland. Artikel 4 HTV bepaalt dat het verdrag niet van toepassing is op ‘voorgaande vragen betreffende de geldigheid van rechtshandelingen krachtens welke goederen aan de trustee worden overgedragen’. Dit is problematisch: de overdracht van de trustgoederen aan de trustee zou immers getroffen kunnen worden door het Nederlandse fiduciaverbod. Het gebruik van de Curaçaose trust zou dan niets uithalen; de overdracht van de dekkingsactiva aan de CBC zou alsnog blootstaan aan het fiduciarisico.

Dit probleem heeft de Nederlandse wetgever opgelost door middel van artikel 10:126 BW. Artikel 10:126 BW bepaalt dat de overdracht van goederen aan de trustee van een in Nederland erkende, buitenlandse trust, niet wordt geteisterd door het fiduciaverbod.124

Artikel 10:126 BW verwijst expliciet naar zowel de fiducia cum creditore als de fiducia cum amico. Het artikel leidt derhalve tot een bevestigend antwoord op de tweede onderzoeksvraag: het gebruik van de Curaçaose trust elimineert het fiduciarisico.

Artikel 15 HTV laat toe dat de rechter bepaalde kwesties anders dan als kwestie van trust kwalificeert en hierop andere verwijzingsregels toepast, om vervolgens de dwingende regels uit dat aangewezen recht toe te passen.125 _{Het artikel geeft vervolgens een niet-limitatieve}

opsomming van kwesties die de rechter anders dan een kwestie van trust zou kunnen kwalificeren, waaronder (i) de eigendomsoverdracht en de zekerheidsrechten; (ii) de

123 Artikel 11 HTV.

124 Zie ook Koppenol-Laforce, WPNR 1997/6281, Koppenol-Laforce, in: T&C Vermogensrecht 2017, commentaar op artikel 15 Haags Trustverdrag 1985, aant. 6 – 8 (online, bijgewerkt 15-02-2019) en Burgers, CJB 2012/2.3. Volgens Koppenol-Laforce moet worden aangenomen dat beide aspecten van het fiduciaverbod buiten spel worden gezet.

125 Koppenol-Laforce, in: T&C Vermogensrecht 2017, commentaar op artikel 15 Haags Trustverdrag 1985, aant. 2 (online, bijgewerkt 15-02- 2019).

bescherming van schuldeisers in geval van insolventie; en (iii) de bescherming van derden te goeder trouw in andere opzichten.

Artikel 15 HTV kan er zo toe leiden dat de Nederlandse rechter ten aanzien van voorgenoemde kwesties Nederlands recht toe wil passen.126 _{Echter, ingevolge het}

Nederlandse artikel 10:144 BW kunnen dwingende regels inzake eigendomsoverdracht, zekerheidsrecht of de bescherming van schuldeisers in geval van insolventie niet in de weg staan van erkenning van de afgescheidenheid van het vermogen en de mogelijkheid trustgoederen terug te vorderen wanneer de trustee deze in strijd met de trustakte heeft vervreemd.

Ten aanzien van het terugvorderingsrecht staat nog wel de vraag open naar welk recht moet worden beoordeeld of de derde, van wie wordt teruggevorderd, te goeder trouw is.127 _Indien

deze vraag een kwestie van trustrecht is, geldt het Curaçaose recht en daarmee gelden de wettelijke vermoedens van artikel 3:140 CBW. Als de rechter op grond van artikel 15 HTV echter tot de conclusie komt dat Nederlands recht van toepassing is, gelden deze wettelijke vermoedens niet.

32.1 Conclusie hoofdstuk 4

De Curaçaose trust is een flexibele rechtsfiguur met zowel verbintenisrechtelijke als goederenrechtelijke implicaties. De insteller draagt de trustgoederen over aan de trustee en is geen rechthebbende meer, maar kan zich wel bepaalde obligatoire rechten voorbehouden jegens de trustee. De trustee is juridisch gezien rechthebbende op de trustgoederen, maar is beperkt beschikkingsbevoegd tot de bevoegdheden die de trustakte hem toekent. De trustgoederen moeten uiteindelijk ten goede komen aan de begunstigden. Deze hebben niet alleen een obligatoire vordering jegens de trustee als hij tekortschiet in zijn taak, maar ook een goederenrechtelijk terugvorderingsrecht. Op het eerste gezicht zijn, wat betreft de verhoudingen tussen partijen, parallellen te trekken met de Nederlandse covered bond- constructie.

De Curaçaose trust en haar rechtsgevolgen worden op grond van het Haags Trustverdrag en artikelen 10:126 en 10:144 BW in Nederland erkend. De belangrijkste consequentie is dat de 126 Op vragen van goederenrecht is immers het recht van het land van ligging van goederen van toepassing, artikel 10:127 – 10:141 BW. 127 Artikel 11 (d) slot jo artikel 15 (f) HTV.

overdracht van de dekkingsactiva van de bank aan de CBC niet meer door het fiduciaverbod kan worden geraakt wanneer de covered bond-constructie als een Curaçaose trust zou worden vormgegeven. Daarmee moet de tweede onderzoeksvraag bevestigend worden beantwoord. Het volgende hoofdstuk zal ingaan op de vraag of de covered bond-constructie in het ‘jasje’ van de Curaçaose trust past. Daarmee komt deze scriptie toe aan de laatste onderzoeksvraag.

33. DE COVERED BOND-CONSTRUCTIE ALS CURAÇAOSE TRUSTFIGUUR