Naar een betere rechtvaardiging van het bestaan
van de rechten van pand en hypotheek
door een regel van partial priority
Naam: Suzan van den Akker
Masterscriptie Universiteit van Amsterdam
Mastertrack: Privaatrecht, privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: A.L. Jonkers
Abstract
De hoofdvraag van dit onderzoek is of een regel van 'partial priority' een goede aanvulling zou zijn op het Nederlandse systeem van pand- en hypotheekrechten. De maatstaf die daartoe is aangelegd is of een dergelijke regel de aangedragen rechtvaardigingen voor het bestaan van pand- en
hypotheekrechten kan versterken. Het onderzoek richt zich voor het overgrote deel op het vinden en beoordelen van deze rechtvaardigingen.
Eerst is vanuit een intern perspectief gezocht of het bestaan van pand- en hypotheekrechten juridisch-dogmatisch gerechtvaardigd kan worden. Hiertoe worden de goederenrechtelijke vrijheid en de contractsvrijheid aangedragen. Geconcludeerd wordt dat beide de voorrang van pand- en hypotheekhouders op onvrijwillige schuldeisers niet kunnen rechtvaardigen.
Vervolgens is onderzocht of het bestaan van pand- en hypotheekrechten economisch gerechtvaardigd is, in de zin dat het bestaan van deze rechten economische efficiëntie bevordert. Hieromtrent is, vooral in de Verenigde Staten, een omvangrijke discussie op gang gekomen die ook wel de 'puzzle of secured credit' wordt genoemd. Deze puzzel is echter nog niet opgelost.
Onduidelijk blijft of, en in hoeverre, het bestaan van pand- en hypotheekrechten economisch efficiënt is, zodat ook de economische rechtvaardiging voor het bestaan van deze rechten problematisch is.
Ook op de vraag of een regel van partial priority economisch efficiënter is, en aldus de economische rechtvaardiging van pand- en hypotheekrechten kan versterken, bestaat geen
eenduidig antwoord. Wel is zeker dat een regel van partial priority, die zo vormgegeven wordt dat onvrijwillige schuldeisers voorrang krijgen op pand- en hypotheekhouders, de
juridisch-dogmatische rechtvaardiging van pand- en hypotheekrechten zal versterken.
Het antwoord op de hoofdvraag luidt aldus bevestigend. Een regel van partial priority zou een goede aanvulling zijn op het Nederlandse stelsel van pand- en hypotheekrechten.
Inhoudsopgave
Inleiding
5Hoofdstuk 1. Het Nederlandse systeem van verhaalsrechten en
de rechten van pand en hypotheek
71.1 Het Nederlandse systeem van verhaalsrechten 7
1.2 Pand en hypotheek 8
1.3 De ontwikkeling van het stille pandrecht 10
1.4 Het verstoorde evenwicht tussen de belangen van gesecureerde
en ongesecureerde schuldeisers 12
Hoofdstuk 2. Is het bestaan van de rechten van pand en hypotheek
gerechtvaardigd?
142.1 Het eerste probleem: pand- en hypotheekrechten worden gevestigd zonder
instemming van andere schuldeisers 14
2.1.1 Goederenrechtelijke rechtvaardiging: de vrijheid van eigendom 15
2.1.2 Contractenrechtelijke rechtvaardiging: contractsvrijheid 19
2.1.2.1 Vrijwillige schuldeisers en de theorie van impliciete instemming 21 2.1.2.2 Onvrijwillige schuldeisers en de theorie van impliciete instemming 26
2.1.3 Conclusie 26
2.2 Het tweede probleem: pand- en hypotheekrechten bieden iedere schuldeiser
de mogelijkheid zich aan de paritas creditorum te onttrekken 28
2.2.1 De creditors' bargain theorie en zekerheidsrechten 28
2.2.2 De economische efficiëntie van zekerheidsrechten en
the puzzle of secured credit 30
2.2.2.1 Efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten 30
2.2.2.2 Non-adjusting schuldeisers 33
2.2.2.3 Goedkoper krediet en economische groei 35
Hoofdstuk 3. Een regel van partial priority als oplossing?
39 3.1 De juridisch-dogmatische rechtvaardiging versterkt door een regel vanpartial priority? 40
3.2 De economische rechtvaardiging versterkt door een regel van partial priority? 40
Conclusie
43Inleiding
Vooral in de Verenigde Staten is al een aantal decennia een discussie gaande over de volledige voorrang die in faillissement toegekend wordt aan pand- en hypotheekhouders. De discussie is, vooral naar aanleiding van de 'pandhoudervriendelijke rechtspraak', inmiddels ook naar Nederland overgeslagen.1
In mijn scriptie doe ik verslag van mijn onderzoek naar de vraag of een regel van 'partial
priority' een goede aanvulling zou zijn op het Nederlandse systeem van pand- en
hypotheekrechten.2 Onder een regel van partial priority versta ik een regel waarbij de pand- of
hypotheekhouder geen volledige voorrang meer op de opbrengst van het verpande of
verhypothekeerde goed krijgt, in welke vorm deze regel ook gegoten is. Om te bepalen of de aanvulling die een regel van partial priority kan geven 'goed' zou zijn, gebruik ik als maatstaf de rechtvaardiging die gegeven wordt voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten in het
algemeen. Voor zover een regel van partial priority de gegeven rechtvaardiging versterkt, zie ik dat als een goede aanvulling.
Ik zet eerst uiteen hoe het huidige zekerhedenrecht is vormgegeven en hoe hier gebruik van wordt gemaakt. Het zwaartepunt van mijn scriptie ligt bij mijn zoektocht naar de rechtvaardiging voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten in het algemeen. Met het gebruik van pand- en hypotheekrechten wordt immers een uitzondering gemaakt op het beginsel van paritas creditorum en worden ten behoeve van de zekerheidsgerechtigde vorderingen van andere crediteuren
achtergesteld op zijn vordering, zonder dat deze andere crediteuren daar expliciet mee hebben ingestemd. De vraag is waarom de wetgever dit toestaat. Een juridisch-dogmatische
(goederenrechtelijke vrijheid en contractsvrijheid) en een economische grondslag worden
voorgedragen als rechtvaardiging. Ik kom dan tot de conclusie dat geen van beide ertoe leidt dat het bestaan van pand- en hypotheekrechten ten opzichte van onvrijwillige schuldeisers op een
bevredigende manier gerechtvaardigd kan worden.
Ten slotte heb ik onderzocht of een regel van partial priority een oplossing kan bieden voor het ontbreken van een afdoende rechtvaardiging en kom ik tot een antwoord op mijn
onderzoeksvraag namelijk: is een regel van partial priority een goede aanvulling op het
Nederlandse systeem van pand- en hypotheekrechten?
1 De term 'pandhoudervriendelijk' is ontleend aan Salomons die deze term gebruikt in zijn artikel uit 2013. 2 De term 'partial priority' is ontleend aan Bebchuck en Fried die deze term onder andere bezigen in Bebchuck &
Afbakening van het onderwerp
De scriptie ziet hoofdzakelijk op pand- en hypotheekrechten verleend door een rechtspersoon. Onder de pand- of hypotheekhouder moet een derde, onafhankelijke partij worden verstaan, en niet bijvoorbeeld de aandeelhouder van de rechtspersoon. Dit is weer een geheel andere problematiek. De scriptie ziet alleen op de rechten van pand- en hypotheek en niet ook op andere zakelijke zekerheidsrechten zoals het eigendomsvoorbehoud. Voorts wordt de positie van de pand- of hypotheekhouder in een reorganisatieprocedure buiten beschouwing gelaten.
Methodologie
Zoals gezegd wordt als maatstaf voor de wenselijkheid van een regel van partial priority de
gegeven rechtvaardiging voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten in het algemeen gebruikt. Alleen als een regel van partial priority deze rechtvaardiging zou versterken, wordt een dergelijke regel in deze scriptie als wenselijk gezien.
Het eerste hoofdstuk en het eerste deel van het tweede hoofdstuk zijn voornamelijk geschreven vanuit intern perspectief. In het eerste hoofdstuk beschrijf ik de huidige stand van zaken. In het eerste deel van het tweede hoofdstuk is het bestaan van pand- en hypotheekrechten getoetst aan bestaande juridisch-dogmatische theorieën. Het tweede deel van het tweede hoofdstuk is geschreven vanuit een extern, rechtseconomisch perspectief. Het derde hoofdstuk combineert beide perspectieven.
De scriptie is voor het overgrote deel gebaseerd op onderzoek van literatuur, afkomstig uit zowel rechtseconomische, rechtsfilosofische als juridisch-dogmatische hoek.
Hoofdstuk 1
Het Nederlandse systeem van verhaalsrechten en de rechten van pand en
hypotheek
1.1 Het Nederlandse systeem van verhaalsrechten
Alvorens over te gaan tot een bespreking van de rechten van pand en hypotheek dient wat gezegd te worden over het Nederlandse systeem van verhaalsrechten, neergelegd in titel 3.10 van het
Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
Dit systeem kent twee hoofdregels. De eerste is neergelegd in artikel 3:276 BW en houdt in dat een schuldenaar met al zijn goederen instaat voor al zijn schulden. De tweede is de regel van paritas creditorum, te vinden in artikel 3:277 BW en bepaalt dat de schuldeisers bij een samenloop van verhaalsrechten onderling een gelijk recht hebben om zich, naar evenredigheid van hun
vordering, op de goederen van de schuldenaar te verhalen. Samen bieden deze regels de schuldeiser de zekerheid dat hem het recht toe komt om zijn vordering te verhalen en dat hij bij het nemen van verhaal in gelijke rang staat met de overige schuldeisers. Beide regels leggen de schuldeiser echter ook beperkingen op, welke naar voren komen wanneer het vermogen van de schuldenaar niet groot genoeg blijkt te zijn om alle schuldeisers volledig te voldoen.
Artikel 3:276 BW beperkt de verhaalsmogelijkheden tot het vermogen van de schuldenaar. Goederen die zich onder de schuldenaar bevinden maar tot het vermogen van een ander behoren, zoals gehuurde of onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, vallen buiten verhaal. En is de schuldenaar bijvoorbeeld een besloten vennootschap (hierna B.V.), dan zal de schuldeiser zich alleen op het vermogen van de B.V. kunnen verhalen, en niet ook op dat van de aandeelhouder of de bestuurder (artikel 2:175 lid 1 BW).3 De schuldeiser kan zijn verhaalsmogelijkheden uitbreiden door
een persoonlijk zekerheidsrecht, zoals borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid, te bedingen. Dit biedt de schuldeiser de extra zekerheid van een tweede vermogen waarop hij zijn vordering zou kunnen verhalen.
De regel van paritas creditorum beperkt de schuldeiser in die zin dat hij verhoudingsgewijs niet minder, maar ook niet méér op zijn vordering terug zal krijgen dan de overige schuldeisers. Bovendien blijkt uit de zinsnede 'behoudens door de wet erkende redenen van voorrang' in artikel 3:277 BW al dat de regel niet zonder uitzondering is. In artikel 3:278 BW is te vinden wat deze 'door de wet erkende redenen van voorrang' zijn, te weten pand, hypotheek, voorrecht en 'andere in de wet aangegeven gronden'. De wet verbindt aan verschillende vorderingen een voorrecht,
waarvan misschien wel de belangrijkste het voorrecht van de Ontvanger voor belastingschulden is.4
Een voorbeeld van voorrang voortvloeiend uit 'andere in de wet aangegeven gronden' is de voorrang van de retentor op de opbrengst van de door hem onder zich gehouden zaak van de schuldenaar.5
Deze preferente vorderingen worden in geval van faillissement of executie voldaan voordat de vorderingen waaraan geen voorrecht verbonden is (de concurrente vorderingen) aan de beurt komen.6 Dit laat de schuldeiser met een concurrente vordering in een weinig zekere positie achter.
1.2 Pand en hypotheek
Artikel 3:278 BW erkent zoals gezegd echter niet alleen voorrecht en 'andere in de wet aangegeven gronden' als redenen van voorrang, maar ook pand en hypotheek. Dit biedt, in beginsel, elke schuldeiser de mogelijkheid zich uit de positie van concurrent schuldeiser te verheffen.
In artikel 3:227 BW worden de rechten van pand en hypotheek gedefinieerd als beperkte rechten, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. De pand of hypotheekhouder mag zijn volledige vordering waarvoor het pand- of hypotheekrecht bedongen is dus met voorrang op het verpande of verhypothekeerde goed verhalen. Waar anders de wet zelf voorrang aan bepaalde vorderingen verbindt, kan een recht van pand of hypotheek voor elke vordering bedongen worden. De voorrang die uit pand en hypotheek voortvloeit gaat in beginsel boven voorrecht.7 De rechten
van pand en hypotheek bieden echter meer dan enkel voorrang. De pand- of hypotheekhouder heeft daarnaast het recht van parate executie.8 Hij mag het verpande of verhypothekeerde goed uitwinnen
zodra de schuldenaar in verzuim is, en hoeft daarbij niet over een executoriale titel te beschikken. Uit het karakter van pand en hypotheek als beperkte rechten op een goed blijkt dat deze op het goed blijven rusten wanneer dit binnen een beslag of faillissement valt, of wanneer het goed door de pand- of hypotheekgever vervreemd wordt. In faillissement uit het recht van parate executie zich in de status van de pand- of hypotheekhouder als separatist. Ingevolge artikel 57
Faillissementswet (hierna Fw) mag hij zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was, en hoeft dan ook niet zijn vordering ter verificatie in te dienen bij de curator, bij te dragen in de omslag van de faillissementskosten, of de uitdelingslijst af te wachten.
4 Artikel 21 Invorderingswet 1990. 5 Artikel 3:292 BW.
6 Rust het voorrecht niet op alle goederen van de schuldenaar, maar op bepaalde goederen, bijvoorbeeld bij
zaaksvervanging (art. 3:283) of het voorrecht van de retentor, dan worden zij uiteraard alleen met voorrang voldaan uit de opbrengst van het bepaalde goed.
7 Artikel 3:279 BW. Een belangrijke uitzondering is het bodemvoorrecht van de fiscus, dat boven stil pandrecht gaat voor zover dit rust op bodemzaken van de belastingplichtige, zie artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990.
De wet stelt eisen waaraan voldaan moet worden om in deze gunstige positie van pand- of
hypotheekhouder terecht te komen. Een contract alleen is niet genoeg. Het pand- of hypotheekrecht is immers niet alleen van invloed op de relatie tussen de pand- of hypotheekhouder en zijn
schuldenaar, maar ook op de verhaalsmogelijkheden van alle overige schuldeisers van de schuldenaar. Zij zullen zich pas op de verpande of verhypothekeerde goederen kunnen verhalen wanneer de pand- of hypotheekhouder volledig voldaan is.
De vereisten voor vestiging van pandrecht zijn te vinden in de eerste twee afdelingen van titel 3.9 BW en in de tweede afdeling van titel 3.4 BW. Het voert hier te ver deze uitgebreid te bespreken.9 Wat volstaat is te zeggen dat pandrecht gevestigd kan worden op niet-registergoederen,
zoals roerende zaken of vorderingen, en twee varianten kent, vuistpand en, het meer gebruikte, stil pand.10 Het kenmerkende onderscheid hiertussen is dat bij vuistpand het goed in de macht van de
pandhouder komt, terwijl bij stil pand het goed in de macht van de pandgever blijft.11 Bij
verpanding van vorderingen uit zich dit onderscheid hierin, dat voor het tot stand komen van
'vuistpand' op vorderingen mededeling moet worden gedaan aan de schuldenaar van de vordering en bij stil pand deze mededeling niet nodig is.12 Stil pandrecht (op alle soorten goederen) wordt
gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Registratie van de onderhandse akte vindt plaats in het niet-openbare register van de belastingdienst, en dient om antedatering tegen te gaan.13 Nu bij stil pand het goed in de macht van de pandgever blijft, en registratie plaatsvindt in
een niet openbaar register (of bij niet-openbare authentieke akte), is het stille pandrecht dus
daadwerkelijk stil. Anderen dan de pandgever of pandhouder kunnen zich er niet zelfstandig van op de hoogte brengen.
Hypotheekrecht wordt gevestigd op registergoederen.14 De vereisten voor vestiging van
hypotheekrecht zijn te vinden in de tweede afdeling van titel 3.4 BW en in de eerste en vierde afdeling van titel 3.9 BW. Uit de aard van registergoederen blijkt al dat deze vrijwel altijd in de macht van de hypotheekgever zullen blijven. Anders dan het stille pandrecht is het recht van hypotheek echter openbaar. Dit wordt gevestigd bij notariële akte gevolgd door inschrijving in de openbare registers.15 Door deze inschrijving in het openbare register is het hypotheekrecht, anders
dan het stille pandrecht, wél kenbaar voor derden.
9 Zie voor een wél uitgebreide bespreking Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*) en Pitlo/Reehuis e.a. 2012. 10 Artikel 3:227 lid 1 BW.
11 Artikel 3:236 voor vuistpand en de artikelen 3:237 en 3:239 voor stil pand.
12 Artikel 3:236 lid 2 juncto 3:98 juncto 3:94 BW voor vuistpand/openbaar pand op vorderingen en art. 3:239 BW voor stil pand op vorderingen.
13 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. W.M. Kleijn (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.) r.o. 4.3. 14 Artikel 3:227 lid 1 BW.
1.3 De ontwikkeling van het stille pandrecht
Het stille pandrecht is in Nederland ingevoerd bij de herziening van het Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992, en diende ter vervanging van de fiduciaire eigendomsoverdracht en de stille zekerheidscessie. Bij invoering was het stille pandrecht impopulair bij zowel de regering, die de voorkeur gaf aan een registerpandrecht (waarbij inschrijving in de openbare registers nodig zou zijn geweest), als in de financiële wereld, die liever de fiduciaire zekerheidsoverdracht en de
zekerheidscessie had willen behouden.16 Desondanks is het de afgelopen vierentwintig jaar een
veelgebruikt instrument geweest, en zijn er talloze arresten gewezen om aan dit relatief nieuwe zekerheidsrecht duiding te geven. Volgens Verstijlen heeft de Hoge Raad hierbij aan 'buitengewoon vrije rechtsvinding' gedaan.17 In ieder geval heeft de rechtspraak zich op dusdanige wijze
ontwikkeld dat de pandhouder vrijwel het gehele vermogen van de schuldenaar naar zich toe kan trekken, en hij een sterkere positie inneemt dan men kijkend naar de wettekst zou vermoeden.
Een belangrijke (maar niet de enige) kwestie, vooral bij de verpanding van vorderingen, was het bepaaldheidsvereiste van artikel 3:84 lid 2 BW dat via de schakelbepaling 3:98 BW ook van toepassing is op de rechten van pand en hypotheek. De pandakte moet duidelijk maken wat er verpand wordt. Al in 1994 zwakte de Hoge Raad deze eis af door te bepalen dat het voldoende is dat de akte 'zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden
vastgesteld om welke vordering het gaat'. Vermelding van bijzonderheden als de naam van de debiteur van de vordering of het factuurnummer zijn niet vereist. Voldoende is een verwijzing naar een computerlijst waarin de vorderingen worden opgesomd.18 In 2002 blijkt vervolgens dat een
verwijzing naar een opsomming van vorderingen ook niet nodig is. Een generieke omschrijving als 'alle rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de
ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met derden' is genoeg om achteraf te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.19 Hieraan doet niet af dat dit alleen zou kunnen
door bij de boekhouding van de pandgever te rade te gaan.20
Met het soepeler worden van het bepaaldheidsvereiste ontstond bij banken de praktijk van de verzamelpandakte. Dit werkt als volgt. De bank neemt in haar algemene voorwaarden de bepaling op dat de kredietnemer verplicht is de bank een volmacht te verlenen waarmee de bank alle vorderingen van de kredietnemer op derden aan zichzelf kan verpanden. Deze volmacht
verleent de kredietnemer door het aangaan van een kredietovereenkomst met de bank. Hiermee kan de bank van alle kredietnemers alle vorderingen die deze op het tijdstip van vestiging uit bestaande
16 Salomons 2013, p. 319. 17 Verstijlen 2011, p. 273. 18 Idem noot 12, r.o. 4.2.
19 HR 20 september 2002, NJ 2004, 182, m.nt. W.M Kleijn (Rabobank/Mulder q.q.) r.o. 3.5. 20 Idem. r.o. 3.6.
rechtsverhoudingen hebben of zullen verkrijgen tegelijkertijd aan zichzelf verpanden, zonder dat de kredietnemers daar verder nog aan mee hoeven te werken. Dit maakt het voor de bank gemakkelijk dagelijks een nieuwe pandakte te registreren. De crux zit hem daarin dat daarmee de beperking van artikel 3:239 lid 1 BW, dat bepaalt dat stille verpanding bij voorbaat alleen mogelijk is bij
toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een op het tijdstip van registratie reeds bestaande rechtsverhouding, omzeild kan worden.Door de dagelijkse verpanding worden vorderingen uit nieuwe rechtsverhoudingen onder het pandrecht gebracht en loopt de bank zo weinig mogelijk vorderingen mis.
In het arrest ING/Dix q.q. (2012) deed de Hoge Raad uitspraak over de rechtsgeldigheid van deze constructie. In lijn met haar vorige uitspraken werd het bepaaldheidsvereiste soepel uitgelegd. Een pandakte waarin niet alleen de vorderingen zelf, maar ook de pandgevers generiek omschreven zijn is voldoende om achteraf te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.21 Daarnaast acht
de Hoge Raad het volmachtbeding dat ten grondslag ligt aan de verzamelpandakte niet onredelijk bezwarend, en is er geen sprake van verboden Selbsteintritt wanneer de bank de volmacht gebruikt om vorderingen aan zichzelf te verpanden.22
Tot slot voert curator Dix een meer principieel beroep aan. Aanvaarding van de constructie zou ten gevolge hebben dat art. 3:239 lid 1 BW, dat volgens de wetsgeschiedenis voornamelijk dient ter bescherming van concurrente schuldeisers, 'onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt'.23 Hoewel
de Hoge Raad toegeeft dat de constructie niet gemakkelijk verenigd kan worden met het
voornaamste doel van de beperking van artikel 3:239 BW, en meebrengt dat de uitgangspunten van de artikelen 3:276 en 3:277 BW verregaand worden uitgehold voor wat betreft concurrente
schuldeisers, acht zij dit niet genoeg reden om de constructie af te keuren.24 Aan het belang van een
'vlot functionerend kredietverkeer', waarmee ook concurrente schuldeisers indirect zouden zijn gebaat, wordt zwaarder gewicht toegekend.25 Voorts wordt overwogen dat (handels-) schuldeisers
zich kunnen instellen op de praktijk van de verzamelpandakte en dat zij zich daartoe in het algemeen voldoende kunnen indekken door bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud, of het zelf bedingen van pandrechten.26
21 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Dix q.q.) r.o. 4.6.1-4.6.4.
22 Idem. r.o. 4.4.1-4.4.6 (volmachtbeding onredelijk bezwarend?) en r.o. 4.5.1-4.5.3 (Selbsteintritt?). 23 Idem. r.o. 4.8.1.
24 Idem. r.o. 4.8.1-4.9.1. 25 Idem. r.o. 4.9.1-4.9.3. 26 Idem. r.o. 4.9.4.
1.4 Het verstoorde evenwicht tussen de belangen van gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers
Deze, en een reeks van andere 'pandhoudervriendelijke' arresten deden, en doen, een hoop stof opwaaien. Het evenwicht zou teveel zijn doorgeslagen naar de belangen van de pandhouder, nu deze vrijwel het gehele vermogen van de schuldenaar naar zich toe kan trekken, waardoor in
faillissement nauwelijks meer wat overblijft voor de ongesecureerde schuldeisers, en zelfs de kosten van het faillissement (de boedelschulden) niet meer voldaan kunnen worden.
Uit gegevens van het CBS over de periode 1992-2010 kan echter nog niet geconcludeerd worden dat de gemiddelde uitkeringspercentages aan boedelschuldeisers, fiscus en UWV en overige (preferente en concurrente) schuldeisers zijn afgenomen evenredig aan het
'pandhoudervriendelijker' worden van de rechtspraak. Zie de tabel hieronder voor een overzicht.
Tabel 1. Gemiddelde uitkeringspercentages beëindigde faillissementen. 27
Jaar Boedelschulden Fiscus en UWV Overige schuldeisers (preferent en concurrent) 1992 83,33% 9,55% 2,54% 1994 78,16% 10,36% 2,45% 1996 79,42% 7,91% 2,04% 1998 78,33% 10,09% 5,26% 2000 79,75% 14,41% 2,21% 2002 75,08% 9,69% 2,19% 2004 70,88% 7,42% 4,26% 2006 73,24% 8,96% 15,20% * 2008 76,31% 6,68% 5,15% 2010 75,19% 7,05% 4,24%
* Het relatief hoge gemiddelde uitkeringspercentage aan overige schuldeisers in 2006 is veroorzaakt door één groot faillissement met een hoog uitkeringspercentage.28
Uit de gegevens kan echter ook niet geconcludeerd worden dat de ongesecureerde schuldeisers geen nadeel hebben gehad van de 'pandhoudervriendelijke rechtspraak'. De gegevens betreffen
faillissementen naar jaar van beëindiging, terwijl de looptijd van faillissementen erg lang kan zijn. Hierdoor zijn ook faillissementen die zijn aangevraagd vóór de 'pandhoudervriendelijke
rechtspraak', en zelfs van vóór de invoering van het stille pandrecht (en de afschaffing van de zekerheidsoverdracht en de zekerheidscessie) meegenomen in de gegevens. Gegevens van de
27 Berekend aan de hand van de gegevens van CBS Statline: 'Faillissementen; afwikkelingen, financieel naar benadeling, 1992-2010' (laatst bijgewerkt 17 oktober 2011). Gegevens zijn gebaseerd op het totaal van ondernemings- en niet ondernemingsgerelateerde faillissementen naar het jaar van beëindiging. 28 CBS 'Faillissementen: oorzaken en schulden in 2006', p. 9.
periode na 2010 en de goedkeuring van de verzamelpandakte zijn helaas niet te vinden.
Dat uit de tabel niet blijkt dat de uitkeringspercentages aan de ongesecureerde schuldeisers zijn afgenomen evenredig aan het 'pandhoudervriendelijker' worden van de rechtspraak, wil
uiteraard niet zeggen dat deze uitkeringspercentages niet beïnvloed zijn door het überhaupt bestaan van de rechten van pand en hypotheek (of door de zekerheidsoverdracht). Hoe groot het gemiddelde percentage verpande of verhypothekeerde activa van de failliet precies is, is niet duidelijk, evenals de gemiddelde uitkeringspercentages in faillissement aan pand- of hypotheekhouders. Er mag echter vanuit worden gegaan dat banken, de voornaamste gebruikers van pand- en hypotheekrechten en bij de meeste faillissementen betrokken, waar mogelijk, er voor zorgen dat hun gehele vordering gedekt is.29 Voorts wordt aangenomen dat dit de belangrijkste oorzaak is voor het feit dat in het
gemiddelde faillissement, zoals uit de tabel blijkt, de boedelkosten niet volledig kunnen worden voldaan. Aangezien deze kosten eerst volledig voldaan moeten worden voordat uitgekeerd wordt aan fiscus, UWV en de overige schuldeisers betekent dit dat deze in het gemiddelde faillissement helemaal niets uitgekeerd krijgen. Uit dossieronderzoek bij de rechtbank Breda blijkt dat in 2007, evenals in 2004, bij 75 procent van de faillissementen het geval te zijn geweest.30 Hiermee komen
deze schuldeisers er wel erg bekaaid af in faillissement. Dat de boedelkosten in het gemiddelde faillissement niet volledig kunnen worden voldaan heeft bovendien tot gevolg dat minder juristen het vak van curator willen uitoefenen of daar minder tijd in steken. Volgens Jonkers blijven fraude of paulianeus handelen hierdoor vaker onopgemerkt.31
Hiermee kan gesteld worden dat door het überhaupt bestaan van pand- en hypotheekrechten, inclusief én exclusief 'pandhoudervriendelijke rechtspraak', of door het bestaan van een
vergelijkbare constructie als de stille zekerheidsoverdracht, in faillissement het evenwicht tussen de belangen van de pand- en hypotheekhouders en de ongesecureerde crediteuren al ernstig verstoord is. De pandhoudervriendelijke rechtspraak betreft, in de woorden van Verstijlen, slechts ''de laatste
kruimels''.32
De volgende vraag is of deze evenwichtsverstoring gerechtvaardigd is. Hiertoe zal moeten worden onderzocht waarom de wetgever de regel van paritas creditorum opwerpt en aan bepaalde vorderingen voorrang verbindt, maar vervolgens, in beginsel, iedereen toestaat zich hieraan te onttrekken door middel van pand- of hypotheekrechten. Gezocht zal dus worden naar de rechtvaardiging van het bestaan van pand- en hypotheekrechten.
29 Van Dijck 2006, p. 57. Hierin wordt overigens gezegd dat wél bekend is dat banken zekerheidsrechten vestigen op alle bestaande en toekomstige zaken.
30 Van Dijck 2008, p. 210-220.
31 Jonkers, Insolventierecht Updates juni 2016.
32 Idem noot 19, annotatie Verstijlen paragraaf 11. Verstijlen schrijft overigens dat het slechts 'de laatste kruimels' betreft mede dankzij de voorgaande 'lankmoedige rechtspraak over de vestiging van pandrechten'.
Hoofdstuk 2
Is het bestaan van de rechten van pand en hypotheek gerechtvaardigd?
Zoals gezegd biedt het bestaan van de rechten van pand en hypotheek in beginsel aan iedere schuldeiser de mogelijkheid zich te onttrekken aan de regel van paritas creditorum. Hierbij komen twee problemen naar voren. Het eerste probleem is dat het vestigen van deze zekerheidsrechten van invloed is op de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers, zonder dat zij daar expliciet mee behoeven in te stemmen. Het tweede is de uitzondering op de paritas creditorum op zich.
2.1 Het eerste probleem: pand- en hypotheekrechten worden gevestigd zonder instemming van andere schuldeisers
De vestiging van pand- en hypotheekrechten is van invloed op de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers van de schuldenaar. Hun vorderingen worden in feite op die van de pand- of hypotheekhouder achtergesteld.33 Nu zou dit niet zo'n probleem zijn, wanneer de overige
schuldeisers met de achterstelling van hun vordering expliciet zouden hebben ingestemd. Dit is echter niet het geval: pand- en hypotheekrechten worden gevestigd zonder medewerking van de overige schuldeisers. Warren stelt: ''In it's baldest terms, contractual priority permits the debtor and
one lender to get together and agree that, in the event of complete collapse, a third party will bear the biggest share of the losses''.34
Hiermee vormen de rechten van pand en hypotheek niet alleen een uitzondering op de regel van paritas creditorum in het algemeen, maar ook op het hieruit voortvloeiende beginsel dat de vordering van de ene schuldeiser niet, zonder diens instemming, mag worden achtergesteld op de vordering van een andere schuldeiser.35 Dit is niet het geval bij de voorrechten die de wet direct aan
bepaalde vorderingen verbindt, nu de overige vorderingen van meet af aan op deze selecte groep vorderingen zijn achtergesteld, terwijl een pand- of hypotheekrecht in beginsel aan elke vordering verbonden kan worden. Daarnaast kan, mijns inziens, gesteld worden dat deze rechten ook een uitzondering vormen op het contractenrechtelijke beginsel dat een contract alleen de
rechtsverhouding tussen de bij het contract betrokken partijen regelt.
De wetgever stelt dan ook meer vereisten dan enkel een contract voor de vestiging van pand-of hypotheekrechten. Nu de rechter deze vereisten steeds soepeler uitlegt wordt de vraag urgenter pand-of deze inbreuk op de rechten van de overige schuldeisers nader juridisch-dogmatisch gerechtvaardigd
33 Bebchuck & Fried 1997, p. 1286-1287. 34 Warren 1998, p. 1374-1375.
35 Onder andere Bebchuck & Fried 1997, p.1286-1287 en Warren 1998, p. 1374-1375. Anders: Van Galen zoals weergegeven in Kerstjens 2016, p. 167, die meent dat een dergelijk beginsel niet bestaat.
kan worden. Deze nadere rechtvaardiging wordt wel gezocht in het eigendomsrecht en de vrijheid van het gebruik daarvan, alsook in de contractsvrijheid.36
2.1.1 Goederenrechtelijke rechtvaardiging: de vrijheid van eigendom
Een aangedragen juridische rechtvaardiging voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten is het eigendomsrecht en de vrijheid van het gebruik, en vooral de overdraagbaarheid daarvan.37 Dit
beginsel van de 'vrijheid van eigendom' wordt wel gezien als de 'kern van het kapitalisme', en als een 'essentieel onderdeel van de markteconomie'.38 In Nederland is dit beginsel dan ook verwoord in
artikel 5:1 lid 2 BW, en geniet het een beschermde status via artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
De redenatie is dat als een eigenaar de vrijheid heeft om zijn goederen over te dragen, hij de vrijheid ook heeft om deze te verpanden of te verhypothekeren. Harris en Mooney schrijven
hierover dat“(...) those who would question, (...) the wisdom of generally respecting security
interests bear a heavy burden. They must attack directly the respect that the law generally affords the free and effective alienability of property rights or (more plausibly) explain why, (...) the law should treat security interests differently from other transfers of property interests. No one has met that burden. We doubt that anyone will.''39
Bebchuck en Fried doen desondanks een poging. Volgens hen verpandt of verhypothekeert de eigenaar, die tevens schuldenaar is, niet alleen zijn eigendom bij het vestigen van pand- of hypotheekrechten, maar ook de eigendom van de faillissementsboedel, die aan de gezamenlijke schuldeisers behoort.40 In Nederland verliest de schuldenaar bij faillietverklaring niet daadwerkelijk
de eigendom van zijn goederen, maar verliest hij wel de beschikkingsbevoegdheid over die
goederen en daarmee het recht op het vrije gebruik van zijn eigendom. Vanaf de faillietverklaring is de curator beschikkingsbevoegd en zal hij de goederen gebruiken, niet in het belang van de
eigenaar, maar in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, waardoor gesteld kan worden dat de schuldenaar zijn eigendom wel feitelijk verliest aan zijn schuldeisers. Zo bezien, biedt de vrijheid van eigendom geen rechtvaardiging voor de mogelijkheid om pand- en hypotheekrechten te vestigen zonder instemming van de overige schuldeisers.
Hier kan tegen in gebracht worden dat de verpanding of verhypothekering plaats vindt vóór
36 McCormack 2004, p.11-15.
37 Eigendomsrecht moet hier breed worden opgevat als 'het meest omvattende recht' dat een persoon op een goed kan hebben, en niet alleen op een zaak.
38 Harris & Mooney 1994, p. 2047-2048. 39 Idem. p. 2053.
de faillietverklaring.41 Bovendien zou dan gezegd kunnen worden dat een eigenaar, die tevens
schuldenaar is, ook voor bijvoorbeeld het verkopen van zijn goederen de instemming van zijn schuldeisers nodig heeft. Volgens Harris en Mooney heeft dit dezelfde positieve dan wel negatieve gevolgen voor de schuldeisers als de vestiging van pand- of hypotheekrechten, terwijl over het recht van de schuldenaar om goederen te verkopen, in tegenstelling tot over verpanding of
verhypothekering, niet gesteggeld wordt. De wet moet de vestiging van pand- of hypotheekrechten volgens hen dan ook op dezelfde wijze respecteren als de vrije overdraagbaarheid van goederen.42
Deze vlieger kan alleen opgaan wanneer pand- of hypotheekrechten worden gevestigd ten behoeve van het verkrijgen van nieuw krediet van de pand- of hypotheekhouder. De wet staat echter ook toe dat pand- en hypotheekrechten gevestigd worden voor bestaand krediet.43 Toch gaat de
vlieger ook niet geheel op wanneer pand- en hypotheekrechten gevestigd worden voor nieuw krediet. Hoewel de uitkeringspercentages aan de niet-gesecureerde schuldeisers ten opzichte van de uitgangssituatie of de situatie dat goederen verkocht worden niet direct veranderen door het
vestigen van pand- en hypotheekrechten voor nieuw krediet, is het wel van invloed op de
solvabiliteitsratio, en daarmee op de waarde van de ongesecureerde vorderingen. Daarin verschilt de vestiging van pand- of hypotheekrechten op een goed wel degelijk van het verkopen van ditzelfde goed. Ter verduidelijking de onderstaande eenvoudige balansen van bedrijf X:
Uitgangssituatie X solvent (t1) Uitgangssituatie X insolvent (t2)
Activa Passiva Activa Passiva
– laptop €400 – debiteur €100 – kas € 0 – eigen vermogen € 50 – schuld €450 – laptop €400 – debiteur € 0 – kas € 0 – eigen vermogen - € 50 – schuld €450
Totaal €500 Totaal €500 Totaal €400 Totaal €400
In de uitgangspositie heeft X op tijdstip 1 (t1) een solvabiliteitsratio van 10 procent, wat betekent dat het bedrijf voor 10 procent gefinancierd is met eigen vermogen. In het geval dat X nu
geliquideerd wordt is het uitkeringspercentage aan de concurrente schuldeiser 100 procent. Op
41 McCormack 2004, p. 14. 42 Harris & Mooney 1994, p. 2037.
43 De wet maakt het echter gemakkelijker om pand- en hypotheekrechten gevestigd voor bestaande vorderingen te vernietigen door middel van de faillissementspauliana, zie art. 42 jo. 43 lid 1 sub 2 Fw. In artikel 26 Algemene Bankvoorwaarden is daarom een verplichting voor de schuldenaar opgenomen om zekerheden aan de bank te verstrekken wanneer deze daar om vraagt. Daarmee kan de vestiging van pand- en hypotheekrechten voor bestaande vorderingen aangemerkt worden als verplichte rechtshandeling in de zin van art. 47 Fw. Hiermee omzeilen banken art. 42 jo. 43 lid 1 sub 2 Fw.
tijdstip 2 (t2) is de debiteur failliet gegaan en blijkt dat X niets op zijn vordering uitgekeerd zal krijgen. De vordering wordt afgeschreven tot 0. Het eigen vermogen verandert hiermee in 50 euro negatief. X is nu insolvent. Wordt X op dit moment geliquideerd dan is het uitkeringspercentage aan de concurrente schuldeiser 89 procent.
Laptop verkocht X solvent (t1) Laptop verkocht X insolvent (t2)
Activa Passiva Activa Passiva
– laptop € 0 – debiteur €100 – kas €400 – eigen vermogen € 50 – schuld €450 – laptop € 0 – debiteur € 0 – kas €400 – eigen vermogen - € 50 – schuld €450
Totaal €500 Totaal €500 Totaal €400 Totaal €400
In deze situatie heeft X de laptop verkocht voor de waarde waarop de laptop op de balans stond. Dit geld komt in de kas. Het balanstotaal, de solvabiliteitsratio en het uitkeringspercentage zijn bij verkoop van de laptop op zowel t1 als t2 hetzelfde als op t1 en t2 bij de uitgangssituatie. De concurrente schuldeiser is niet benadeeld door de verkoop.
Natuurlijk zou X de laptop ook kunnen verkopen voor minder dan 400 euro, of zelfs weg kunnen geven. Daardoor zou de concurrente schuldeiser uiteraard wel benadeeld worden. Dit zou voor X echter, zolang het bedrijf nog toekomst heeft, een irrationele handeling zijn.44 Nu is het
natuurlijk niet zo dat er nooit irrationeel gehandeld wordt. Het is echter ook niet zo dat de wet het verkopen voor een te lage prijs of het weggeven van goederen geheel respecteert wanneer hier schuldeisers door benadeeld worden. Zowel de goederenrechtelijke pauliana als de
faillissementspauliana maken het voor de schuldeiser, respectievelijk de curator, relatief gemakkelijk deze transacties te vernietigen.45
44 Schwartz 1994, p. 2083.
45 Artikel 3:45 jo 46 BW (goederenrechtelijke pauliana) en artikel 42 jo 43 Fw (faillissementspauliana) stellen lagere eisen aan de bewijslast van de wetenschap van benadeling bij giften of het verkopen tegen een te lage prijs.
Laptop verpand X solvent (t1) Laptop verpand X insolvent (t2)
Activa Passiva Activa Passiva
– laptop €400 – debiteur €100 – kas €400 – eigen vermogen € 50 – bankschuld €400 – schuld €450 – laptop €400 – debiteur € 0 – kas €400 – eigen vermogen - € 50 – bankschuld €400 – schuld €450
Totaal €900 Totaal €900 Totaal €800 Totaal €800
Hier heeft X een lening van de bank van 400 euro verkregen, en tot zekerheid van betaling daarvan de laptop aan de bank verpand. De laptop blijft op de balans staan en de geleende 400 euro komen in de kas. Het balanstotaal neemt, ten opzichte van de uitgangssituatie en de situatie waarin de laptop verkocht is, toe tot 900 euro op t1 en 800 euro op t2. Zou X op t1 geliquideerd worden dan is het uitkeringspercentage aan de bank en aan de concurrente schuldeiser 100 procent. Op t2 is het uitkeringspercentage aan de bank nog steeds 100 procent, en is het uitkeringspercentage aan de concurrente crediteur 89 procent, hetzelfde als op t2 bij de uitgangssituatie en de situatie dat de laptop verkocht wordt. Zoals gezegd heeft de vestiging van pand- of hypotheekrechten voor nieuw krediet niet direct gevolgen voor de uitkeringspercentages aan de ongesecureerde schuldeisers. Wat echter wél verandert is de solvabiliteitsratio. Deze is op t1 5,6 procent, tegenover 10 procent op t1 bij de uitgangssituatie en de situatie dat de laptop verkocht is.
Nu met het afnemen van de solvabiliteitsratio de kans groter wordt dat X niet meer aan zijn (rente)verplichtingen jegens zijn schuldeisers kan voldoen, en dientengevolge insolvent raakt, wordt de kans dat de concurrente schuldeiser zijn vordering niet volledig uitbetaald krijgt steeds groter.46
Hierdoor wordt de vordering van de concurrente schuldeiser op X minder waard, en zal deze minder opleveren bij bijvoorbeeld verkoop. De verpanding heeft dus, in tegenstelling tot verkoop, direct invloed op de positie van de schuldeiser.
Harris en Mooney geven dit ook wel toe, maar blijven erbij dat de vestiging van pand- en hypotheekrechten vergelijkbaar is met het verkopen van goederen, en daarom door de wet op dezelfde wijze gerespecteerd dient te worden. Zij motiveren dit door te benadrukken dat bij (stille) verpanding, in tegenstelling tot bij verkoop, de schuldenaar het goed kan blijven gebruiken, waardoor meer waarde in het bedrijf behouden blijft.47 Dit argument ziet mijns inziens niet zo zeer
op de goederenrechtelijke rechtvaardiging van pand- of hypotheekrechten, maar meer op de economische efficiëntie daarvan. Punt blijft dat niet-gesecureerde schuldeisers op het moment van
46 Slot & Vecht 1980, p. 77. Dit is uiteraard ook het geval wanneer X ongesecureerd kan lenen, maar in dat geval zou het uitkeringspercentage aan de ongesecureerde schuldeisers groter zijn.
de vestiging van pand- en hypotheekrechten, of dit nu voor oud of nieuw krediet is, per definitie getroffen worden, terwijl dit bij verkoop niet het geval hoeft te zijn. Dat het vestigen van pand- en hypotheekrechten voor nieuw krediet op de lange termijn wellicht economisch efficiënter zou zijn dan verkoop, en de ongesecureerde schuldeisers hier ook baat bij hebben, doet hier niet aan af. Op het moment van vestiging zelf wordt er een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de
ongesecureerde schuldeisers op hun vorderingen, welke inbreuk er niet is op het moment van verkoop.
Omdat het eigendomsrecht van de ongesecureerde schuldeiser bij verpanding of verhypothekering met het eigendomsrecht van de schuldenaar botst, kunnen zij niet beide absoluut zijn. Een keuze moet gemaakt worden tussen óf het beschermen van het eigendomsrecht van de ongesecureerde schuldeiser door het onmogelijk te maken dat pand- en hypotheekrechten worden gevestigd zonder zijn toestemming, óf het beschermen van het eigendomsrecht van de schuldenaar, door hem vrij te stellen zonder instemming van zijn schuldeisers zijn goederen te verpanden of te verhypothekeren. De keuze is door de wetgever (en de rechter) gemaakt in het voordeel van de schuldenaar, wiens belang om zijn goederen vrij te kunnen verpanden of verhypothekeren op basis van economische overwegingen groter wordt geacht dan het belang van de schuldeiser bij het op waarde houden van zijn vordering. Omdat echter deze nadere overwegingen nodig zijn om de keuze te maken kan het eigendomsrecht op zichzelf, wel een basis, maar niet een waterdichte rechtvaardiging bieden voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten. Dit te meer in het geval dat pand- en hypotheekrechten worden gevestigd voor bestaand krediet.
2.1.2 Contractenrechtelijke rechtvaardiging: contractsvrijheid
Een tweede juridische rechtvaardiging wordt gezocht in het beginsel van contractsvrijheid, dat ten grondslag ligt aan het Nederlandse contractenrecht.48 De contractsvrijheid is gestoeld op de vrije wil
en het credo 'volenti non fit iniuria' (wie instemt wordt geen onrecht aangedaan). In de Asser-serie wordt de kern van de contractsvrijheid samengevat in de stellingen ''het aangaan van elke
contractuele verbintenis is geoorloofd en, (…) elke contractuele verbintenis die in vrijheid is aangegaan, is rechtvaardig en behoeft dus de bekrachtiging van de wet.''49
De overeenkomst tot verpanding of verhypothekering is echter een speciaal type
overeenkomst, die niet alleen van invloed is op de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de (toekomstige) gesecureerde schuldeiser, maar ook op de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en
48 McCormack 2004, p.12.
zijn overige schuldeisers, die geen partij zijn bij de overeenkomst.50 Hun vorderingen op de
schuldenaar worden, zoals gezegd, immers feitelijk achtergesteld op die van de pand- of
hypotheekhouder.51 Uit het credo 'volenti non fit iniuria' kan afgeleid worden dat degenen die niet
ingestemd hebben wel onrecht kan worden aangedaan, en dat de wet een overeenkomst die de rechten van anderen dan de contractspartijen beïnvloedt niet hoeft te bekrachtigen. De wet bekrachtigt een overeenkomst tot verpanding of verhypothekering dan ook niet in die zin dat met die overeenkomst alléén pand- of hypotheekrechten in het leven kunnen worden geroepen. Wél schept de overeenkomst voor de schuldenaar de afdwingbare verplichting pand- of
hypotheekrechten te vestigen ten behoeve van de (toekomstig) gesecureerde schuldeiser. Bovendien worden de nadere vereisten voor het vestigen van pand- en hypotheekrechten in de jurisprudentie steeds soepeler uitgelegd.
Om de keuze van de wetgever (en de rechter) voor pand- en hypotheekrechten toch contractenrechtelijk te rechtvaardigen, wordt ook wel gezegd dat de ongesecureerde schuldeisers impliciet instemmen met de achterstelling van hun vorderingen.52 De gedachte hierachter is dat
ongesecureerde schuldeisers zelf ook pand- of hypotheekrechten hadden kunnen bedingen, of zich erop in hadden kunnen stellen dat andere schuldeisers dit zouden doen en zich daaraan hadden kunnen aanpassen door niet, of onder andere voorwaarden, met de schuldenaar in zee te gaan.53
Of deze theorie van 'impliciete toestemming' opgaat hangt af van de mate waarin de ongesecureerde schuldeisers zich daadwerkelijk hadden kunnen aanpassen. Hierbij wordt over het algemeen onderscheid gemaakt tussen vrijwillige en onvrijwillige schuldeisers.54 Bebchuck en Fried
spreken van ''adjusting creditors'', schuldeisers die de voorwaarden waaronder zij uitlenen aanpassen – op een manier dat de schuldenaar daar last van heeft – aan de vestiging van pand- en hypotheekrechten en ''non-adjusting creditors'', schuldeisers die dat niet doen.55 Deze begrippen
zien op de mate waarin schuldeisers zich werkelijk aanpassen aan de vestiging van pand- en hypotheekrechten, in plaats van op de vraag of zij daar werkelijk de mogelijkheid toe hadden, en zijn in dit kader dus minder van belang.56
50 McCormack 2004, p. 13.
51 Bebchuck & Fried 1997, p. 1286-1287. 52 McCormack 2004, p. 14.
53 Vergelijk de Hoge Raad in ING/Dix q.q. (idem noot 19), r.o. 4.9.4. Zie ook Hudson 1995, p. 55.
54 Vgl. McCormack 2004, p. 14. Deze spreekt echter van adjusting en non-adjusting schuldeisers i.p.v vrijwillige en onvrijwillige. Zie ook bijv. LoPucki 1994.
55 Bebchuck & Fried 1997.
56 Maar zijn wél van belang in het kader van de economische rechtvaardiging van pand- en hypotheekrechten. Zie de volgende paragraaf.
2.1.2.1 Vrijwillige schuldeisers en de theorie van impliciete instemming
Vrijwillige schuldeisers zijn schuldeisers die vrijwillig met de schuldenaar een betrekking aan zijn gegaan. In de vrijwilligheid van het aangaan van een betrekking met de schuldenaar zou impliciete instemming met de vestiging van pand- en hypotheekrechten ten behoeve van andere schuldeisers kunnen worden gezien.
De vrijwilligheid van de betrekking brengt voor de schuldeiser in principe mee dat hij de mogelijkheid heeft om in zijn voorwaarden rekening te houden met pand- of hypotheekrechten die de schuldenaar aan andere schuldeisers heeft verleend, of zal verlenen. Wanneer de schuldeiser zijn voorwaarden dusdanig aan kan passen dat hij niet benadeeld wordt, kan er vanuit worden gegaan dat hij met de vestiging van pand- en hypotheekrechten ten behoeve van overige schuldeisers akkoord gaat. Hij zou daar in dat geval immers niet door benadeeld worden. Past de schuldeiser zijn voorwaarden niet aan, terwijl hij daartoe wel de mogelijkheid had, dan kan gedacht worden dat deze schuldeisers het risico van wanbetaling voor lief neemt, en daarmee impliciet akkoord gaat met de achterstelling van zijn vordering op pand- en hypotheekhouders.
Om vast te stellen of het aangaan van een betrekking met de schuldenaar daadwerkelijk als impliciete toestemming voor de vestiging van pand- en hypotheekrechten kan worden gezien, is van belang hoe reëel de mogelijkheid van de schuldeiser is om zijn voorwaarden aan te passen op aan andere schuldeisers verleende pand- of hypotheekrechten.57
.
Voor professionele schuldeisers58 bestaan er verschillende manieren om te voorkomen dat hun
vordering wordt achtergesteld op die van de pand- of hypotheekhouder, of om zich daarvoor te laten compenseren. Welke mogelijkheden dat zijn hangt af van het type professionele schuldeiser, en of deze vóór dan wel ná de vestiging van zekerheidsrechten zijn vordering op de schuldenaar
verkrijgt.59
Een mogelijkheid die in principe ter beschikking staat aan alle professionele schuldeisers is het aanpassen van het gevraagde rentepercentage op het risicoprofiel van de schuldenaar. Dit kan in de vorm van een periodieke rente of door direct de vordering op te hogen met een risico-opslag. Het bedingen van een hoger rentepercentage bij een hoger risicoprofiel verkleint het risico van
wanbetaling niet, maar biedt daarvoor compensatie, waardoor het bedingen van het hogere rentepercentage een duidelijke vorm van risicoaanvaarding is. Hierin kan vervolgens impliciete instemming met het gebruik van pand- en hypotheekrechten door andere schuldeisers worden
57 Vgl. Hudson 1995, p. 55.
58 Onder professionele schuldeisers moet hier worden verstaan: schuldeisers die een betrekking met de schuldenaar zijn aangegaan in het kader van hun bedrijf op beroep. Niet enkel zijn bedoeld schuldeisers die er hun professie van hebben gemaakt geld uit te lenen.
gezien.
De optie van het aanpassen van het rentepercentage is voor de ene professionele
schuldeiser, om verschillende redenen, reëler dan voor de ander. Zo zal een accountantskantoor, ondanks dat deze bij uitstek over de juiste kennis over de staat van de schuldenaar beschikt, niet snel over gaan tot het heffen van rente over zijn rekening omdat dit in zijn branche niet gebruikelijk is. Voor een handelscrediteur daarentegen, is het napluizen van de financiële staat van elk van zijn schuldenaars zo inefficiënt, dat hij liever een vast rentepercentage hanteert waarin veelal
verdisconteerd is dat een deel van de schuldenaars zijn vordering niet (volledig) zal voldoen.60 Dit
betekent echter niet dat de mogelijkheid geheel irreëel is, of dat de keuze om het rentepercentage onaangepast te laten onbewust gemaakt is. Zo kan juist de keuze voor een vast rentepercentage, waarin verdisconteerd is dat een deel van de vorderingen niet voldaan wordt, als bewuste risicoaanvaarding worden gezien.
Een mogelijkheid die alle professionele vrijwillige schuldeisers in principe hebben om achterstelling van hun vordering te voorkomen is het zelf bedingen van pand- of hypotheekrechten. Dit stuit echter af op het praktische bezwaar dat bij professionele schuldenaars in veel gevallen het gehele bestaande en toekomstige vermogen al bij verzamelpandakte aan de bank is verpand,
waardoor nog slechts 'tweederangs' pandrechten gevestigd kunnen worden. Bovendien is het, gezien de transactiekosten die verbonden zijn aan het vestigen van pand- of hypotheekrechten, niet
realistisch om pand- of hypotheekrechten te bedingen voor kleinere vorderingen.61
Handelscrediteuren hebben daarnaast de mogelijkheid om hun zaken onder voorbehoud van eigendom of pandrecht te leveren, en kunnen daarmee achterstelling van hun vordering op die van de pand- of hypotheekhouder voorkomen. Wanneer de handelscrediteur echter voor verdere verwerking bedoelde zaken levert, loopt hij het risico zijn eigendom of pandrecht door natrekking, vermenging of zaaksvorming te verliezen.62 Tevens kunnen zowel leveranciers als dienstverleners
ervoor kiezen om niet meer op krediet te leveren of te werken. Dat dit in sommige branches ongebruikelijk is betekent niet dat de mogelijkheid geheel irreëel is.
De uiterste mogelijkheid die de vrijwillige schuldeiser heeft, is de mogelijkheid om in het geheel niet met de schuldenaar in zee te gaan wanneer deze pand- of hypotheekrechten heeft verleend ten behoeve van een andere schuldeiser. Hierdoor zal de professionele schuldeiser echter zoveel klanten mislopen dat hij beter het risico kan lopen dat een enkele vordering niet volledig wordt voldaan. Daarmee kan dit voor professionele schuldeisers mijns inziens niet als reële
60 Bebchuck & Fried 1996, p. 885 e.v. Bebchuck & Fried noemen deze vrijwillige crediteuren met een kleine vordering non-adjusting creditors omdat zij zich feitelijk niet aanpassen aan het risicoprofiel van de schuldenaar. 61 Aanvulling scriptiebegeleider A.L. Jonkers, november 2016.
62 Artikel 5:14, 5:15 en vermoedelijk 5:16 BW zijn van analoge toepassing wanneer het gaat om beperkte rechten in plaats van eigendom. Zie HR 14 augustus 2015, JOR 2015, 252, m. nt. A. Steneker (Glencore).
mogelijkheid worden gezien.
Ontstaat de vordering van de schuldeiser vóór de vestiging van pand- en hypotheekrechten ten behoeve van een andere schuldeiser, dan gaat het voorgaande niet (geheel) op. De belangrijkste mogelijkheid die de schuldeiser in dat geval heeft om achterstelling van zijn vordering op de vordering van een toekomstige pand- of hypotheekhouder te voorkomen, is het bedingen van een belofte van de schuldenaar dat hij geen pand- of hypotheekrechten aan andere schuldeisers zal verlenen.63 Doet hij dit niet, dan zou daarin een impliciete instemming voor het in de toekomst
vestigen van pand- en hypotheekrechten ten behoeve van andere schuldeisers kunnen worden gezien. In hoeverre dit een reële optie is, is afhankelijk van de mogelijkheid van de schuldeiser om te controleren of de schuldenaar daadwerkelijk geen pand- of hypotheekrechten gaat verlenen. Hiertoe is de ene schuldeiser uiteraard meer uitgerust dan de andere.
Consumenten zullen in relatie tot professionele schuldenaren over het algemeen minder
mogelijkheden hebben om hun voorwaarden aan te passen. De relatie die zij met hun schuldenaar hebben is veelal kortstondig en gaat, in tegenstelling tot wat veelal het geval is bij professionele schuldeisers, uit van hun eigen initiatief. Daarmee hebben zij een slechtere onderhandelingspositie en zal de schuldenaar er veelal geen belang bij hebben akkoord te gaan met een hoger
rentepercentage, laat staan met de vestiging van zekerheidsrechten. De consument is hierdoor niet werkelijk een adjusting creditor. Daar staat echter tegenover dat de consument wél als de ultieme vrijwillige schuldeiser kan worden gezien. Hij is voor zijn levensonderhoud niet afhankelijk van de relatie met de schuldenaar, en gaat deze relatie op eigen initiatief aan. Anders dan voor de
professionele schuldeiser is het in het geheel niet in zee gaan met de schuldenaar voor de consument wél een reële optie.
Toch is dit ook niet de enige optie. Wanneer consumenten producten online bestellen hebben zij veelal de mogelijkheid te betalen via PayPal of creditcard, welke terugbetaling van het
aankoopbedrag garanderen wanneer het bestelde product vanwege faillissement niet geleverd wordt. Ook hebben verschillende branches een garantiefonds, waarbij de consument vergoed wordt voor nadeel dat hij lijdt in geval van faillissement.64
Wettelijk wordt de consument op verschillende manieren beschermd. Zo bepaalt artikel 7:26 lid 2 BW dat een consument niet verplicht mag worden tot een voorruitbetaling van meer dan de helft van de koopprijs. Hiervan kan alleen worden afgeweken bij individueel beding.65 Een webshop
die zich richt op consumenten zal dan ook altijd de mogelijkheid moeten aanbieden om in ieder
63 Bebchuck & Fried 1996, p. 887 e.v.
64 Twisk 2015, p. 34. Bijvoorbeeld Bouwgarant. 65 Asser/Hijma 2013 (7-1*) nummer 569.
geval 50 procent van de koopprijs achteraf te betalen. Voor reisovereenkomsten staat de wet wel toe dat gehele vooruitbetaling geëist wordt. Daar staat echter tegenover dat reisorganisaties wettelijk verplicht zijn te garanderen dat de reissom in geval van faillissement wordt terugbetaald, of dat de consument de reis met een andere reisorganisatie kan maken. Om aan deze verplichting te voldoen zijn verschillende garantiefondsen opgericht. Daarnaast valt te denken aan het
depositogarantiestelsel, dat rekeninghouders tot 100.000 euro van hun banktegoed garandeert in het geval van faillissement van hun bank.
Dit biedt de consument voldoende mogelijkheden zijn risico te beperken, zodat gezegd kan worden dat wanneer de consument van deze mogelijkheden geen gebruik maakt, ook hij het risico op wanbetaling aanvaardt, en daarmee de achterstelling van zijn vordering op pand- en
hypotheekhouders.
Uit de bovenstaande (niet limitatieve) opsomming blijkt dat vrijwillige schuldeisers, zowel professionele als consumenten, verschillende mogelijkheden hebben om benadeling veroorzaakt door de vestiging van pand- en hypotheekrechten ten behoeve van andere schuldeisers te
voorkomen. Met een kleine gedachtesprong kan dan het aangaan van een betrekking met de schuldenaar als impliciete instemming worden gezien voor dit gebruik van pand- en
hypotheekrechten.
Wat echter in het achterhoofd gehouden moet worden is dat deze vorm van impliciete instemming niet genoeg zou zijn voor het tot stand komen van een overeenkomst tot achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW, dat schuldeiser en schuldenaar de mogelijkheid biedt om bij overeenkomst te bepalen dat de vordering van de schuldeiser een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent. Het vrijwillig aangaan van een betrekking met de schuldenaar zonder daarbij pand- of hypotheekrechten te bedingen zal immers niet redelijkerwijs gezien kunnen worden als een
verklaring van de wil van de schuldeiser om zijn vordering op andere schuldeisers achter te stellen. Zeker zal deze impliciete instemming niet genoeg zijn om werking te geven aan een contract waarbij schuldenaar en schuldeiser de vordering van een andere, slechts als derde bij het contract betrokken schuldeiser, proberen achter te stellen. Waarom zou deze vorm van impliciete
instemming dan wel genoeg zijn om het bestaan van pand- en hypotheekrechten contractenrechtelijk te rechtvaardigen?
Het antwoord zit hem hierin dat voor de vestiging van pand- en hypotheekrechten, zoals gezegd, aan nadere vereisten moet worden voldaan dan enkel het sluiten van een contract. Hét nadere vereiste dat het verschil maakt is het, in de meeste landen bestaande, vereiste van
publiciteit.66 Dit maakt dat pand- en hypotheekrechten, in tegenstelling tot contracten, een
goederenrechtelijke aanspraak geven en dus erga omnes effect hebben.67 Door de publiciteit van
pand- en hypotheekrechten kunnen schuldeisers immers geacht worden te weten of de goederen van de schuldenaar met deze rechten bezwaard zijn of niet, waar zij rekening mee kunnen houden in hun overweging om met de schuldenaar een betrekking aan te gaan. Van consumenten of andere kleinere crediteuren kan minder goed verwacht worden dat zij moeite doen om na te gaan of er pand- of hypotheekrechten gevestigd zijn. Toch maakt de theoretische mogelijkheid die zij daartoe hebben mijns inziens het verschil tussen de vestiging van pand- of hypotheekrechten en de
bovengenoemde contractuele manieren van achterstelling. Zelfs in het geval dat de vordering van de schuldeiser al vóór de vestiging van pand- of hypotheekrechten is ontstaan, is de publiciteit van pand- en hypotheekrechten relevant voor het antwoord op de vraag waarom impliciete instemming genoeg is. De openbaarheid van pand- en hypotheekrechten is, wanneer de schuldeiser met de schuldenaar afspreekt dat geen pand- of hypotheekrechten zullen worden verleend, immers van belang om te kunnen controleren of de schuldenaar dit werkelijk niet doet.
In Nederland gaat de theorie van 'impliciete instemming', vooral afkomstig uit het
buitenland, dan ook niet op voor wat het stil pandrecht betreft. De daadwerkelijke stilheid daarvan staat hieraan in de weg. Om zich ervan te vergewissen of stil pandrecht gevestigd is, zal de
potentiële schuldeiser het moeten doen met informatie die afkomstig is van de schuldenaar zelf. Uiteraard zijn oncontroleerbare verklaringen van de schuldenaar hieromtrent niet geheel
betrouwbaar. Aan de openbare jaarrekening van de schuldenaar kan, vanwege de verplichte accountantsverklaring, meer gewicht worden toegekend. Probleem hierbij is dat de gegevens in de jaarrekening de gegevens van het vorige jaar betreffen en deze informatie dus verouderd is.68
De schuldeiser zal in zijn beslissing of, en onder welke voorwaarden, hij met de schuldenaar in zee gaat dus niet goed rekening kunnen houden met stil pandrecht. Van de theorie van impliciete instemming blijft dan voor wat stil pandrecht betreft, weinig meer over. Hooguit kan gesteld worden dat de schuldeiser dan impliciet akkoord gaat met het risico dat stil pandrecht is gevestigd. Dan zou echter ook gezegd kunnen worden dat de schuldeiser impliciet akkoord gaat met het risico dat zijn vordering bij enkel een contract is achtergesteld. Waarom de wetgever het eerste wel toestaat en het laatste niet, is in dit licht onduidelijk, zodat de rechtvaardiging voor het bestaan van stil pandrecht niet in de contractsvrijheid en de theorie van impliciete instemming gevonden kan worden.
Voor wat betreft vuistpand en hypotheek kan, ten opzichte van vrijwillige schuldeisers, wel rechtvaardiging worden gevonden in de contractsvrijheid en de theorie van impliciete instemming.
66 Vgl. Fried 1997, p. 334.
67 Vgl. Van Erp & Akkermans 2012, p. 75-76.
Deze rechten kennen immers wel een publiciteitselement. Hypotheekrechten staan ingeschreven in het openbare register, zodat schuldeisers de gegevens die daaruit blijken kunnen meenemen in hun voorwaarden. Bij vuistpand zit de publiciteit daarin dat het goed uit de macht van de pandgever wordt gebracht. Dit voorkomt dat de schuldenaar zich 'rijker kan voordoen dan dat hij is'.
2.1.2.2 Onvrijwillige schuldeisers en de theorie van impliciete instemming
Onvrijwillige schuldeisers zijn schuldeisers die onvrijwillig een betrekking met de schuldenaar zijn aangegaan. De belangrijksten zijn de fiscus, het UWV, werknemers en onrechtmatige
daadslachtoffers.69 Duidelijk zal zijn dat de theorie van impliciete instemming niet op deze
schuldeisers van toepassing is. Essentieel daarvoor is de vrijwilligheid van de betrekking, die hier nu juist ontbreekt. De achterstelling van de vorderingen van onvrijwillige schuldeisers op de vorderingen waaraan een pand- of hypotheekrecht verbonden is, kan dus niet met een beroep op contractsvrijheid worden gerechtvaardigd.70
De wetgever komt de fiscus en het onrechtmatige daadslachtoffer gedeeltelijk tegemoet. Het voorrecht van de fiscus is blijkens artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 sterker dan een stil
pandrecht dat rust op bodemzaken van de belastingplichtige. Voor het onrechtmatige
daadslachtoffer is artikel 3:287 BW van belang, dat bepaalt dat zijn vordering tot vergoeding van schade bevoorrecht is op de vordering die de schuldenaar uit hoofde van die schade op zijn
aansprakelijkheidsverzekeraar heeft. Voor zover de opbrengst van respectievelijk de bodemzaken en de vordering op de aansprakelijkheidsverzekeraar niet voldoende is om de vordering van
respectievelijk de fiscus en het onrechtmatige daadslachtoffer volledig te voldoen, zijn de
vorderingen van de fiscus en het onrechtmatige daadslachtoffer wel achtergesteld op die van de stil pandhouder. Dit kan net als de achterstelling op de hypotheekhouder en de vuistpandhouder, niet gerechtvaardigd worden met een beroep op contractsvrijheid.
De voorrechten van werknemers en het UWV gaan volgens de hoofdregel altijd achter op pand en hypotheek.
2.1.3 Conclusie
Uit het bovenstaande blijkt dat geen volledige juridisch-dogmatische rechtvaardiging gevonden kan worden voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten. De keuze die de wetgever heeft moeten maken tussen het beschermen van het eigendomsrecht van de schuldenaar of het eigendomsrecht
69 Of werknemers vrijwillige dan wel onvrijwillige schuldeisers zijn is onderwerp van discussie. Vanwege de sterke afhankelijkheidspositie van werknemers wordt hier het standpunt gekozen dat werknemers onvrijwillige
schuldeisers zijn.
van de ongesecureerde schuldeiser, maakt dat de vrijheid van eigendom op zichzelf wel een basis, maar geen volledige rechtvaardiging biedt voor het bestaan van pand- of hypotheekrechten. De contractsvrijheid en de theorie van impliciete instemming rechtvaardigt het bestaan van vuistpand en hypotheek ten opzichte van vrijwillige ongesecureerde schuldeisers. Ten opzichte van
onvrijwillige schuldeisers is dit niet het geval. Het stille pandrecht kan in het geheel niet op basis van contractsvrijheid worden gerechtvaardigd.
De keuze van de wetgever voor pand- en hypotheekrechten zal ook niet zozeer gebaseerd zijn op juridisch-dogmatische gronden, maar op grond van het maatschappelijk belang. Als het maatschappelijk belang bij pand- of hypotheekrechten daadwerkelijk zo groot is, zal op die grond ook de inbreuk op de rechten van de ongesecureerde schuldeisers gerechtvaardigd kunnen worden. In de volgende paragraaf zal dit worden besproken.
2.2 Het tweede probleem: pand- en hypotheekrechten bieden iedere schuldeiser de mogelijkheid zich aan de paritas creditorum te onttrekken
Het tweede probleem, dat sterk samenhangt met het eerste probleem, is dat pand- en
hypotheekrechten in beginsel aan iedere schuldeiser de mogelijkheid bieden zich aan de paritas creditorum te onttrekken. Waarom de regel van paritas creditorum introduceren om vervolgens iedere schuldeiser de mogelijkheid te geven deze regel te omzeilen?
2.2.1 De creditors' bargain theorie en zekerheidsrechten
Ten eerste: waarom de regel van paritas creditorum? Dit laat zich uitleggen aan de hand van Jackson's breed aangehangen 'creditors' bargain' theorie, waarin met een gedachte-experiment à la Rawls' A Theory of Justice wordt teruggegaan naar de situatie waarin er geen stelsel van
insolventierecht bestaat.71 Deze theorie beschouwt het probleem dat schuldeisers hebben wanneer
de schuldenaar insolvent raakt als een 'common pool problem'. Er zijn te veel schuldeisers die zich op dezelfde goederen willen verhalen. Elke schuldeiser afzonderlijk zal er voor willen zorgen dat zijn vordering voldaan wordt en stoort zich daarbij niet aan de belangen van andere schuldeisers. Hij zal die hoeveelheid goederen onder de schuldenaar 'wegtrekken' die hij nodig heeft om zijn vordering te voldoen, ook als de goederen, wanneer zij bij elkaar gehouden zouden worden, meer waard zouden zijn. Bij deze meerwaarde heeft de individuele schuldeiser geen belang. Zijn belang strekt immers niet verder dan de hoogte van zijn vordering. Er zullen echter ook schuldeisers zijn die er te laat bij zijn en dus niet, of niet volledig, voldaan kunnen worden. Deze schuldeisers hebben wel belang bij de meerwaarde. Omdat schuldeisers, in lijn met Rawls' A Theory of Justice, van te voren niet weten of zij er al dan niet te laat bij zullen zijn, zouden zij komen tot een collectieve procedure die hen de zekerheid biedt dat iedereen een evenredig deel van een zo groot mogelijke opbrengst van de goederen krijgt. Kortom, zou er geen stelsel van insolventierecht bestaan, dan zouden, volgens Jackson, schuldeisers zelf tot een collectieve procedure en een regel van paritas creditorum komen.
Waarom dan pand- en hypotheekhouders de mogelijkheid geven om zich te onttrekken aan de regel van paritas creditorum? Jackson legt als volgt uit dat zekerheidsrechten prima ingepast kunnen worden in de creditors' bargain theorie. Er dient vanuit te worden gegaan dat zowel gesecureerde als ongesecureerde crediteuren beter, of net zo goed, af zijn wanneer er zekerheidsrechten worden gevestigd. Gesecureerde crediteuren hebben een verminderd risico op wanbetaling, en
ongesecureerde crediteuren worden voor hun hogere risico gecompenseerd door een hogere rente,
zodat niemand slechter af is door de vestiging van zekerheidsrechten. Het voordeel voor de
schuldenaar is dat krediet goedkoper wordt door netto efficiëntievoordelen die aan de vestiging van zekerheidsrechten kleven. Hier hebben vervolgens alle schuldeisers profijt van, zodat niet alleen niemand slechter af is door de vestiging van zekerheidsrechten, maar het voor alle partijen zelfs voordeliger is dat er zekerheidsrechten gevestigd worden. Vanuit een ex ante positie zouden dan zowel de schuldenaar als de schuldeisers komen tot een stelsel dat het bestaan van
zekerheidsrechten respecteert.72
Ex post is het in faillissement voor de ongesecureerde schuldeisers van belang dat de
gesecureerde schuldeiser meedoet aan de collectieve procedure, zodat een zo groot mogelijke opbrengst van de goederen gerealiseerd zal worden. De gesecureerde schuldeiser zal hier echter niet aan mee willen werken als hij daardoor zijn voorrecht zou verliezen. Zou dat het geval zijn, dan zou het bedingen van zekerheidsrechten nauwelijks meer voordeel opleveren voor de gesecureerde crediteur. Omdat het juist ex ante voor de ongesecureerde schuldeisers voordelig is dat
zekerheidsrechten bedongen worden, en het ex post voor deze schuldeisers van belang is dat de gesecureerde crediteuren meedoen aan de collectieve procedure, zullen zij accepteren dat de gesecureerde crediteur in geval van faillissement voorrang toekomt.
Volgens Jackson is er dan ook niets 'oneerlijks' aan het bestaan van zekerheidsrechten. De schuldeisers en de schuldenaar zouden zelf ook voor een stelsel kiezen dat zekerheidsrechten respecteert, en bovendien worden ongesecureerde crediteuren door het hogere rentepercentage gecompenseerd voor het hogere risico.73
De theorie van Jackson kan niet één op één toegepast worden op het Nederlandse zekerhedenrecht. Pand- en hypotheekhouders komen immers naast een voorrecht, ook een recht van separatisme toe, terwijl het in de theorie van Jackson juist van belang is dat ook gesecureerde schuldeisers meedoen aan de collectieve procedure. Dit buiten beschouwing gelaten, rechtvaardigt Jackson middels de
creditors' bargain theorie de uitzondering op de paritas creditorum door te stellen dat deze
uitzondering in feite alle partijen voordeel oplevert. De vestiging van zekerheidsrechten levert zowel de schuldenaar, de ongesecureerde schuldeiser, als de gesecureerde schuldeiser voordelen op, en leidt dus tot een win-win situatie. De vestiging van zekerheidsrechten levert in de theorie iets extra's op. Dit is een ander perspectief op de vestiging van zekerheidsrechten dan van waaruit tot dusver is uitgegaan, namelijk dat de vestiging van zekerheidsrechten slechts leidt tot een andere verdeling in faillissement.
72 Jackson 1982, p. 868. 73 Idem. p. 868-871.
