Een regel van partial priority als oplossing?
3.2 De economische rechtvaardiging versterkt door een regel van partial priority?
Bebchuck en Fried stellen dat een regel van partiële prioriteit economisch efficiënter zou zijn dan een regel van volledige prioriteit.119 Een regel van partial priority zou aldus de economische
rechtvaardiging van zekerheidsrechten kunnen versterken. Over de vraag of partiële prioriteit werkelijk economisch efficiënter zou zijn wordt, net als over de vraag of zekerheidsrechten
118 Bebchuck & Fried 1996, p. 909 e.v. 119 Idem.
überhaupt efficiënt zijn, veel gediscussieerd. Wederom kan er nog weinig geconcludeerd worden. Onwaarschijnlijk is het dat een regel van partial priority de in subparagraaf 2.2.2.1
genoemde indirecte efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten geheel teniet zou doen, voor zover deze voordelen al bestaan. Omdat de gesecureerde schuldeiser onder een regel van partial priority het risico loopt dat een deel van zijn vordering niet voldaan kan worden in geval van faillissement, zal het eventuele voordeel van lagere monitorkosten teniet kunnen gaan. Dit is echter niet het geval bij de overige eventuele efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten, welke onafhankelijk van de voorrang, of in ieder geval onafhankelijk van de voorrang in faillissement, van de gesecureerde schuldeiser lijken te zijn. Een regel van partial priority zou zelfs het door Scott genoemde controle voordeel kunnen versterken, nu de gesecureerde schuldeiser door een dergelijke regel weer
gestimuleerd zal worden om zijn schuldenaar te monitoren. Bovendien zou een regel van partial
priority volgens Bebchuck en Fried ervoor zorgen dat de schuldenaar minder snel geprikkeld wordt
om zekerheidsrechten die deze voordelen niet meebrengen te vestigen.120
Een groter bezwaar tegen een regel van partial priority dan dat deze eventuele
efficiëntievoordelen teniet zou doen, is echter dat een dergelijke regel de kosten van gesecureerd krediet zou verhogen. De gesecureerde schuldeiser loopt door een dergelijke regel immers een verhoogd risico op wanbetaling en zal dit door willen berekenen in een hoger rentepercentage. Omdat non-adjusting schuldeisers het, door een regel van partial priority, voor hen lagere risico niet door zullen berekenen in lagere rentepercentages, zou dit kunnen betekenen dat krediet netto duurder wordt. Bebchuck en Fried zijn sceptisch over de bewering dat krediet duurder zal worden. Volgens hen hebben gesecureerde schuldeisers in de Verenigde Staten nu in feite al geen volledige prioriteit.121 Bovendien zou volgens hen krediet niet per se duurder hoeven te worden onder een
regel van partial priority, omdat de lagere rentepercentages die de adjusting creditors in rekening brengen, alsook het verminderde insolventierisico (volgens Bebchuck en Fried is partial priority immers economisch efficiënter), dit compenseren. Zou krediet echter wel duurder worden, dan komt de stelling van Bebchuck en Fried er op neer dat onvrijwillige schuldeisers op dit moment te weinig ontvangen in faillissement, en krediet op die manier kunstmatig goedkoop gehouden wordt.122
Een belangrijk voordeel van een regel van partial priority zou kunnen zijn, dat gesecureerde schuldeisers in hun beslissing om uit te lenen meer rekening zullen houden met het perspectief dat de schuldenaar aan wie zij uitlenen te bieden heeft. Anders dan onder een regel van volledige prioriteit, lopen gesecureerde schuldeisers immers zelf een risico wanneer zij uitlenen aan een
120 Idem.
121 Bebchuck & Fried 1997, p. 1330. 122 Idem. p. 1331-1332.
schuldenaar die het geleende geld wil investeren in een riskant project, of aan zichzelf wil uitkeren als dividend.123 Dit bevordert dat de gesecureerde schuldeiser meer op de kansen van het project of
de onderneming gaat letten bij het verlenen van krediet en wat minder op de hoeveelheid zekerheid die de onderneming kan bieden. Dit zou ertoe kunnen leiden dat meer krediet verstrekt wordt aan ondernemingen die minder zekerheid te bieden hebben, maar wiens projecten veel maatschappelijke waarde toevoegen, en minder aan ondernemingen die veel zekerheid kunnen bieden, maar wier projecten geen of nauwelijks maatschappelijke waarde toevoegen.124 Dit zou economische groei
kunnen bevorderen.
Het voorgaande lijkt erop te wijzen dat een regel van partial priority economisch efficiënt is en aldus de economische rechtvaardiging voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten zou versterken. Om tot een meer definitieve conclusie te kunnen komen is nader onderzoek echter nodig.
Vraag is verder nog hoe een regel van partial priority het best vormgegeven kan worden wil deze de economische rechtvaardiging van zekerheidsrechten versterken. Zoals gezegd brengt een adjustable
priority rule, zowel wanneer alle non-adjusting schuldeisers als alleen onvrijwillige schuldeisers
voorrang zouden krijgen op de gesecureerde schuldeisers, veel onzekerheid met zich mee. Dit zal dan ook niet de meest efficiënte partial priority regel zijn.
Aan de carve-out en de fixed fraction priority rule kleeft dit bezwaar niet. Deze regels brengen echter weer andere moeilijkheden met zich mee. Aan de carve-out kleeft, zoals gezegd, het bezwaar dat deze vrij gemakkelijk te omzeilen is. Daarnaast zal voor zowel de carve-out als de
fixed fraction priority rule moeten worden vastgesteld hoeveel de gesecureerde schuldeiser zal
moeten afdragen aan de ongesecureerde schuldeisers, of voor hoeveel procent de vordering van de gesecureerde schuldeiser gesecureerd is. Bovendien kan er nog over getwist worden of een regel van partial priority, in welke vorm dan ook, alleen in faillissement zou moeten gelden of ook daar buiten.
Het gaat het bestek van deze scriptie te buiten om op al deze moeilijkheden verder in te gaan. Dit neemt niet weg dat het de moeite waard is dit verder te onderzoeken.
123 Bebchuck & Fried 1996, p. 909 e.v.
Conclusie
Het bestaan van pand- en hypotheekrechten veroorzaakt twee belangrijke theoretische problemen. Het eerste probleem is dat het vestigen van deze zekerheidsrechten van invloed is op de
verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers van de pand- of hypotheekgever, zonder dat zij hier expliciet mee hebben ingestemd. Het tweede probleem is de uitzondering op de hoofdregel van paritas creditorum op zich. Desondanks heeft de wetgever ervoor gekozen het mogelijk te maken dat, ten behoeve van in beginsel iedereen, pand- en hypotheekrechten kunnen worden gevestigd. De rechter kiest er vervolgens veelal voor de bepalingen van de wetgever in het voordeel van de pand- en hypotheekhouder uit te leggen.
Deze keuze van de wetgever en de rechter kan niet worden gelegitimeerd op grond van juridisch-dogmatische theorieën. De goederenrechtelijke theorie biedt wel een grondslag, maar geen rechtvaardiging. Contractsvrijheid en de theorie van impliciete instemming legitimeren de voorrang van vuistpand- en hypotheekhouders ten opzichte van vrijwillige schuldeisers, maar niet ten
opzichte van onvrijwillige schuldeisers. Het stille pandrecht kan in het geheel niet op grond van contractsvrijheid gelegitimeerd worden. De economische theorie is vervolgens te onzeker om de afwijking van de hoofdregel van paritas creditorum en de niet-consensuele achterstelling van, vooral, onvrijwillige schuldeisers te rechtvaardigen.
Een regel van partial priority, waarbij de gesecureerde schuldeiser geen volledige voorrang meer zal krijgen op de opbrengst van het in zekerheid gegeven goed, zal de rechtvaardiging voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten kunnen versterken.
Dit zal zeker het geval zijn wanneer deze wordt vormgegeven als een adjustable priority
rule, waarbij onvrijwillige schuldeisers volledige voorrang krijgen op de pand- en
hypotheekhouders. Met een dergelijke regel zou immers het probleem dat de vorderingen van onvrijwillige schuldeisers zonder hun (expliciete noch impliciete) toestemming worden
achtergesteld, opgelost zijn. De contractenrechtelijke theorie zou in dat geval het bestaan van pand- en hypotheekrechten volledig kunnen rechtvaardigen.
Of een regel van partial priority ook de economische rechtvaardiging zou versterken is minder zeker. De aangedragen argumenten rondom dit onderwerp lijken erop te wijzen dat een dergelijke regel, wanneer deze wordt vormgegeven als een carve-out of een fixed fraction priority
rule, economisch efficiënter zou zijn dan een regel van volledige voorrang. Om dit definitief te
kunnen concluderen is echter verder, meer economisch georiënteerd, onderzoek nodig.
Als voor het antwoord op de vraag of een regel van partial priority een goede aanvulling zou zijn op het huidige systeem van pand- en hypotheekrechten, de maatstaf is of een dergelijke
regel de rechtvaardiging voor het bestaan van pand- en hypotheekrechten zal versterken, luidt het antwoord aldus bevestigend voor wat betreft de juridisch-dogmatische rechtvaardiging. Wellicht dat het antwoord anders luidt voor wat betreft de economische rechtvaardiging.
LoPucki neemt de uitgesproken stelling in dat: 'The priority of secured creditors over
involuntary unsecured creditors cannot be justified by any coherent theory and should be abolished.''125 Ik kan me grotendeels aansluiten bij deze stelling van LoPucki, nu dit voorstel de
juridisch-dogmatische rechtvaardiging van zekerheidsrechten compleet maakt. Of het wenselijk is dat de voorrang van de gesecureerde schuldeiser op onvrijwillige schuldeisers ''abolished'' wordt, is echter ook afhankelijk van de economische gevolgen die dit zou kunnen hebben, hetgeen verder zal moeten worden onderzocht.
Literatuurlijst
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III*)
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht: Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer
2014.
Asser/Hijma 2013 (7-I*)
J. Hijma, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7.
Bijzondere overeenkomsten: Deel I. Koop en Ruil, Deventer: Kluwer 2013. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*)
A.I.M. van Mierlo & A.A. van Velten, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht algemeen: Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer:
Kluwer 2010.
Bebchuck & Fried 1996
L.A. Bebchuck & J.M. Fried, 'The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy',
Yale Law Journal 1996, p. 857-934.
Bebchuck & Fried 1997
L.A. Bebchuck & J.M. Fried, 'The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and a Reply to Critics', Cornell Law Review 1997, p. 1279-1348.
Berger & Udell
A.N. Berger & G.F. Udell, 'Collateral, Loan Quality and Bank Risk', Journal of Monetary
Economics 1990, p. 21-42. Carlson 1994
D.G. Carlson, 'On the Efficiency of Secured Lending', Virginia Law Review 1994, p. 2179-2213.
Carlson 1998
Cecchetti & Kharroubi 2012
S. Cecchetti & E. Kharroubi, 'Reassessing the impact of finance on growth' Bank for International Settlements Working Paper no 381, juli 2012.
Van Dijck 2006
G. van Dijck, 'Het afzwakken van voorrangsposities van banken', Tijdschrift voor Insolventierecht 2006, p. 57-58.
Van Dijck e.a. 2008
G. van Dijck e.a., 'Lege boedel: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels', Tijdschrift voor Insolventierecht 2008, p. 210-220.
Van Erp & Akkermans 2012
J.H.M van Erp & B. Akkermans (red.), Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe.
Cases, Materials and Text on Property Law, Oxford/Portland: Hart Publishing 2012. Fried 1997
J.M. Fried, 'Taking the Economic Costs of Priority Seriously', Quarterly Report 1997, p. 328-334.
Gullifer & Payne 2015
L. Gullifer & J. Payne, Corporate Finance Law: Principles and Policy, Oxford: Hart Publishing 2015.
Harris & Mooney 1994
S.L. Harris & C.W. Mooney, 'A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtor's Choices Seriously', Virginia Law Review 1994, p. 2021-2072.
Heilbron 2011
M.A. Heilbron, 'Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht. Is het mogelijk en wenselijk een Europees openbaar register voor bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken te creëren?', Vermogensrechtelijke Analyses 2011, p. 41-71.
Hester 1979
D.D. Hester, 'Customer Relations and Terms of Loans: Evidence from a Pilot Survey', Journal of
Money, Credit and Banking 1979, p. 349-357. Hudson 1995
J. Hudson, 'The Case Against Secured Lending', International Review of Law and Economics 1995, p. 47-63.
Jackson 1982
T.H. Jackson, 'Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain', Yale Law
Journal 1982, p.857-907. Jackson 1986
T.H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Cambridge: Harvard University Press 1986.
Jackson & Kronman 1979
T.H. Jackson & A.T. Kronman, 'Secured Financing and Priorities Among Creditors', Yale Law
Journal 1979, p. 1143-1182.
Jonkers, Insolventierecht Updates juni 2016
A.L. Jonkers, 'Het is tijd voor wat minder zekerheid' Insolventierecht Updates juni 2016,
http://www.ins-updates.nl/paginas/74. Kerstjens 2016
G. Kerstjens, 'Verslag van het NVRII Seminar ''The future of secured credit'', Tijdschrift voor
Insolventierecht 2016, p. 165-168. Kripke 1985
H. Kripke, 'Law and Economics: Measuring the Economic Efficiency of Commercial Law in a Vacuum of Fact', University of Pennsylvania Law Review 1985, p. 929-985.
Levmore 1982
S. Levmore, 'Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings', The Yale Law
Listokin 2008
Y. Listokin, 'Is Secured Debt used to redistribute Value from Tort Claimants in Bankruptcy? An Empirical Analysis', Duke Law Journal 2008, p. 1038-1078.
LoPucki 1994
L.M. LoPucki, 'The Unsecured Creditor's Bargain', Virginia Law Review 1994, p. 1887-1965.
Mann 1997
R.J. Mann, 'Strategy and Force in the Liquidation of Secured Debt', Michigan Law Review 1997, p. 159-244.
McCormack 2004
G. McCormack, Secured Credit under English and American Law, Cambridge: Cambridge University Press 2004.
Orgler 1970
Y. E. Orgler, 'A Credit Scoring Model for Commercial Loans', Journal of Money, Credit and
Banking 1970, p. 435-445. Pitlo/Reehuis e.a. 2012
W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012.
Salomons 2013
A.F. Salomons, 'De wetshistorische wortels van ons stille pandrecht. Waardoor verloor Meijers de slag om het registerpand?', Ars Aequi 2013, p. 319-325.
Schwartz 1981
A. Schwartz, 'Security Interests and Bankrupcty Priorities: A Review of Current Theories', The
Journal of Legal Studies 1981, p. 1-37. Schwartz 1984
Schwartz 1994
A. Schwartz, 'Taking the Analysis of Security Seriously', Virginia Law Review 1994, p. 2073-2087.
Scott 1986
R.E. Scott, 'A Relational Theory of Secured Financing', Columbia Law Review 1986, p. 901-977.
Slot & Vecht 1980
R. Slot & J.M. Vecht, Zicht op cijfers. Een inleiding tot de analyse van jaarrekeningen, Amsterdam/Brussel: Elsevier 1980.
Twisk 2015
E. Twisk, Vooruit met de aandeelhouderslening! Studie naar de wenselijkheid van achterstelling
van aandeelhoudersleningen in het raamwerk van de rechtspersoon (scriptie Amsterdam UvA),
2015.
Verstijlen 2011
F.M.J. Verstijlen, 'Het pandrecht op de schop', Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2011, p. 273-275.
Warren 1998
E. Warren, 'Making Policy with Imperfect Information', Cornell Law Review 1998, p. 1373-1395.
Warren & Westbrook 2005
E. Warren & J.L. Westbrook, 'Contracting out of Bankruptcy: An Empircal Intervention', Harvard
Law Review 2005, p. 1197-1254. Westbrook 2004
J.L. Westbrook, 'The Control of Wealth in Bankruptcy', Texas Law Review 2004, p.795-862.
Zhang 2013
W. Zhang, 'The Paradoxes of Secured Lending: Is there a Less Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy?' University of Pennsylvania Journal of Business Law 2013, p. 789- 841.
Gebruikte CBS gegevens
CBS: 'Faillissementen: oorzaken en schulden in 2006'.
CBS Statline: 'Faillissementen; afwikkelingen, financieel naar benadeling, 1992-2010'.
Jurisprudentie
HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. W.M. Kleijn (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.). HR 20 september 2002, NJ 2004, 182, m.nt. W.M Kleijn (Rabobank/Mulder q.q.).
HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Dix q.q.). HR 14 augustus 2015, JOR 2015, 252, m.nt. A. Steneker (Glencore).
Wetsgeschiedenis