De noodzaak van de Wet spoedreparatie fiscale
eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969
Naam: Y.R. (Yonne) Derckx
Opleiding: MSc Fiscale Economie
Datum: 15-12-2018
Begeleider: dhr. prof. dr. R.P.C. (Rob) Cornelisse
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Yonne Derckx, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Voorwoord
In 2012 ben ik begonnen met mijn HBO-bachelor Bedrijfseconomie aan de Avans Hogeschool te ’s-Hertogenbosch. Nadat ik een aantal fiscale vakken had gevolgd, besloot ik mijn minor op dit gebied te gaan doen. Hierna was voor mij de keuze, om na mijn bachelor een (pre-)master Fiscale Economie te gaan doen, al snel gemaakt. Een keuze waarvan ik tot op heden nog zeker geen spijt heb gehad. Met het afronden van mijn scriptie sluit tevens mijn studententijd af, een leuke tijd waarbij ik altijd een goede balans heb weten te vinden tussen studeren, een goede borrel drinken en vrienden en familie.
Na de nodige uren en koffiepauzes in de universiteitsbibliotheek, ligt hier dan het eindresultaat: mijn masterscriptie Fiscale Economie met als onderwerp de noodzaak van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969. Dit onderwerp kwam natuurlijk niet geheel uit de lucht vallen. De spoedreparatiemaatregel is een actueel onderwerp, waar menig auteur zijn of haar ongezouten mening al over heeft gegeven. Grote kans dat dit onderwerp bij ieder accountancy- en belastingadvieskantoor tijdens een van VTO’s al de revue heeft gepasseerd. Zo ook bij HLG accountants en adviseurs, het kantoor waar ik al enige tijd parttime werkzaam ben. Tijdens een van deze overleggen kwam bij mijn collega’s en mij de vraag op: “hoe zal de Wet spoedreparatie fiscale eenheid eigenlijk uitwerken m.b.t. tot art. 20a wet VPB 1969?” Na enige research te hebben gedaan, kon (natuurlijk) een antwoord zo gauw niet gegeven worden. Het gevolg: een mooi scriptieonderwerp, niet geheel origineel, maar daardoor zeker niet minder interessant.
Uiteraard is een voorwoord geen voorwoord zonder een aantal mensen te bedanken. Vanzelfsprekend wil ik mijn scriptiebegeleider Rob Cornelisse bedanken voor het begeleiden van het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast wil ik mijn fiscale collega’s van HLG accountants en adviseurs bedanken voor hun nodige adviezen. Tot slot wil ik mijn vader, Joop Derckx, bedanken. Niet alleen voor de mentale steun en zijn eeuwige vertrouwen in mij tijdens zowel mijn scriptie als mijn gehele studieperiode, maar ook voor zijn kritische blik waar af en toe nodig.
Utrecht, 15 december 2018
4
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst... 7 0. Inleiding ... 8 0.1 Aanleiding en relevantie ... 8 0.2 Probleemstelling ... 9 0.3 Hypothese... 90.4 Afbakening en operationalisering van de probleemstelling en hypothese ... 10
0.5 Werkwijze ... 11
1. Het fiscale-eenheidsregime ... 13
1.1 Doel, strekking en geschiedenis van de fiscale eenheid ... 13
1.2 Vereisten voor het aangaan van een fiscale eenheid ... 13
1.3 Verliesverrekening binnen de fiscale eenheid ... 15
1.4 Tussenconclusie ... 17
2. Art. 20a wet VPB 1969 ... 18
2.1 Doel, strekking en geschiedenis van art. 20a wet VPB 1969 ... 18
2.2 De toetsen van art. 20a wet VPB 1969 ... 18
2.2.1 Aandeelhouderstoets (lid 1, 1e volzin) ... 19
2.2.2 Beleggingstoets (lid 4 aanhef)... 20
2.2.3 Inkrimpingstoets (lid 4 sub a en b)... 20
2.2.4 Samenhang aandeelhouders- en inkrimpingstoets ... 21
2.3 Gevolg belangrijke belangenwijziging ... 22
2.4 Overige aspecten ... 22
2.4.1 De winstsplitsing van art. 20a lid 11 wet VPB 1969 ... 22
2.4.2 De vrijwillige herwaardering van art. 20a lid 12 wet VPB 1969 ... 22
2.5 Tussenconclusie ... 23
3. Samenloop fiscale eenheid en art. 20a wet VPB 1969 ... 24
3.1 Besluit Staatssecretaris van Financiën 25 februari 2015 (nr. BLKB2015/211 M) ... 25
5
3.3 Art, 15ae lid 4 wet VPB 1969 ... 26
3.4 Art. 15ae lid 5 wet VPB 1969 ... 26
3.5 Art. 15af lid 7 wet VPB 1969 ... 27
3.6 De beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets ingeval sprake is van een fiscale eenheid ... 27
3.7 Vrijwillige herwaardering binnen de fiscale eenheid ... 29
3.8 Tussenconclusie ... 31
4. Rechtspraak inzake grensoverschrijdende fiscale eenheid en de per-elementbenadering ... 33
4.1 De betekenis van de per-elementbenadering ... 33
4.2 Art. 49 VwEU: Vrijheid van vestiging ... 33
4.3 X-holding ... 34
4.4 Het Papillon arrest en de gevolgen voor het fiscale-eenheidsregime ... 35
4.5 Groupe Steria en Finanzamt Linz... 36
4.6 BNB 2016/197 en BNB 2016/233 ... 38
4.7 Tussenconclusie ... 40
5. Wet spoedreparatie fiscale eenheid ... 41
5.1 De wettekst bekeken in samenhang met art. 20a wet VPB 1969 ... 41
5.2 Zonder temporele beperking ... 44
5.3 Tussenconclusie ... 44
6. De bezwaren van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 ... 47
6.1 Binnenlandse situaties ... 47 6.2 Grensoverschrijdende situaties. ... 48 6.3 Alternatief: zakelijkheidstoets ... 49 Conclusie ... 51 Literatuurlijst ... 53 Bijlagen ... 55
Bijlage 1: Voorgestelde wettekst Wet spoedreparatie fiscale eenheid ... 55
Bijlage 2: Schematische weergave vier soorten fiscale eenheden ... 56
Bijlage 3: Schematische weergave voorbeelden 1 en 2, paragraaf 2.2.4... 57
6 Bijlage 5: Schematische weergave voorbeelden 1 t/m 4, paragraaf 3.6 ... 59 Bijlage 6: Schematische weergave BNB 2016/197 ... 61
7
Afkortingenlijst
A-G Advocaat Generaal
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen
HvJ EU Hof van Justitie Europese Unie
Grensoverschrijdende fiscale eenheid Fiscale eenheid waarbij in de EU of EER
gevestigde maatschappijen betrokken zijn
MBB Maandblad Belasting Beschouwingen
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
FBN Fiscale Berichten voor het Notariaat
FED Fiscaal Tijdschrift FED
Spoedreparatiemaatregel Wet spoedreparatie fiscale eenheid
V-N Vakstudie Nieuws
VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Wet DB 1965 Wet op de Dividendbelasting 1965
Wet IB 2001 Wet op de Inkomstenbelasting 2001
Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
8
0. Inleiding
0.1 Aanleiding en relevantie
Sinds jaar en dag is het voor groepsmaatschappijen, onder bepaalde voorwaarden, mogelijk om een fiscale eenheid met elkaar aan te gaan. Dit heeft als gevolg dat de vennootschapsbelasting van de verschillende groepsmaatschappijen wordt geheven alsof er, voor wat betreft het object van heffing, één belastingplichtige is. Een fiscale eenheid brengt bepaalde voordelen met zich mee, zoals de mogelijkheid tot horizontale verliesverrekening tussen de in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen.
De laatste jaren is het fiscale-eenheidsregime echter onder druk komen te staan. Een van de ‘pijnpunten’ van dit regime is dat deze niet in lijn zou liggen met EU-recht. Enige tijd was het dan ook de vraag of het uitsluiten van niet in Nederland gevestigde lichamen in strijd is met de vrijheid van vestiging (Art. 49 VwEU)1. Deze
vraag kwam o.a. in 2008 aan de orde in de zaak X-Holding. Het HvJ EU besliste in dat geval dat het weigeren van een grensoverschrijdende fiscale eenheid inderdaad in strijd was met het EU-recht, maar dat hier een rechtvaardiging aan ten grondslag lag2. De Hoge Raad volgde hierbij het oordeel van het HvJ EU. Hiermee
leken zij de zogenoemde per-elementbenadering (wat inhoudt dat een belastingplichtige aanspraak kan maken op voordelen die zij zou hebben genoten indien zij wel een fiscale eenheid had kunnen vormen met haar in de EU of EER gevestigde moeder- of dochtermaatschappij) te verwerpen3.
Met deze uitspraak was de kous echter nog niet afgedaan. Als gevolg van het zogenoemde Papillon-arrest oordeelde het HvJ EU in 2014 dat het Nederlandse fiscale-eenheidsregime op twee punten inderdaad in strijd was met het EU-recht en dat er hierbij geen sprake was van een rechtvaardigingsgrond. Het ging hierbij om het niet toestaan van een fiscale eenheid met een Nederlandse kleindochtermaatschappij waarbij de tussenmaatschappij in de EU of EER is gevestigd en een fiscale eenheid tussen twee of meer Nederlandse zustermaatschappijen met een in de EU of EER gevestigde moedermaatschappij. De gevolgen van dit oordeel werden in de wet opgenomen door middel van de Wet aanpassing fiscale eenheid4. Hiermee werd de
eerste stap naar een grensoverschrijdende fiscale eenheid gezet.
In de Franse zaak Groupe Steria (2015) en Oostenrijkse zaak Finanzamt Linz (2015) kwam de problematiek m.b.t. het uitsluiten van buitenlandse maatschappijen van groepsregelingen nogmaals aan de orde. In die zaken besloot het HvJ EU dat de per-elementbenadering in beide gevallen wel kon worden toegepast. Hierna kwam de vraag op of uit deze twee arresten de conclusie kon worden getrokken dat de per-elementbenadering ook voor het Nederlandse fiscale-eenheidssysteem geldt. Doordat hierover onzekerheid bestond, heeft de Hoge Raad op 8 juli 2016 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over het in overeenstemming zijn van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime met de vrijheid van vestiging.
1 Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 342. 2 BNB 2010/166, HvJ EU, 25-02-2010, nr. C-337/08.
3 Kok, Q.W.J.C.H. & De Vries, R.J. (2018), Blauwdruk voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de
vennootschapsbelasting, p.3.
9 Dit werd gedaan aan de hand van twee zaken (BNB 2016/197 en BNB 2016/233)5. Uiteindelijk heeft het HvJ
EU, na de conclusie van de A-G Campos Sanchèz-Bordona op 25 oktober 2017, de per-elementbenadering op 22 februari 2018 aanvaard. De Hoge Raad heeft inmiddels op 19 oktober 2018 eindarrest gewezen en zich aangesloten bij het oordeel van het HvJ EU.
Nu Nederland voor sommige gevallen ook in grensoverschrijdende situaties6 de voordelen van een fiscale
eenheid moet toekennen, bestaat er de angst dat het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag door internationaal opererende bedrijven wordt vergemakkelijkt7. Als reactie hierop is op 4 juni 2018 het
wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid ingediend. Deze maatregel houdt in dat voor een aantal wetsartikelen moet worden gedaan alsof er geen sprake is van een fiscale eenheid8. Het betreft de volgende
artikelen: art. 10a, art. 13 lid 9 t/m 15 en 17, art. 13a, art. 13l, art. 15ba en art. 20a wet VPB 1969. Het wetsvoorstel heeft een terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2018 en is van toepassing op zowel binnenlandse als grensoverschrijdende situaties, omdat alleen op deze manier gelijkheid tussen deze twee situaties wordt bereikt.
In de literatuur is tot nu toe al het nodige geschreven over de spoedrepatiemaatregel i.c.m. art. 10a wet VPB 1969, maar art. 20a wet VPB 1969 (het artikel dat ziet op handel in verlieslichamen) is tot dusver nog redelijk onderbelicht gebleven. De oorzaak die hier mogelijk aan ten grondslag ligt, zou kunnen zijn dat het opnemen van art. 20a wet VPB 1969 in de spoedreparatiemaatregel maar weinig relevantie heeft. Dit omdat er m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 feitelijk geen of nauwelijks een heffingslek bestaat nu de per-elementbenadering is aanvaard. De Vries en Kok lijken dit te ondersteunen. In hun artikel ‘Blauwdruk voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting’ schrijven zij: “Het is ons eerlijk gezegd
niet helemaal duidelijk welk fiscaal lek er m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 kan ontstaan.” In dit onderzoek zal
dan ook worden gekeken naar de noodzaak van de spoedreparatiemaatregel m.b.t. art. 20a wet VPB 1969.
0.2 Probleemstelling
De probleemstelling in dit onderzoek luidt als volgt: “In hoeverre is het noodzakelijk om art. 20a wet VPB
1969 in de Wet spoedreparatie fiscale eenheid op te nemen?” Met andere worden: bestaat er een
heffingslek m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 nu de per-elementbenadering door de Hoge Raad is aanvaard?
0.3 Hypothese
Naast de vraag of het opnemen van art. 20a wet VPB 1969 in de Wet spoedreparatie fiscale eenheid wel noodzakelijk is, kan men zich ook nog de vraag stellen of de maatregel niet te rigoureus is en daardoor tot overkill leidt. Feit is namelijk dat de maatregel ook binnenlandse situaties treft en een terugwerkende kracht heeft tot en met 1 januari 20189.
5 Kamerstukken II, 2017/2018, 34 959, nr. 3, p.2.
6 Met grensoverschrijdende situatie wordt bedoeld: een fiscale eenheid met een in de EU of EER gevestigde maatschappij. 7 Kamerstukken II, 2017/2018, 34 959, nr. 3, p.4.
8 Heithuis, E.J.W. (2018), De per-elementbenadering in de fiscale eenheid en de spoedreparatie.
10 Evenzeer is het nog maar de vraag of het doel van art. 20a wet VPB 1969 (het voorkomen van handel in verlieslichamen zonder enige ‘substance’) nu de per-elementbenadering is aanvaard, in gevaar komt. De hypothese die bij de probleemstelling dan ook zal worden getoetst is: “Ook nadat de per-elementbenadering
door de Hoge Raad is aanvaard, wordt het doel van art. 20a wet VPB 1969 gewaarborgd, waardoor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 niet noodzakelijk is en tevens leidt tot overkill.”
0.4 Afbakening en operationalisering van de probleemstelling en hypothese
Om zo goed mogelijk antwoord te kunnen geven op de bovengenoemde probleemstelling en hypothese, is het van belang deze af te bakenen door duidelijke kaders te stellen. De kaders worden gesteld door de begrippen, genoemd in de probleemstelling en hypothese, te concretiseren.
Art. 20a wet VPB 1969
Dit artikel heeft als doel het voorkomen van de handel in verlieslichamen, waardoor oneigenlijk gebruik van verliescompensatie wordt tegengegaan. Kort gezegd ziet deze wetsbepaling op de verkoop van de aandelen in een lege maatschappij met compensabele verliezen aan een derde, waarbij deze derde nieuwe winstgevende activiteiten start om zo de oude verliezen te kunnen verrekenen. In lid 9 van art. 20a wet VPB 1969 is een spiegelbeeldige bepaling opgenomen; het tegengaan van handel in latente winstlichamen10. In dit
onderzoek wordt alleen gekeken naar de noodzaak van de spoedreparatiemaatregel met betrekking tot de handel in verlieslichamen, dus niet de handel in latente winstlichamen.
Per-elementbenadering
Onder deze benadering kan een belastingplichtige aanspraak maken op de voordelen die zij zou hebben genoten indien zij een fiscale eenheid had kunnen vormen met haar in de EU of EER gevestigde moeder- of dochtermaatschappij. Een ‘fiscale eenheid over de grens’ is niet mogelijk, maar de belastingplichtige kan voor toepassing van een wetsartikel een beroep doen alsof er sprake is van een fiscale eenheid met een in de EU of EER gevestigde maatschappij.
Wet spoedreparatie fiscale eenheid
De Wet spoedreparatie fiscale eenheid voegt twee nieuwe leden toe aan art. 15 wet VPB 1969 (lid 16 en 1711,
zie bijlage 1 voor de voorgestelde wettekst). Lid 16 bepaalt dat onder andere art. 20a wet VPB 1969 moet worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Lid 17 bepaalt dat voor toepassing van lid 16 onder de verliezen als bedoeld in art. 20a wet VPB 1969 wordt verstaan de verliezen toerekenbaar aan een belastingplichtige als ware er geen fiscale eenheid in de zin van art. 15 wet VPB 1969 12.
10 Deze bepaling ziet bijvoorbeeld op het geval waarin de activiteiten van een lichaam zijn verkocht en hiermee (flinke) winst
is gerealiseerd. Vervolgens worden de aandelen van het lichaam verkocht aan een derde, die het jaar daarop een verlies creëert (door bijvoorbeeld willekeurig afschrijven of het starten van nieuwe activiteiten die aanloopverliezen met zich mee brengen). Hierdoor kan op basis van art. 20 lid 2 wet VPB 1969 het verlies worden verrekend met de belastbare winst van het voorgaande jaar. Art. 20a lid 9 wet VPB 1969 verbiedt dit laatste indien aan twee voorwaarden wordt voldaan.
11 Tevens wordt art. 34d wet VPB 1969 gewijzigd, vervalt art. 11 lid 4 wet DB 1965 en krijgt art. 15 nog een 18e lid dat enkel
betrekking heeft op art. 15ba wet VPB 1969.
11 De eerste volzin van lid 17 beoogt dus het toerekenen van verliezen aan de verschillende maatschappijen binnen de fiscale eenheid. Dit onderzoek ziet niet op de problematiek omtrent de toerekening van de verliezen aan de fiscale-eenheidsmaatschappijen.
0.5 Werkwijze
Dit onderzoek zal worden uitgevoerd enkel aan de hand van literatuuronderzoek. Hierbij zullen verschillende bronnen geraadpleegd worden; artikelen afkomstig uit fiscale vakbladen (FBN, FED, MBB, NTFR, V-N en WFR), arresten, besluiten, kamerstukken en boeken die tijdens de master Fiscale Economie aan bod zijn gekomen. Voordat antwoord kan worden gegeven op de probleemstelling en daarbij horende hypothese kan worden getoetst, dient eerst een aantal andere aspecten te worden behandeld: het fiscale- eenheidsregime, art. 20a wet VPB 1969, de samenloop tussen deze twee wetsartikelen, de rechtspraak inzake de grensoverschrijdende fiscale eenheid en de per-elementbenadering, het wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid en de bezwaren van deze spoedreparatiemaatregel (i.c.m. art. 20a wet VPB 1969). De verschillende onderdelen zullen worden uitgewerkt in zes hoofdstukken, gevolgd door de conclusie. In het eerste hoofdstuk zal het huidige fiscale-eenheidsregime kort en bondig aan bod komen, waarbij wordt gekeken naar het doel, de strekking en de geschiedenis van dit regime. Vervolgens zal beschreven worden aan welke vereisten voldaan moet worden om een fiscale eenheid te vormen. Tot slot zullen de regels omtrent de verliesverrekening i.c.m. de fiscale eenheid worden besproken.
In het tweede hoofdstuk komt art. 20a wet VPB 1969, het artikel dat ziet op handel in verlieslichamen, aan de orde. Ook hierbij zal eerst worden gekeken naar het doel, de strekking en de geschiedenis van de bepaling. Vervolgens zal worden bekeken welke toetsen art. 20a wet VPB 1969 kent, waarna wordt beschreven wat het gevolg is van dit wetsartikel. Tenslotte zal nog op twee aspecten van dit artikel worden ingegaan: de vrijwillige herwaardering en de winstsplitsing.
Wanneer beide wetsartikelen besproken zijn, komt in het derde hoofdstuk de samenloop tussen de fiscale eenheid en art. 20a wet VPB 1969 aan bod. In dit hoofdstuk zal geïnventariseerd worden hoe enerzijds, onder de huidige nationale regelgeving13, nog samenloop bestaat tussen de fiscale eenheid en voornoemde bepaling
en anderzijds hoe dit door de wetgever reeds is uitgesloten. Dit zal worden gedaan aan de hand van vier scenario’s, wat zal resulteren in situaties waarbij de fiscale eenheid momenteel nog wel een rol speelt m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 en situaties waarbij dat niet het geval is.
In het vierde hoofdstuk zal worden ingezoomd op de rechtspraak inzake de grensoverschrijdende fiscale eenheid en de per-elementbenadering. Hierbij zal eerst de per-elementbenadering in het licht komen te staan. Vervolgens zal een aantal arresten (X-holding, Papillon, Groupe Steria, Finanzamt Linz, BNB 2016/197 en BNB 2016/233) worden besproken die van belang zijn geweest voor de grensoverschrijdende fiscale eenheid en de per-elementbenadering.
12 Al deze arresten hebben met elkaar gemeen dat de belanghebbende hierbij een beroep heeft gedaan op de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU), waarna de zaken zijn verwezen naar het HvJ EU. Hierdoor zal ook dit artikel aan bod komen, waarbij tevens wordt beschreven hoe het HvJ EU, volgens vaste rechtspraak, een zaak beoordeelt indien hier een beroep op wordt gedaan.
De twee laatstgenoemde arresten (BNB 2016/197 en BNB 2016/233) hebben ertoe geleid dat Nederland de per-elementbenadering moet toestaan. De Staatssecretaris van Financiën achtte dit, wegens mogelijke grondslaguitholling, onwenselijk en heeft op 4 juni 2018 het wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid ingediend. Dit voorstel, wat inhoudt dat de fiscale eenheid voor de toepassing van o.a. art. 20a wet VPB 1969 moet worden weggedacht, zal worden besproken in het voorlaatste hoofdstuk. Er zal worden ingezoomd op de voorgestelde wettekst in samenhang met art. 20a wet VPB 1969 en er zal worden ingegaan op het ontbreken van de temporele beperking van het wetsvoorstel. De situaties waarbij de fiscale eenheid onder de huidige regelgeving nog een rol speelt bij art. 20a wet VPB 1969 zullen worden afgezet tegen de Wet spoedreparatie fiscale eenheid. Op deze manier wordt inzichtelijk gemaakt wat er wijzigt met de inwerkingtreding van de spoedreparatiemaatregel.
Tot slot zal in het laatste hoofdstuk kort worden uiteengezet welke bezwaren er aan de spoedreparatie-maatregel i.c.m. art. 20a wet VPB 1969 kleven; zowel voor binnenlandse als grensoverschrijdende situaties. Wanneer dit is gedaan, zal in de conclusie antwoord op de probleemstelling worden gegeven en zal de hypothese worden getoetst.
13
1. Het fiscale-eenheidsregime
In dit hoofdstuk komt het huidige fiscale-eenheidsregime aan bod. Eerst wordt ingegaan op het doel, de strekking en de geschiedenis van dit regime. Vervolgens worden de vereisten voor het aangaan van een fiscale eenheid besproken. Aansluitend zullen de regels omtrent de verliesverrekening i.c.m. de fiscale eenheid worden besproken. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.
1.1 Doel, strekking en geschiedenis van de fiscale eenheid
Art. 15 (oud) wet VPB 1969 werd in 1969 in de wet opgenomen. In 2003 is de regeling aangepast zoals wij deze, in hoofdlijnen, nu kennen. Tot 2003 was er nog de ‘opgaan in’-fictie’; de belasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. In de praktijk bestond onduidelijkheid over wat de status van de gevoegde dochtermaatschappij(en) was en werd er gedacht dat er sprake was van een fiscale fusie. In 2003 werd deze ‘opgaan in’-fictie’ veranderd naar ‘heffen alsof’: sindsdien wordt de belasting geheven alsof er, voor wat betreft het object van heffing, sprake is van één belastingplichtige is. De laatste belangrijke wijziging heeft plaatsgevonden in 2016 met de Wet aanpassing fiscale eenheid. Hiermee werd de mogelijkheid om een Papillon- en zuster fiscale eenheid te vormen wettelijk verankerd14.
Het fiscale-eenheidsregime is geregeld in art. 15 t/m 15aj en art. 15a wet VPB 1969. Tevens is er aanvullende regelgeving opgenomen in het Besluit fiscale eenheid 2003. In principe worden alle subjectief belastingplichtige lichamen zelfstandig in de heffing betrokken. Een fiscale eenheid doorbreekt dit in zoverre dat de winst van de fiscale-eenheidsmaatschappijen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is15. Na de
totstandkoming van de fiscale eenheid worden alle aangelegenheden van de dochtermaatschappij(en) voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als aangelegenheden van de moedervennootschap. Het gevolg hiervan is dat onderlinge transacties niet zichtbaar zijn. Doordat de toerekeningsfictie wordt aangeduid met ‘alsof’, blijven de gevoegde dochtermaatschappijen subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting16.
De strekking van de fiscale eenheid wordt gevormd door gestalte te geven aan de in de praktijk levende wens om op concernniveau belasting te kunnen heffen. Dit omdat een belastingplichtige in principe de vrije keuze moet hebben om verschillende activiteiten in verschillende maatschappijen onder te brengen en hierbij niet belemmerd moet worden door belastingheffing.
1.2 Vereisten voor het aangaan van een fiscale eenheid
In de regel zijn er vier ‘soorten’ fiscale eenheden te onderscheiden (zie bijlage 2 voor een schematische weergave):
i) De zuivere fiscale eenheid (art. 15 lid 1 wet VPB 1969); een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij en een of meerdere Nederlandse (klein)dochtermaatschappij(en).
14 Bouwman, J.N. & Boer, M.J. (2017), Wegwijs in de vennootschapsbelasting, H. 8A.2.1. 15 Elsweier, F. (2018), Fiscale eenheid: een dynamisch regime.
14 ii) De zuster fiscale eenheid (art. 15 lid 2 juncto lid 6 wet VPB 1969); een fiscale eenheid tussen twee of meerdere Nederlandse zustermaatschappijen, waarbij de moedermaatschappij in het buitenland17 is
gevestigd.
iii) De Papillon fiscale eenheid (art. 15 lid 3 sub b juncto lid 5 wet VPB 1969); een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij en een of meerdere Nederlandse kleindochtermaatschappij(en), waarbij de tussenmaatschappij in het buitenland17 is gevestigd.
iv) De vaste inrichting fiscale eenheid (art. 15 lid 8 wet VPB 1969); een fiscale eenheid tussen een Nederlandse maatschappij en een Nederlandse vaste inrichting, waarbij het hoofdhuis in het buitenland18
is gevestigd. De Nederlandse vaste inrichting kan zowel als moeder- of dochtermaatschappij fungeren19.
In dit hoofdstuk wordt alleen ingegaan op de vereisten voor het vormen van een zuivere fiscale eenheid. De
zuster fiscale eenheid, alsmede de Papillon fiscale eenheid komen aan bod in hoofdstuk 4. De voorwaarden
voor het vormen van een fiscale eenheid zijn opgenomen in het eerste en vierde lid van art. 15 wet VPB 1969. i) Bezitsvereiste: De eerste eis die wordt gesteld is dat de moedermaatschappij zowel het juridische als het economische eigendom moet bezitten van tenminste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij (lid 1). Bij het juridisch eigendom gaat het erom dat de moedermaatschappij in civielrechtelijke zin eigenaar is, terwijl het economische eigendom betrekking heeft op de economische voordelen (dividenduitkeringen en waardemutaties). Ingevolge art. 15 lid 3 sub a wet VPB 1969 hoeft de moedermaatschappij de aandelen niet rechtstreeks te houden, maar kan dit ook middellijk (de aandelen in het lichaam moeten dan onmiddellijk worden gehouden door een andere maatschappij binnen de fiscale eenheid). Hierdoor kan ook een kleindochter deel uitmaken van een fiscale eenheid, mits de dochtermaatschappij ook is opgenomen in de fiscale eenheid.
ii) Samenvallende boekjaren: Een tweede vereiste is dat de tijdvakken, waarover de vennootschaps-belasting wordt geheven, van de fiscale- eenheidsmaatschappijen samenvallen (lid 4 sub a).
iii) Dezelfde (jaar)winstbepalingsstelsels: Tevens moeten alle maatschappijen binnen de fiscale eenheid dezelfde bepalingen ter vaststelling van de winst hebben (lid 4 sub b).
v) Vestigingsplaatseis: Verder wordt nog een eis gesteld aan de vestigingsplaats van zowel de moeder- als de dochtermaatschappij. Beide moeten feitelijk in Nederland zijn gevestigd (lid 4 sub c). Waar een lichaam is gevestigd wordt naar omstandigheden beoordeeld (art. 4 lid 1 AWR); er moet worden gekeken naar de plaats waar de feitelijke leiding zich bevindt. Op grond van art. 2 lid 4 wet VPB 1969 wordt een lichaam dat naar Nederlands recht is opgericht ook geacht in Nederland te zijn gevestigd. Echter geldt deze fictieve vestigingsplaats niet voor de toepassing van het regime van de fiscale eenheid (art. 2 lid 4 wet VPB 1969 sluit art. 15 wet VPB 1969 namelijk expliciet uit).
17 Onder buitenland wordt hier verstaan: gevestigd in de EU of EER.
18 Onder buitenland wordt hier verstaan: gevestigd in de EU, EER of kort gezegd een land waarmee Nederland een verdrag
ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten.
15 iv) Kwalificerende rechtsvorm: Daarnaast moeten alle fiscale-eenheidsmaatschappijen een bepaalde rechtsvorm hebben (lid 4 sub d en e). Voor de moedermaatschappij is dit de NV, BV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, woningcorporatie of een lichaam dat naar aard en inrichting vergelijkbaar is met de hiervoor genoemde rechtsvormen. Voor de dochtermaatschappij is dit de NV of BV of een met deze twee vergelijkbare rechtsvorm.
i) Geen voorraad aandelen Tot slot wordt vereist dat de moedermaatschappij de aandelen in de
dochtermaatschappij niet als voorraad houdt (lid 4 sub f). Voorraadaandelen zijn aandelen die zijn bestemd voor verkoop en hebben betrekking op een maatschappij die geen onderneming drijft in materiële zin20.
Indien maatschappijen een fiscale eenheid willen aangaan, moeten alle maatschappijen die hierin wensen te worden opgenomen, hierom gezamenlijk verzoeken (art. 15 lid 1 wet VPB 1969). De fiscale eenheid komt daarbij niet eerder tot stand dan 3 maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan (art. 15 lid 9 wet VPB 1969). Dit betekent dat een verzoek uiterlijk binnen 3 maanden, na het beoogde voegingstijdstip van de fiscale eenheid, moet worden gedaan.
1.3 Verliesverrekening binnen de fiscale eenheid
Op basis van art. 20 lid 2 wet VPB 1969 kan een verlies worden verrekend met de winst van het voorgaande jaar (achterwaartse verliesverrekening) en de negen volgende jaren (voorwaartse verliesverrekening). In principe geldt dit per maatschappij, maar doordat de belasting van de fiscale-eenheidsmaatschappijen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, is horizontale verliesverrekening binnen de fiscale eenheid mogelijk. Dit houdt in dat de winsten en verliezen van de fiscale-eenheidsmaatschappijen binnensjaars met elkaar verrekend kunnen worden 21. Indien na de horizontale verliesverrekening nog een verlies resteert, vindt verticale verliesverrekening plaats. Het wetsvoorstel Wet Bedrijfsleven 2019 (onderdeel van belastingplan
2019) bevat een voorstel om de deze termijn vanaf 2019 te beperken tot zes jaar. In art. 15ae en art. 15af wet VPB 196922 is aanvullende regelgeving opgenomen omtrent de verrekening van de verliezen over het
voegings- en ontvoegingstijdstip heen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen voorwaartse- en achterwaartse verliesverrekening.
Verliesverrekening over het voegingstijdstip heen (art. 15ae wet VPB 1969)
Art. 15ae lid 1sub a wet VPB 1969 betreft een beperking van de voorwaartse verliesverrekening over het voegingstijdstip heen. Indien een maatschappij voor voegingstijdstip verliezen heeft geleden
(voorvoegings-verliezen), is verrekening hiervan met de fiscale-eenheidswinst alleen mogelijk voor zover de winst is toe te
rekenen aan de maatschappij die het voorvoegingsverlies heeft geleden.
20 Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 336 t/m 346. 21 Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 333.
22 Tevens bevat art. 15ag wet VPB 1969 een regel voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de
moedermaatschappij na beëindiging van de fiscale eenheid. Dit artikel wordt echter niet behandeld, omdat deze bepaling geen link kent met art. 20a wet VPB 1969.
16 Voorts is in art. 15ae lid 1 sub b wet VPB 1969 een vergelijkbare bepaling opgenomen m.b.t. de achterwaartse verliesverrekening. Indien bij de fiscale eenheid (nadat horizontale verliesverrekening heeft plaatsgevonden) nog een verlies resulteert, kan dit alleen achterwaarts worden verrekend met de winst van een maatschappij van voor voegingstijdstip (voorvoegingswinst) indien het verlies aan die maatschappij is toe te rekenen. De regels gelden zowel voor de dochter- als de moedermaatschappij.
Art. 15ae lid 1 sub c en d wet VPB 1969 bevatten dezelfde regels indien een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid of een bestaande fiscale eenheid wordt overgenomen door een nieuwe fiscale eenheid. Er dient dus, binnen de fiscale eenheid, een fictieve winstsplitsing plaats te vinden. Volgens art. 15ah lid 1 wet VPB 1969 wordt de winst, voor zover deze bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt, toegerekend aan de verschillende maatschappijen alsof zij geen deel uitmaken van de fiscale eenheid.
Verliesverrekening over het ontvoegingstijdstip heen (art. 15af wet VPB 1969)
Art. 15af lid 1 wet VPB 1969 bevat dan weer een begrenzing m.b.t. de voorwaartse verliesverrekening over het ontvoegingstijdstip heen. Indien een dochtermaatschappij wordt ontvoegd, kunnen de winsten die de dochtermaatschappij geniet na ontvoeging worden verrekening met:
i) De voorvoegingsverliezen van de dochtermaatschappij, en
ii) De onverekende verliezen van de fiscale eenheid die aan die dochtermaatschappij zijn toe te rekenen (mits deze, op verzoek, worden meegegeven).
Deze laatstgenoemde verliezen kunnen aan de dochtermaatschappij worden meegegeven, maar kunnen ook achterblijven bij de fiscale eenheid (art. 15af lid 2 wet VPB 1969). Ten aanzien van de moedermaatschappij geldt dat zij na het verbreken van de fiscale eenheid het gehele fiscale eenheidsverlies kan verrekenen met de winsten die zij behaalt na ontvoeging (minus de verliezen die o.b.v. art. 15af lid 1 wet VPB 1969 aan de dochtermaatschappij worden meegegeven ingevolge art. 15af lid 6 wet VPB 1969). De reden hiervoor is dat het resultaat, en dus het verlies, dat tijdens de fiscale eenheid wordt behaald aan de moedermaatschappij wordt toegerekend 23.
In de wet is daarentegen niks geregeld omtrent de achterwaartse verliesverrekening over het ontvoegingstijdstip heen. Volgens Kok bestaat er geen twijfel over dat een moedermaatschappij na het ontvoegingstijdstip geleden verliezen mag terug wentelen naar de fiscale-eenheidsperiode. Het resultaat tijdens de fiscale-eenheidsperiode wordt immers aan de moedermaatschappij toegerekend. Dit is ook meteen de reden dat een dochtermaatschappij haar verliezen, behaald na ontvoeging, niet kan verrekenen met de fiscale-eenheidswinst. Door de toerekeningfictie van art. 15 lid 1 wet VPB 1969 behaalt de dochtermaatschappij tijdens de fiscale eenheid immers geen resultaat24.
23 Kok, Q.W.J.C.H. (2018), Het herziene regime fiscale eenheid en verliesverrekening over het voegingstijdstip. 24 Kok, Q.W.J.C.H. (2018), Het herziene regime fiscale eenheid en verliesverrekening over het voegingstijdstip.
17
1.4 Tussenconclusie
Hieronder zullen de regels omtrent de verliesverrekening bij een fiscale eenheid schematisch worden weergegeven.
Over voegingstijdstip heen
Moedermaatschappij Dochtermaatschappij
Voorwaartse25 Voor zover de winst van de fiscale
eenheid aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend (art. 15ae lid 1 sub a wet VPB 1969).
Voor zover de winst van de fiscale eenheid aan de dochtermaatschappij kan worden toegerekend (art. 15ae lid 1 sub a wet VPB 1969).
Achterwaarts26 Voor zover het verlies van de fiscale
eenheid aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend (art. 15ae lid 1 sub b wet VPB 1969).
Voor zover het verlies van de fiscale eenheid aan de dochtermaatschappij kan worden toegerekend (art. 15ae lid 1 sub b wet VPB 1969).
25 De maatschappij heeft in een of meer van de negen jaren voorafgaand aan de voeging een verlies geleden
(voorvoegingsverlies).
26 De maatschappij heeft in jaar voorafgaand aan de voeging een winst behaald (voorvoegingswinst). 27 De maatschappij behaalt in een of meer van de negen jaren na ontvoeging een winst.
28De maatschappij behaalt in het jaar na ontvoeging een verlies.
Over ontvoegingstijdstip heen
Moedermaatschappij Dochtermaatschappij
Voorwaarts27 Gehele verlies van de fiscale eenheid
(tenzij verlies is meegegeven aan de dochtermaatschappij (art. 15af lid 6 wet VPB 1969)).
Deel van het verlies van de fiscale eenheid dat aan de dochtermaatschappij kan worden toegerekend en is meegegeven en de door de dochtermaatschappij geleden voorvoegings- verliezen (art. 15af lid 1 en 2 wet VPB 1969). Achterwaarts28 Gehele verrekening met winst van de
fiscale eenheid.
Geen verrekening met winst van de fiscale eenheid.
18
2. Art. 20a wet VPB 1969
In dit hoofdstuk komt art. 20a wet VPB 1969 in het licht te staan. Eerst wordt het doel, de strekking en de geschiedenis van deze bepaling besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de toetsen die deze antimisbruikbepaling kent en de samenhang hiertussen, gevolgd door het beschrijven van het gevolg indien aan de toetsen wordt voldaan. Tevens komen nog twee overige aspecten aan bod; de winstsplitsing en de vrijwillig herwaardering. Er wordt wederom afgesloten met een tussenconclusie.
2.1 Doel, strekking en geschiedenis van art. 20a wet VPB 1969
Art. 20a wet VPB 1969 heeft als doel het voorkomen van handel in verlieslichamen, waardoor oneigenlijk gebruik van verliesverrekening wordt tegengegaan. Het gaat hierbij om de situatie waarbij de aandelen van een (vrijwel) lege maatschappij met (aanzienlijke) compensabele verliezen worden verkocht aan een derde. Deze derde is enkel geïnteresseerd in de aandelen wegens de compensabele verliezen (die hij of zij in de toekomst kan benutten) en is dan ook bereid een substantieel hoger bedrag te betalen dan men op grond van de balans van zo’n verlieslichaam zou verwachten29. De wetgever achtte dit ongewenst en heeft in 1970 een
reparatiemaatregel opgenomen in art. 20 lid 5 (oud) wet VPB 1969. Vele jaren later, in 2001, werd dit ondergebracht in art. 20a wet VPB 1969, waarna de wettekst in 2011 nog eens grondig werd gewijzigd zoals wij dit artikel nu kennen30. Indien, kort gezegd, sprake is van een beleggingslichaam of sprake is van een
inkrimping van de activiteiten en het belang in dat lichaam wordt gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor de belangenwijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar.
2.2 De toetsen van art. 20a wet VPB 1969
Art. 20a wet VPB 1969 kent drie toetsen: de aandeelhouders-, de beleggings- en de inkrimpingstoets. Deze drie toetsen zijn opgenomen in art. 20a lid 1 (aandeelhouderstoets) en 4 (beleggings- en inkrimpingstoets) wet VPB 1969.
Art. 20a wet lid 1 VPB 1969: Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar (aandeelhouderstoets).
De toetsen in lid 4 zijn negatief geformuleerd.
Art. 20a lid 4 wet VPB 1969: Het eerste lid is voorts niet van toepassing:
i) Op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden (beleggingstoets). en
29Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 430. 30 Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 431.
19 ii) Direct voorafgaand aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30% van de gezamenlijk omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste boekjaar, bedoeld in het eerste lid, en ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid (inkrimpingstoets).
Door dit positief te formuleren het eerste lid wel van toepassing:
i) Op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende tenminste negen maanden grotendeels uit beleggingen bestonden of
ii) Indien de omvang van de werkzaamheden is afgenomen tot minder dan 30% of indien er een voornemen is om dit binnen drie jaar te doen.
Een verlies is dus niet meer voorwaarts verrekenbaar indien aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan en aan de beleggingstoets of aan de inkrimpingstoets (indien aan de inkrimpingstoets wordt voldaan, biedt lid 11 nog wel een escape, zie paragraaf 2.4.1).
2.2.1 Aandeelhouderstoets (lid 1, 1e volzin)
Bij de aandeelhouderstoets wordt getoetst of het uiteindelijke belang in het verlieslichaam in belangrijke mate, dat wil zeggen voor 30% of meer, is gewijzigd. Het gaat om uiteindelijk belang; hetgeen betekent dat moet worden doorgekeken tot de uiteindelijke aandeelhouders die de aandelen in privé houden31. Dit heeft
als gevolg dat bij een interne verhanging (de aandelen van het verlieslichaam worden overgedragen aan een volledige dochter- of zustermaatschappij of aan de topmaatschappij) niet aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan32. Verder moeten alle belangenwijzigingen vanaf het oudste jaar waarvan een verlies nog niet
volledig is verrekend bij elkaar worden opgeteld. Na iedere belangenwijziging dient dus een vergelijking te worden gemaakt tussen de houders van het belang aan het begin van het ‘oudste verliesjaar’ en het moment van belangenwijziging33. Op de hoofdregel bestaan drie uitzonderingen, die worden genoemd in het tweede
en derde lid.
i) Ten eerste blijft een belangenwijziging buiten schot als deze het gevolg is van vererving, verdeling van de nalatenschap of het aangaan en ontbinden van een huwelijksgemeenschap (lid 2 sub a).
ii) Daarnaast wordt een belangenwijziging niet in aanmerking genomen indien een reeds bestaande aandeelhouder zijn belang uitbreidt en (in vergelijking met het ‘oudste verliesjaar’) al 1/3e belang had in
het verlieslichaam (lid 2 sub b).
31 Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 438. 32 Besluit van 25 februari 2015, BLKB2015/211 M.
20 iii) Tot slot vindt het eerste lid geen toepassing indien het verlieslichaam niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in het lichaam voor 30% of meer is gewijzigd (lid 3). Deze uitzondering heeft betrekking op beursvennootschappen, zij weten doorgaans namelijk niet wie hun aandeelhouders zijn34.
2.2.2 Beleggingstoets (lid 4 aanhef)
Aan de beleggingstoets wordt voldaan indien de bezittingen van het verlieslichaam voor tenminste 9 maanden voor meer dan 50%35 uit beleggingen bestaan. Per jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend,
moet worden gekeken of aan de beleggingstoets wordt voldaan. Indien in een verliesjaar aan de beleggingstoets wordt voldaan (en (op een later moment) aan de aandeelhouderstoets), is het verlies van dat jaar niet meer voorwaarts verrekenbaar. Indien in een verliesjaar niet aan de beleggingstoets wordt voldaan (maar (op een later moment) wel aan de aandeelhouderstoets), kan dit verlies alleen worden verrekend met de winst indien in dat winstjaar de bezittingen voor tenminste 9 maanden niet voor meer dan 50% (dus voor 50% of minder) uit beleggingen bestaan (lid 6).
Voor de waardering van bezittingen moet worden aangesloten bij de commerciële jaarstukken36. Onder
beleggingen wordt in ieder geval verstaan: i) liquide middelen en ii) onroerende zaken die worden verhuurd aan anderen dan met het verlieslichaam verbonden lichamen, dus aan derden (lid 8). Hieruit volgt echter niet dat bij verhuur aan een verbonden lichaam per definitie geen sprake is van beleggingen37.
2.2.3 Inkrimpingstoets (lid 4 sub a en b)
Aan de inkrimpingstoets wordt voldaan indien de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden, t.o.v. het jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, voor meer dan 70%38 is afgenomen. Deze
beoordeling vindt plaats direct voorafgaand aan de belangenwijziging. Net als bij de aandeelhouderstoets, moeten alle inkrimpingen vanaf het ‘oudste verliesjaar’ bij elkaar worden opgeteld. Bij de beoordeling of de werkzaamheden zijn ingekrompen is er een aantal factoren die een rol kunnen spelen; de omzet, de bezittingen en de omvang van het personeel. Naar welke factor wordt gekeken, is afhankelijk van het type bedrijf39. Er wordt ook aan de inkrimpingstoets voldaan indien ten tijde van de belangenwijziging het
voornemen bestaat om de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van 3 jaar voor meer dan 70% (t.o.v. het oudste verliesjaar) te laten afnemen. Het voornemen van de toekomstige aandeelhouder met betrekking tot de werkzaamheden dient dus te worden beoordeeld.
34 Van den Dool, R.P. et all (2016), Compendium vennootschapsbelasting, p. 437.
35In de wettekst staat dat lid 1 niet van toepassing is indien de bezittingen niet grotendeels, dat wil zeggen niet voor meer
dan 50%, uit beleggingen bestaan. Lid 1 is dus wel van toepassing indien de bezittingen voor meer dan 50% uit beleggingen bestaan.
36 Besluit van 25 februari 2015, BLKB2015/211 M. 37 Besluit van 25 februari 2015, BLKB2015/211 M.
38 In de wettekst staat dat lid 1 niet van toepassing is indien de werkzaamheden niet zijn afgenomen tot minder dan 30%
(30% of meer moet in stand worden gehouden); lid 1 is dus wel van toepassing indien de werkzaamheden voor meer dan 70% zijn afgenomen.
21 Verder wordt de inkrimpingstoets verder aangescherpt door lid 5 en lid 7. Het vijfde lid bepaalt dat werkzaamheden die in samenhang met de belangenwijziging zijn aangevangen niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of aan de inkrimpingstoets wordt voldaan. Het gaat hierbij om de volgende situatie: een derde draagt al haar activiteiten over aan een lichaam met compensabele verliezen. Vervolgens neemt deze derde alle aandelen van dit lichaam over. De overgedragen werkzaamheden hangen samen met de belangenwijziging, waardoor deze activiteiten niet meetellen bij de beoordeling of aan de inkrimpingstoets wordt voldaan40.
Het zevende lid bevat een bepaling voor nieuw aangevangen werkzaamheden. Er moet worden gekeken naar de omvangrijkste werkzaamheid vanaf het oudste verliesjaar. Indien deze werkzaamheid in het oudste verliesjaar of in een van de drie daaraan voorafgaande jaren is begonnen, wordt voor de inkrimpingstoets als oudste jaar gelezen: het jaar waarvan het verlies ten tijde van de wijziging nog niet volledig is verrekend en de omvang van de werkzaamheden het grootst was. Deze bepaling ziet op het volgende: een lichaam is recent opgericht, waardoor de werkzaamheden in het oudste verliesjaar nog relatief gering zijn. Indien de werkzaamheden later flink worden uitgebreid en vervolgens weer worden ingekrompen, zal niet snel aan de inkrimpingstoets worden voldaan (omdat de werkzaamheden in het oudste verliesjaar nog minimaal waren)41.
2.2.4 Samenhang aandeelhouders- en inkrimpingstoets
Zowel bij de aandeelhouders- als bij de inkrimpingstoets moet een vergelijking worden gemaakt met het ‘oudste boekjaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend’. Hierdoor kan een situatie ontstaan dat op een moment al wel aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan, maar nog niet aan de inkrimpingstoets terwijl een jaar later wel aan de inkrimpingstoets wordt voldaan. Ook de tegenovergestelde situatie is denkbaar. Dit laat zich uitleggen aan de hand van twee voorbeelden (een schematische weergave van de voorbeelden is te zien in bijlage 3).
Voorbeeld 1: In jaar 1 wordt 35% van de aandelen in BV X (een lichaam met compensabele verliezen) overgedragen aan een derde. Er wordt voldaan aan de aandeelhouderstoets. Er wordt echter nog niet voldaan aan de inkrimpingstoets (er heeft nog geen inkrimping van werkzaamheden plaatsgevonden). In jaar 2 worden alle werkzaamheden stopgezet. In jaar 3 wordt nog eens 5% van de aandelen verkocht. Er wordt voldaan aan de aandeelhouderstoets (in vergelijking met het oudste verliesjaar is het belang voor 30% of meer gewijzigd). Er wordt ook voldaan aan de inkrimpingstoets (in vergelijking met het oudste verliesjaar zijn de werkzaamheden voor meer dan 70% ingekrompen). De verliezen van BV X zijn vanaf jaar 3 niet meer voorwaarts verrekenbaar42. Dit wordt echter jaar 2 indien ten tijde van de belangenwijziging in jaar 1 al de
intentie bestond om in jaar 2 alle werkzaamheden te staken.
40 Post, D.R (2018), Studenteneditie cursus belastingrecht Vennootschapsbelastin, H. 4.0.1.E.c3. 41 Post, D.R (2018), Studenteneditie cursus belastingrecht Vennootschapsbelastin, H. 4.0.1.E.c4. 42 Dit voorbeeld is ontleend aan het besluit van 25 februari 2015, BLKB2015/211 M.
22 Voorbeeld 2: In jaar 2 wordt 30% van de aandelen in BV X (een lichaam met compensabele verliezen) overgedragen aan een derde. In jaar 1 zijn de werkzaamheden geheel ingekrompen. Er wordt niet voldaan aan de aandeelhouderstoets, maar wel aan de inkrimpingstoets. In jaar 3 wordt nog eens 20% van de aandelen in BV X verkocht. Er wordt voldaan aan de aandeelhouderstoets (in vergelijking met het oudste verliesjaar is het belang in BV X voor 30% of meer gewijzigd). Er wordt ook voldaan aan de inkrimpingstoets (in vergelijking met het oudste verliesjaar zijn de werkzaamheden met meer dan 70% afgenomen). De verliezen van BV X zijn vanaf jaar 3 niet meer voorwaarts verrekenbaar43.
2.3 Gevolg belangrijke belangenwijziging
Indien aan de aandeelhouderstoets en de beleggingstoets- of de inkrimpingstoets44 wordt voldaan, zijn de
verliezen geleden voor het tijdstip waarop de belangenwijziging heeft plaatsgevonden niet meer voorwaarts verrekenbaar (art. 20a lid 1 wet VPB 1969). Hierbij wordt de winst opgesplitst in een resultaat vóór en na het tijdstip van de aandeelhouderswijziging. Bij een negatieve uitkomst (verlies) wordt het bedrag toegerekend aan het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien er geen voorafgaand of volgend jaar is, wordt het verlies niet in aanmerking genomen.
2.4 Overige aspecten
In dit hoofdstuk worden nog twee overige aspecten van art. 20a wet VPB 1969 besproken, namelijk de winstsplitsing (lid 11) en de vrijwillige herwaardering (lid 12).
2.4.1 De winstsplitsing van art. 20a lid 11 wet VPB 1969
Ingeval aan de inkrimpingstoets wordt voldaan, biedt lid 11 nog een escape. De te vervallen verliezen zijn toch nog voorwaarts verrekenbaar voor zover de winst is toe te rekenen aan de werkzaamheden die direct voorafgaand aan de belangenwijziging reeds aanwezig waren. Voorwaartse verliesverrekening blijft dus mogelijk met de winst die wordt behaald met activiteiten die reeds aanwezig waren vóór de belangrijke belangenwijziging. Voorwaarde is dat niet wordt voldaan aan de beleggingstoets, de bezittingen van de belastingplichtige moeten in het verliesjaar dus voor 50% of minder uit beleggingen bestaan45. Ook in het
winstjaar moeten de bezittingen voor 50% of minder uit beleggingen bestaan (lid 6, zie paragraaf 2.2.2) 2.4.2 De vrijwillige herwaardering van art. 20a lid 12 wet VPB 1969
Indien een belastingplichtige de verrekenbare verliezen niet meer voorwaarts kan verrekenen, bestaat de mogelijkheid om direct voorafgaand aan de belangenwijziging:
i) Alle aanwezige vermogensbestanddelen te waarderen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, en
ii) Een gevormde herinvesteringsreserve46 in de winst op te nemen.
43 Dit voorbeeld is afkomstig uit Compendium vennootschapsbelasting, p. 434. 44 Ingeval aan de inkrimpingstoets wordt voldaan, biedt lid 11 nog een escape.
45 Post, D.R (2018), Studenteneditie cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, H. 4.0.1.E.e. 46 Als bedoeld in art. 8 lid 1 wet VPB 1969 juncto art. 3.54 wet IB 2001.
23 Beide situaties leiden tot het realiseren van (stille) reserves, die kunnen worden verrekend met de op dat moment verrekenbare verliezen. Verliezen die daarna nog resteren, komen te vervallen. Zowel de herwaardering als de vrijval van de herinvesteringsreserve kunnen gedeeltelijk plaatsvinden. Dat is nuttig indien de stille reserves groter zijn dan de verrekenbare verliezen47. De vrijwillige herwaardering is alleen
mogelijk indien verliezen definitief verloren gaan. Verliezen gaan definitief verloren indien aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan, en:
i) De verliezen zijn geleden in een jaar waarin de bezittingen gedurende tenminste negen maanden voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden (er wordt dan voldaan aan de beleggingstoets), en
ii) De werkzaamheden zijn beëindigd (er wordt dan voldaan aan de inkrimpingstoets), maar winstsplitsing is niet mogelijk, of
iii) Er wordt niet verzocht om de winstsplitsing48.
Indien de belastingplichtige wel verzoekt om winstsplitsing, gaan de verliezen niet definitief verloren. Hierdoor kan m.b.t. een verlies uit hetzelfde jaar de vrijwillig herwaardering en de winstsplitsing niet samen plaatsvinden.
2.5 Tussenconclusie
Tot slot wordt nu hieronder schematisch weergegeven wat de gevolgen zijn indien aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan in combinatie met het wel/niet voldoen aan de inkrimpings- en of de beleggingstoets. Een X betekent dat aan de desbetreffende toets wordt voldaan.
Inkrimpingstoets Beleggingstoets Gevolg
Verliezen kunnen alleen nog voorwaarts worden verrekend met de winst van het jaar waarin de bezittingen voor tenminste 9 maanden voor 50% of minder uit beleggingen bestaan (lid 4 en 6)49.
X Verliezen kunnen alleen nog voorwaarts worden verrekend met de winst voor zover deze is toe te rekenen aan de ‘ingekrompen werkzaamheden’ (lid 4 en 11) en de bezittingen in het winstjaar voor tenminste 9 maanden voor 50% of minder uit beleggingen bestaan (lid 4 en 6).
X Verliezen zijn niet meer voorwaarts verrekenbaar, enkel de vrijwillige herwaardering is nog mogelijk (lid 12).
X X Verliezen zijn niet meer voorwaarts verrekenbaar, enkel de vrijwillige herwaardering is nog mogelijk (lid 12).
47 Post, D.R (2018), Studenteneditie cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, H. 4.0.1.G.d1. 48 Besluit van 25 februari 2015, BLKB2015/211 M.
49 Lid 6 stelt dat een verlies waarop het 4e lid van toepassing is (bezittingen bestaan niet voor meer dan 50% uit beleggingen
en werkzaamheden zijn niet ingekrompen, waardoor niet aan de inkrimpings- en beleggingstoets wordt voldaan) slechts verrekenbaar is met de belastbare winst van een jaar waarin de bezittingen gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels (dus niet voor meer dan 50% = 50% of minder) bestaan uit beleggingen.
24
3. Samenloop fiscale eenheid en art. 20a wet VPB 1969
De samenloop tussen art. 20a wet VPB 1969 en de fiscale eenheid valt uiteen in twee onderdelen:
i) De beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets (art. 20a lid 4 en 6 wet VPB 1969) ingeval sprake is van een fiscale eenheid (zie paragraaf 3.6).
ii) De mogelijkheid tot vrijwillige herwaardering (art. 20a lid 12 wet VPB 1969) binnen de fiscale eenheid (zie paragraaf 3.7).
Bij deze twee onderdelen worden er vier scenario’s onderscheiden, zie hierna50. Bij ieder scenario wordt
uitgegaan van een moedermaatschappij die een fiscale eenheid vormt met twee dochtermaatschappijen; BV M heeft alle aandelen in BV D1 en BV D2, deze drie maatschappijen vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Hierbij is BV D1 steeds het verlieslichaam en BV D2 het ‘substance’ lichaam. Scenario 1
Het uiteindelijke belang in de moedermaatschappij (BV M) is gewijzigd en daarmee automatisch ook het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappijen (BV D1 en BV D2), terwijl BV D1 alleen verliezen heeft geleden tijdens de fiscale eenheid51.
Scenario 2
Het uiteindelijke belang in de moedermaatschappij (BV M) is gewijzigd en daarmee automatisch ook het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappijen (BV D1 en BV D2), terwijl BV D1 alleen voorvoegingsverliezen heeft geleden die nog niet (geheel) zijn verrekend52.
Scenario 3
Het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappij (BV D1) is gewijzigd, waardoor zij wordt ontvoegd, terwijl BV D1 alleen verliezen heeft geleden tijdens de fiscale eenheid51.
Scenario 4
Het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappij (BV D1) is gewijzigd, waardoor zij wordt ontvoegd, terwijl BV D1 alleen voorvoegingsverliezen heeft geleden die nog niet (geheel) zijn verrekend52.
Alvorens wordt bekeken hoe de samenloop van deze twee onderdelen bij de vier verschillende scenario’s uitpakt, zal eerst worden ingegaan op de regelgeving die deze samenloop thans53 regelt; het besluit van de
Staatssecretaris van Financiën van 25 februari 2015 (nr. BLKB2015/211M), art. 15ae lid 3 t/m 5 en art. 15af lid 7 wet VPB 1969. Ook dit hoofdstuk zal weer worden afgesloten met een tussenconclusie.
50 Uiteraard zijn er nog meer scenario’s denkbaar, maar om de uitvoerbaarheid van dit onderzoek te waarborgen wordt enkel
op de bovengenoemde scenario’s ingegaan.
51 Let op! Hierbij gaat het erom dat de verliezen nog niet (volledig) verrekend zijn met de winsten van de andere
fiscale-eenheidsmaatschappijen (BV M en BV D2). Indien de verliezen wel binnen de fiscale eenheid zouden zijn verrekend, zou aan art. 20a wet VPB 1969 niet worden toegekomen. Voorwaarde is namelijk dat er sprake is van ‘een verlies dat nog niet volledig is verrekend’.
52 De fiscale eenheid heeft per saldo een winst behaald.
25 Scenario 1 en 2 Scenario 3 en 4
3.1 Besluit Staatssecretaris van Financiën 25 februari 2015 (nr. BLKB2015/211 M)
In het besluit van 7 augustus 2002, nr. CPP2002/1751M heeft de Staatssecretaris van Financiën een vraag beantwoord omtrent de beoordeling van de inkrimpings-54 en beleggingstoets indien sprake is van een fiscaleeenheid. Hoewel dit besluit thans niet meer van kracht is, is het oordeel van de Staatssecretaris van Financiën in zijn besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M55 hetzelfde: bij een fiscale eenheid vinden de
beleggings- en inkrimpingstoets plaats op het niveau van de fiscale eenheid. Doordat binnen de fiscale eenheid alle aangelegenheden van de dochtermaatschappij(en) voor de heffing van de vennootschaps-belasting aangemerkt worden als aangelegenheden van de moedermaatschappij, is de moedermaatschappij van de fiscale eenheid de in aanmerking te nemen belastingplichtige voor het aanleggen van de toetsen56.
3.2 Art. 15ae lid 3 wet VPB 1969
Ingeval een fiscale eenheid wordt geconfronteerd met art. 20a wet VPB 1969 en een van de maatschappijen een nog niet verrekend voorvoegingsverlies heeft, is art. 15ae lid 3 wet VPB 1969 van toepassing. Dit lid luidt als volgt: met betrekking tot de verrekening van voorvoegingsverliezen wordt in art. 20a wet VPB 1969 voor ‘de belastingplichtige’ gelezen:
i) De maatschappij; indien een maatschappij met voorvoegingsverliezen is gevoegd.
ii) De bestaande fiscale eenheid die wordt uitgebreid: indien de bestaande fiscale eenheid een verrekenbaar verlies heeft van voor het moment dat de fiscale eenheid werd uitgebreid.
iii) De bestaande fiscale eenheid die wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid: indien de bestaande fiscale eenheid een verrekenbaar verlies heeft van voor het moment dat deze fiscale eenheid werd opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid.
54 In het besluit wordt gesproken van werkzaamhedentoets. 55 De uiteindelijke opvolger van het besluit van 7 augustus 2002. 56 BNB 2011/190, HR 25-03-2011, 09/03831.
26 Indien de gevoegde maatschappij of de ‘oude’ fiscale eenheid een nog niet verrekend voorvoegingsverlies heeft én een belangrijke belangenwijziging ondergaat, wordt de (nieuw) fiscale eenheid ten aanzien van hen genegeerd. Dit betekent dat art. 20a wet VPB 1969 toepassing vindt op het niveau van de gevoegde maatschappij dan wel op het niveau van de ‘oude’ fiscale eenheid57. Dit wordt de zogenoemde
stand-alonebenadering genoemd.
3.3 Art, 15ae lid 4 wet VPB 1969
Art. 15ae lid 4 wet VPB 1969 heeft betrekking op het oudste verliesjaar als bedoeld in art. 20a lid 1 wet VPB 1969; dit jaar is relevant voor zowel de aandeelhouders- als de inkrimpingstoets. Dit lid ziet op de verrekening van: i) de verliezen van de fiscale eenheid en ii) voorvoegingsverliezen van de moedermaatschappij. Om te bepalen welk jaar als oudste boekjaar kwalificeert, worden voorvoegingsverliezen van de dochtermaatschappij(en) buiten beschouwing gelaten. Dit betekent feitelijk dat moet worden aangesloten bij het oudste verliesjaar van de fiscale eenheid. Een aandeelhouderswijziging die heeft plaatsgevonden na het voorvoegingsverliesjaar van een dochtermaatschappij, maar vóór het oudste verliesjaar van de fiscale eenheid blijft buiten aanmerking58. Het volgende voorbeeld zal dit verduidelijken. Zij bijlage 4 voor een schematische
weergave.
Voorbeeld 1: BV M en BV D 2 vormen sinds 2015 een fiscale eenheid. In 2016 en 2017 leidt de fiscale eenheid verliezen. In 2017 wordt BV D1 in de fiscale eenheid gevoegd, zij heeft een voorvoegingsverlies uit jaar 2015. In 2015 is 25% van de aandelen in BV M overgedragen aan een derde. Begin 2018 wordt nog eens 10% van de aandelen in BV M vervreemd. Zonder nadere regelgeving zou aan de aandeelhouderstoets worden voldaan, in vergelijking met het oudste boekjaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend (2015), is het uiteindelijke belang in BV M voor 30% of meer gewijzigd. Volgens art. 15ae lid 4 wet VPB 1969 wordt het voorvoegingsverlies van BV D1 buiten beschouwing gelaten voor de vraag welk jaar als ‘oudste verliesjaar’ kwalificeert. Er moet dus worden gekeken naar 2016, waardoor BV M (en BV D1 en BV D2) niet aan de aandeelhouderstoets voldoet59.
3.4 Art. 15ae lid 5 wet VPB 1969
Art. 15ae lid 5 wet VPB 1969 is een uitbreiding op art. 15ae lid 3 wet VPB 1969. Ingeval een maatschappij of ‘oude’ fiscale eenheid een nog niet verrekend voorvoegingsverlies heeft en vervolgens binnen de (nieuwe) fiscale eenheid werkzaamheden overdraagt aan een andere maatschappij binnen de fiscale eenheid, bepaalt dit lid dat deze werkzaamheden voor de beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets gedurende het bestaan van de fiscale eenheid nog aan de overdragende maatschappij worden toegerekend.
57 Egelie, W.F.E.M. (2008), De samenloop van de regeling tegen handel in verlieslichamen en het FE-regime (naar oud en
huidig recht): geen lichte kost.
58 Van Horzen, F. & Suvaal, B. (2018), Gevraagd! Antwoorden en (her)bezinning: de spoedreparatie fiscale eenheid en art.
20a wet VPB 1969.
27
3.5 Art. 15af lid 7 wet VPB 1969
Indien een dochtermaatschappij wordt ontvoegd en het verlies van de fiscale eenheid, dat aan die dochtermaatschappij kan worden toegerekend, wordt meegegeven60, bepaalt art. 15af lid 7 wet VPB 1969
dat de fiscale eenheid voor toepassing van art. 20a wet VPB 1969 moet worden genegeerd. Dit betekent o.a. dat de inkrimpings- en beleggingstoets op het niveau van de ontvoegde dochtermaatschappij moet worden aangelegd. Ook art. 15af lid 7 wet VPB 1969 bevat dus een stand-alonebenadering.
3.6 De beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets ingeval sprake is van een fiscale
eenheid
In deze paragraaf wordt besproken hoe de beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets plaatsvindt indien er sprake is van een fiscale eenheid. Dit zal worden gedaan aan de hand van de vier scenario’s geschetst aan het begin van dit hoofdstuk.
Scenario 1: Het uiteindelijke belang in de moedermaatschappij (BV M) is gewijzigd en daarmee automatisch ook het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappijen (BV D1 en BV D2), terwijl BV D1 alleen verliezen heeft geleden tijdens de fiscale eenheid.
Op het eerste scenario is het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van toepassing (zie paragraaf 3.1). Dit betekent dat zowel de inkrimpings- als de beleggingstoets worden beoordeeld op het niveau van de (moedermaatschappij van de) fiscale eenheid. De volgende vier voorbeelden illustreren dit. De voorbeelden 1 en 2 m.b.t. de inkrimpingstoets en de voorbeelden 3 en 4 m.b.t. de beleggingstoets. Een schematische weergave van de voorbeelden is weergegeven in bijlage 5.
Voorbeeld 1: BV M, BV D1 en BV D2 zijn sinds 2014 gevoegd in een fiscale eenheid. In 2017 heeft BV D1 al haar werkzaamheden overgedragen aan BV D2. Op 1 januari 2018 zijn alle aandelen van BV M verkocht aan een derde. Op dat moment heeft de fiscale eenheid een nog niet verrekend verlies (dat toerekenbaar is aan BV D1). Er wordt niet voldaan aan de inkrimpingstoets omdat, gezien op het niveau van de fiscale eenheid, de werkzaamheden niet ingekrompen zijn (de werkzaamheden zijn immers binnen de fiscale eenheid voortgezet).
Voorbeeld 2: Zelfde feiten en omstandigheden als voorbeeld 1, met als verschil dat BV D1 in 2017 al haar werkzaamheden heeft overgedragen aan een derde dan wel de werkzaamheden volledig heeft gestaakt en deze werkzaamheden minder dan 70% van de totale werkzaamheden van de fiscale eenheid waren. Er wordt niet aan de inkrimpingstoets voldaan, want op het niveau van de fiscale eenheid zijn de werkzaamheden niet voor meer dan 70% ingekrompen.
28 Voorbeeld 3: BV M, BV D1 en BV D2 zijn wederom sinds 2014 gevoegd in een fiscale eenheid. Ook in dit voorbeeld heeft de fiscale eenheid weer een nog niet verrekend verlies (dat toerekenbaar is aan BV D1). In 2014 t/m 2017 heeft BV D1 enkel beleggingen, terwijl BV M en BV D2 enkel niet-beleggingen hebben. De bezittingen van BV D1 zijn minder dan 50% van de totale bezittingen van de fiscale eenheid. Op 1 januari 2018 zijn alle aandelen in BV M verkocht aan een derde. Er wordt niet aan de beleggingstoets voldaan, want op het niveau van de fiscale eenheid bestonden de bezittingen niet voor meer dan 50% uit beleggingen. Voorbeeld 4: Zelfde feiten en omstandigheden als voorbeeld 3, maar nu heeft BV D1 als enige bezitting een onroerende zaak die zij passief verhuurt aan BV D261. Een onroerende zaak die passief wordt verhuurd,
kwalificeert meestal als belegging62. Er wordt niet voldaan aan de beleggingstoets, binnen de fiscale eenheid
is de verhuur namelijk niet zichtbaar waardoor bij BV D1 geen sprake is van beleggingen.
Scenario 2: Het uiteindelijke belang in de moedermaatschappij (BV M) is gewijzigd en daarmee automatisch ook het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappijen (BV D1 en BV D2), terwijl BV D1 alleen voorvoegingsverliezen heeft gelden die nog niet (geheel) zijn verrekend.
Indien BV D1 (uit de voorbeelden 1 t/m 4) enkel voorvoegingsverliezen heeft geleden die nog niet geheel zijn verrekend werkt dit als volgt uit: in voorbeeld 1 is in principe art. 15ae lid 3 wet VPB 1969 van toepassing (zie paragraaf 3.2). Dit betekent dat de inkrimpingstoets moet worden aangelegd op het niveau van BV D1. In beginsel wordt dan aan deze toets voldaan, de werkzaamheden van BV D1 zijn immers geheel ingekrompen. Echter stelt art. 15ae lid 5 wet VPB 1969 (zie paragraaf 3.4) dat de overgedragen werkzaamheden, tijdens het bestaan van de fiscale eenheid, nog worden toegerekend aan BV D1. Hierdoor wordt niet aan de inkrimpingstoets voldaan, op het niveau van BV D1 zijn de werkzaamheden tenslotte niet ingekrompen. In voorbeeld 2 is dit echter anders, hier wordt nu wel aan de inkrimpingstoets voldaan. De werkzaamheden zijn niet binnen de fiscale eenheid overgedragen, waardoor de werkzaamheden van BV D1 geheel zijn ingekrompen.
In de voorbeelden 3 en 4 speelt de stand-alonebenadering van art. 15ae lid 3 wet VPB 1969 geen rol te spelen. De beleggingstoets wordt gedaan per jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend63. De verliezen
van BV D1 zijn geleden in de jaren voorafgaand aan de voeging in de fiscale eenheid. Hierdoor wordt de beleggingstoets automatisch aangelegd op het niveau van BV D1 (in de jaren waarin BV D1 verlies leed, was zij immers nog niet gevoegd in de fiscale eenheid). In de voorbeelden 3 wordt nu aan de beleggingstoets voldaan (BV D1 had tenslotte enkel beleggingen). Ook in voorbeeld 4 wordt aan de beleggingstoets voldaan (de verhuur was vóór het moment van voeging namelijk zichtbaar, waardoor de onroerende zaak als belegging kwalificeerde).
61 De verhuur vindt dus niet plaats in het kader van een onderneming. 62 25 februari 2015 nr. BLKB2015/211 M.
63Er wordt verondersteld dat de voeging van BV D1 niet gepaard is gegaan met een aandelenoverdracht (BV M bezat de
