4. Rechtspraak inzake grensoverschrijdende fiscale eenheid en de per-elementbenadering
4.6 BNB 2016/197 en BNB 2016/233
Doordat het HvJ EU in beide hierboven beschreven gevallen de per-elementbenadering (stilzwijgend) toestond, kwam uiteraard de vraag op of dit ook van toepassing was op het Nederlandse fiscale- eenheidsregime. De Hoge Raad heeft op 8 juli 2016 dan ook twee zaken (BNB 2016/197 en BNB 2016/233) voorgelegd aan het HvJ EU, waarbij op 22 februari 2018 uitspraak is gedaan. Inmiddels heeft de Hoge Raad, op 18 oktober 2018, eindarrest gewezen. Deze twee arresten, alsmede de uitspraken van het HvJ EU en de Hoge Raad, zullen hierna worden besproken.
BNB 2016/197
De Zweedse topholding hield 71% van de aandelen in C Spa86 (een Italiaanse beursgenoteerde
vennootschap). De overige 29% was in handen van het publiek. Tevens hield deze Zweedse topmaatschappij o.a. 100% van de aandelen in X BV (een Nederlandse houdstermaatschappij) en B AB87 (een Zweedse
treasury maatschappij). In 2004 had de Zweedse topholding het voornemen om C Spa van de beurs te halen. Om de 29% aandelen te kopen was € 237 miljoen nodig. Het benodigde bedrag werd als volgt gefinancierd: Er werd een Italiaanse biedingsmaatschappij opgericht (F Srl88). De aandelen van deze maatschappij werden
gehouden door X BV. Vervolgens verstrekte B AB een lening aan X BV van € 237 miljoen, waarna X BV het gele bedrag als kapitaalstorting inbracht in F Srl89. Een schematische weergave wordt hieronder is te zien
in bijlage 6.
X bv was in 2004 ruim € 6,5 miljoen rente verschuldigd aan B AB. De aftrek van de rente werd in eerste instantie geweigerd op basis van art. 10a lid 1 sub b wet VPB 1969. Het betrof namelijk rente ter zake van een schuld die is aangegaan bij een verbonden lichaam (B AB) en die wordt aangewend voor een kapitaalstorting in een verbonden lichaam (F Srl )90. X BV betoogde dat indien zij een fiscale eenheid met
haar Italiaanse dochter had mogen vormen, de kapitaalstorting niet zichtbaar was geweest en daardoor de rente in aftrek had kunnen komen. X BV zou gunstiger zijn behandeld indien haar dochtermaatschappij een ingezeten maatschappij zou zijn. In art. 10a wet VPB 1969 zelf wordt geen onderscheid gemaakt tussen de situatie dat er wel dan wel geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie.
85 HvJ EU, 02-09-2015, nr. C-386/14. 86 Vergelijkbaar met de Nederlandse NV. 87 Vergelijkbaar met een Nederlandse BV. 88 Vergelijkbaar met een Nederlandse BV. 89 Dit is een vereenvoudigde weergave.
90 In het arrest wordt uitgebreid ingegaan op de zakelijkheids- en de onderworpenheidstoets van art. 10a lid 3 wet VPB 1969,
39 Derhalve diende alleen voor art. 15 wet VPB 1969 te worden beoordeeld of er sprake was van een objectief vergelijkbare situatie. Het HvJ EU stelde wederom dat dit verschil er niet was, waardoor er een verschil in behandeling was. Vervolgens werden er verschillende rechtvaardigingsgronden aangevoerd. De noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden beschouwde het HvJ EU niet als rechtvaardiging. Het voordeel waar X BV aanspraak op wilde maken was enkel het aftrekken van rente en niet het voordeel van consolidatie binnen de fiscale eenheid. Daarnaast hangt toepassing van art. 10a lid 1 sub b wet VPB 1969 niet af van de staat waar de rentebaten worden belast. Het niet toestaan van de aftrek van rente kon dus niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te behouden. Evenmin slaagde de rechtvaardigingsgrond ‘de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel verzekeren’. Er zou dan een rechtstreeks verband moeten bestaan tussen het betrokken belastingvoordeel (rente in aftrek brengen) en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing (rente belast). Ook in geheel ‘binnenlandse’ situaties is het meestal niet zo dat de rente baten in Nederland belast worden. Ten derde speelde het argument ‘voorkomen van belastingontwijking’ nog een rol. Het voorkomen van belastingontwijking is overduidelijk het doel dat met art. 10a wet VPB 1969 wordt nagestreefd. Het gaat erom dat eigen vermogen kunstmatig binnen de groep wordt omgezet in vreemd vermogen, waardoor de rente in Nederland in aftrek kan worden gebracht. Echter de beperking van vrijheid van vestiging kan alleen worden gerechtvaardigd wanneer de beperking specifiek tot doel heeft het misbruik te verhinderen. Dit achtte het HvJ EU niet het geval; het risico van kunstmatigheid is niet minder groot wanneer de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij beide ingezetenen zijn en een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd en het dus niet is toegestaan om een fiscale eenheid te vormen 91.
BNB 2016/233
Belanghebbende (X NV) hield (middellijk) alle aandelen in een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde maatschappij. Ten aanzien van deze dochtermaatschappij wilde zij een verlies (als gevolg van schommelingen van de wisselkoers) in aanmerking nemen92. De inspecteur weigerde de aftrek op basis van
art. 13 lid 1 wet VPB 1969. De deelnemingsvrijstelling heeft tot gevolg dat ook valutaresultaten op de deelneming buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst. Volgens X NV zou dit verlies wel in aftrek kunnen worden gebracht indien zij een fiscale eenheid had kunnen vormen met haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde deelneming. Een beroep op art. 49 VwEU (vrijheid van vestiging) slaagde echter niet. Volgens het HvJ EU was er geen sprake van discriminatie, omdat onderhavige situatie niet objectief vergelijkbaar was met de situatie waarbij de deelneming een ingezeten maatschappij zou zijn. Een Nederlandse moedermaatschappij kan namelijk geen koersverliezen lijden op haar ingezeten dochtermaatschappij. In kwestie was dus geen sprake van belemmering van de vrijheid van vestiging93.
91 Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2018/11.14.
92 Het arrest betreft een ingewikkeld feitencomplex, waardoor wordt volstaan met een zeer summiere weergave. 93 Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2018/11.14.
40 Eindoordeel Hoge Raad
De Hoge Raad heeft inmiddels, op 19 oktober 2018, in beide zaken eindarrest gewezen. Inzake BNB 2016/197 oordeelde de Hoge Raad, onder verwijzing naar de overwegingen van het HvJ EU, dat art. 10a wet VPB 1969 buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Hierbij merkt de Hoge Raad op dat uit de uitspraak van het HvJ EU volgt dat per element van het fiscale-eenheidsregime moet worden beoordeeld of er sprake is van een ongelijke behandeling. Hiermee bevestigt de Hoge Raad dus de per- elementbenadering. Dit brengt echter niet mee dat de hypothetische situatie (waarin de niet-ingezeten dochtermaatschappij is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedermaatschappij) vergelijkbaar is met de situatie waarin een ingezeten moedermaatschappij een vaste inrichting buiten Nederland heeft. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, dit bij de per-elementbenadering geen rol speelt94. Ook in BNB 2016/233 besliste de Hoge Raad conform de
uitspraak van het HvJ EU. Een valutaverlies op een deelneming die in een andere lidstaat is gevestigd, kan dus niet in aftrek worden gebracht met een beroep op de vrijheid van vestiging95.
4.7 Tussenconclusie
In de zaak X-holding oordeelde de Hoge Raad dat Nederland niet verplicht was om een grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan (dit werd namelijk gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten van de EU te waarborgen). Sommige auteurs waren na dit arrest van mening dat de Hoge Raad hiermee de per-elementbenadering weigerde. Echter werd in de zaak X-holding verzocht om een fiscale eenheid met een niet-ingezeten dochtermaatschappij (waardoor onderlinge verliesverrekening mogelijk zou zijn) en niet om een voordeel van een afzonderlijk element dat rechtsreeks samenhangt met het wezen van de fiscale eenheid (toerekening van object). Uit deze zaak bleek wel dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet mogelijk was (om zo grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken), maar daarbij werd niet (automatisch) uitgesloten dat een belastingplichtige zich niet kan beroepen op een bijkomend voordeel van de fiscale eenheid (de zogenoemde per-elementbenadering). Dit bleek dan ook uit de uitspraak van de Hoge Raad op 19 oktober 2018, waarbij er per element (die op zichzelf losstaat van de fiscale eenheid) werd gekeken of strijdigheid met de vrijheid van vestiging optreedt. Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat onderscheid wordt gemaakt tussen voordelen die rechtstreeks voortvloeien uit de fiscale eenheid (categorie 1) en voordelen die op zich losstaan van het fiscale- eenheidsregime (categorie 2). Verliesverrekening vloeit rechtstreeks voort uit het fiscale-eenheidsregime en blijft ook na de uitspraak van 19 oktober 2018 verboden in grensoverschrijdende situaties (de uitspraak op de zaak X-holding is namelijk nog steeds van toepassing). Met betrekking tot de tweede categorie geldt dat de per-elementbenadering van toepassing is, met als gevolg dat bij sommige elementen wel sprake kan zijn van strijdigheid met de vrijheid van vestiging96.
94 HR, 19-10-2018, nr. 15/00194bis. 95 HR, 19-10-2018, nr. 15/ 00878bis.
96Kok, Q.W.J.C.H. & De Vries, R.J. (2018), Blauwdruk voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de
41