6. De bezwaren van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t art 20a wet VPB 1969
6.1 Binnenlandse situaties
Het moge duidelijk zijn dat de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. puur binnenlandse situaties tot overkill leidt. Ten eerste heeft de spoedreparatiemaatregel als doel te voorkomen dat een internationaal opererend concern in een betere positie wordt gebracht, doordat zij voor toepassing van art. 20a wet VPB 1969 een fiscale eenheid kan aangaan met een in de EU of EER gevestigde maatschappij. De spoedreparatie beoogt echter niet het ontzeggen van dit voordeel in binnenlandse situaties, maar de binnenlandse situaties worden wel door deze maatregel geraakt, doordat alleen op die manier geen verschil in behandeling meer kan bestaan tussen de grensoverschrijdende en binnenlandse situaties.
Daarnaast kent de spoedreparatiemaatregel een terugwerkende kracht. Hoewel een belangenwijziging pas na 25 oktober 2017, 11:00 uur, onder de spoedreparatiemaatregel valt, wordt wel gekeken naar de op 1 januari 2018 ‘bestaande situatie’. Hierdoor kunnen in het verleden gedane rechtshandelingen of gemaakte keuzes, die bij een belangenwijziging op dat moment niet zouden leiden tot toepassing van art. 20a wet VPB 1969 door de spoedreparatiemaatregel wel leiden tot toepassing van dit artikel.
Met name indien de voor 1 januari 2018 gedane rechtshandelingen en gemaakte keuzes zijn gedaan vanuit (bedrijfs-)economisch oogpunt, wordt zo’n belastingplichtige hard geraakt. In voorbeeld 1 (paragraaf 5.3) zou de keuze om de werkzaamheden aan BV D2 over te dragen kunnen liggen in het feit dat BV D2 de productiemiddelen (werkzaamheden) simpelweg beter kan aanwenden dan BV D1. In voorbeeld 4 (paragraaf 5.3) kan de keuze mogelijk ook verantwoord worden vanuit (bedrijfs-)economisch oogpunt; doordat het pand door BV D1 wordt gehouden en verhuurd, loopt BV D2 bij faillissement niet het risico dat het pand wordt uitgewonnen ter voldoening van de schulden.
Tot slot leidt de spoedreparatiemaatregel al helemaal tot overkill indien de aandelen van de fiscale eenheid bijvoorbeeld worden overgedragen van vader op zoon (en deze overdracht al lang gepland stond). In feite verandert er niks (de gehele onderneming gaat de facto over op de zoon en hij zet het bedrijf verder voort), maar ingevolge de spoedreparatiemaatregel zijn de verliezen toerekenbaar aan BV D1 in de voorbeelden 1 t/m 4 (paragraaf 5.3) niet meer voorwaarts verrekenbaar. Weliswaar is in art. 20a wet VPB 1969 wel een uitzondering opgenomen voor de verkrijging van aandelen bij erven, maar verdient het aanbeveling om de overdracht aan de volgende generatie al bij leven te bewerkstelligen.
48
6.2 Grensoverschrijdende situaties.
Met betrekking tot grensoverschrijdende situaties kan men zich afvragen of zonder de Wet spoedreparatie fiscale eenheid het doel van art. 20a wet VPB 1969 (het tegengaan van handel in verlieslichamen zonder enige ‘substance’) evenzeer zou worden gewaarborgd. Stel dat BV D2 in de voorbeelden 1 t/m 4 (paragraaf 5.3) in de EU of EER zou zijn gevestigd, is het dan wel echt zo kwalijk dat deze BV voor de beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets wordt geacht onderdeel te zijn van de fiscale eenheid? De gehele substance wordt immers overgedragen, waardoor de koper niet enkel het voordeel verkrijgt van een ‘lege maatschappij met compensabele verliezen’.
Indien de substance (in casu BV D2) wordt doorverkocht, ontstaat echter wel een bezwaarlijke situatie. Het risico op doorverkoop, ten aanzien van de inkrimpingstoets, wordt echter weggenomen door de voornemenstoets van art. 20a lid 4 sub b wet VPB 1969. Deze voornemenstoets houdt in dat indien ten tijde van de belangenwijziging het voornemen bestaat de werkzaamheden binnen drie jaar in te krimpen, de verliezen alsnog vervallen. Ingeval de nieuwe aandeelhouder de aandelen in BV M louter koopt om de compensabele verliezen te kunnen verrekenen, zal deze aandeelhouder de substance (in casu BV D2) op korte termijn weer doorverkopen, waardoor de werkzaamheden binnen drie jaar inkrimpen. De bewijslast van het feit dat op moment van de belangrijke aandeelhouderswijziging niet al het voornemen bestond tot inkrimpen rust dan bij de belastingplichtige en dit is over het algemeen geen eenvoudige bewijslast112. Betreffende de
beleggingstoets is dit anders, omdat de beleggingstoets geen zogenoemde voornemenstoets kent. Bij doorverkoop van de substance (terwijl BV D 1 beleggingsverliezen heeft), wordt het doel van art. 20a wet VPB 1969 niet bereikt.
Daarnaast zal voorbeeld 5 (paragraaf 5.3) niet leiden tot een voordeligere uitkomst indien BV D2 in de EU of EER zou zijn gevestigd en zij voor de toepassing van art. 20a wet VPB 1969 onderdeel zou kunnen uitmaken van de fiscale eenheid. De stille- en herinvesteringsreseve van deze maatschappij kunnen in de grensoverschrijdende situatie desondanks toch niet worden aangewend om de verdampende verliezen (toerekenbaar aan BV D1) te verrekenen. Dit heeft te maken met het feit dat de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten moet worden gewaarborgd; het fiscale voordeel m.b.t. een vermogensbestanddeel (afschrijven op de boekwaarde en het vormen van een herinvesteringsreserve) moet in dezelfde lidstaat tot een fiscaal nadeel (heffing over de stille- en herinvesteringsreserve) leiden.
Tot slot kan nog worden afgevraagd of een beroep op de per-elementbenadering in combinatie met art. 20a wet VPB 1969, gezien het vaste beslisschema dat het HvJ EU hanteert (zie paragraaf 4.2), zou zijn geslaagd. Aannemelijk is dat voor toepassing van art. 20a wet VPB 1969 een fiscale eenheid met een in de EU of EER gevestigde dochtermaatschappij als objectief vergelijkbaar zal worden gezien met een fiscale eenheid met een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. Hierdoor is in beginsel strijdigheid met de vrijheid van vestiging. Dan moet dan nog wel onderzocht worden of hier een rechtvaardiging aan ten grondslag kan worden gelegd.
49 Het uitsluiten van een niet in Nederland gevestigde maatschappij van een fiscale eenheid voor de toepassing van art. 20a wet VPB 1969 zal vermoedelijk niet kunnen worden gerechtvaardigd door ‘het waarborgen van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten’. Ingeval de verliezen van een belastingplichtige voorwaarts verrekenbaar blijven, doordat zij op het niveau van de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet aan de beleggings- en inkrimpingstoets voldoet, komt de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat niet in het geding. Het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, voor de toepassing van art. 20a wet VPB 1969, leidt enkel tot een ruimere verliesverrekeningsmogelijkheid binnen Nederland. Zoals al eerder vermeld, is verliesverrekening ‘over de grens’ nog steeds verboden als gevolg van de zaak X-holding. Ook het gevaar op dubbele verliesverrekening zal hierdoor niet kunnen bestaan. Tot slot zal het gevaar op belastingontwijking geen rol spelen, omdat het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in dit geval niet leidt tot het op onaanvaardbare wijze toepassen van de nationale regelgeving. Naar aller waarschijnlijkheid zou een beroep op de per-elementbenadering in wisselwerking met art. 20a wet VPB 1969 dus zijn geslaagd en is dit dan ook de beweegreden van de Staatssecretaris van Financiën geweest om art. 20a wet VPB 1969 onder de spoedreparatiemaatregel te brengen.
6.3 Alternatief: zakelijkheidstoets
Uit paragraaf 6.1 blijkt dat de Wet spoedreparatie fiscale eenheid voor art. 20a wet VPB 1969 in binnenlandse situaties met name tot overkill leidt indien de aandelen van de moedermaatschappij worden overgedragen wegens bedrijfseconomische overwegingen. Ook in grensoverschrijdende situaties kan wellicht worden gesteld dat, indien er bedrijfseconomische overwegingen aan de aandelenoverdracht ten grondslag liggen, de spoedreparatiemaatregel onwenselijk is. Per slot van rekening wordt de gehele substance overgedragen. Een mogelijk alternatief voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 zou een zakelijkheidstoets kunnen zijn. Voor zo’n zakelijkheidstoets is (op basis van hetgeen beschreven in paragraaf 6.1 en 6.2) een aantal aspecten van belang:
i) De zakelijkheidstoets moet bereiken dat de inkrimpings- en beleggingstoets in principe plaatsvinden op het niveau van de maatschappij waaraan het verlies kan worden toegerekend, tenzij aan de overdracht bedrijfseconomische overwegingen ten grondslag liggen. Wanneer dat het geval is moeten de toetsen worden aangelegd op het niveau van de fiscale eenheid.
ii) Voor de vrijwillige herwaardering is een dergelijke zakelijkheidstoets niet noodzakelijk, verrekening van de te vervallen verliezen met een stille- of herinvesteringsreseve die toerekenbaar zijn aan een in de EU of EER gevestigde maatschappij is op grond van EU-recht namelijk niet mogelijk (zie paragraaf 6.2). iii) Art. 15ae lid 3 alsmede art. 15af lid 7 wet VPB 1969 moeten blijven bestaan. Deze artikelen bevatten
een stand-alonebenadering indien het niet verrekende verlies een voorvoegingsverlies betreft of een dochtermaatschappij wordt ontvoegd uit de fiscale eenheid en de verliezen worden meegegeven. Het is dan ook niet de bedoeling dat hiervoor een zakelijkheidstoets gaat gelden.
iv) De bewijslast moet bij de verkrijger of verkrijgers van de aandelen liggen, zij beschikken over de feiten en omstandigheden op basis waarvan aannemelijk kan worden gemaakt dat aan de zakelijkheidstoets wordt voldaan.
50 Een mogelijke zakelijkheidstoets luidt als volgt:
“Voor de toepassing van art. 20a wordt voor ‘de belastingplichtige’ gelezen: de maatschappij waaraan het verlies moet worden toegerekend113, tenzij de verkrijger of verkrijgers van het belang aannemelijk maken dat
de wijziging in het uiteindelijke belang niet in overwegende mate is gericht op het benutten van de verliezen van de belastingplichtige114.”
113 Het eerste deel van de zakelijkheidstoets is gebaseerd op art. 15ae lid 3 wet VPB 1969. Hierdoor wordt bereikt dat de
inkrimpings- en beleggingstoets in principe standalone moeten plaatsvinden.
114 Het tweede deel van de zakelijkheidstoets is ontleend aan een voorgestelde zakelijkheidstoets door de heer Post in zijn
PhD thesis ‘De invloed van belangenwijziging op verliesverrekening’. Hierin onderzoekt hij o.a. de mogelijkheid voor een zakelijkheidstoets die specifiek op art. 20a wet VPB 1969 is toegesneden.
51
Conclusie
Er zal nu een antwoord worden gegeven op de probleemstelling: “In hoeverre is het noodzakelijk om art. 20a
wet VPB 1969 in de Wet spoedreparatie fiscale eenheid op te nemen?”
Uit de scenario’s onderzocht in dit onderzoek blijkt dat de Wet Spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969, enkel zal zien op het scenario waarin de gehele fiscale eenheid wordt overgedragen en geen van de fiscale-eenheidsmaatschappijen een nog niet verrekend voorvoegingsverlies heeft. Voor de andere scenario’s, die zijn behandeld in dit onderzoek, biedt de wet nu al een stand-alonebenadering. Dit maakt de spoedreparatiemaatregel minder gewichtig dan wanneer dit niet het geval zou zijn. Dit betekent niet automatisch dat de spoedreparatiemaatregel niet noodzakelijk is. In dit onderzoek is namelijk niet gekeken naar de financiële impact, hiermee wordt bedoeld de gevolgen voor de staatskas, van de per- elementbenadering i.c.m. art. 20a wet VPB 1969. Hierdoor is een stellig antwoord op de probleemstelling (in eerste instantie) niet mogelijk.
Daarentegen kan de noodzaak van de spoedreparatiemaatregel (m.b.t. art. 20a wet VPB 1969) wel weer verdedigd worden door het fenomeen ‘cherry picking’. Internationaal opererende bedrijven krijgen door de per-elementbenadering namelijk de keuze om voor toepassing van art. 20a wet VPB 1969 wel dan wel geen fiscale eenheid te vormen met een in de EU of EER gevestigde maatschappij. Hierdoor profiteren zij van de voordelen van een fiscale eenheid zonder de nadelen te hebben. Voor pure binnenlandse situaties is dit geen mogelijkheid; zij vormen nou eenmaal wel of geen fiscale eenheid. Door dit verschijnsel bestaat er feitelijk ook een verschil in behandeling, waarbij in dit geval de binnenlandse situaties worden benadeeld. Tevens blijkt de noodzaak van de spoedreparatiemaatregel m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 uit het EU-recht. Een beroep op de per-elementbenadering bij art. 20a wet VPB 1969 zou naar aller waarschijnlijkheid zijn geslaagd, hetgeen de Staatssecretaris van Financiën onwenselijk acht.
Tevens wordt beoordeeld of de hypothese: “Ook nadat de per-elementbenadering door de Hoge Raad is
aanvaard, wordt het doel van art. 20a wet VPB 1969 gewaarborgd, waardoor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid m.b.t. art. 20a wet VPB 1969 niet noodzakelijk is en tevens leidt tot overkill” in stand kan blijven.
Gesteld kan worden dat het doel van art. 20a wet VPB 1969 door de per-elementbenadering (grotendeels) wordt gewaarborgd. Indien de verliezen van een belastingplichtige, doordat voor de beoordeling van de inkrimpings- en beleggingstoets de bezittingen en werkzaamheden van een in de EU of EER gevestigde maatschappij meetellen, niet vervallen wordt door de verkrijger niet enkel het voordeel van een lege maatschappij met compensabele verliezen verkregen. De gehele substance gaat ten slotte over op de verkrijger. Bij doorverkoop van de substance, wordt het doel van art. 20a wet VPB 1969 m.b.t. de beleggingstoets wel aangetast, omdat deze toets geen zogenoemde voornemenstoets heeft en dit ook niet mogelijk is.
52 Geconcludeerd kan worden dat de maatregel in binnenlandse situaties, en gezien hetgeen beschreven in hoofdstuk 6.2 soms ook in grensoverschrijdende situaties, tot overkill leidt. Deze overkill kan (gedeeltelijk) op twee manieren worden weggenomen. Ten eerste zou overwogen kunnen worden om de spoedreparatiemaatregel toe te passen met temporele beperking; hierdoor wordt de fiscale eenheid pas weggedacht vanaf 1 januari 2018. Een tweede alternatief is het invoeren van een zakelijkheidstoets. Een dergelijke zakelijkheidstoets zou als volgt kunnen luiden: Voor de toepassing van art. 20a wordt voor
‘de belastingplichtige’ gelezen: de maatschappij waaraan het verlies moet worden toegerekend, tenzij de verkrijger of verkrijgers van het belang aannemelijk maken dat de wijziging in het uiteindelijke belang niet in overwegende mate is gericht op het benutten van de verliezen van de belastingplichtige.”
Opmerking verdient dat een mogelijke zakelijkheidstoets als alternatief voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid voor art. 20a wet VPB 1969 waarschijnlijk niet beter uitvoerbaar zal zijn dan deze
spoedreparatiemaatregel, maar een zakelijkheidstoets zal wel (voor een deel) de overkill wegnemen. Al met al luidt de conclusie in dit onderzoek als volgt: “Hoewel het doel van art. 20a wet VPB 1969 ook na de per-elementbenadering (grotendeels) wordt gewaarborgd, is het opnemen van dit artikel in de Wet spoedreparatie fiscale eenheid wel noodzakelijk. De maatregel is echter wel te rigoureus en leidt daardoor tot overkill.”
53
Literatuurlijst
Artikelen
Burgt, G.C., Ruijschop, M.H.C. & Van der Rijff, L.S. (2018), Spoedreparatie en fiscale eenheid: van wegdenken tot spoorzoeken, MBB 2018/7-8.
Bellingwout, J.W. (2018), Factsheet Spoedreparatie fiscale eenheid (wv. 34.959).
Egelie, W.F.E.M. (2008), De samenloop van de regeling tegen handel in verlieslichamen en het FE-regime (naar oud en huidig recht): geen lichte kost, MBB 2008/4-3.
Elsweier, F.J. (2018), De fiscale eenheid bij grensoverschrijdende situaties. Elsweier, F.J. (2018), Fiscale eenheid; een dynamisch regime binnen de VPB.
Gunn, A.F. (2015), Oostenrijkse regeling voor groepsmaatschappijen in strijd met EU-recht vanwege het niet kunnen afschrijven van goodwill op een buitenlandse deelneming, NTFR 2015/2886.
Heithuis, E.J.W. (2018), De per-elementbenadering in de fiscale eenheid en de spoedreparatie, FED 2018/44.
Van Horzen, F. & Suvaal, B. (2018), Gevraagd! Antwoorden en (her)bezinning: de spoedreparatie fiscale eenheid en art. 20a wet VPB 1969, NTFR 2018/7-4.
Jaremba, U. & Shahid, M. (2014), De samenloop van het kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging: een duidelijke afbakening tussen de vrijheden op het gebied van de fiscale behandeling van dividenden? Kok, Q.W.J.C.H. (2018), Het herziene regime fiscale eenheid en verliesverrekening over het voegingstijdstip, WFR 2003/985.
Kok, Q.W.J.C.H. & De Vries, R.J. (2018), Blauwdruk voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR 2018/37.
Van Leeuwen, C.M.M. & Brandsma, R.P.C.W.M. (2015), Van Papillon tot Vlinder: een ingrijpende klimaatverandering in de fiscale-eenheidswereld, WFR 2015/996.
Lewis, I. (2010), Internationale belastingheffing over de vervreemdingswinst van aandelen in onroerendezaaklichamen: tijd voor herbezinning vanuit EU-perspectief?, WFR 2010/310. Post, D.R. De invloed van de belangenwijziging op verliesverrekening (2012).
Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2018/11.14.
Ruijschop, M.H.C. (2018), Hoe ver gaat het wegdenken van de fiscale eenheid?
Van de Streek, J.L. (2018), De voorgestelde spoedreparatie van het fiscale-eenheidsregime in de vennootschapsbelasting: hoofdpijn en praktische malaise, FBN 2018/9-40.
54 Weber, D.M. (2015), De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak, WFR 2015/696.
De Wilde, M.F. (2009), Over de (on)verenigbaarheid van het fiscale-eenheidsregime met de vestigingsvrijheid, WFR 2009/1546.
Boeken
Bouwman, J.N. & Boer, M.J. (2017), Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU-uitgevers. Van der Burgt, G.C., Doornebal, J., Elsweier, F.J., Hofman, A.W. Kok, Q.W.J.C.H, Koster, H.,….(2018) Studenteneditie cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting 2018-2019, Deventer: Wolters Kluwer. Van den Dool, R.P., Heithuis, E.J.W., Kampschöer, G.W.J.M., De Smit, R.C., Vollebregt, H.A. (2016), Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Wolters Kluwer.
Korving, J.J.A.M. (2011), Europees Belastingrecht (fiscale praktijkreeks), Den Haag: SDU-uitgevers. Jurisprudentie BNB 2008/305, HR, 11-07-2008, nr. 43 848 BNB 2010/166, HvJ EU, 25-02-2010, nr. C-337/08 BNB 2011/190, HR, nr. 25-03-2011, nr. 09/03831 BNB 2016/197, HR 08-07-2016, nr. 15/00194 BNB 2016/233, HR 08-07-2016, nr. 15/00878 HR, 19-10-2018, nr. 15/00194bis HR, 19-10-2018, nr. 15/00878bis HvJ EG 13-12-2005, nr. C-446/03 HvJ EU, 27-11-2008, nr. C-418/07 HvJ EU, 02-09-2015, nr. C-386/14 HvJ EU, 06-10-2015, nr. C-66/14 Parlementaria Kamerstukken II, 2017/2018, 34 959, nr. 2 Kamerstukken II, 2017/2018, 34 959, nr. 3 Kamerstukken II, 2018/2019, 34 959, nr. 6 Kamerstukken II, 2018/2019, 34 959, nr. 7 Besluiten
Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211 M, Stcrt. 2015, nr. 6463. Artikelsgewijs commentaar
Luijsterburg-groot Koerkamp, S.M., Commentaar artikel 15af wet op de vennootschapsbelasting 1969 (actueel tot 19 juli 2018), Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht.
55