Verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding’

(1)

Afstudeeronderzoek

‘Verzoek tot eenhoofdig gezag na een

echtscheiding’

Toetsing van:

Afstuderen

SVA: HBR-AS17-AS

Hogeschool Leiden Opleiding HBO-Rechten

Naam: Patricia Silva Opdrachtgever: Wybenga Advocaten

Studentennr.: 1077848 Praktijkbegeleider: mw. mr. A. Barendsen Onderzoeksdocent: mw. Van Mierlo

Afstudeerbegeleider: mw. V. Nieuwenhuizen

(2)

Voorwoord

Voor u ligt het onderzoeksrapport ‘Verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding’, welke is geschreven in het kader van mijn afstuderen. In de laatste fase van mijn opleiding HBO-Rechten heb ik in opdracht van Wybenga Advocaten een onderzoek mogen uitvoeren naar de wijze waarop rechters in de praktijk het klemcriterium toepassen.

Aan de hand van dit onderzoek heb ik mij kunnen verdiepen in een onderwerp dat, ondanks de tegenslagen tijdens dit proces, grote belangstelling in het jeugdrecht bij mij heeft aangewakkerd. Het heeft enthousiasme over dit vakgebied bij mij gecreëerd waar ik erg dankbaar voor ben en wat mij verder kan helpen in de keuze van mijn carrièrerichting.

Graag richt ik mijn dankbetuiging aan de opdrachtgever Wybenga Advocaten, welke mij de gelegenheid heeft gegeven om dit onderzoek uit te voeren. In het bijzonder wil ik mijn

praktijkbegeleider mw. mr. A. Barendsen bedanken voor de begeleiding en de tijd die ze in mij heeft geïnvesteerd. Ook wil ik mijn onderzoeksdocent mw. I van Mierlo en mijn afstudeerbegeleider mw. V. Nieuwenhuizen bedanken voor alle tijd die zij hebben genomen voor het beantwoorden van mijn vragen, de sturing binnen dit proces en voor de feedback. Tot slot wil ik mijn naasten bedanken voor hun steun en hun motiverende woorden.

Ik wens u veel leesplezier toe.

(3)

Afkortingenlijst

BW Burgerlijk Wetboek Het hof Het Gerechtshof IVRK

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

Rv

(4)

Samenvatting

Een echtscheiding waarbij minderjarige kinderen betrokken zijn, leidt in aanzienlijk veel gevallen tot gecompliceerde situaties, waarbij de kinderen tussen hun ouders in komen te staan. In beginsel geldt dat ouders, ingevolge artikel 1:251 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), gedurende hun huwelijk het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uitoefenen.

Indien het huwelijk wordt ontbonden door een andere reden dan de dood of scheiding van tafel en bed, dan blijven de ouders na de scheiding het gezamenlijk gezag uitoefenen (artikel 1:251 lid 2 BW). Het gezag kan na de scheiding slechts aan één van de ouders toekomen indien de rechter van mening is dat door het in stand laten van het gezamenlijk gezag het risico bestaat dat het kind tussen de ouders klem of verloren zal raken of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:251a lid 1 BW).

Het doel van dit onderzoeksrapport is om door middel van het raadplegen van de weten regelgeving, de literatuur en de relevante jurisprudentie, te onderzoeken welke feiten en omstandigheden een rol spelen bij het toe- of afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Op deze manier kan er uiteindelijk een advies geformuleerd worden voor Wybenga advocatenkantoor inzake het bijstaan van cliënten in dergelijke zaken.

De centrale vraag in dit onderzoek luidt: Welke aanbevelingen kunnen er aan Wybenga Advocaten gedaan worden omtrent het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding met betrekking tot het klem- en verloren criterium blijkens weten regelgeving, literatuur en

jurisprudentieonderzoek?

Naar aanleiding van het onderzoek kan er geconcludeerd worden dat er bepaalde factoren zijn die de rechter herhaaldelijk in overweging neemt bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Deze factoren staan in de schema’s in bijlage I en bijlage II van dit onderzoeksrapport. Deze schema’s kunnen van pas komen voor Wybenga Advocaten op het moment dat zij een bepaalde zaak van een cliënt willen vergelijken met een situatie die zich eerder heeft voorgedaan. Echter, het is niet mogelijk om Wybenga Advocaten te voorzien van een specifieke lijst van feiten en omstandigheden die ervoor zorgen dat een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt toegewezen dan wel afgewezen. Uit het

jurisprudentieonderzoek is namelijk gebleken dat één enkele factor op zichzelf niet leidt tot het oordeel dat er voldaan is aan het klemcriterium. De factoren dienen in samenhang met elkaar beoordeeld te worden.

(5)

Aan Wybenga Advocaten kan het volgende aanbevolen worden. Op het moment dat een van de advocaten een cliënt krijgt met de wens om een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen, dan is het verstandig om te achterhalen wat precies de redenen zijn dat de cliënt met het eenhoofdig gezag belast wil worden. Het is van belang voor de advocaat om zoveel mogelijk feiten en omstandigheden in beeld te brengen die mogelijk tot een toewijzing van het eenhoofdig gezag zouden kunnen leiden.

Met behulp van de schema in bijlage I kunnen de advocaten een beeld krijgen van de feiten en omstandigheden die in samenhang met elkaar als gevolg kunnen hebben dat een verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen wordt. Daarnaast is het ook aan te raden voor de advocaten om gebruik te maken van het schema in bijlage II. Hierin staan de feiten en omstandigheden die (in samenhang) leiden tot afwijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Op deze manier kan een cliënt op een passende wijze geadviseerd worden indien te verwachten is dat de aangevoerde feiten en omstandigheden zullen leiden tot een afwijzing van het verzoek tot eenhoofdig gezag.

(6)

1. Inleiding...7 1.1 Probleemanalyse...7 1.2 Doelstelling...9 1.3 Centrale vraag...10 1.4 Deelvragen...10 1.5 Methoden...10 2. Het gezag...12 2.1 Gezag en minderjarigen...12

2.2 Ouderlijke macht, ouder voogdij en toeziend voogdij...12

2.3 Het ouderlijk gezag...13

2.4 Gezamenlijk gezag...14 2.5 Eenhoofdig gezag...15 2.6 Voogdij...15 2.7 Kinderbeschermingsmaatregelen...16 2.8 Conclusie...17 3. Het klemcriterium...19 3.1 Toepassing klemcriterium...19 3.2 Totstandkoming klemcriterium...20 3.3 Conclusie...22

4. Resultaten: Toewijzingen verzoek eenhoofdig gezag...23

4.1 Inleiding...23

4.2 Resultaten...24

4.3 Conclusie...28

5. Resultaten: Afwijzingen verzoek eenhoofdig gezag...29

5.1 Inleiding...29

5.2 Resultaten...30

5.3 Conclusie...33

6. Conclusie en aanbevelingen...34

(7)

1. Inleiding

1.1 Probleemanalyse

Een echtscheidingsprocedure kan vanzelfsprekend voor de betrokken partijen een moeilijk proces zijn. Behalve dat het emotioneel gezien zwaar kan zijn en er allerlei zaken rondom het verdelen van het vermogen van de voormalige partners geregeld moeten worden, kan de situatie ingewikkelder zijn indien er minderjarige kinderen bij de procedure betrokken zijn. In 2017 alleen al waren er bij ruim 18.000 van de 35.000 huwelijken die in een scheiding geëindigd zijn, minderjarige kinderen betrokken.1

In beginsel geldt dat ouders, ingevolge artikel 1:251 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), gedurende hun huwelijk het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uitoefenen. In een dergelijk geval begint het gezag van rechtswege bij de geboorte van een kind.2_{Het ouderlijk gezag} omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn of haar minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 lid 1 BW). Dit houdt onder andere in, de zorg en verantwoordelijk voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede de bevordering van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid (artikel 1:247 lid 2 BW).

Indien het huwelijk wordt ontbonden door een andere reden dan de dood of scheiding van tafel en bed, dan blijven de ouders na de scheiding het gezamenlijk gezag uitoefenen (artikel 1:251 lid 2 BW). Het gezag kan na de scheiding slechts aan één van de ouders toekomen indien de rechter van mening is dat door het in stand laten van het gezamenlijk gezag het risico bestaat dat het kind tussen de ouders klem of verloren zal raken of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:251a lid 1 BW). Met de zinsnede‘het tussen de ouders klem of verloren raken’, wordt bedoeld dat een kind gevoelsmatig klem komt te zitten tussen zijn ouders.3_{Dit komt} doordat kinderen een sterk loyaliteitsgevoel hebben jegens hun ouders.4_{Kinderen hebben immers} hun leven aan hen te danken. Kinderen komen klem te zitten op het moment dat zij door hun ouders betrokken worden in hun onderlinge strijd.5_{Te denken valt aan een situatie waarbij de ouders zich} constant negatief over elkaar uitlaten tegenover het kind. Het kind kan in zo een geval het gevoel

1 Centraal Bureau voor de Statistiek (2018), Echtscheidingen met kinderen. 2 Vlaardingerbroek, Blankman, Van der Linden, Punselie&Schrama 2017, p. 375 3MDF, ‘Loyaliteit en communicatie’, 2017

4‘Loyaliteitsconflict’, Kindenechtscheiding.nl

(8)

krijgen dat hij een keus moet maken tussen zijn ouders. Dit leidt mogelijk niet alleen tot een innerlijk conflict voor het kind, maar ook tot een onprettige opvoedsituatie.

Het hiervoor genoemde klemcriterium is in het jaar 2000 door de Hoge Raad geformuleerd en heeft uiteindelijk in 2009 een wettelijke grondslag gekregen na het intreden van de ‘Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’.

Hoewel het met name voor een kind prettig kan zijn dat beide ouders betrokken zijn bij de

opvoeding, zijn er situaties te bedenken waarbij het gezamenlijk gezag niet wenselijk is. Gezamenlijk gezag brengt met zich mee dat de ouders belangrijke beslissingen omtrent het kind met elkaar dienen af te stemmen.6_{Echter, er zijn situaties waarbij de relatie tussen twee ouders na een echtscheiding} dusdanig verstoord is dat het in het belang van het kind is om slechts één ouder met het gezag te belasten. Ter illustratie de volgende casus:

Dennis en Lia zijn tien jaar met elkaar getrouwd en hebben samen één dochter die acht jaar oud is, genaamd Kelly. Het gaat al een tijd niet goed met de relatie van Dennis en Lia, waardoor Lia de stap neemt om een verzoek tot echtscheiding in te dienen. Na de scheiding wil Dennis graag een nieuwe start maken in zijn leven en verhuist hij naar Canada, dit terwijl beide ouders na de scheiding nog met het gezag over Kelly belast zijn. Een paar maanden na de vermoeiende echtscheidingsprocedure besluit Lia dat ze op vakantie wil met haar dochter om zo tot rust te komen. Haar eerste stap is het aanvragen van een paspoort voor Kelly. Al snel komt Lia erachter dat ze de toestemming nodig heeft van Dennis voor de aanvraag, aangezien ze het gezag over Kelly delen. Hoewel Lia haar voormalige echtgenoot na de scheiding niet meer gesproken heeft, besluit ze toch haar trots opzij te zetten en probeert ze contact met hem op te nemen. Dit tevergeefs want Dennis reageert op geen enkel telefoontje of mailtje van Lia. Lia is ten einde raad, want zolang Dennis het gezag heeft, kan ze niet zelfstandig een paspoort voor Kelly aanvragen. Ze realiseert zich opeens dat de huidige situatie in de toekomst ook voor problemen kan zorgen. Immers, Dennis zal voor elke ingrijpende beslissing omtrent Kelly zijn toestemming moeten geven. Lia ziet in dat het zo niet langer kan en besluit een advocaat in de arm te nemen die namens haar een verzoek tot eenhoofdig gezag indient bij de rechtbank. De wet geeft aan dat een verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen kan worden indien er een

onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in komt. Dit wordt ook wel het klemcriterium genoemd. De vraag die nu speelt is of de rechter in deze situatie zal oordelen of er voldaan is aan het klemcriterium en of hij het dus in het belang van Kelly acht om Lia’s verzoek tot eenhoofdig gezag toe te wijzen.

(9)

De bovenstaande casus is een voorbeeld, echter dergelijke situaties komen in de praktijk voor. Ook bij Wybenga Advocaten. Dit advocatenkantoor krijgt met enige regelmaat te maken met cliënten die de wens hebben om een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen. Hoewel de wet antwoord geeft op de vraag wanneer eenhoofdig gezag na een echtscheiding mogelijk is, namelijk op het moment dat er aan het klem- en verloren criterium is voldaan, geeft de wet geen duidelijk antwoord op de vraag wanneer er precies voldaan is aan het klemcriterium. Dit is namelijk per situatie afhankelijk van de omstandigheden.7 Wat wel vaststaat is dat het toewijzen van het eenhoofdig gezag door de rechter als een uiterst

redmiddel beschouwd moet worden.8_{Er zijn zware en uitzonderlijke redenen nodig alvorens de rechter} beslist dat er aan het klemcriterium is voldaan. Een meningsverschil over een bepaalde opvoeding- of verzorgingskwestie zal in het algemeen niet voldoende zijn om te spreken over het klem- of verloren raken van het kind.9

Voor Wybenga Advocaten zou het waardevol zijn om bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag te weten op welke feiten en omstandigheden een rechter let, zodat de advocaten hun cliënten hierover kunnen adviseren en zodat er ook op een eenvoudige wijze een bepaalde zaak vergeleken kan worden met een soortgelijke situatie die zich eerder heeft voorgedaan. Dit onderzoeksrapport wordt dan ook in opdracht geschreven van Wybenga Advocaten.

Het doel van dit rapport is om in beeld te brengen hoe rechters omgaan met verzoeken tot eenhoofdig gezag en meer specifiek hoe zij invulling geven aan het klemcriterium. Om de doelstelling van dit rapport te realiseren is er een centrale vraag geformuleerd met bijbehorende deelvragen. De vragen zullen beantwoord worden door middel van het raadplegen van de weten regelgeving, de literatuur en de jurisprudentie.

1.2 Doelstelling

7 L. Scheepens, ‘Het klemcriterium en eenhoofdig gezag’, 26 september 2014 8‘Klemcriterium bij scheiding’, 11 oktober 2010

(10)

1.3 Centrale vraag

Welke aanbevelingen kunnen er aan Wybenga Advocaten gedaan worden omtrent het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding met betrekking tot het klem- en verloren criterium blijkens weten regelgeving, literatuur en jurisprudentieonderzoek?

1.4 Deelvragen

1. Wat is de weten regelgeving met betrekking tot het ouderlijk gezag? 2. Wat is de weten regelgeving met betrekking tot het klemcriterium?

3. Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?

4. Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?

1.5 Methoden

1. Wat is de weten regelgeving met betrekking tot het ouderlijk gezag?

De eerste deelvraag betreft een theoretische deelvraag en zal dan ook aan de hand van de wet en literatuur beantwoord worden. Bij de beantwoording zal er ten eerste gebruik gemaakt worden van Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, aangezien deze titel het gezag over minderjarige kinderen beslaat. Tevens zal er gebruik gemaakt worden van parlementaire stukken om de

geschiedenis van het ouderlijk gezag in beeld te brengen. Tot slot zullen er diverse literaire bronnen waarin het gezag centraal staat geraadpleegd worden. De boeken ‘Gezag over minderjarigen’, geschreven door E.C.C. Punselie en ‘Het ouderlijk gezag ontwikkeld’, geschreven door R. Odink, zijn hier voorbeelden van.

2. Wat is de weten regelgeving met betrekking tot het klemcriterium?

Dit betreft wederom een theoretische deelvraag. Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van de wet en de literatuur. Net als bij de eerste deelvraag zal er voor deze vraag Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gebruikt worden. In deze titel wordt namelijk onder andere het gezag van één ouder na een echtscheiding behandeld en zodoende ook het klemcriterium. Er zal in het bijzonder aandacht besteed worden aan de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, die op 1 maart 2009 in werking is getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet is het

klemcriterium namelijk tot stand gekomen. Naast de wet zal deze vraag ook beantwoord worden door middel van literatuuronderzoek. Boeken zoals ‘Jeugdrecht en jeugdhulp’, geschreven door M. Bruning, T. Liefaard en P. Vlaardingerbroek en ‘Jeugdrecht begrepen’, geschreven door L. Janssen, zullen gebruikt worden bij het beantwoorden van de vraag.

(11)

3. Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?

en

4. Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?

De derde en vierde deelvraag zijn beide praktijkgerichte onderzoeksvragen en zullen in het hoofdstuk ‘resultaten’ beantwoord worden door middel van het onderzoeken van relevante uitspraken uit de jurisprudentie. Er zal gefocust worden op de punten waar een rechter een verzoek tot eenhoofdig gezag aan toetst. Er is een selectie gemaakt van 29 uitspraken in eerste aanleg waarin een verzoek tot eenhoofdig gezag in behandeling wordt genomen. De uitspraken zijn gevonden op rechtspraak.nl en kluwernavigator.nl, door middel van het gebruiken van verschillende trefwoorden zoals:

‘klemcriterium’, ‘eenhoofdig gezag’, en ‘art. 1:251a BW’. De reden dat er specifiek voor de hiervoor genoemde 29 uitspraken is gekozen, is omdat in deze uitspraken de rechter toetst of er voldaan is aan het klemcriterium en onderbouwt waarom dit wel of niet het geval is. Om Wybenga Advocaten een actueel beeld te geven van hoe dergelijke verzoeken behandeld worden door de rechter, is ervoor gekozen om uitsluitend uitspraken vanaf 2016 te onderzoeken. Bij het analyseren van deze uitspraken is er met behulp van verschillende topics specifiek gekeken welke feiten en omstandigheden de verschillende rechters in overweging nemen bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. De volgende topics zijn gekozen na het lezen van een aantal van de uitspraken, omdat het punten zijn die van doorslaggevende waarde kunnen zijn voor een rechter:

- Communicatie

- Belemmeren opvoedingstaken - Vertrouwen

- Veiligheid kind

- Verstandhouding ouder/kind - Consequenties voor het kind

Er zal tot slot gekeken worden welke feiten en omstandigheden herhaaldelijk terugkeren in de uitspraken en of hier een lijn in getrokken kan worden.

(12)

2. Het gezag

Het klem- en verloren criterium is een belangrijk begrip als we het hebben over het gezag. Dit criterium kan er immers voor zorgen dat het gezag van een ouder wordt afgenomen. Om deze reden zal in dit hoofdstuk het begrip ‘gezag’ besproken worden, alvorens er wordt ingegaan op het

klemcriterium in de overige hoofdstukken. In dit hoofdstuk zullen de diverse soorten gezag aan bod komen en zal er tevens besproken worden hoe iemand het gezag over een minderjarige kan

verkrijgen en hoe het gezag afgenomen kan worden.

2.1 Gezag en minderjarigen

Op grond van artikel 1:245 BW behoort elke minderjarige in Nederland onder gezag te staan. Ingevolge artikel 1:233 BW is een minderjarige iemand die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt en tevens niet meerderjarig is verklaard door de kinderrechter op grond van artikel 1:253ha BW. De rechtspositie van een minderjarige wordt door een aantal uitgangspunten in ons recht bepaald. Eén van deze uitgangspunten is dat iedere minderjarige onder het gezag staat van een daartoe bevoegde meerderjarige natuurlijk persoon. In beginsel zijn dit de ouders, maar in sommige gevallen kan dit ook een derde zijn.10

Het gezag heeft op grond van artikel 1:245 lid 4 BW betrekking op drie aspecten. Ten eerste heeft het betrekking op de persoon van de minderjarige. Daarnaast heeft het betrekking op het bewind over zijn vermogen en tot slot heeft het betrekking op zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. Iemand die belast is met het gezag over een minderjarige heeft derhalve de bevoegdheid om diverse keuzes namens de minderjarige te maken. Te denken valt aan de keuze voor een woonplaats, school of een bepaalde kerkgenootschap.11

Er is op grond van artikel 1:245 lid 2 BW sprake van twee soorten gezag. Namelijk het ouderlijk gezag en de voogdij. Het ouderlijk gezag wordt, zoals de naam al suggereert, uitgeoefend door de ouders van de minderjarige. Voogdij wordt daarentegen door een ander dan een ouder uitgeoefend, ingevolge artikel 1:245 lid 3 BW.

2.2 Ouderlijke macht, ouder voogdij en toeziend voogdij

Voordat de termen ouderlijk gezag en voogdij hun intrede maakten in 1995, spraken we van ouderlijke macht, ouder voogdij en toeziend voogdij. Hierbij gold dat ouderlijke macht over een minderjarig kind in beginsel slechts door de ouders gezamenlijk uitgeoefend kon worden en dat de ouders met elkaar gehuwd waren. Indien er geen ouderlijke macht werd uitgeoefend over een kind,

10 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 37 11 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2018, p. 242

(13)

dan stond het kind onder voogdij. In dat geval werd er zowel een voogd als een toeziend voogd benoemd. Dit konden derden zijn, maar in de meeste gevallen waren dit de ongehuwde of

gescheiden ouders. In het geval van een echtscheiding stelde de rechter vast welke ouder tot voogd en welke ouder tot toeziend voogd werd benoemd. Veelal werd de moeder tot de zogenaamde oudervoogd benoemd en de vader tot toeziend voogd. Indien de ouders ongehuwd waren, dan werd de moeder van rechtswege belast met de voogdij. De vader die een kind erkend had, kon slechts, op verzoek van de moeder, door de rechter benoemd worden tot toeziend voogd.12

De ouder voogdij was te vergelijken met de ouderlijke macht, waarbij de ouder volledig belast was met de verantwoordelijkheid over het kind. Een toeziend voogd daarentegen had geen

beslissingsbevoegdheid en was slechts bevoegd om de handelswijze van de voogd te controleren. Het onderscheid dat bestond tussen gezamenlijke ouderlijke macht binnen een huwelijk en ouder voogdij en toeziend voogdij erbuiten heeft tot veel weerstand geleid. Dit had vooral te maken met het feit dat er ongehuwde en gescheiden ouders waren die beide met zeggenschap over het kind belast wilden worden.13_{Dit heeft ertoe geleid dat er een aantal wijzigingen zijn doorgevoerd om zo ongehuwde en} gescheiden ouders tegemoet te komen. Zo stelde de Hoge Raad in een arrest van 1986 dat sinds de invoering van het stelsel van ouderlijke macht binnen het huwelijk en voogdij en toeziend voogdij erbuiten, de maatschappelijke opvattingen zijn veranderd.14_{Ten tijde van het opstellen van hiervoor} genoemd stelsel bestond namelijk de veronderstelling dat ouders slechts binnen een huwelijk met elkaar konden overleggen en om deze reden slechts binnen een huwelijk voldaan kon worden aan de voorwaarde voor gezamenlijk gezag. De Hoge Raad stelde dat dergelijke opvattingen niet meer opgaan en dat ook buiten een huwelijk ouders kunnen voldoen aan de voorwaarde voor gezamenlijk gezag. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een ontkoppeling tussen de ouderlijke macht en het huwelijk en een wijziging van de wet.15_{De wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van} omvang met minderjarige kinderen heeft een einde gebracht aan de tot dat moment geldende stelsel van ouderlijke macht, (ouder) voogdij en toeziend voogdij.16_{Vanaf de inwerkingtreding van de} hiervoor genoemde wet kennen we twee nieuwe termen, te weten het ouderlijk gezag en de voogdij.

2.3 Het ouderlijk gezag

Sinds 1995 kennen we de term ‘ouderlijk gezag’. Het ouderlijk gezag wordt, zoals eerder vermeld, door de ouders gezamenlijk of door één ouder van de minderjarige uitgeoefend (artikel 1:245 lid 3

12 Odink 2013, p. 9 13 Odink 2013, p.10

14 HR 21 maart 1986, NJ 1986 15 Odink 2013, p. 13

(14)

BW). Met ‘ouders’ wordt bedoeld de juridische moeder en/of de juridische vader van het kind. Krachtens artikel 1:198 lid 1 BW is de moeder van een kind de vrouw:

- uit wie het kind is geboren;

- die is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren;

- die het kind heeft erkend;

- wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; - die het kind heeft geadopteerd.

Krachtens artikel 1:199 BW is de vader van een kind de man:

- die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan;

- die het kind heeft erkend ;

- wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; - die het kind heeft geadopteerd.

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn of haar minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 lid 1 BW). Dit houdt onder andere in de zorg en

verantwoordelijk voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede de bevordering van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid (artikel 1:247 lid 2 BW). Bovendien geldt sinds de inwerkingtreding van de ‘Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in 2009, dat uit ouderlijk gezag mede de verplichting voortvloeit van een ouder om de ontwikkelingen van de banden tussen een kind en de andere ouder te bevorderen (artikel 1:247 lid 3 BW).17_{Deze verplichting geldt zowel voor ouders die gezamenlijk het gezag hebben als voor ouders} die alleen belast zijn met het ouderlijk gezag. De wetgever is van mening dat het immers in het belang is van het kind dat het contact heeft met beide ouders.18

2.4 Gezamenlijk gezag

In beginsel geldt dat de ouders gedurende hun huwelijk het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uitoefenen (artikel 1:251 lid 1 BW). In een dergelijk geval begint het gezag van

rechtswege bij de geboorte van een kind.19_{Indien het huwelijk wordt ontbonden door een andere} reden dan de dood of scheiding van tafel en bed, dan blijven de ouders na de scheiding het

gezamenlijk gezag uitoefenen (artikel 1:251 lid 2 BW). Het uitgangspunt van gezamenlijk gezag na een

17 Stb. 2008, 500

18 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6

(15)

echtscheiding is dat de verantwoordelijkheid die de ouders tijdens het huwelijk gezamenlijk jegens hun minderjarige kinderen hadden, na een scheiding in principe blijft bestaan.20_{Sinds de}

inwerkingtreding van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in 2009, is het verplicht voor ouders met minderjarige kinderen om een ouderschapsplan te voegen bij een verzoek tot echtscheiding (artikel 815 lid 2 Rv). Het ouderschapsplan moet in ieder geval afspraken bevatten omtrent de zorgen opvoedingstaken, de kosten van de verzorging en opvoeding en de wijze waarop de ouders elkaar informatie inzake de minderjarige kinderen zullen verschaffen (artikel 815 lid 3 Rv).

Het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt na scheiding slechts omgezet in eenhoofdig gezag van één van de ouders indien de rechter van mening is dat door het in stand laten van het gezamenlijk gezag het risico bestaat dat het kind tussen de ouders klem of verloren zal raken of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:251a lid 1 BW). Het klemcriterium dat in dit wetsartikel gecodificeerd is, zal in het volgende hoofdstuk uitgebreid behandeld worden.

2.5 Eenhoofdig gezag

Naast het gezamenlijk gezag kan er ook sprake zijn van eenhoofdig gezag. Dit kan in het geval zijn dat ten aanzien van het kind alleen het moederschap vaststaat of indien de ouders van het kind niet gehuwd zijn of gehuwd zijn geweest (artikel 1:253b lid 1 BW). De moeder is op het moment dat zij het kind baart altijd van rechtswege met gezag belast, mits zij niet onbevoegd is.21_{De onbevoegdheid} tot gezag kan voorvloeien uit het feit dat de moeder minderjarig is, onder curatele is gesteld of aan een geestesstoornis lijdt (artikel 1:246 BW). De vader van het kind is daarentegen niet van

rechtswege met het gezag belast, indien hij niet met de moeder gehuwd is. Indien de ongehuwde ouders gezamenlijk het gezag over hun kind willen uitoefenen, dan dient de vader ten eerste het kind te erkennen (artikel 1:199 sub c BW). Vervolgens kunnen de ouders op grond van artikel 1:252 lid 1 BW beide een verzoek doen om het gezamenlijke gezag aan te tekenen in de openbare registers, zoals bedoeld in artikel 1:244 BW. Een vader kan daarnaast op grond van artikel 1:253c BW, de rechtbank verzoeken om hem alleen met het gezag te belasten. Echter, de rechter staat dit slechts toe indien het in het belang van het kind is. Net zoals bij de moeder geldt dat een vader bevoegd dient te zijn om met het gezag belast te worden (artikel 1:246 BW).

2.6 Voogdij

Naast het ouderlijk gezag is er een andere vorm waarmee er gezag over een minderjarige uitgeoefend kan worden, namelijk de voogdij (artikel 1:245 lid 2 BW). Het belangrijkste verschil tussen het

20 Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d, p. 1 21 Odink 2013, p. 43

(16)

ouderlijk gezag en de voogdij is dat het laatstgenoemde uitsluitend uitgeoefend wordt door

meerderjarigen die niet de ouders zijn van het kind (artikel 1:245 lid 3 BW). Voogdij wordt aangewend als beide ouders of de alleenstaande ouder is overleden of in het geval dat het gezag van beide ouders of een alleenstaande ouder wordt beëindigd.22_{In dit onderzoeksrapport wordt de voogdij} verder buiten beschouwing gelaten, aangezien het klemcriterium slechts van toepassing is indien er sprake is van ouderlijk gezag.

2.7 Kinderbeschermingsmaatregelen

Een ouder heeft het recht om zijn ouderlijke taken naar eigen inzicht in te vullen, maar moet rekening houden met het feit dat er maatregelen getroffen kunnen worden indien de ouder in zijn of haar taak tekort schiet.23_{Deze zogenaamde kinderbeschermingsmaatregelen worden in Nederland al ruim} honderd jaar toegepast.24_{De meest recente ontwikkelingen waren in 2015 toen de Wet herziening} kinderbeschermingsmaatregelen in werking was getreden. 25_{Deze nieuwe wet heeft de}

gezagsbeëindigende maatregel in het leven geroepen, waarvan de wettelijke grondslag te vinden is in artikel 1:266 BW. Dit wetsartikel stelt dat de rechtbank bevoegd is om het gezag van een ouder te beëindigen indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat is te dragen binnen een voor de persoon en ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.

Naast de gezagsbeëindigende maatregel bestaat er ook een minder ingrijpende

kinderbeschermingsmaatregel, te weten de ondertoezichtstelling, die geregeld is in artikel 1:255 BW. Met de ondertoezichtstelling kan de kinderrechter het gezag van een ouder beperken door de minderjarige onder toezicht van een gecertificeerde instelling te plaatsen. Het doel van deze maatregel is om ouders te ondersteunen en te begeleiden, zodat ze uiteindelijk weer zelfstandig de opvoedingsverantwoordelijkheden op zich kunnen nemen.26

De grond voor de gezagsbeëindigende maatregel is als het ware een spiegelbepaling ten opzichte van de rechtsgrond voor de ondertoezichtstelling, als genoemd in artikel 1:255 lid 1 BW.27_{Indien de} ontwikkeling van de minderjarige bedreigd wordt, maar de ouders alsnog in staat geacht worden om deze bedreiging met gedwongen hulp en steun binnen een voor de persoon en ontwikkeling van het

22 Vlaardingerbroek, Blankman, Van der Linden, Punselie & Schrama 2017, p. 396 23 Wortmann &Van Duijvendijk-Brand 2018, p. 242

24 Zie de ‘Kinderwetten’ (i.w.t. 1905) 25 Stb. 2014, 130

26 ‘Wanneer wordt mijn kind onder toezicht gesteld?’, rijksoverheid.nl (zoek op: ondertoezichtstelling) 27 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 482

(17)

kind aanvaardbare termijn weg te nemen, dan volgt een ondertoezichtstelling. Worden de ouders hier niet toe in staat geacht, dan volgt de gezagsbeëindigende maatregel. Het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind is de periode van onzekerheid die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade op te lopen voor zijn ontwikkeling, over in welk gezin hij verder zal opgroeien.28

Naast de eerstgenoemde grond kan het gezag van een ouder ook beëindigd worden indien een ouder misbruik maakt van het gezag. Hiermee wordt gedoeld op schending van plichten van de ouders door nalatigheid en door daden. Een voorbeeld zou kunnen zijn het onthouden van onderwijs aan een kind. Onder misbruik van het gezag valt bovendien ook het plegen van een misdrijf waaronder misdrijven gericht tegen de minderjarige. Te denken valt aan mishandeling of het seksueel misbruiken van het kind. Echter, misbruik van het gezag is op zichzelf geen reden om de

gezagsbeëindigende maatregel op te leggen. Deze grond dient in samenhang met de eerstgenoemde grond beoordeeld te worden.29

2.8 Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat ingevolge artikel 1:245 lid 1 BW elke minderjarige onder gezag behoort te staan. Onder het gezag wordt verstaan, het ouderlijk gezag dan wel voogdij (artikel 1:245 lid 2 BW). Het ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één van de ouders

uitgeoefend, terwijl voogdij door een ander dan een ouder uitgeoefend wordt (artikel 1:245 lid 3 BW).

Artikel 1:251 lid BW bepaalt dat ouders gedurende hun huwelijk gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen. Indien het huwelijk wordt ontbonden door een andere reden dan de dood of scheiding van tafel en bed, dan blijven de ouders na de scheiding het gezamenlijk gezag uitoefenen (artikel 1:251 lid 2 BW). Het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt na scheiding slechts omgezet in eenhoofdig gezag indien de rechter van mening is dat door het in stand laten van het gezamenlijk gezag het risico bestaat dat het kind tussen de ouders klem of verloren zal raken of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:251a lid 1 BW).

Naast het gezamenlijk gezag kan er ook sprake zijn van eenhoofdig gezag. Dit kan in het geval zijn dat ten aanzien van het kind alleen het moederschap vaststaat of indien de ouders van het kind niet gehuwd zijn of gehuwd zijn geweest. Indien de ongehuwde ouders gezamenlijk het gezag over hun kind willen uitoefenen, dan kunnen ze hiertoe een verzoek indienen (artikel 1:244 BW).

28 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, p. 34 29 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, p. 35

(18)

Tot slot moet de ouder rekening houden met het feit dat er diverse kinderbeschermingsmaatregelen aangewend kunnen worden indien de ouder in zijn of haar ouderlijke taken tekort schiet.

(19)

3. Het klemcriterium

Om uiteindelijk antwoord te kunnen geven op de centrale vraag is het van belang om te weten wat het klemcriterium precies is en wat het inhoudt. Om deze reden zal in dit hoofdstuk dieper ingegaan worden op het klemcriterium. Allereerst zal er besproken worden in welke situaties het klemcriterium toegepast kan worden, waarna de totstandkoming van het klemcriterium aan bod zal komen.

3.1 Toepassing klemcriterium

Alvorens direct over te gaan tot het behandelen van het begrip ‘klemcriterium’, is het van belang om te weten in wat voor situaties het toegepast kan worden. Dit onderzoeksrapport richt zich namelijk op het toepassen van het klemcriterium na een echtscheiding. Indien ouders in goed overleg uit elkaar gaan zal er doorgaans geen behoefte zijn om een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen. In de gevallen dat een scheiding gepaard gaat met hevige spanningen en conflicten tussen de ouders, waardoor zij niet meer in staat zijn om het belang van hun kinderen voorop te stellen, kan er

gesproken worden van een vechtscheiding.30_{Jaarlijks maken ongeveer 55.000 minderjarige kinderen} een echtscheiding van hun ouders mee. Geschat wordt dat jaarlijks ongeveer 3.500 kinderen knel komen te zitten in een vechtscheiding.31_{Dergelijke scheidingen worden gekenmerkt door langdurige} conflicten, vijandigheid, emotionele instabiliteit en het onvermogen van partners om verantwoording te nemen voor hun aandeel binnen de conflicten.32_{Daarnaast is het uit beeld raken van de kinderen} ook een kenmerkende factor van een vechtscheiding.33

Een verzoek tot eenhoofdig gezag zal doorgaans dan ook gedaan worden na een conflictueuze breuk van de ouders. Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken, geldt in beginsel namelijk dat ouders na een scheiding het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:253n BW kan het gezamenlijk gezag worden beëindigd indien sinds de aanvang van het gezamenlijk gezag de omstandigheden zijn gewijzigd of indien bij het nemen van de beslissing tot gezamenlijk gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Een rechter toetst een dergelijk verzoek vervolgens aan artikel 1:251a BW. Dit wetsartikel bepaalt dat het ouderlijk gezag na ontbinding van een huwelijk, anders dan door de dood of scheiding van tafel en bed, slechts aan één ouder kan toekomen, indien:

- er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (klemcriterium), of;

30 Koens & Van der Linden, p. 36

31 E. Spruijt, Kind en (v)echtscheiding: op weg naar verbeterpunten, FJR 2013, 86

32 S. Anderson e.a., ‘Defining High Conflict’, American Journal of Family Therapy, 2010/39, p. 11-27. 33 J. van Lawick & M. Visser, Kinderen uit de knel, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2014, p. 18.

(20)

- wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (noodzakelijkheidcriterium)

In het geval dat één van de ouders volledig afwezig is, zal het kind niet klem of verloren raken, maar kunnen zich mogelijk alsnog onaanvaardbare risico’s voordoen.34_{Te denken valt aan de casus die} eerder geschetst is in het eerste hoofdstuk. Hierbij waren er handtekeningen van beide ouders nodig voor de aanvraag van een paspoort voor de minderjarige. In de casus was er geen sprake van een kind dat klem of verloren was geraakt tussen de ouders. Desondanks was het in het belang van het kind om het eenhoofdig gezag toe te wijzen aan de moeder, aangezien de vader afwezig was.

3.2 Totstandkoming klemcriterium

In het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) staan belangrijke kinderrechten geformuleerd. Zo bepaalt artikel 3 IVRK, één van de belangrijkste artikelen uit het verdrag, dat bij elke maatregel dat wordt genomen betreffende een kind, het belang van het kind de eerste overweging vormt. Elk kind heeft daarnaast recht op leven en moet een kans krijgen om prettig op te groeien in een samenleving. Dit is opgenomen in artikel 6 IVRK. In veruit de meeste gevallen zal dit thuis bij de ouders van het kind zijn. Artikel 18 IVRK stelt dan ook dat in beginsel beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Echter, op grond van artikel 9 IVRK kan een bevoegde autoriteit een kind scheiden van zijn ouders indien dit noodzakelijk is in het belang van het kind. Te denken valt aan gevallen waarbij een kind mishandeld of ernstig verwaarloosd wordt. Hiervoor genoemde verdragsartikelen spelen elk een rol bij het uiteindelijk tot stand komen van het klemcriterium.

Opmerkelijk aan het klemcriterium is dat het in de rechtspraak is ontwikkeld. Op 10 september 1999 is er namelijk een belangrijk arrest geweest van de Hoge Raad, wat uiteindelijk heeft geleid tot de grondslag van hetgeen dat geschreven is in artikel 1:251a lid 1 BW.35_{In het hiervoor genoemde arrest} heeft de moeder verzocht om alleen met het gezag over haar kinderen bekleed te worden, terwijl de vader verzocht heeft het gezamenlijk gezag in stand te houden. In de betreffende zaak was er sprake van communicatieproblemen tussen de partijen. Echter, het enkele feit dat er sprake is van

communicatieproblemen is niet voldoende om het gezag aan slechts één ouder toe te wijzen, zo oordeelde het gerechtshof (hierna: het hof). Alvorens het gezag aan één ouder toegewezen kan worden, moet er namelijk sprake zijn van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders, indien de ouders het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Het hof nam in overweging dat voor gezamenlijk gezag het van belang is dat de ouders in staat zijn tot een

34 Leuven, Chin-A-Fat 2012, p. 81 35 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20

(21)

behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij belangrijke beslissingen over hun kind(eren) in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn om hier vooraf afspraken over te maken. Uiteindelijk waren het alsnog de communicatieproblemen tussen de ouders die doorslaggevend waren voor de uiteindelijke beslissing. De communicatieproblemen waren namelijk zo ernstig dat er een onaanvaardbaar risico bestond dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders. Daarnaast was niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. De Hoge Raad heeft om deze reden besloten om het oordeel van het hof te bevestigen om het eenhoofdig gezag toe te wijzen aan de moeder.

De Hoge Raad heeft met deze uitspraak de toon gezet voor de manier waarop verzoeken tot het eenhoofdig gezag beoordeeld moeten worden. Wat sindsdien vast staat is dat feitenrechters niet zonder een deugdelijke motivering over kunnen gaan tot beëindiging van het gezamenlijk gezag. Tot en met 1 maart 2009 heeft de rechtspraktijk zich staande weten te houden met de lijn die de Hoge Raad had ingezet. Met ingang van 1 maart 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in werking getreden.36_{Deze wet heeft onder andere Boek 1 van het Burgerlijk} Wetboek gewijzigd. Het beoogde doel van deze wet is om ouders vroegtijdig na te laten denken over de invulling van het ouderschap na de scheiding. Bovendien is het de bedoeling dat ouders op deze manier goede afspraken zullen maken, zodat onnodige conflicten na de scheiding voorkomen kunnen worden.37_{Met de inwerkingtreding van de wet heeft het klemcriterium een wettelijke grondslag} gekregen in artikel 1:251a BW.

Bij het beoordelen of na een echtscheiding het eenhoofdig gezag moet worden toegewezen, zijn de volgende punten van belang38_:

- is er sprake van onaanvaardbare risico’s voor de minderjarige(n) indien het gezamenlijke gezag wordt voortgezet?

- uitsluitend de belangen van de minderjarige(n) en niet die van de ouders worden betrokken bij de afweging;

- de rechter kan beslissen het gezamenlijk gezag voort te zetten, ook al zijn de ouders het hier niet mee eens. Omgekeerd kan er ook sprake zijn van een situatie waarbij de rechter het gezamenlijke gezag beëindigd, terwijl beide ouders van mening zijn dat het gezamenlijke gezag in stand moet blijven.

36 Stb. 2008, 500

37 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 1 38 Leuven, Chin-A-Fat 2012, p. 83

(22)

3.3 Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat een rechter een verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding, dient te toetsen aan artikel 1:251a BW. Hierin is het klemcriterium gecodificeerd, dat in het leven is geroepen door de Hoge Raad in een arrest van 10 september 1999. Hierin oordeelde de Hoge Raad dat voor gezamenlijk gezag het van belang is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke

gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij belangrijke beslissingen over hun kind(eren) in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn om hier vooraf afspraken over te maken. Met ingang van 1 maart 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet heeft het klemcriterium een grondslag gekregen in artikel 1:251a BW. Dit criterium bepaalt dat alvorens het gezag aan één ouder toegewezen kan worden, moet er sprake moet zijn van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders, indien de ouders het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.

(23)

4. Resultaten: Toewijzingen verzoek eenhoofdig gezag

4.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken zijn de theoretische deelvragen behandeld. In dit hoofdstuk zal de eerste praktijkgerichte deelvraag behandeld worden. Deze deelvraag luidt als volgt:

‘Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?’ Voor de beantwoording van deze deelvraag zijn er twintig uitspraken geanalyseerd waarbij een verzoek tot eenhoofdig gezag is toegewezen door de rechter. In dit hoofdstuk zullen de resultaten, die uit de analyse zijn voortgevloeid, besproken worden. De uitspraken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag wordt toegewezen, zijn opgenomen in het schema dat te vinden is in bijlage I van dit onderzoeksrapport. De nummering van deze uitspraken komt overeen met de nummering van de uitspraken in de literatuurlijst. Per uitspraak is er gekeken welke feiten en omstandigheden een rol hebben gespeeld bij het toewijzen van het verzoek tot eenhoofdig gezag.

Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat er zes factoren zijn waaraan de rechter herhaaldelijk toetst bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Deze factoren staan hieronder genoteerd, met daaronder de meest voorkomende feiten en omstandigheden die tot de betreffende factor gerekend kunnen worden:

Factor 1: Communicatie

- Ernstig verstoorde communicatie - Geen sprake van communicatie

- Onbereikbare ouder (bijv. door verblijf in het buitenland)

Factor 2: Belemmeren opvoedingstaken

- Niet in acht nemen van de omgangsregeling

- Weigeren medewerking/toestemming te verlenen (bij zaken waarbij medewerking/toestemming van beide ouders vereist is)

Factor 3: Vertrouwen

- Gebrek aan vertrouwen tussen de ouders

(24)

Factor 4: Veiligheid kind

- Mishandeling van de minderjarige - Seksueel misbruik van de minderjarige - Huiselijk geweld

Factor 5: Verstandhouding ouder/kind

- Kind heeft geen behoefte aan contact met de ouder - Kind ervaart angst voor de ouder

Factor 6: Consequenties voor de minderjarige (bij voortzetting gezamenlijk gezag) - Er is sprake van een loyaliteitsconflict bij de minderjarige

- Er is sprake van psychische problemen bij de minderjarige - Toenemende stress/spanningen voor de minderjarige

4.2 Resultaten

Van alle factoren komt de factor communicatie het meest voor in de uitspraken waarin het eenhoofdig gezag wordt toegewezen. In vrijwel alle uitspraken, op één na, is er sprake van communicatieproblemen tussen de ouders en/of tussen één van de ouders en de minderjarige.39 Naar aanleiding van het jurisprudentieonderzoek zijn er drie soorten communicatieproblemen naar voren gekomen, namelijk: het geheel ontbreken van communicatie, het ontbreken van constructieve communicatie en het hebben van verstoorde communicatie. Echter, het enkele feit dat er sprake is van communicatieproblemen leidt niet tot het oordeel dat er voldaan is aan het klemcriterium en leidt op zichzelf dus ook niet tot het oordeel dat het gezag aan slechts één ouder moet toekomen. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dan ook dat in de uitspraken waarin er sprake is van

communicatieproblemen ook andere topics mee zijn genomen in de overweging door de rechter.

Een belangrijk punt waaraan de rechter daarnaast toetst is of te verwachten is dat de

communicatieproblemen in de toekomst verbeterd zullen worden, door middel van bijvoorbeeld hulpverlening. Indien er geen gegronde reden bestaat om te geloven dat de communicatieproblemen zullen verbeteren, dan is er een grote kans aanwezig dat het eenhoofdig gezag toegewezen zal worden aan de verzorgende ouder. Dit blijkt bijvoorbeeld uit uitspraak 6.40_{Dit betrof een situatie} waarbij de moeder al jaren geen contact meer had met zowel haar kinderen als de vader van haar kinderen. In deze zaak oordeelde de rechter dat er niet direct sprake was van een situatie waarin de

39 Zie schema bijlage I uitspraken: 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 en 29 40 Rb. Overijssel, 30 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1809

(25)

kinderen klem of verloren dreigden te raken tussen hun ouders. Echter, toewijzing van het eenhoofdig gezag achtte de rechter anderzijds toch in het belang van de kinderen. Gezien het feit dat niet te verwachten was dat de communicatieproblemen in de toekomst verbeterd zouden worden,

oordeelde de rechter dat de juridische situatie in overeenstemming gebracht diende te worden met de feitelijke situatie waarbij de kinderen zonder hun moeder opgroeien.

De situatie waarin de ene ouder een belemmering vormt voor de andere ouder in het uitvoeren van de opvoedingstaken, heeft in veertien van de twintig zaken een rol gespeeld in het toewijzen van het eenhoofdig gezag.41_{In negen van deze gevallen betrof het een ouder die weigerde toestemming of} medewerking te verlenen voor zaken waarbij toestemming of medewerking van beide ouders vereist is.42_{Te denken valt aan situaties waarbij een ouder weigert toestemming te verlenen voor de}

aanvraag van een paspoort, voor buitenlandse reizen of voor de inschrijving op een school. In een aantal zaken was er ook sprake van een ouder die de omgangsregeling of andere afspraken omtrent het kind niet nakomt.43_{Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat het enkele feit dat de ene ouder de} andere ouder belemmert in het uitvoeren van de opvoedingstaken, niet voldoende is om een verzoek tot eenhoofdig gezag toe te wijzen. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dan ook dat op het

moment dat er sprake is van deze factor er altijd ook sprake is van andere factoren die meewegen in de beslissing om het verzoek tot eenhoofdig gezag toe te wijzen. Zo is er nagenoeg altijd sprake van communicatieproblemen in de uitspraken waar de factor ‘belemmeren opvoedingstaken’ een rol speelt.

Een opvallende uitspraak waarin de factor ‘belemmeren opvoedingstaken’ een grote rol heeft gespeeld, is uitspraak 14.44_{Dit betrof een situatie waarbij de vader het eenhoofdig gezag verzocht} omdat de moeder het kind zonder toestemming van de vader al drie jaar in Turkije hield. Dit had ertoe geleid dat er nauwelijks sprake was van communicatie tussen de vader en het kind. De

handelingen van de moeder belemmerden de vader in het verrichten van opvoedingstaken, omdat hij hierdoor niet de kans kreeg om betrokken te zijn bij de opvoeding van het kind. Hetgeen dat opvalt aan deze uitspraak is dat het juist de ouder die communicatieproblemen heeft met het kind,

uiteindelijk met het eenhoofdig gezag wordt belast. Het feit dat de moeder een belemmering vormde voor de vader in het uitvoeren van zijn opvoedingstaken was een belangrijke factor voor de

uiteindelijke beslissing van de rechter.

41 Zie schema bijlage I uitspraken: 1, 3, 10, 12, 14, 15, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 29 42 Zie schema bijlage I uitspraken: 1, 3, 12, 15, 19, 24, 25, 26 en 27

43 Zie schema bijlage I uitspraken: 14, 20, 21 en 29 44 Rb Amsterdam, 27 juni 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4626

(26)

De omstandigheid waarbij er een gebrek is aan vertrouwen tussen de ouders heeft in zes uitspraken een rol gespeeld bij de toewijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag.45_{Echter, uit het}

jurisprudentieonderzoek blijkt dat het ontbreken van vertrouwen tussen ouders op zichzelf niet leidt tot het oordeel dat er aan het klemcriterium is voldaan. In alle uitspraken waarin benoemd wordt dat er vertrouwensproblemen zijn tussen de ouders, zijn er ook andere factoren die hebben geleid tot de uiteindelijke beslissing. Zo is er bijvoorbeeld in uitspraak 15 sprake van een situatie waarbij er een volledig gebrek is aan wederzijds vertrouwen tussen de partijen.46_{Echter, de rechter wijst uiteindelijk} het verzoek tot eenhoofdig gezag toe, omdat er daarnaast onder andere sprake was

communicatieproblemen en omdat het kind aangaf geen behoefte te hebben aan contact met de vader. Daarnaast was niet te verwachten dat de situatie binnen afzienbare tijd zou verbeteren.

De rechter stelt in elke uitspraak het belang van het kind voorop. Vanzelfsprekend is het in het belang van het kind dat het in een veilige omgeving opgroeit. De situatie waarbij de veiligheid van het kind in het geding was, heeft in zeven uitspraken een rol gespeeld in het toewijzen van het eenhoofdig gezag.47_{In deze zeven uitspraken was er ofwel sprake van huiselijk geweld ofwel sprake van enige} vorm van mishandeling van het kind. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat de factor ‘veiligheid kind’, zwaar weegt bij het beslissen of het gezamenlijk gezag omgezet dient te worden in eenhoofdig gezag. Hoewel in de uitspraken waarbij de factor ‘veiligheid kind’ een rol speelt, er ook sprake is van andere factoren die meewegen, blijkt dat deze factor vaak van doorslaggevende waarde is voor de rechter. Dit blijkt bijvoorbeeld uit uitspraak 7.48_{In deze uitspraak was er sprake van}

communicatieproblemen tussen de ouders. Echter, de rechter oordeelde dat er niet voldaan was aan het klemcriterium, omdat in de praktijk de moeder over zaken omtrent het kind beslist en de vader indien nodig zijn toestemming verleent. Echter, naar het oordeel van de rechter was wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk. Het kind was namelijk zwaar

getraumatiseerd vanwege het seksueel overschrijdend gedrag van de vader dat volgens het kind in het verleden heeft plaatsgevonden. Het feit dat de veiligheid van het kind in het geding was, in combinatie met het logische gevolg dat het kind een trauma heeft opgelopen en angstig is voor de vader, heeft ertoe geleid dat het eenhoofdig gezag is toegewezen aan de moeder.

45 Zie schema bijlage I uitspraken 3, 15, 20, 21, 25 en 29 46 Rb. Rotterdam, 14 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5499 47 Zie schema bijlage I uitspraken: 7, 9, 12, 14, 17, 19 en 20

(27)

De verstandhouding van de ouder en het kind heeft in vijftien uitspraken een rol gespeeld bij het toewijzen van het verzoek tot eenhoofdig gezag.49_{In veruit de meeste gevallen betreft het een} verstoorde verstandhouding tussen de ouder en het kind, waarbij het kind geen behoefte heeft aan contact met de ouder en/of angstig is voor de ouder. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat een verstoorde verstandhouding op zichzelf niet leidt tot het toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag door de rechter. Zo blijkt uit het jurisprudentieonderzoek dat in de uitspraken waarbij er sprake is van een verstoorde verstandhouding tussen de ouder en het kind er vrijwel altijd ook sprake is van communicatieproblemen tussen de ouder en het kind. Zo blijkt uit bijvoorbeeld uitspraak 8 dat er geen sprake is van communicatie tussen de ouders en ook niet tussen de vader en de kinderen.50_De communicatieproblemen, in combinatie met het feit dat de kinderen geen behoefte hebben aan contact met de vader, hebben ertoe geleid dat het eenhoofdig gezag is toegewezen aan de moeder.

Factor 6: Consequenties voor het kind

De laatste factor waaraan de rechter toetst is of er negatieve consequenties zijn voor het kind indien het gezamenlijk gezag wordt voortgezet. In zes uitspraken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag is toegewezen, was de rechter van mening dat voortzetting van het gezamenlijk gezag

hoogstwaarschijnlijk zou leiden tot negatieve gevolgen voor het kind.51_{In deze uitspraken heeft het} kind een trauma opgelopen, is er sprake van toenemende spanningen voor het kind of bevindt het kind zich in een loyaliteitsconflict. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat indien er sprake is van een van de voornoemde situaties, de rechter kan oordelen dat er voldaan is aan het klemcriterium. Dit blijkt bijvoorbeeld uit uitspraak 29.52_{In deze zaak gaat het om ouders die}

communicatieproblemen hebben en niet in staat zijn om tot overeenstemming omtrent het kind te komen. Dit in combinatie met de toenemende spanningen voor het kind resulteerde in een

loyaliteitsconflict, dat in toenemende mate een bedreiging vormde voor het kind. Om deze reden oordeelde de rechter dat het in het belang van het kind was om het gezamenlijke gezag te beëindigen.

4.3 Conclusie

Nu de uitspraken, waarin een verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen wordt, besproken zijn, kan er antwoord gegeven worden op de volgende vraag: ‘Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?’

49 Zie schema bijlage I uitspraken: 1, 3, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 15, 17, 21, 24, 25, 26 en 27 50 Rechtbank Limburg, 18 november 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9967

51 Zie schema bijlage I uitspraken: 7, 9, 12, 19, 25, en 29

(28)

Ten eerste vloeit er uit de analyse van de uitspraken voort dat het enkele feit dat er

communicatieproblemen zijn tussen de ouders of tussen één van de ouders en de minderjarige, niet automatisch ertoe leidt dat het verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen wordt. Toewijzing van een dergelijk verzoek op grond van communicatieproblemen gebeurt pas indien de communicatie dermate verstoord is, dat het kind klem en/of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in komt.

Ten tweede kan er geconcludeerd worden dat feiten en omstandigheden zoals:

communicatieproblemen, belemmeringen in opvoedingstaken, vertrouwensproblemen,

veiligheidsproblemen voor het kind, een slechte verstandhouding tussen de ouder en het kind en negatieve consequenties voor het kind bij voortzetting van het gezamenlijk gezag, ertoe kunnen leiden dat een verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen wordt. Echter, uit het

jurisprudentieonderzoek is gebleken dat deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beoordeeld moeten worden. De factoren op zichzelf bieden namelijk niet voldoende grond om tot het oordeel te komen dat het ouderlijk gezag aan slechts één ouder dient toe te komen.

5. Resultaten: Afwijzingen verzoek eenhoofdig gezag

5.1 Inleiding

Nu de uitspraken waarin een verzoek tot eenhoofdig gezag besproken zijn, zullen nu de uitspraken behandeld worden waarin een verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen wordt. In dit hoofdstuk zal de tweede praktijkgerichte deelvraag beantwoord worden. Deze deelvraag luidt als volgt:

(29)

‘Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?’

Voor de beantwoording van deze deelvraag zijn er negen uitspraken geanalyseerd waarbij een verzoek tot eenhoofdig gezag is afgewezen door de rechter. In dit hoofdstuk zullen de resultaten, die uit de analyse zijn voortgevloeid, besproken worden. De uitspraken waarin een verzoek tot

eenhoofdig gezag wordt afgewezen, zijn opgenomen in het schema dat te vinden is in bijlage II van dit onderzoeksrapport. De nummering van deze uitspraken komt overeen met de nummering van de uitspraken in de literatuurlijst. Per uitspraak is er gekeken welke feiten en omstandigheden een rol hebben gespeeld bij het afwijzen van het verzoek tot eenhoofdig gezag.

Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat er zes factoren zijn waaraan de rechter herhaaldelijk toetst bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Deze factoren staan hieronder genoteerd, met daaronder de meest voorkomende feiten en omstandigheden die tot de betreffende factor gerekend kunnen worden:

- Ernstig verstoorde communicatie - Geen sprake van communicatie

- Onbereikbare ouder (bijv. door verblijf in het buitenland)

- Niet in acht nemen van de omgangsregeling

- Weigeren medewerking/toestemming te verlenen (bij zaken waarbij medewerking/toestemming van beide ouders vereist is)

- Gebrek aan vertrouwen tussen de ouders

- Gebrek aan vertrouwen tussen één van de ouders en de minderjarige Factor 4: Veiligheid kind

- Mishandeling van de minderjarige - Seksueel misbruik van de minderjarige - Huiselijk geweld

(30)

- Kind heeft geen behoefte aan contact met de ouder - Kind ervaart angst voor de ouder

Factor 6: Consequenties voor de minderjarige (bij voortzetting gezamenlijk gezag) - Er is sprake van een loyaliteitsconflict bij de minderjarige

- Er is sprake van psychische problemen bij de minderjarige - Toenemende stress/spanningen voor de minderjarige

5.2 Resultaten

Factor 1: communicatie

In alle zaken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag wordt afgewezen, is er sprake van een niet optimale of een verstoorde communicatie tussen de ouders en/of tussen één van de ouders en het kind.53_{Eerder was er al vastgesteld dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de} partijen, niet zonder meer met zich meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. 54 Dit blijkt ook uit de uitspraken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag is afgewezen. Ondanks dat er in deze uitspraken niet gesproken kan worden van een goede communicatie tussen de partijen, is dit namelijk volgens het oordeel van de rechter niet voldoende om het eenhoofdig gezag toe te wijzen aan één ouder. Gebleken is dat indien de rechter van mening is dat de communicatieproblemen tussen de partijen verbeterd kunnen worden, dit hoogstwaarschijnlijk zal leiden tot een afwijzing van het verzoek tot eenhoofdig gezag. Zo blijkt bijvoorbeeld uit uitspraak 28 dat er communicatieproblemen zijn tussen de ouders.55_{Echter, het} verzoek tot eenhoofdig gezag wordt toch afgewezen, omdat de vader aangeeft dat hij bereid is om hulpverlening te accepteren om deze problemen te verhelpen. Daarnaast kan een verzoek tot eenhoofdig gezag ook afgewezen worden indien er net als in uitspraak 16 sprake is van

communicatieproblemen, maar de ouders desondanks in staat zijn om met elkaar te overleggen.56

In de zaken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag wordt afgewezen, zijn er zes uitspraken waarin de rechter heeft getoetst of een ouder een belemmering vormt voor de andere ouder in het

uitvoeren van zijn/haar opvoedingstaken.57_{Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat indien er} sprake is van factoren die mogelijk zouden kunnen leiden tot toewijzing van het verzoek tot

53 Zie schema bijlage II uitspraken: 2, 4, 11, 13, 16, 18, 22, 23 en 28 54 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20

55 Rb Noord-Nederland, 27 maart 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1463 56 Rb Den Haag, 25 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:16109

(31)

eenhoofdig gezag, het verzoek alsnog afgewezen kan worden indien een ouder de andere ouder niet belemmerd in het uitvoeren van zijn/haar opvoedingstaken. Een voorbeeld hiervan is uitspraak 4.58 Dit betreft een situatie waarbij er een verstoorde communicatie is tussen de ouders en tussen de moeder en het kind. In dit geval besloot de rechter het verzoek tot eenhoofdig gezag, ondanks de communicatieproblemen, af te wijzen. Er was namelijk niet gebleken dat de moeder niet bereid was om te overleggen met de vader indien er belangrijke beslissingen omtrent het kind genomen moesten worden.

Van de uitspraken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag is afgewezen, is er slechts één uitspraak geweest waarbij de partijen hebben aangevoerd dat er een afwezigheid is van vertrouwen tussen de partijen. 59_{In deze uitspraak werd aangevoerd dat zowel de moeder als het kind geen vertrouwen had} in de vader. Daarnaast was er ook sprake van communicatieproblemen tussen de partijen. Echter, de rechter oordeelde dat dit onvoldoende grond was om het verzoek tot eenhoofdig gezag toe te wijzen. Gebleken was namelijk dat de vader geen belemmering vormde voor de moeder in het uitvoeren van haar opvoedingstaken.60_{Geconcludeerd kan worden dat dit zwaarder weegt dan het gebrek aan} vertrouwen tussen de partijen.

Van de uitspraken waarin het verzoek tot eenhoofdig gezag is afgewezen, zijn er twee uitspraken geweest waarin gesteld wordt dat de veiligheid van het kind in het geding is.61_{In beide zaken werd} het verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen, ondanks het feit dat er gesteld werd dat de veiligheid van het kind in het geding was. In uitspraak 18 betrof het een situatie waarin er in het verleden sprake was van huiselijk geweld. De rechter stelde dat het door de moeder aangevoerde argument, dat het kind niet veilig zou zijn, ongegrond is. De partijen konden namelijk inmiddels op een normale manier met elkaar kunnen communiceren en er was geen sprake meer van huiselijk geweld.62_In uitspraak 28 was er sprake van twee ouders die elkaar telkens diskwalificeerden, wat ervoor zorgde dat het veilige fundament van het kind werd getornd. Daarnaast was er ook sprake van

communicatieproblemen tussen de ouders. Echter, gezien het feit dat de vader aangaf bereid te zijn

58 Rb Noord-Holland, 16 maart 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:2158 59 Zie schema bijlage II uitspraak: 2

60 Rb Limburg, 11 februari 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1175 61 Zie schema bijlage II uitspraken: 18 en 28

(32)

hulpverlening te accepteren om de situatie te verbeteren, is het verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen.63

De factor ‘verstandhouding ouder/kind’, komt in vijf uitspraken voor waarin een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt afgewezen.64_{Wat opvalt aan deze vijf uitspraken is dat er in vrijwel elke} uitspraak, sprake is van contact tussen de ouder en het kind en dat er niet gesproken kan worden van een slechte verstandhouding tussen de ouder en het kind. Uit de analyse van de uitspraken blijkt dat op het moment dat er geen sprake is van een slechte verstandhouding tussen de ouder en het kind, er een grote kans bestaat dat het verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen zal worden. Uitspraak 23 betreft bijvoorbeeld een situatie waarbij het kind kenbaar heeft gemaakt dat hij wil dat beide ouders met het gezag belast blijven. Het kind is namelijk van mening dat zowel zijn moeder als zijn vader goed voor hem zorgt. Deze omstandigheden in combinatie met het feit dat de ouders in redelijke mate in staat zijn om met elkaar te communiceren, heeft ertoe geleid dat de rechter het verzoek tot eenhoofdig gezag heeft afgewezen.

Factor 6: Consequenties voor het kind

Aan de factor ‘consequenties voor het kind’ is er maar in slechts één uitspraak getoetst door de rechter.65_{In de betreffende situatie was er sprake van een constante strijd tussen de ouders. Gesteld} werd dat als gevolg van deze eindeloze strijd het kind schade ondervond. Het feit dat het gezamenlijk gezag negatieve gevolgen had voor het kind, bleek echter niet voldoende om het verzoek tot

eenhoofdig gezag toe te wijzen. De partijen bleken namelijk in staat te zijn om gezamenlijk overleg te plegen over zaken omtrent het kind. Daarnaast maakte de vader kenbaar dat hij bereid was om hulpverlening te accepteren om de communicatieproblemen tussen de partijen te verbeteren.66

5.3 Conclusie

Nu de uitspraken, waarin een verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen wordt, besproken zijn, kan er antwoord gegeven worden op de volgende vraag: ‘Welke feiten en omstandigheden spelen een rol bij het afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, blijkens jurisprudentieonderzoek?’

63 Rb Noord-Nederland, 27 maart 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1463 64 Zie schema bijlage II uitspraken: 2, 11, 18, 22 en 23

65 Zie schema bijlage II uitspraak: 28

(33)

Ten eerste is er uit het jurisprudentieonderzoek gebleken dat indien er communicatieproblemen zijn tussen de ouders of tussen één van de ouders en de minderjarige, het verzoek tot eenhoofdig gezag niet toegewezen zal worden indien de rechter deze problemen verbeterbaar acht. Zo is gebleken dat een verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen wordt indien er sprake is van communicatieproblemen, maar de ouders desondanks in staat zijn om overleg te plegen over belangrijke zaken omtrent de minderjarige. Zelfs als er sprake is van communicatieproblemen in combinatie met een slechte verstandhouding tussen de ouder en het kind, kan het verzoek tot eenhoofdig gezag worden

afgewezen. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt namelijk dat indien een ouder de andere ouder niet belemmerd in het uitvoeren van zijn/haar opvoedingstaken, dit voldoende reden kan zijn om een verzoek tot eenhoofdig gezag af te wijzen. Hetzelfde geldt indien er sprake is van een gebrek aan vertrouwen tussen de ouders of tussen één van de ouders en het kind, terwijl een ouder geen belemmering vormt voor de andere ouder. In een dergelijk geval zal het verzoek tot eenhoofdig gezag hoogstwaarschijnlijk ook afgewezen worden.

Tot slot vloeit uit het jurisprudentieonderzoek voort dat een verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen zal worden indien de partijen aangeven bereid te zijn om hulpverlening te accepteren voor het oplossen van hun onderlinge problemen.

(34)

Aangezien in de voorgaande hoofdstukken de deelvragen beantwoord zijn, is het nu tijd om de centrale vraag te beantwoorden. De centrale vraag luidt als volgt:

‘Welke aanbevelingen kunnen er aan Wybenga Advocaten gedaan worden omtrent het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding met betrekking tot het klem- en verloren criterium blijkens weten regelgeving, literatuur en jurisprudentieonderzoek?’

Voor Wybenga Advocaten is het waardevol om bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag te weten op welke feiten en omstandigheden een rechter let, zodat de advocaten hun cliënten hierover kunnen adviseren en zodat er ook op een eenvoudige wijze een bepaalde zaak vergeleken kan worden met een soortgelijke situatie die zich eerder heeft voorgedaan.

Naar aanleiding van het onderzoek kan er geconcludeerd worden dat er bepaalde factoren zijn die de rechter herhaaldelijk in overweging neemt bij het behandelen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Deze factoren staan in de schema’s in bijlage I en bijlage II van dit onderzoeksrapport. Deze schema’s kunnen van pas komen voor Wybenga Advocaten op het moment dat zij een bepaalde zaak van een cliënt willen vergelijken met een situatie die zich eerder heeft voorgedaan. Echter, het is niet mogelijk om Wybenga Advocaten te voorzien van een specifieke lijst van feiten en omstandigheden die ervoor zorgen dat een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt toegewezen dan wel afgewezen. Uit het

jurisprudentieonderzoek is namelijk gebleken dat één enkele factor op zichzelf niet leidt tot het oordeel dat er voldaan is aan het klemcriterium. De factoren dienen in samenhang met elkaar beoordeeld te worden.

Aan Wybenga Advocaten kan het volgende aanbevolen worden. Op het moment dat een van de advocaten een cliënt krijgt met de wens om een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen, dan is het verstandig om te achterhalen wat precies de redenen zijn dat de cliënt met het eenhoofdig gezag belast wil worden. Het is van belang voor de advocaat om zoveel mogelijk feiten en omstandigheden in beeld te brengen die mogelijk tot een toewijzing van het eenhoofdig gezag zouden kunnen leiden. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt namelijk dat de feiten en omstandigheden door de rechter in onderling verband beoordeeld worden. Des te meer feiten en omstandigheden aangevoerd worden,