1 Faculteit Economie & Bedrijfskunde
Masterscriptie Fiscale Economie
De toepassing van transfer pricing op opbrengsten uit
immateriële vaste activa
Auteur: S.J.J. (Sjoerd) Kuijt
Adres: Sint Agneslaan 47, 1687 CJ
Plaats: Wognum
Mail: sjoerd1001@live.nl
Telefoonnummer: +31 6 28 83 78 79
Studentnummer: 10562184
Coördinator: Prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis
2 Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Sjoerd Kuijt, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 5
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 6
1.1 Aanleiding onderzoek ... 6
1.2 Centrale vraag en subvragen ... 7
1.3 Onderzoeksopzet ... 8
Hoofdstuk 2: De verrekenprijsproblematiek ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 At arm’s-length verrekenprijzen ... 9
2.2.1 Het arm’s-lengthbeginsel ... 9
2.2.2 Verrekenprijzen op basis van het arm’s-lengthbeginsel ... 10
2.3 Verrekenprijsmethoden ... 11
2.3.1 Traditionele transactiemethoden ... 11
2.3.2 Transactionele winstmethoden ... 13
2.4 Subconclusie ... 15
Hoofdstuk 3: Verrekenprijzen omtrent immateriële vaste activa ... 16
3.1 Inleiding ... 16
3.2 De definitie van immateriële vaste activa ... 16
3.2.1 De vennootschappelijke definitie naast de definitie van de OESO ... 16
3.2.2 De OESO definitie uitgelicht ... 17
3.3 Toepassing van het at arm’s-lengthbeginsel ... 18
3.4 De vergelijkbaarheidsanalyse en immateriële vaste activa ... 20
3.4.1 De kenmerken van goederen en diensten ... 20
3.4.2 De functionele analyse ... 20
3.4.3 De contractuele voorwaarden ... 24
3.4.4 De economische omstandigheden ... 24
3.4.5 De ondernemingsstrategieën ... 25
3.5 De lokale “marketing Intangible” ... 26
3.6 Business restructurings ... 27
3.7 De complexiteit in Nederland ... 29
3.8 Subconclusie ... 31
Hoofdstuk 4: Tax planning met behulp van immateriële vaste activa ... 33
4.1 Inleiding ... 33
4.2 Tax planning mogelijkheden... 33
4
4.2.2 De limieten van de at arm’s-lengthrange ... 34
4.3 Subconclusie ... 35
Hoofdstuk 5: Het voorkomen van misbruik bij het vaststellen van verrekenprijzen omtrent immateriële vaste activa ... 37
5.1 Inleiding ... 37
5.2 De aanleiding voor het BEPS actieplan ... 37
5.3 De kenmerken van ongewenste tax planning ... 39
5.4 Het signaleren van ongewenste tax planning ... 40
5.5 BEPS-actiepunten acht tot en met tien ... 42
5.5.1 De herziening van de verrekenprijsrichtlijnen ... 42
5.5.2 BEPS-actiepunt acht ... 42
5.5.3 BEPS-actiepunt negen ... 46
5.5.4 BEPS-actiepunt tien ... 46
5.6 De visie van Nederland ... 47
5.7 Subconclusie ... 47
Hoofdstuk 6: Kritiek op de antimisbruikmaatregelen ... 49
6.1 Inleiding ... 49
6.2 Kritiek op het BEPS actieplan ... 49
6.2.1 Algemene kritiek op het BEPS actieplan... 49
6.2.2 Het faciliteren van misbruik ... 50
6.2.3 Kritiek op het BEPS beginsel ... 51
6.3 Subconclusie ... 52 Hoofdstuk 7: Conclusie ... 53 7.1 Inleiding ... 53 7.2 Subvragen en –conclusies ... 53 7.3 Hoofdconclusie ... 55 7.4 Aanbevelingen ... 56 Literatuurlijst: ... 57 Boeken: ... 57
Kranten en andere media: ... 58
Rapporten: ... 58
5
Afkortingenlijst
Art. Artikel
APA Advance Pricing Agreement
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
CCA Cost Contribution Arrangement
CUP Comparable-uncontrolled-pricemethode
HMRC Her Majesty’s Revenue and Customs
MAP Mutual Agreement Procedure
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
PLI Profit-levelindicator
R&D Research and Development
6
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek
Op 12 november 2012 zijn Amazon, Google en Starbucks door de Public Accounts Committee, in het Verenigd Koninkrijk uitgenodigd om verslag te doen over hun
belastingstrategie. De aanleiding voor dit initiatief van de Public Accounts Committee was dat Amazon, Google en Starbucks, naar de mening van de Public Accounts Committee, niet
een fair share aan belasting in het Verenigd Koninkrijk betaalden.1
Dit was de aanleiding voor UK Uncut, een netwerk dat tegen het afschaffen van publieke voorzieningen is en tegen belastingontwijking is, om bij filialen van Starbucks te
demonstreren. UK Uncut verwijt Starbucks dat zij geen fair share heeft betaald.2 Een deel
van de klanten van Starbucks waren het met UK Uncut eens en deze groep klanten heeft
Starbucks geboycot.3 Starbucks heeft duidelijk imagoschade opgelopen en wil dat herstellen
door vrijwillig belasting te betalen.4
Hierna volgden vergelijkbare gevallen, een voorbeeld daarvan is Apple. In 2013 publiceerde de Volkskrant dat Apple effectief slechts een belasting van 0,2% in Nederland heeft betaald terwijl het Nederlandse belastingtarief 20% tot 25% is. Dit is echter gemeten
aan de hand van de omzet in plaats van de winst.5 De belastingbetaler krijgt hierdoor een
onjuist beeld en vindt de geschetste situatie door de media een onrechtvaardige uitkomst omdat de belastingbetaler een deel van de publieke voorzieningen, in dit geval voor Apple maar het geldt ook voor Amazon, Google, Starbucks en andere bedrijven die geen fair share aan belasting betalen, financiert.6
Belasting betalen door multinationals is een hot topic geworden waarbij gesteld
wordt dat bedrijven onethisch bezig zijn als zij nauwelijks belasting betalen.7 Het voornemen
van de OESO is dat multinationals meer belasting gaan betalen. In 2013 kwam de OESO met
de eerste BEPS rapporten die zich richten op het aanpakken van de huidige regelgeving.8 Er
wordt namelijk in het BEPS rapport vastgesteld dat multinationals de laatste jaren belasting hebben ontweken door activiteiten te verplaatsen naar een land met een lage belastingdruk of een land dat helemaal niet over de desbetreffende activiteiten belasting heft. In de BEPS rapporten worden verschillende actiepunten genoemd die moeten leiden tot het voorkomen van het verplaatsen van activiteiten door multinationals zonder dat daar een belastingclaim tegenover staat.9
Op 24 november 2016 zijn meer dan 100 landen tot een akkoord gekomen met betrekking tot het multilateraal instrument en de ondertekeningsceremonie is 7 juni in
1
Public Accounts Committee 2012.
2
UK Uncut protests over Starbuck “tax avoidance”, BBC 8 december 2012; zie ook “About”, UK Uncut, geraadpleegd op 2 juni 2017, van ukuncut.org.uk/about/.
3 Campbell, The Daily Mail 17 oktober 2012. 4
Houlder e.a., FT 6 december 2012.
5
Dekker & Rengers, de Volkskrant 22 mei 2013; zie ook art. 22 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
6
Belastingdruk op burger neemt toe, FD 3 december 2015.
7 Berentsen, FD 22 november 2015. 8
OECD 2013, Addressing Base Erosion and Profit Shifting.
9
7 Parijs.10 In het multilateraal instrument staan bepalingen die BEPS-actiepunten 2, 6, 7, 14 en 15 (het multilateraal instrument zelf is actiepunt 15) van kracht laat worden op de bilaterale verdragen van de landen die op 7 juni in Parijs het multilateraal instrument zullen
ondertekenen.11 Het gaat om 2.000 belastingverdragen waar het multilateraal instrument
invloed op kan uitoefenen. Indien deze 2.000 belastingverdragen opnieuw onderhandeld hadden moeten worden had dit veel tijd in beslag genomen maar met behulp van het multilateraal instrument is het sneller gegaan dan aanvankelijk werd gedacht.12 Het is hierdoor mogelijk dat de BEPS-actiepunten acht tot en met tien, die zien op het vaststellen van verrekenprijzen, sneller dan gedacht worden ingevoerd indien deze op een soortgelijke wijze kunnen worden geïmplementeerd.
Bij het voorbeeld van Starbucks ontstond er, onder andere, discussie over het feit dat
Starbucks UK een royalty van 6%, die na discussie met de HMRC is gereduceerd tot 4,7%,
voor het gebruik van het intellectueel eigendom van Starbucks betaalt.13 De omzet van
Starbucks UK over de afgelopen tien jaar is 3 miljard pond terwijl Starbucks over dezelfde
tijdsperiode maar 8,5 miljoen pond in corporation tax in de UK heeft betaald.14 Deze winsten
zijn door de royalty van 6% over de afgelopen 10 jaar 180 miljoen pond verminderd. Daar heeft de UK dus geen belasting over kunnen heffen maar een ander land wel. Het gaat dus om grote bedragen en grote belangen van de verschillende landen.
De verrekenprijsproblematiek is actueel en de verrekenprijzen van transacties die zien op rechten van immateriële activa of de overdracht van immateriële activa hebben gevolgen voor de belastinggrondslag van de verschillende landen. Het is interessant te onderzoeken hoe de verrekenprijzen voor transacties, die te maken heeft met de overdracht van immateriële activa of het gebruik van de rechten van de immateriële activa, worden vastgesteld en hoe BEPS-actiepunten acht tot en met tien de verrekenprijzen beïnvloeden.
1.2 Centrale vraag en subvragen
De afgelopen jaren zijn multinationals in het nieuws gekomen omdat er onenigheid was over de belasting die de multinationals niet betaalden. De oorzaak van de onenigheid hangt samen met de verrekenprijsproblematiek doordat bijvoorbeeld Starbucks UK een royalty betaalt en de hoogte van de royalty de winst van Starbucks UK beïnvloedt. Hoe deze royalty en vergelijkbare transacties met betrekking tot immateriële vaste activa worden vastgesteld en hoe deze in de toekomst worden vastgesteld wordt in deze scriptie onderzocht.
De volgende vraag staat dan ook centraal in dit onderzoek: In hoeverre is de winstallocatie van bedrijven met immateriële vaste activa aan verandering onderhevig indien BEPS-actiepunten acht tot en met tien van kracht worden?
In dit onderzoek wordt inzicht gecreëerd in de recente ontwikkelingen die zien op de verrekenprijsproblematiek met betrekking tot immateriële vaste activa. Hierdoor worden
10 V-N, V-N 2017/3.10, p. 42-43. 11
OECD 2016.
12
Article: Multilateral Instrument to implement BEPS Actions and the UK Treasury’s response, BDO UK 16 januari 2017.
13
Public Accounts Committee 2012.
14
8 eventuele verschillen tussen de huidige methode en de toekomstige methode, van het vaststellen van verrekenprijzen die zien op de overdracht van immateriële vaste activa en de verrekenprijzen die zien op het gebruik van materiële vaste activa, geduid.
De volgende subvragen vloeien voort uit de centrale vraag en worden beantwoord in dit onderzoek:
1. Wat is de verrekenprijsproblematiek?
Hierbij is van belang wat de verrekenprijsproblematiek inhoudt en welke methoden er worden gebruikt om met de verrekenprijsproblematiek om te kunnen gaan.
2. Wat is de complexiteit van het vaststellen van verrekenprijzen omtrent immateriële vaste activa?
Hierbij wordt duidelijk wat het kader van immateriële vaste activa is en wat de complexiteit is van het vaststellen van verrekenprijzen die zien op transacties die samenhangen met immateriële vaste activa.
3. Op welke wijze is het met behulp van immateriële vaste activa mogelijk om aan tax planning te doen?
Er dient achterhaald te worden wat mogelijke strategieën kunnen zijn om winsten aan concernonderdelen toe te rekenen waar een lagere belastingdruk is.
4. Hoe proberen de OESO en de Nederlandse belastingdienst misbruik bij het vaststellen van verrekenprijzen omtrent immateriële vaste activa tegen te gaan? Deze vraag dient te worden beantwoord zodat duidelijk is wat de recente ontwikkelingen zijn en hoe verrekenprijzen met betrekking tot immateriële vaste activa aan verandering onderhevig zijn. Deze vraag wordt beantwoord door de BEPS-actiepunten acht tot en met tien te belichten en het Nederlandse Verrekenprijsbesluit te analyseren en te vergelijken met de BEPS-actiepunten acht tot en met tien.
5. Is er kritiek op de eventuele antimisbruikbepalingen die nu actief zijn of ingevoerd worden?
Ten slotte wordt onderzocht of de eventuele antimisbruikbepalingen, die de visie en de handelingen van de OESO vertegenwoordigen, aan kritiek onderhevig zijn of dat er overeenstemming is dat deze antimisbruikbepalingen uitsluitend misbruik voorkomen.
Nadat de subvragen zijn beantwoord kan er een uitgebreid antwoord op de centrale vraag worden gegeven en zal er een aanbeveling worden gedaan wat een mogelijk vervolg-onderzoek kan inhouden.
1.3 Onderzoeksopzet
Dit onderzoek zal worden voorgezet in de vorm van een literatuuronderzoek. Hierbij wordt verwezen naar BEPS-actiepunten acht tot en met tien welke betrekking hebben op het gebruik van immateriële vaste activa en de overdracht van immateriële vaste activa, de OESO transfer pricing guidelines, het Nederlandse verrekenprijsbesluit en vakliteratuur.
9
Hoofdstuk 2: De verrekenprijsproblematiek
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de eerste subvraag beantwoord die als volgt luidt: Wat is de verrekenprijsproblematiek? In paragraaf 2.2 wordt ingegaan op wat het at arm’s-length-beginsel is en wat de functie van verrekenprijzen is. In paragraaf 2.3 wordt behandeld hoe verrekenprijzen worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de verrekenprijsmethoden die bij de transactie aansluiten en verrekenprijs- methoden die bij de winst aansluiten. De transactionele winstmethoden worden vaak gebruikt omdat de gegevens op het niveau van brutowinsten maar beperkt beschikbaar
zijn.15 Ten slotte wordt in paragraaf 2.4 een subconclusie getrokken die antwoord op de
subvraag geeft.
2.2 At arm’s-length verrekenprijzen
2.2.1 Het arm’s-lengthbeginsel
Het arm’s-lengthbeginsel is van groot belang voor de vaststelling van verrekenprijzen en het
arm’s-lengthbeginsel is dan ook in het OESO-modelverdrag opgenomen.16 Nederland heeft
dit arm’s-lengthbeginsel ook op 1 januari 2002 in de wet geïmplementeerd.17 Voor 2002
vloeide het handhaven van het arm’s-lengthbeginsel uitsluitend voort uit het Nederlandse
totaalwinstbegrip.18 Het arm’s-lengthbeginsel geldt ook voor gelieerde ondernemingen die
fiscaal transparant zijn. 19 Een ondernemer kan namelijk meerdere ondernemingen drijven
waaruit hij winst uit onderneming geniet.20
Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de individuele entiteiten binnen een concern als onafhankelijke ondernemingen worden beschouwd. Dit wordt door de OESO de
“separate entity approach” genoemd en dit geldt ook voor vaste inrichtingen.21 Doordat er
wordt uitgegaan van de “separate entity approach” worden bij transacties tussen gelieerde partijen dezelfde voorwaarden en prijzen overeengekomen die tussen ongelieerde partijen,
in een vergelijkbare situatie, overeengekomen zouden worden.22 De OESO heeft het
arm’s-lengthbeginsel ingevuld zodat conflicten over het arm’s-arm’s-lengthbeginsel tussen de
verschillende landen voorkomen wordt, waardoor er geen belastingnadelen maar ook geen belastingvoordelen ontstaan. Hierdoor worden fiscale motieven weggenomen en blijven alleen de economische motieven bestaan waardoor het, tussen de OESO-landen, aanvaarde
arm’s-lengthbeginsel de internationale handel en investeringen bevordert.23
15
Van Egdom 2014, p. 94.
16 Van Egdom 2014, p. 2; zie ook art. 9 OESO-modelverdrag. 17
Zie art. 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
18
Zie art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001.
19 Van Kempen, Cursus Belastingrecht IB.3.2.10.B.b7. 20
Van Kempen, Cursus Belastingrecht IB.3.2.3.B.a; zie ook art. 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001.
21
OECD 2017, p. 35; zie ook art. 7 lid 2 OESO-modelverdrag.
22
Van den Dool & Heithuis 2016, p. 483.
23
10 2.2.2 Verrekenprijzen op basis van het arm’s-lengthbeginsel
2.2.2.1 Het probleem van het toetsen van verrekenprijzen aan het arm’s-lengthbeginsel
Verrekenprijzen zien op transacties tussen gelieerde ondernemingen. Deze transacties kunnen bestaan uit goederen of diensten. De verrekenprijzen en de “dealings” van fictieve transacties tussen een vaste inrichting en het hoofdhuis dienen zakelijk te zijn.24 Indien tussen gelieerde partijen een geldleningsovereenkomst wordt gesloten waarbij een andere rente overeengekomen is die een willekeurige derde overeen zou komen dan wordt de rente gecorrigeerd naar de rente die een willekeurige derde bereid is te betalen onder dezelfde
voorwaarden.25 Deze zakelijke prijs moet echter ook vastgesteld worden indien er geen
willekeurige derde is die de goederen of diensten afneemt.26 Dit probleem is niet eenvoudig
op te lossen en daarom worden er verrekenprijsmethoden gebruikt.27
2.2.2.2 De vergelijkbaarheidsanalyse
Verrekenprijzen worden getoetst aan het at arm’s-lengthbeginsel met behulp van verrekenprijsmethoden waarbij de prijs van transacties tussen onafhankelijke partijen vergeleken worden met de gehanteerde verrekenprijs tussen gelieerde partijen. Deze transacties zijn niet allemaal goed vergelijkbaar en daarom dient er een
vergelijkbaarheidsanalyse te worden gemaakt waaruit blijkt welke transacties met elkaar te vergelijken zijn. De vergelijkbaarheidsanalyse bestaat uit vijf factoren: De kenmerken van goederen en diensten, de functionele analyse, de contractuele voorwaarden, de
economische omstandigheden en de ondernemingsstrategieën.28
De factoren verschillen in belang per verrekenprijsmethode, dit wordt uitgelicht bij het bespreken van de verrekenprijsmethoden. Verrekenprijzen van transacties gerelateerd aan immateriële activa staan centraal in deze scriptie en daarom wordt de
vergelijkbaarheidsanalyse in hoofdstuk 3 uitgebreid uitgelicht en toegepast op immateriële vaste activa.
2.2.2.3 De at arm’s-lengthrange
De verrekenprijs van een transactie tussen gelieerde partijen en de prijs van een transactie tussen ongelieerde partijen hoeft niet exact gelijk te zijn om te voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel.29 Indien de gelieerde transactie goed vergelijkbaar is met transacties tussen ongelieerde partijen en de prijs ligt binnen alle waarnemingen van de gehanteerde prijzen tussen ongelieerde partijen voor een vergelijkbare transactie dan voldoet de verrekenprijs
aan het arm’s-lengthbeginsel.30 Indien het vergelijkingsmateriaal minder goed overeenkomt
met de transactie waarvan de verrekenprijs getoetst wordt aan het arm’s-lengthbeginsel
24 Vermeulen 2015, p. 123. 25
Heithuis, Kavelaars & Schuver 2016, p. 416.
26
Staats 2013, p. 305.
27 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver & J.L. van de Streek 2014, p. 379. 28 Van Egdom 2014, p. 38.
29
Van den Dool & Heithuis 2016, p. 485.
30
11 wordt uitsluitend naar de interquartiële deviatie van de waarnemingen gekeken. De
verrekenprijs voldoet dan aan het arm’s-lengthbeginsel indien deze binnen de interquartiële
deviatie van de waarnemingen is.31
2.3 Verrekenprijsmethoden
2.3.1 Traditionele transactiemethoden
2.3.1.1 Comparable-uncontrolled-pricemethode (CUP)
Bij de CUP-methode is de eerste factor van de vergelijkbaarheidsanalyse, de kenmerken van goederen en diensten, het meest van belang. Bij de CUP-methode wordt de verrekenprijs die samenhangt met goederen of diensten vergeleken met de prijs die tussen onafhankelijke partijen overeen wordt gekomen voor vergelijkbare goederen of diensten onder
vergelijkbare omstandigheden. Doordat de CUP-methode aansluit bij de werkelijk aangegane transactie is deze methode de meest betrouwbare methode. Een verschil tussen de
verrekenprijs en de vastgestelde prijs tussen ongelieerde partijen kan namelijk herleid worden tot een verschil in de contractuele voorwaarden die met de transactie
samenhangt.32
De CUP-methode is te onderscheiden in een interne en externe CUP-methode.33 Bij
de interne CUP-methode wordt de transactie van een onderneming met de gelieerde onderneming vergeleken met een vergelijkbare transactie die dezelfde onderneming met een ongelieerde onderneming overeenkomt. Bij de externe CUP-methode wordt deze transactie uitsluitend vergeleken met een vergelijkbare transactie die onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen tot stand is gekomen. De externe CUP-methode wordt niet vaak toegepast in de praktijk omdat de goederen en diensten van ongelieerde partijen niet vaak vergelijkbaar zijn.34 Er kan echter wel aangesloten worden bij de beursnoteringen indien het bij de transactie gaat om goederen die een beursnotering hebben zoals goud en olie. In dat geval moeten de contractuele voorwaarden van de transactie wel in acht worden genomen omdat er een andere leveringstermijn gehanteerd kan worden dan de termijncontracten die op de beurs verhandeld worden. Andere
contractuele voorwaarden leiden logischerwijs tot een andere prijs.35
De transactie tussen ongelieerde partijen is vergelijkbaar met de transactie tussen gelieerde partijen indien de verschillen die zichtbaar zijn geworden met behulp van de vergelijkbaarheidsanalyse geen materiële invloed hebben op de prijs of dat deze materiële
verschillen opgeheven kunnen worden door het toepassen van nauwkeurige correcties.36
31 Besluit van 14 november 2013, IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, 32854. 32
Van Egdom 2014, p. 82.
33
Van den Dool & Heithuis 2016, p. 486.
34 Van Egdom 2014, p. 82. 35
Van Egdom 2014, p. 83.
36
12
2.3.1.2 Resale-pricemethode
Bij de resale-pricemethode wordt de brutowinst, die gerealiseerd wordt bij de verkoop van het product aan een ongelieerde partij, geanalyseerd. De resale-pricemarge dient namelijk aan het arm’s-lengthbeginsel te voldoen hetgeen beïnvloed wordt door de inkoopprijs die aan de gelieerde transactie gekoppeld is. Indien de resale-pricemarge niet binnen de at arm’s-lengthrange wordt vastgesteld zal er een correctie bij de inkoopprijs van de gelieerde
transactie gemaakt worden zodat de resale-pricemarge binnen de arm’s-lengthrange is.37
De resale-pricemethode is beter toepasbaar indien er minder tijd verstrijkt tussen inkoop en verkoop van de goederen, het product minder modificaties ondergaat door de
verkoper en er weinig waarde wordt toegevoegd door de verkoper.38
De belangrijkste factor van de vergelijkbaarheidsanalyse voor de
resale-pricemethode is de functionele analyse. Daarin wordt namelijk vastgesteld of er extra waarde wordt toegevoegd door de verkoper. Indien de verkoper een voorraad aanhoudt zal deze verkoper voorraadrisico lopen en daardoor extra waarde creëren. Dit leidt tot een hogere resale-pricemarge dan wanneer er geen voorraad aangehouden werd. Als een verschil in waardetoevoeging tussen de gelieerde transactie en de ongelieerde transactie
niet gewaardeerd kan worden is het niet mogelijk om deze transacties te vergelijken.39
2.3.1.3 Cost-plusmethode
De cost-plusmethode toetst of een verrekenprijs at arm’s-length is door de kosten die, door de leverancier van goederen of verlener van diensten, zijn gemaakt te analyseren en daar vervolgens de winstopslag aan toe te voegen. De winstopslag zal worden vergeleken met de winstopslag die door onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties zijn behaald.40 Indien de winstopslag binnen de arm’s-lengthrange is, kwalificeert de verrekenprijs als zakelijk.
De belangrijkste factor van de vergelijkbaarheidsanalyse is de functionele analyse en de uitvoering hiervan komt overeen met de resale-pricemethode zoals besproken in
paragraaf 2.3.1.2.41
De kostengrondslag wordt bepaald op basis van de directe en indirecte
productiekosten en voor diensten geldt hetzelfde.42 De kostengrondslag mag echter
gereduceerd worden tot de variabele kosten van het product in het geval dat de goederen aan een onafhankelijke partij worden verkocht tegen een prijs die lager is dan berekend
wordt met deze methode.43 Kosten die door de verkopende partij worden gedragen maar
ook door de kopende partij hadden kunnen worden voldaan doordat de verkopende partij
geen waarde toevoegt, worden niet meegenomen in de kostengrondslag.44
37 Van Egdom 2014, p. 84. 38 OECD 2017, p. 108. 39 Van Egdom 2014, p. 85-86. 40 OECD 2017, p. 111. 41 Van Egdom 2014, p. 89. 42 OECD 2017, p. 114. 43 OECD 2017, p. 115. 44 Van Egdom 2014, p. 93.
13 Volgens de OESO dient er van de gebudgetteerde kosten uit te worden gegaan omdat een onafhankelijke partij geen hogere prijs wil betalen door inefficiëntie van de leverende
partij.45 Het Nederlandse verrekenprijsbeleid komt hiermee overeen.46
2.3.2 Transactionele winstmethoden
2.3.2.1 Transactionele nettomargemethode (TNMM)
Bij de transactionele nettomargemethode wordt de nettowinst, die op een
concerntransactie wordt behaald, in verhouding tot een “profit-levelindicator” (PLI) bij de vergelijkbaarheidsanalyse gebruikt. Deze nettowinst tussen de gelieerde partijen wordt vergeleken met de winst die de ongelieerden onder vergelijkbare omstandigheden zouden
behalen. De kosten, omzet of activa kunnen als “PLI” fungeren.47 Indien TNMM met de
kosten of omzet als PLI wordt toegepast, wordt feitelijk de cost-plusmethode en
respectievelijk de resale-pricemethode gebruikt maar dan op nettoniveau in plaats van op
brutoniveau. De “PLI” activa kan worden gebruikt bij kapitaalintensieve ondernemingen.48
Indien eenzelfde transactie wordt aangegaan met een ongelieerde partij kan gebruik worden gemaakt van de interne vergelijking waarbij de transactie tussen de gelieerde partijen wordt vergeleken met de transactie die met de ongelieerde partij overeengekomen is. Als er geen interne vergelijking mogelijk is dient er een externe vergelijking plaats te vinden waarbij er een functionele analyse van de gelieerde en ongelieerde transacties wordt
gemaakt om de vergelijkbaarheid van de transacties te kunnen bepalen.49
De TNMM is een veel gebruikte methode doordat de verschillen van de goederen en
diensten minder relevant zijn dan op brutowinstniveau.50 Dit valt te verklaren doordat de
nettomethode de transactie vanuit nettowinstperspectief bekijkt en door het in acht nemen van algemene bedrijfskosten wordt de invloed van de kwaliteit van goederen en diensten in de prijs relatief minder.51 De eerste vergelijkbaarheidsfactor van de vergelijkbaarheids-analyse, de kenmerken goederen en diensten, zijn dus minder relevant bij de toepassing van de TNMM.
De TNMM wordt toegepast door naar de gelieerde partij, die deelneemt aan de transactie, te kijken die de minst complexe activiteiten uitvoert.52 Op deze wijze wordt gerealiseerd dat deze minder gecompliceerde activiteiten, net als bij de cost-plusmethode en resale-pricemethode, een routinematige vergoeding krijgt die voldoet aan het arm’s-lengthbeginsel en dat de overige winst toekomt aan de complexere activiteiten. De tweede vergelijkbaarheidsfactor van de vergelijkbaarheidsanalyse, de functionele analyse, is dus het meest van belang bij de toepassing van de TNMM.
45
OECD 2017, p. 115.
46
Besluit van 14 november 2013, IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, 32854; zie ook Van Egdom 2014, p. 92.
47 OECD 2017, p. 117-118. 48 Van Egdom 2014, p. 95. 49 OECD 2017, p. 118. 50 Van Egdom 2014, p. 97. 51 OECD 2017, p. 118-119. 52 OECD 2017, p. 118.
14
2.3.2.2 Profit-splitmethode
De profit-splitmethode is geaccepteerd als verrekenprijsmethode doordat onafhankelijke ondernemingen ook een gezamenlijke winst op een afgesproken wijze kunnen splitsen en verdelen. De verrekenprijs voor een transactie tussen gelieerde partijen moet
overeenkomen met een winstsplitsing die onafhankelijke derden in een vergelijkbare situatie
zouden overeenkomen.53 De winstsplitsing kan op basis van de brutowinst maar ook de
nettowinst plaatsvinden.54
De verrekenprijs van de transactie worden bij deze methode vergeleken door naar de bijdrage van elke onderneming te kijken. De tweede factor van de vergelijkbaarheidsanalyse, de functionele analyse, is van groot belang bij deze methode. De bijdrage van elke
onderneming wordt namelijk bepaald door naar de uitgeoefende functies, risico’s en gebruikte activa te kijken.55
De functies van elke onderneming worden geanalyseerd waardoor dit een meerzijdige analyse is. Het voordeel hiervan is dat activiteiten die ver geïntegreerd zijn tussen de ondernemingen en waarmee voordelen worden behaald door beiden
ondernemingen niet bij één onderneming terecht komen doordat er een eenzijdige methode wordt gebruikt waarbij één van de ondernemingen een beperkte routinewinst toekomt. De profit-splitmethode zorgt bij deze activiteiten voor een winstverdeling die meer
overeen-komt met de werkelijkheid.56
De winst kan gesplitst worden op basis van een contributieanalyse of
restwinst-analyse.57 Bij de contributieanalyse wordt de winst gesplitst op basis van de toegevoegde
waarde van de ondernemingen die in verband staan met de uitgeoefende functies.
Daarentegen wordt bij de restwinstanalyse aangesloten bij het toerekenen van een routine-matige beloning voor de uitgeoefende functies van de ondernemingen. Vervolgens wordt de nog te verdelen winst verdeeld aan de ondernemingen die de complexere activiteiten uitoefenen waarbij de relatieve waarde van de activiteiten bepalend is voor de mate van
restwinst die aan de onderneming wordt toegerekend.58
Afspraken over winstsplitsingen worden altijd voorafgaand aan het behalen van deze winsten gemaakt. De contractuele voorwaarden in deze afspraken zijn dan ook het
uitgangspunt bij het bepalen of onafhankelijke partijen op dat moment vergelijkbare afspraken zouden hebben gemaakt. Het gebruik van “hindsight” door de belastingdienst is niet toegestaan nu de belastingplichtigen niet konden weten wat de werkelijke winsten zouden zijn.59
53
Van Egdom 2014, p. 99.
54 Van Egdom 2014, p. 102; zie ook OECD 2017, p. 140. 55 Van Egdom 2014, p. 100. 56 OECD 2017, p. 133-134. 57 OECD 2017, p. 136. 58 Van Egdom 2014, p. 102. 59 OECD 2017, p. 139.
15
2.4 Subconclusie
Dit hoofdstuk is toegespitst op de beantwoording van de eerste subvraag: Wat is de verrekenprijsproblematiek? In paragraaf 2.2 is duidelijk geworden dat verrekenprijzen aan het arm’s-lengthbeginsel moeten voldoen en dat de gelieerde transacties vergeleken
moeten worden met vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen. Om te bepalen of de transactie vergelijkbaar is moet er een vergelijkbaarheidsanalyse gedaan worden waarbij naar de vijf factoren (de kenmerken van goederen en diensten, de functionele analyse, de contractuele voorwaarden, de economische omstandigheden en de
ondernemings-strategieën) wordt gekeken. Vervolgens is vastgesteld dat de verrekenprijs at arm’s-length is als deze binnen de at arm’s-lengthrange valt.
In paragraaf 2.3 zijn de verrekenprijsmethoden behandeld die worden gebruikt om te bepalen of de gehanteerde verrekenprijzen at arm’s-length zijn vastgesteld. Het is nu bekend dat er onderscheid wordt gemaakt tussen de transactiemethoden, waaronder de
CUP-methode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode vallen, en winstmethoden,
waaronder TNMM en de profit-splitmethode vallen. Elke methode heeft haar eigen belang bij één van de vijf factoren van de vergelijkbaarheidsanalyse. Hierdoor is het afhankelijk van de situatie welke verrekenprijsmethoden het meest geschikt zijn om te toetsen of de
verrekenprijs binnen de at lengthrange is en dat de verrekenprijs dus aan het arm’s-lengthbeginsel voldoet. Dit impliceert dat er geen specifieke methode is ontwikkeld voor een specifieke soort transactie. Bij een transactie omtrent immateriële vaste activa is dan ook geen vaste verrekenprijsmethode die gehanteerd wordt.
16
Hoofdstuk 3: Verrekenprijzen omtrent immateriële vaste activa
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de tweede subvraag beantwoord die als volgt luidt: Wat is de complexiteit van het vaststellen van verrekenprijzen omtrent immateriële vaste activa? Verrekenprijzen van immateriële vaste activa worden in beginsel op dezelfde wijze als in hoofdstuk 2 vastgesteld.60 Echter zijn er door de complexiteit van immateriële vaste activa extra richtlijnen voor het vaststellen van verrekenprijzen en dat wordt behandeld in dit hoofdstuk. In paragraaf 3.2 wordt het kader van immateriële vaste activa geduid. In paragraaf 3.3 wordt uitgelicht hoe het at arm’s-lengthbeginsel wordt toegepast bij
transacties van immateriële activa. De vergelijkbaarheidsanalyse (die in paragraaf 2.2.2.2 is geïntroduceerd) wordt in paragraaf 3.4 op transacties omtrent immateriële vaste activa toegepast. In paragraaf 3.5 wordt het ontstaan van een lokale “marketing intangible” behandeld. In paragraaf 3.6 wordt ingegaan op herstructureringen van concerns waarbij immateriële vaste activa worden overgedragen. Vervolgens wordt in paragraaf 3.7
geanalyseerd of deze complexiteit in Nederlandse gevallen terugkomt. Ten slotte wordt in paragraaf 3.8 een subconclusie getrokken die antwoord op de subvraag geeft.
3.2 De definitie van immateriële vaste activa
3.2.1 De vennootschappelijke definitie naast de definitie van de OESO
Het begrip immateriële vaste activa van de OESO is ruimer dan het begrip immateriële vaste activa dat in de vennootschappelijke jaarrekening wordt gehanteerd. Vennootschappelijk is er sprake van een immaterieel vast actief indien aan de volgende drie kenmerken wordt voldaan: Ten eerste dient er sprake te zijn van een middel waarover de rechtspersoon de beschikkingsmacht heeft, ten tweede moet de rechtspersoon recht hebben op alle
economische voordelen uit dat middel en ten derde moet het middel identificeerbaar zijn
waarbij het niet van monetaire aard mag zijn en geen fysiek gedaante mag hebben.61 De
OESO definitie maakt gebruik van dezelfde kenmerken als er vennootschappelijk gehanteerd worden echter is het tweede kenmerk door de OESO anders geformuleerd. Het tweede kenmerk van de OESO houdt in dat er een vergoeding tegenover het verlenen van een recht op het immaterieel vast actief of overdracht van het immaterieel vast actief moet hebben
gestaan indien deze transactie tussen onafhankelijke partijen zou hebben plaats gevonden.62
De OESO zegt bovendien dat er ook sprake van immateriële vaste activa kan zijn indien deze niet opgenomen zijn in de vennootschappelijke jaarrekening. Dit kan het geval zijn indien in voorgaande jaren R&D- of marketing-uitgaven niet geactiveerd zijn maar als kosten zijn
genomen.63 Een andere mogelijkheid is dat het immaterieel vast actief niet voor activering in
60
OECD 2017, p. 247 en p. 284.
61 Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2016, p. 211; zie ook IAS 38.8 en RJ 940. 62
OECD 2017, p. 249.
63
17
aanmerking komt.64 Hieruit volgt dat de OESO immateriële vaste activa sneller in aanmerking
neemt dan vennootschappelijk wordt gedaan. 3.2.2 De OESO definitie uitgelicht
De OESO maakte voor 10 juli 2017 onderscheid tussen “trade intangibles” en “marketing
intangibles”.65 In de nieuwe richtlijnen erkent de OESO dat er soms onderscheid wordt
gemaakt maar heeft de OESO geen specifieke richtlijnen voor “trade intangibles” of
“marketing intangibles”.66 Omdat de nieuwe richtlijnen onlangs zijn gepubliceerd is het
alsnog van belang om het onderscheid te definiëren omdat in de literatuur het onderscheid
veelal wordt gemaakt.67
“Trade intangibles” vloeien voort uit risicovolle en kostbare R&D-activiteiten. Er wordt getracht deze kosten te dekken door de ontwikkelde producten te verkopen, de ontwikkelde services te leveren of de ontwikkelde kennis ter beschikking te stellen. Een
voorbeeld van een “trade intangible” is een patent.68 Het ontwikkelen van het product dat
wordt beschermd door het patent is kostbaar.69 De oude richtlijnen komen daarmee geheel
overeen met de nieuwe richtlijnen.70
“Marketing intangibles” zijn bezittingen die de exploitatie van een product, bijvoorbeeld een “trade intangible”, mogelijk maken. Voorbeelden van een “marketing
intangibles” zijn handelsmerken, klantenbestanden, distributiekanalen en symbolen.71 Het
creëren van een handelsmerk is in verhouding met het ontwikkelen van een product minder kostbaar. Het waardevol maken en de waarde behouden van een handelsmerk is echter wel relatief kostbaar.72 In de nieuwe richtlijnen wordt dit op een zelfde wijze verwoord.73
Intellectueel eigendom zoals “know-how” en handelsgeheimen kunnen zowel een “trade intangible” als “marketing intangible” zijn, ook als deze niet door patenten
beschermd zijn.74 Zo is de receptuur (“know-how”) van Coca-Cola niet geregistreerd maar is
dit wel een “trade intangible”. Daarnaast is het marketingconcept (“know-how”) van
Coca-Cola een “marketing intangible”.75 Dit komt wederom overeen met de nieuwe richtlijnen.76
De definitie van de OESO is grotendeels gelijk gebleven in de nieuwe richtlijnen, echter heeft de OESO willen uitsluiten dat er een verschillende aanpak wordt gehanteerd bij het vaststellen van de verrekenprijzen bij transacties omtrent “trade intangibles” en
64 Van Egdom 2014, p. 129. 65 OECD 2010, p. 192. 66 OECD 2017, p. 252. 67 Van Egdom 2014, p. 130-135. 68 OECD 2010, p. 192. 69 OECD 2010, p. 194. 70 OECD 2017, p. 253. 71 OECD 2010, p. 192. 72 OECD 2010, p. 194. 73 OECD 2017, p. 254. 74 OECD 2010, p. 193. 75 Van Egdom 2014, p. 131. 76 OECD 2017, p. 253-254.
18 “marketing intangibles”. Dit heeft de OESO willen realiseren door het onderscheid tussen
“trade intangibles” en “marketing intangibles” niet meer de maken.77
3.3 Toepassing van het at arm’s-lengthbeginsel
Bij transacties gerelateerd aan immateriële vaste activa dient rekening te worden gehouden
met zowel de overdrager als de ontvanger van de licentie of het immaterieel vast actief.78 De
ontvanger van de licentie zou eventueel bij een ongelieerde partij een vergelijkbare licentie kunnen bemachtigen waarmee het een hogere omzet of lagere kosten kan behalen. De prijs die de gelieerde licentieverstrekker in rekening brengt is dan niet at arm’s-length of de transactie is geheel niet at arm’s-length doordat de licentie of het immaterieel vast actief
maar beperkte voordelen voor de verkrijger heeft.79 Een onafhankelijke derde zou namelijk
geen inferieure licentie tegen een hogere prijs aanschaffen. Dat komt namelijk niet overeen
met de winstmaximalisatie die onafhankelijke partijen nastreven.80
Wanneer er een licentie wordt verstrekt waarbij een royalty in rekening wordt gebracht en de licentie geeft recht op alle immateriële vaste activa van een onderneming dan zal die royalty aangepast worden indien er nieuwe, in verhouding tot de al ter
beschikking gestelde immateriële activa, waardevolle immateriële vaste activa zijn ontwikkeld.81
Het is mogelijk dat de verrekenprijs van het verstrekken van een bepaalde licentie niet at arm’s-length is doordat er een te lage prijs in rekening wordt gebracht door de
licentieverstrekker. Het is echter mogelijk dat een correctie achterwege kan blijven indien de totale som van de transacties en verrekenprijzen tussen de partijen at arm’s-length is. Het gaat hier om “package pricing”. Zo is het mogelijk dat de licentieverstrekker ook andere producten aan de licentiehouder verstrekt waar het een hogere prijs dan at arm’s-length
voor in rekening brengt.Bij “package pricing” waarbij één prijs gehanteerd wordt voor het
verstrekken van meerdere licenties is het soms nodig de licenties individueel te analyseren om te achterhalen of de “package pricing” at arm’s-length is. 82
Indien de immateriële vaste activa een dermate speciaal karakter hebben dat er geen vergelijkbare transacties met vergelijkbare immateriële vaste activa zijn is het niet mogelijk om daar een at arm’s-length prijs uit af te leiden. De waarde van het immaterieel vast actief kan dan bepaald worden door uit te gaan van de verwachte opbrengsten van het
immaterieel vast actief.83
Onafhankelijke derden kunnen de prijs die daarmee berekend wordt accepteren echter is het ook mogelijk dat onafhankelijke derden vinden dat de prijs op basis van de verwachte opbrengsten de risico’s van het immaterieel actief onvoldoende weerspiegelt. In dat geval is het mogelijk om contracten voor een kortere termijn te sluiten of dat er 77 OECD 2017, p. 252. 78 OECD 2017, p. 285. 79 OECD 2017, p. 285. 80
Bogetoft & Olesen 2004.
81 OECD 2017, p. 279. 82
OECD 2017, p. 281-282.
83
19 aanpassingsclausule in het contract wordt opgenomen. Dit kan voor bescherming zorgen
tegen onvoorziene ontwikkelingen.84 Een voorbeeld hiervan is een royalty die verhoogd
wordt als de verkopen toenemen. Een andere mogelijkheid is dat de onafhankelijke derde het risico deels accepteert, in dat geval kan er een heronderhandelingsclausule worden
opgenomen.85 Indien er licentie wordt verstrekt om medicijnen te produceren maar er komt
een vergelijkbare goedkopere licentie op de markt is het voor beide partijen voordelig om de royalty verlagen. Het blijft dan voor de licentiehouder rendabel om de licentie af te nemen en de licentieverstrekker kan licenties blijven verstrekken nu deze door de lagere royalty rendabel blijven.86
Indien niet aan het at arm’s-lengthbeginsel wordt voldaan kan een belastingdienst de transactie herkwalificeren of negeren. De oude richtlijnen van de OESO geven ruimte om de transactie herkwalificeren indien de economische werkelijkheid van de transactie niet
overeenkomt met de juridische vormgeving van de transactie.87 Een voorbeeld hiervan is de
hybride lening waarbij de geldlening feitelijk functioneert als eigen vermogen.88 De belastingdienst kan de lening dan als eigen vermogen kwalificeren. Een transactie kan worden genegeerd indien als de economische werkelijkheid en de juridische vorm van de transactie overeenkomen maar een onafhankelijke derde een dergelijke transactie nooit was
aangegaan.89 Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij een onderneming een licentie aan
een gelieerde partij verstrekt die het recht geeft om de ontwikkelde en nog te ontwikkelen immateriële vaste activa door de onderneming te mogen gebruiken tegen eenmalige betaling. Een onafhankelijke derde zou een dergelijke transactie niet aangaan omdat de waarde van de immateriële vaste activa sterk kan verschillen zeker indien er ook nog nieuwe immateriële vaste activa ontwikkeld wordt. Onafhankelijke derden zouden dan een prijs-aanpassingsclausule of heronderhandelingsclausule in het contract hebben opgenomen. De belastingdienst kan een dergelijke transactie dan negeren.
De nieuwe richtlijnen komen vrijwel overeen met de oude richtlijnen.90 In de nieuwe
richtlijnen wordt echter expliciet genoemd dat het om een samenhang van transacties kan gaan waarbij de transacties als geheel niet door een derde overeengekomen zouden worden. In dat geval is het onder de nieuwe richtlijnen mogelijk om de samenhang van transacties in samenhang te beoordelen en deze te herkwalificeren of te negeren in plaats van het uitsluitend beoordelen van de individuele transacties.91
84
OECD 2017, p. 307.
85
OECD 2017, p. 307-308.
86 OECD 2017, p. 307; zie ook Van Egdom 2014, p. 166. 87
OECD 2010, p. 51-52.
88
Zie art. 10 lid 1 sub d Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
89 OECD 2010, p. 51-52. 90
OECD 2010, p. 51-53 en OECD 2017, p. 77-80.
91
20
3.4 De vergelijkbaarheidsanalyse en immateriële vaste activa
3.4.1 De kenmerken van goederen en diensten
De verschillen in de specifieke kenmerken van goederen en diensten beïnvloeden de prijs van de transactie en daarmee de vergelijkbaarheid van een transactie. Bij immateriële activa is het van belang om te achterhalen of het gaat om het overdragen of ter beschikking stellen van immateriële activa. Dit heeft namelijk grote invloed op de prijs. Het gebruik van een patent of de “know-how” van een bedrijf zijn verschillende soorten transacties en het is dus goed mogelijk dat er een andere prijs wordt gehanteerd waardoor de vergelijkbaarheid goed in acht moet worden genomen bij deze transacties. Factoren die van belang zijn bij
dergelijke transacties zijn de duur en de omvang van de bescherming van het immaterieel vast actief maar ook het voordeel dat te verwachten is door het gebruik van het immaterieel vast actief.92
3.4.2 De functionele analyse
3.4.2.1 Functies
Functies die te maken kunnen hebben met immateriële vaste activa zijn R&D, design en marketing. Deze activiteiten kunnen leiden tot een immaterieel vast actief zoals gedefinieerd is in paragraaf 3.2.2. Deze lijst is niet limitatief nu een onderneming ook met betrekking tot inkoop of transport unieke “know-how” kan bezitten zodat dat tot een immaterieel vast actief kan leiden. Het is van belang goed te analyseren wat de hoofdfuncties van het concern zijn omdat het grootste deel van de waardetoevoeging van het concern wordt gerealiseerd door de hoofdfuncties. Voor deze hoofdfuncties dient dan ook een hogere beloning toe te worden gerekend dan de functies die ten opzichte van de hoofdfuncties van
ondersteunende aard zijn.93
De functionele analyse kan gemaakt worden door de structuur en organisatie van het concern goed te begrijpen waarbij het duidelijk is welke rechten en verplichtingen de
individuele ondernemingen van het concern hebben. 94Per functie moet er bekend zijn wat
de aard en omvang van de activiteiten is, waar deze activiteiten plaatsvinden, waar de aansturing van deze activiteiten plaatsvindt, welke gelieerde transacties er zijn in relatie tot de uitgeoefende functie en wat het relatieve belang van de functie is in verhouding tot de
waardetoevoeging van het concern.95
De functies die onder het ontwikkelen en exploiteren van immateriële vaste activa vallen zijn niet altijd op dezelfde wijze gestructureerd. Zo kan de aansturing en ontwikkeling van immateriële vaste activa binnen een onderneming plaatsvinden maar de aansturing en ontwikkeling kan ook gescheiden worden doordat een aansturende partij de ontwikkeling door een andere onderneming binnen het concern laat uitvoeren. De aansturende partij heeft invloed op het risico dat genomen wordt en de ontwikkeling zal dan ook voor rekening
92
OECD 2017, p. 73; zie ook Van Egdom 2014, p.41.
93 Van Egdom 2014, p. 43. 94
OECD 2017, p. 51.
95
21 en risico van de aansturende partij plaatsvinden. In dat geval is er sprake van contract R&D. De ontwikkeling kan ook als een gezamenlijk project binnen het concern door verschillende ondernemingen worden aangestuurd en ontwikkeld. Er is dan sprake van een CCA oftewel
een “cost contribution arrangement”.96 Een CCA is een contractuele overeenkomst waarin is
vastgelegd dat er gezamenlijke ontwikkelingen plaatsvinden en de mogelijke opbrengsten van deze ontwikkelingen tussen de ondernemingen worden verdeeld op basis van de
individuele bijdrage van de ondernemingen.97 Er wordt verder niet ingegaan op het
uitgebreide CCA leerstuk omdat het buiten het kader van deze scriptie valt.98
Er moeten correcties worden gemaakt indien de functies van de ondernemingen
waarvan de transacties worden vergeleken materieel verschillen.99 Echter omdat
immateriële vaste activa vaak unieke kenmerken hebben zijn er weinig vergelijkbare
transacties die tussen ongelieerde ondernemingen plaatsvinden. Hierdoor is het moeilijk om een accurate vergelijkbaarheidscorrectie te maken. Om deze reden vindt de vergelijking vaak plaats bij de partij (die deelneemt aan de transactie) die de minst complexe activiteit
uitvoert.100
Indien een geheim recept van koffie door een ontwikkelaar ter beschikking wordt gesteld aan een verkoper zal de winst van de verkoper vergeleken worden met de winst van onafhankelijke verkopers van koffie. Deze informatie is beter beschikbaar dan de winst van de ontwikkelaar van een geheim recept omdat er meer verkopers zijn dan ontwikkelaars.
3.4.2.2 Activa
3.4.2.2.1 Het gebruikte immaterieel vast actief
Binnen de functionele analyse dient het soort immaterieel vast actief, dat gebruikt wordt voor de uitgeoefende functie, te worden vastgesteld om de vergelijkbaarheid van transacties
te waarborgen.101 De OESO noemt als belangrijke kenmerken van de gebruikte immateriële
vaste activa: De marktwaarde van het immaterieel vast actief, de exclusiviteit, de rechten die het immaterieel vast actief beschermen, de locaties waar het immaterieel vast actief mag en kan worden ingezet, de economische levensduur van het immaterieel vast actief, de
ontwikkelingsfase van het immaterieel vast actief, rechten op verbeteringen van het
immaterieel vast actief en verwachte opbrengsten van het immaterieel vast actief.102 Van
Egdom noemt ook de mogelijkheid van sublicentiëring en de gerechtigheid van de licentiehouder om deel te nemen aan de verdere ontwikkeling waarbij er een CCA wordt
overeengekomen.103
Kenmerken zoals een hoge marktwaarde en exclusief karakter van het immaterieel vast actief zorgen voor een hoge waardetoevoeging en hier moet dan ook rekening mee
96
Van Egdom 2014, p. 46-47.
97
Van Egdom 2014, p. 172-173; zie ook OECD 2017, p. 345-346.
98 OECD 2017, p. 345-364. 99 OECD 2017, p. 162. 100 Van Egdom 2014, p. 44. 101 OECD 2017, p. 286-287. 102 OECD 2017, p. 286-290. 103
22 gehouden worden tijdens het vaststellen van de verrekenprijs en het vergelijken van de transactie.104
3.4.2.2.2 “Trade intangibles”
Bij “trade intangibles” zoals een patent stond voorheen expliciet vermeld dat er rekening moest worden gehouden met het feit of het om een beschermd bedrijfsproces of beschermd product gaat.105 Onder de nieuwe richtlijnen is het niet meer expliciet vermeld maar dient
hier nog steeds rekening mee te worden gehouden op basis van de exclusiviteit.106 Indien er
met behulp van een ander bedrijfsproces hetzelfde product kan worden gerealiseerd zal een patent dat een product beschermt een hogere waarde hebben dan een patent dat het bedrijfsproces beschermt.
Daarnaast is de mate en duur van de bescherming van belang.107 Hierbij dient er ook
rekening te worden gehouden met het ontwikkelen van nieuwe patenten gebaseerd op oude patenten die de effectieve bescherming van het immaterieel vast actief verlengen.
Tevens is de lengte van de economische waarde van het immaterieel vast actief van belang.108 Indien het patent tien jaar geldig is maar na vijf jaar zijn er geen voordelen meer te behalen met het immaterieel vast actief wordt hiermee rekening gehouden. In de nieuwe richtlijnen dient hiermee rekening te worden gehouden op basis van de economische
levensduur en de verwachte economische voordelen van het immaterieel vast actief.109
Indien er een compleet revolutionair productieproces ontwikkeld is dient voor dat patent tevens een hogere prijs te worden gehanteerd dan voor een patent dat ziet op een verbetering van een al bestaand productieproces of een patent dat op een productieproces ziet waar al substituten voor zijn.110 Dit valt onder de factoren exclusiviteit en de verwachte toekomstige voordelen van het immaterieel vast actief die zijn opgenomen in de nieuwe richtlijnen.111
De relatieve toegevoegde waarde van het gebruikte patent in het eindproduct moet
ook geanalyseerd worden.112 Het is namelijk ongepast om het mogen gebruiken van
bijvoorbeeld navigatiesoftware bij de productie van een auto te belonen op basis van een tien procent royalty over de verkoopwaarde van die auto. De nagivatiesoftware heeft immers niet de verkoopwaarde van die auto met tien procent verhoogd. Er kan eventueel achterhaald worden wat de prijs van de auto zonder navigatiesoftware zou zijn geweest. Hierdoor kan relatieve toegevoegde waarde van het gebruikte patent achterhaald worden en een juiste beloning voor gebruik van het patent worden vastgesteld. In de nieuwe richtlijnen valt dit onder de tweezijdige analyse waarbij het perspectief van zowel de
104 Van Egdom 2014, p. 55. 105 OECD 2010, p. 198. 106 OECD 2017, p. 287. 107 Van Egdom 2014, p.153. 108 OECD 2010, p. 198. 109 OECD 2017, p. 288-290. 110 OECD 2010, p. 198. 111 OECD 2017, p. 287 en p. 289-290. 112 OECD 2010, p. 198.
23 licentieverstrekker als de licentieafnemer geanalyseerd dient te worden.113 De licentie-afnemer kan bij een dergelijk contract moeilijk of geheel geen winst maken waardoor bij het aangaan van een dergelijke transactie geen sprake kan zijn van winstmaximalisatie. Dit is besproken in paragraaf 3.3.
3.4.2.2.3 “Marketing intangibles”
Bij “marketing intangibles” zoals een handelsmerk moet de toegevoegde waarde van het gebruik van het handelsmerk aan het product worden geanalyseerd. Een grotere waarde wordt toegevoegd indien een groot deel van de consumenten het handelsmerk
geaccepteerd heeft, het handelsmerk in het geografisch gebied bekend is, het handelsmerk
een groot markaandeel heeft en het handelsmerk voor een groot verkoopvolume zorgt.114 In
de nieuwe richtlijnen valt dit onder de te verwachten opbrengsten van het immaterieel vast
actief die dienen te worden geanalyseerd.115
De toegevoegde waarde van het gebruik van het handelsmerk kan onder andere worden achterhaald door de verkoopprijs, het verkoopvolume en de gerealiseerde winst van gelijke producten zonder handelsmerk te analyseren. Het verschil tussen de verkoopprijs van het product met handelsmerk en gelijke product zonder handelsmerk is dan de toegevoegde
waarde van het handelsmerk.116 Voor deze toegevoegde waarde van het handelsmerk dient
de juridische eigenaar gecompenseerd te worden.117
Indien voorheen bij een transactie zowel een “trade intangible” als een “marketing intangible” ter beschikking werd gesteld had de waardetoevoeging van de “trade intangible” een groter belang in de functionele analyse dan de waardetoevoeging van de “marketing intangible”.118 Dit onderscheid wordt, zoals besproken in paragraaf 3.2.2, in de nieuwe richtlijnen niet meer gemaakt.119
3.4.2.3 Risico’s
Bij transacties ten aanzien van immateriële activa moet duidelijkheid zijn welke risico’s door de partijen worden gedragen. De OESO noemt expliciet productaansprakelijkheid en
milieuaansprakelijkheid. Andere risico’s zijn marktrisico zoals de kans op goede of slechte resultaten uit investeringen in R&D.120
Stel dat er een licentie wordt verstrekt die toestaat een blauwdruk van een nieuw ontwikkeld boorplatform te gebruiken voor de bouw van boorplatformen. Tijdens het gebruik van een boorplatform blijkt het platform niet aan de specificaties van de blauwdruk te voldoen hetgeen wijst op productaansprakelijkheid. Of tijdens het gebruik van een boorplatform lekt er olie in de oceaan waardoor er milieuschade is geleden. Er moet van te voren bekend zijn in welke situaties de verstrekker van de blauwdruk aansprakelijk is voor 113 OECD 2017, p. 285-286. 114 OECD 2010, p. 199. 115 OECD 2017, p. 289-290. 116
OECD 2010, p. 199-200; zie ook Van Egdom 2014, p. 156-157.
117 OECD 2017, p. 277. 118 OECD 2010, p. 199. 119 OECD 2017, p. 252. 120 OECD 2017, p. 60-61 en p. 270-271.
24 eventuele schade en in welke gevallen de producent van de boorplatformen aansprakelijk is voor eventuele schade. De risicodrager hoort namelijk een hogere beloning te krijgen in de vorm van een risicopremie die verwerkt is in de te hanteren verrekenprijs omdat
onafhankelijke derden hetzelfde overeen zouden komen.121
Bij de functionele analyse moet altijd in acht worden genomen dat door
marktwerking in een ongelieerde transactie het risico grotendeels wordt genomen door de partij die het risico het beste kan beheersen.122 In de nieuwe richtlijnen wordt expliciet genoemd dat het financiële risico hier ook onder valt.123 Dit zal namelijk leiden tot
gezamenlijke winstmaximalisatie hetgeen rationale partijen willen nastreven.124 Des te hoger
de gezamenlijke winst is des te meer er immers onderling te verdelen valt.125 Er dient dus achterhaald te worden of de uitgeoefende transacties een risicoallocatie hebben die aan het at arm’s-lengthbeginsel voldoet.
In het voorbeeld van het boorplatform zal de verstrekker van de blauwdruk
waarschijnlijk niet het risico willen lopen van productaansprakelijkheid nu de producent een goedkopere inferieure pomp kan gebruiken die op het eerste aanzicht aan de gestelde specificaties van de blauwdruk voldoen maar extra risico op lekken heeft. Tevens zal de verstrekker van de blauwdruk waarschijnlijk niet de milieuaansprakelijkheid op zich nemen nu de verbindingen tussen het olieveld en het boorplatform niet worden uitgevoerd door de verstrekker van de blauwdruk. Het risico valt niet te beheersen door te verstrekker van de blauwdruk en daardoor zal deze niet het risico willen dragen.
3.4.3 De contractuele voorwaarden
De contractuele voorwaarden van de transactie legt vast hoe de voordelen en risico’s tussen de partijen worden verdeeld. Indien er geen contractuele voorwaarden overeen zijn
gekomen worden de contractuele voorwaarden afgeleid uit het feitelijk handelen van de partijen.126 Hierbij dient altijd in acht te worden genomen op welke wijze onafhankelijke
derden deze contractuele voorwaarden vorm zouden geven.127
Onafhankelijke derden zullen er altijd naar streven dat de wederpartij zich aan het contract houdt en dat de contractuele voorwaarden worden genegeerd of aangepast indien
dat een betere uitkomst biedt voor beide partijen.128 Indien de contractuele voorwaarden en
het feitelijk handelen hiermee overeenkomen zullen de contractuele voorwaarden at arm’s-length zijn.
3.4.4 De economische omstandigheden
Op verschillende markten kunnen verschillende prijzen worden gehanteerd voor het gebruik of de overdracht van immateriële activa. Indien transacties tussen deze verschillende
121
OECD 2017, p. 63-64 en p. 271.
122
OECD 2017, p. 62-63 en p. 70-71; zie ook Niessen 2008, p.71-85.
123 OECD 2017, p. 67. 124
Bogetoft & Olesen 2004.
125 Van Egdom 2014, p. 52. 126 OECD 2017, p. 47-48. 127 Van Egdom, p. 55. 128 OECD 2017, p. 48-49.
25 markten worden vergeleken dient daarmee rekening te worden gehouden door het maken van prijsaanpassingen.129
De kenmerken die belangrijk zijn om markten te kunnen vergelijken zijn: De
aanwezigheid van substituten voor het immaterieel vast actief, de geografische locatie, de omvang van de markt, de relatieve concurrentiepositie van kopers en verkopers, de vraag en
het aanbod, overheidsingrijpen en het kostenniveau.130
De nieuwe richtlijnen zijn met betrekking tot de geografische locatie strikter dan de oude richtlijnen. In de oude richtlijnen werd namelijk alleen genoemd dat de geografische locatie de vergelijkbaarheid van de transactie kan beïnvloeden.131 In de nieuwe richtlijnen staat echter dat de geografische locatie de vergelijkbaarheid van de transactie beïnvloedt en
dat invloed van de geografische locatie geïdentificeerd moet worden.132
3.4.5 De ondernemingsstrategieën
Voor de vergelijkbaarheid van transacties dient er rekening te worden gehouden met de ondernemingsstrategieën van verschillende ondernemingen. De OESO noemt de volgende strategieën: Innovatie en ontwikkeling van nieuwe producten, diversificatiegraad,
risicomijding, inschatting van politieke veranderingen en het effect van bestaande en geplande arbeidswetten.133
De OESO behandelt tevens marktpenetratiestrategieën waarbij de verkoopprijs van het product tijdelijk wordt verlaagd zodat deze producten aantrekkelijker zijn dan de
producten van concurrenten. Het verhogen van marketingkosten is een andere mogelijkheid
om producten aantrekkelijker te maken.134 In beide gevallen daalt de winst ten opzichte van
de concurrentie waardoor er eventuele vermoedens kunnen ontstaan dat de prijzen van de intercompany transacties niet at arm’s-length zijn. Indien een onderneming binnen een concern licenties verstrekt voor het gebruik van een businessmodel en deze tegen een lagere royalty verstrekt dan concurrenten, door het volgen van een marktpenetratie-strategie, zal de winst van de licentieverstrekker lager kunnen zijn dan de concurrentie. Het vermoeden kan dan ontstaan dat de onderneming binnen het concern die het
businessmodel ontwikkeld heeft een te hoge prijs in rekening brengt bij de licentie-verstrekker. De gehanteerde prijs kan echter at arm’s-length zijn indien onafhankelijke derden dergelijke transacties en strategieën volgen omdat de winst op de langere termijn,
door bijvoorbeeld een groter marktaandeel, kan stijgen.135
De marktpenetratiestrategie kan echter ook falen en het is daarom van belang om te achterhalen wat de verwachte winststijging op de langere termijn is zodat dit kan worden vergeleken met de lagere winsten of verliezen die nu behaald zijn. Een onafhankelijke derde zou namelijk stoppen met de marktpenetratiestrategie indien deze dermate lang duurt dat
129 OECD 2017, p. 74. 130 OECD 2017, p. 74-75. 131 OECD 2010, p. 49. 132 OECD 2017, p. 75. 133 OECD 2017, p. 75-76. 134 OECD 2017, p. 76. 135
26
het nadeel van lagere winsten niet meer opweegt tegen de hogere toekomstige winsten.136
Indien de gelieerde ondernemingen de marktpenetratiestrategie blijven hanteren is dit niet at arm’s-length.
3.5 De lokale “marketing Intangible”
Nu de definitie van de “marketing intangible”, de wijze waarop toepassing van het at arm’s-lengthbeginsel op transacties omtrent immateriële vaste activa plaatsvindt duidelijk is en de aandachtspunten van het vaststellen van de verrekenprijs van bijvoorbeeld een
marketingfunctie bekend is kan de lokale “marketing intangible” behandeld worden. Indien een partij een licentie afneemt van een “marketing intangible” kan het economisch verantwoord zijn om deze voor de “marketing intangible” extra marketing-activiteiten te ondernemen. De extra voorziene winst weegt in dat geval op tegen de extra marketingkosten. Er is dan sprake van extra waardetoevoeging aan de “marketing
intangible” door de licentieafnemer die deze “marketing intangible” niet in bezit heeft. Deze partij moet echter beloond worden voor deze marketingactiviteiten door de partij die deze “marketing intangible” in bezit heeft.137
De beloning is afhankelijk van de wijze waarop de licentieafnemer de marketing-activiteiten onderneemt. Als de licentieafnemer slechts handelt als agent voor de
licentieverstrekker (de principaal) wordt de licentieafnemer uitsluitend beloond voor het uitvoeren van de marketingactiviteiten en heeft de licentieafnemer geen recht op
opbrengsten van de “marketing intangible”.138 Indien de licentieafnemer de
marketing-activiteiten op eigen initiatief en voor eigen rekening onderneemt is de beloning afhankelijk van het feit of deze marketing activiteiten uitgebreider zijn dan wat een onafhankelijke derde in een gelijke situatie zou ondernemen. Indien een onafhankelijke derde een beloning van de eigenaar van de “marketing intangible” zou verkrijgen bijvoorbeeld in de vorm van een lager in rekening gebrachte royalty dan moet er een soortgelijke beloning tussen gelieerde partijen ook plaatsvinden.139
Coca-Cola Japan betaalt een royalty aan haar moedermaatschappij gevestigd in Atlanta (Verenigde Staten) om gebruik te mogen maken van het handelsmerk en de “know-how” van de moedermaatschappij. In 1994 was de Japanse belastingdienst van mening dat Coca-Cola Japan, in de periode van 1990 tot en met 1992, teveel royalty’s heeft betaald aan
de moedermaatschappij.140 Nu is het 2017 en de afgelopen 24 jaar heeft Coca-Cola Japan
geïnvesteerd in marketing. De waarde van het handelsmerk Coca-Cola is hierdoor gestegen. Indien deze marketing activiteiten van Coca-Cola Japan uitgebreider zijn dan wat een
onafhankelijke derde in een gelijke situatie zou ondernemen heeft Coca-Cola Japan hierdoor een lokale “marketing intangible” ontwikkeld. Coca-Cola Japan heeft hierdoor nu recht op een lagere royalty dan 24 jaar geleden. De royalty kan echter gelijk gebleven zijn of zelfs hoger zijn dan 24 jaar geleden indien de moedermaatschappij nieuwe immateriële vaste 136 OECD 2017, p. 77. 137 OECD 2017, p. 275. 138 OECD 2017, p. 275. 139 OECD 2017, p. 275-276. 140
27 activa heeft ontwikkeld en Coca-Cola Japan op basis van de licentie ook gebruik kan maken van de nieuwe immateriële vaste activa. In dat geval is er ook een prijsaanpassingsclausule of heronderhandelingsclausule, zoals besproken is in paragraaf 3.3, in de licentie
opgenomen.141
3.6 Business restructurings
In de jaren 90 zijn bedrijven begonnen met het herstructureren van activiteiten. De immateriële activa van een concern zijn in veel gevallen overgegaan van verschillende
ondernemingen binnen het concern naar een enkele onderneming binnen het concern.142
Het is echter ook mogelijk dat de immateriële vaste activa aan de werkmaatschappijen zijn
overgedragen.143 De immateriële vaste activa worden bijvoorbeeld aan werkmaatschappijen
overgedragen indien het concern activiteiten, die met behulp van de immateriële vaste activa voortgezet worden, wil afstoten.
Het centraliseren van de immateriële vaste activa wordt gedaan door
ondernemingen om schaalvoordelen te kunnen behalen, bijvoorbeeld door
research-activiteiten centraal uit te voeren.144 Ondernemingen binnen een concern maken in de
productieprocessen die zij uitvoeren gebruik van elkaars patenten om zo synergievoordelen te creëren. Het is dan eenvoudiger om één enkele onderneming licenties aan verschillende partijen te laten verstrekken dan verschillende ondernemingen licenties aan verschillende partijen te laten verstrekken. Eén onderneming dient in dat geval de verrekenprijzen voor de licenties vast te stellen in plaats van vele verschillende ondernemingen. De complexiteit die hiermee voorkomen wordt valt te illustreren aan de hand van een voorbeeld waarbij onderneming A een licentie verstrekt aan onderneming B en onderneming B dezelfde
licentie doormiddel van sublicentiëring verstrekt aan onderneming C. Tegelijkertijd verstrekt onderneming C een licentie aan onderneming A en onderneming A verstrekt deze licentie doormiddel van sublicentiëring aan onderneming B. Voeg aan dit voorbeeld een aantal ondernemingen en licenties toe en de complexiteit waar bedrijven dan mee te maken hebben wordt duidelijk. Een ander mogelijk complex probleem dat voorkomen wordt is dat er bij de verschillende ondernemingen een lokale “marketing intangible” kan ontstaan, zoals besproken in paragraaf 3.5, en daar hoeft bij centralisatie van de immateriële vaste activa ook geen rekening meer mee gehouden te worden. Een andere reden is om de continuïteit
van de activiteiten te waarborgen.145 Indien een dochteronderneming van het concern
failliet gaat kunnen de activiteiten elders worden voortgezet omdat de immateriële vaste activa zich niet in de onderneming bevinden en deze dus buiten het faillissement vallen.
In de gevallen waar de immateriële vaste activa worden overgedragen aan een enkele onderneming binnen het concern zijn er drie mogelijkheden waarop de ontwikkeling van de immateriële vaste activa wordt voortgezet.
141
OECD 2017, p. 279; zie ook OECD 2017, p. 307-308.
142
OECD 2010, p. 235-236; zie ook OECD 2017, p. 365-366; zie ook Van Egdom 2014, p. 46-47.
143 OECD 2017, p. 366. 144
Franke, WFR 2005/125, par. 1; zie ook Strik, Cursus Belastingrecht Vpb.2.3.0.B.a1.
145
28 Bij de eerste mogelijkheid wordt de ontwikkeling met betrekking tot de immateriële vast activa uitsluitend voortgezet door deze enkele onderneming. De andere
ondernemingen binnen het concern worden waarschijnlijk gebruiker van het immaterieel vast actief tegen een royalty en hoeven het immaterieel vast actief niet verder te
ontwikkelen of te investeren in het immaterieel vast actief, om de waarde van het immaterieel vast actief te behouden. Deze ondernemingen gaan dus minder risicovolle activiteiten vervullen en als gevolg daarvan zal de winst ook lager worden voor deze
ondernemingen, dit is besproken in paragraaf 3.4.2.3.146 De royalty zal namelijk een deel van
de omzet alloceren aan de onderneming die de immateriële vast activa beheert.147
Bij de tweede mogelijkheid wordt de ontwikkeling van de immateriële vaste activa voorgezet door een gelieerde- of derde partij maar voor rekening en risico van de juridische eigenaar, dit wordt contract R&D genoemd.148 De redenen om voor contract R&D te kiezen kunnen divers zijn. Zo kan de gelieerde- of derde partij over betere
ontwikkelings-capaciteiten beschikken of kan de gelieerde- of derde partij in een land gevestigd zijn waar een aantrekkelijke belastingregeling, voor het uitvoeren van R&D, van toepassing is.149 De
gelieerde- of derde partij zal at arm’s-length worden gecompenseerd.150 Deze compensatie
kan bepaald worden op basis van de functionele analyse, besproken in paragraaf 3.4.2. Indien de uitvoerende partij van de R&D slechts als agent handelt voor de juridische eigenaar en het risico ligt zoals besproken bij de juridische eigenaar wordt de uitvoerende partij slechts gecompenseerd voor het uitvoeren van de R&D uitgaven. De compensatie kan dan vastgesteld worden doormiddel van bijvoorbeeld de cost-plusmethode besproken in paragraaf 2.3.1.3.
De derde mogelijkheid is het overeenkomen van een CCA waarbij de ontwikkeling van de immateriële activa gezamenlijk wordt voortgezet, dit is kort besproken in paragraaf 3.4.2.1.151
De herstructurering moet at arm’s-length plaatsvinden.152 Dit houdt in dat de risico’s gealloceerd worden aan de onderneming die de risico’s het beste kunnen beheersen zoals in
paragraaf 3.4.2.3 is behandeld.153 Bij de herstructurering dient de onderneming die een
immaterieel vast actief overneemt over expertise te beschikken om de waarde van immaterieel vast actief te behouden of te verhogen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijke transactie anders niet aangaan omdat er zonder deze expertise verlies op de transactie wordt geleden. De transactie voldoet bij ontbreken van deze expertise niet aan het at arm’s-lengthbeginsel en kan door de belastingdienst worden genegeerd zoals besproken in paragraaf 3.3. 146 OECD 2017, p. 63-64 en p. 271. 147 OECD 2017, p. 372. 148 Van Egdom 2014, p. 47. 149
Kalloe, TFO 2008/98, par. 1.1.
150
OECD 2017, p. 265-266.
151 Van Egdom 2014, p. 47; zie ook OECD 2017, p. 345-364. 152
OECD 2017, p. 366.
153
