Het decryptiebevel, het
nemo-teneturbeginsel en artikel 6 EVRM.
Tosca Urbanus 6055559
Inleverdatum: 16 juli 2014
E-mailadres: tosca.urbanus@student.uva.nl
De afbeelding op de voorpagina is afkomstig van www.whiteframe.nl en eigendom van Marten Hoogstraat.
Inhoudsopgave.
1. Inleiding. 4 1.1. Inleiding. 4 1.2. De probleemstelling. 4 1.3. Afbakening. 5 1.3.1. Wat is computercriminaliteit. 1.3.2. Wat is cryptografie. 2. Opsporing van toen tot nu. 82.1. Wet computercriminaliteit I. 9
2.2. Wet computercriminaliteit II. 10
2.3. Het Cybercrime-Verdrag. 11
3. Het wetsvoorstel computercriminaliteit III. 13
3.1. Inleiding. 13
3.2. De voorgestelde wijzingen in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. 14
3.3. De beperkingen en de voorwaarden van het decryptiebevel. 16
4. Artikel 6 EVRM en het nemo-teneturbeginsel. 19
4.1. Inleiding. 19
4.2. De jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 6 EVRM en het 19
nemo-teneturbeginsel. 4.3. Concretisering van het toetsingskader. 23
4.4. Enkele relevante arresten van het EHRM in het licht van het conceptwetsvoorstel. 29
5. Het nemo-teneturbeginsel in de Nederlandse strafprocedure. 33
5.1. Het nemo-teneturbeginsel in het Wetboek van Strafvordering. 33
5.2. Het nemo-teneturbeginsel in de rechtspraak van de Hoge Raad. 34
6. Het decryptiebevel in andere landen. 38
6.1. Verenigd Koninkrijk. 38
7. Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel. 46
7.1. De visie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. 46 7.2. Beantwoording van de probleemstelling. 48
7.2.1. Materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. 7.2.2. De mate van dwang.
7.2.3. Het gebruik van het verkregen materiaal.
7.2.4. Conclusie. 7.3. Praktische bezwaren. 53 7.3.1. Proportionaliteit en subsidiariteit. 7.3.2. Noodzakelijkheid. 7.3.3. Handhaving en effectiviteit. 8. Conclusie. 60 8.1. Conclusie. 60 8.2. Aanbeveling. 61 Geraadpleegde literatuur. 65 Geraadpleegde jurisprudentie. 68
4
1. Inleiding.
1.1. Inleiding.
Met de Amsterdamse zedenzaak nog vers in het geheugen heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in mei 2013 het ‘Wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit’ (hierna aangehaald als ‘wetsvoorstel computercriminaliteit III’) en de bijbehorende (ontwerp) Memorie van Toelichting ter consultatie aangeboden. Het wetsvoorstel vormt een uitwerking van eerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer en voornemens van het huidige Kabinet Rutte II, zoals opgenomen in het regeerakkoord. Het wetsvoorstel bestaat uit vier elementen die het juridische instrumentarium moeten aanpassen aan de huidige technologische ontwikkelingen.1 Met dit nieuwe instrumentarium zou cybercrime beter bestreden moeten kunnen worden. Eén van die elementen is het ‘decryptiebevel’. Blijkens een nieuwsbericht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is de Ministerraad akkoord gegaan met het conceptwetsvoorstel en het wetsvoorstel is op 26 februari 2014 voor advies naar de Raad van State gezonden.2 De Raad
van State heeft haar advies in de week van 26 mei 2014 vastgesteld.3 Ten tijde van het
afronden van dit onderzoek was het advies nog niet gepubliceerd.
De Minister stelt voor om in het Wetboek van Strafrecht (hierna aangehaald als ‘WvSr’) een wettelijke bevoegdheid op te nemen tot het geven van een bevel aan verdachten van een terroristisch misdrijf of artikel 240b tweede lid WvSr, het bezit van en de handel in kinderpornografie, tot het verschaffen van toegang tot een geautomatiseerd werk, een gegevensdrager of versleutelde gegevens.
1.2. De probleemstelling.
Vanuit verschillende hoeken komt kritiek op het voorstel om een bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel aan een verdachte op te nemen in het Wetboek van Strafrecht. De meningen zijn de verdeeld over de vraag of het decryptiebevel gericht aan een verdachte in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna aangehaald als ‘EVRM’). De probleemstelling van deze scriptie luidt: ‘Is een decryptiebevel gericht aan een verdachte in strijd met artikel 6 EVRM?’
1 MvT 2013, p. 3.
2 Het genoemde nieuwsbericht is te raadplegen op <http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/cybercrime/nieuws
/2014/02/25/opstelten-investeert-in-bestrijding-computercriminaliteit.html> (geraadpleegd op 15 juli 2014).
3 <http://www.raadvanstate.nl/adviezen/actuele-adviezen/vastgestelde-adviezen/tekst.html?id=684&summary_
5 In de volgende paragraaf worden ter verduidelijking de begrippen computercriminaliteit en cryptografie nader toegelicht. Hoofdstuk 2 bevat een uiteenzetting van de huidige wetgeving op het gebied van de bestrijding van computercriminaliteit. In hoofdstuk 3 wordt het wetvoorstel besproken met een uitgebreide toelichting op basis van de (ontwerp) Memorie van Toelichting. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 het toetsingskader van de probleemstelling worden geschetst met de bespreking van artikel 6 EVRM en het daarin vervatte nemo-teneturbeginsel. Naar aanleiding van hetgeen uiteengezet in hoofdstuk 4 bespreekt hoofdstuk 5 de toepassing van het nemo-teneturbeginsel in de Nederlandse strafprocedure. In hoofdstuk 6 wordt de wetgeving en jurisprudentie van het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten op het gebied van een decryptiebevel gericht aan een verdachte uiteengezet. Na dit rechtsvergelijkende element geeft hoofdstuk 7 de visie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie weer en wordt in de tweede paragraaf de probleemstelling beantwoord. Afsluitend bevat hoofdstuk 8 de conclusie en een aanbeveling.
1.3. Afbakening.
Informatie- en communicatietechnologie (oftewel ‘ICT’) speelt een niet weg te denken rol in onze samenleving. Onze huidige samenleving kan men definiëren als een informatiemaatschappij waarin het internet kan worden beschouwd als een van de belangrijkste infrastructuren.4 Voor een goed begrip van het decryptiebevel gericht aan een verdachte acht ik het van belang het kader waarbinnen het bevel zich in de informatiemaatschappij bevindt, te schetsen. Ik zal daarom allereerst de vorm van misdaad die het wetsvoorstel poogt te bestrijden, computercriminaliteit, proberen te verduidelijken. Daarna zal ik een korte uitleg geven over hetgeen het decryptiebevel dient op te heffen, namelijk de gebruikte cryptografie.
1.3.1. Wat is computercriminaliteit?
De opkomst van de computer, de ICT en het internet hebben gezorgd voor een nieuwe vorm van criminaliteit. De laatste jaren komen we steeds vaker het woord cybercrime tegen. Deze term laat zich gemakkelijk vertalen naar het woord ‘computercriminaliteit’. In veel
4 Het Koenen Woordenboek geeft als definitie voor informatiemaatschappij ‘een maatschappij waarin de
automatisering ver voortgeschreden is’. Wikipedia geeft voor informatiemaatschappij de definitie ‘een maatschappij waarin de creatie, distributie, verspreiding, het gebruik, de integratie en manipulatie van informatie een belangrijke economische, politieke en culturele activiteit is’, zie
6 benaderingen wordt dit begrip gebruikt als containerbegrip waaronder zo veel mogelijk verschillende gedragingen worden begrepen.5
In hoofdstuk twee van het Cybercrime-Verdrag van de Raad van Europa worden vier verschillende soorten delicten strafbaar gesteld:6
a) delicten gericht tegen de vertrouwelijkheid, integriteit en beschikbaarheid van computerdata en computersystemen;
b) computer-gerelateerde delicten; c) inhoud-gerelateerde delicten, en;
d) delicten op het gebied van intellectueel eigendom.
Het soort delicten dat onder groep a) valt (denk aan virus- of (D)Dosaanvallen) maken dat de delictsomschrijvingen van deze handelingen vaak technologiespecifiek geformuleerd zullen zijn. In het geval van delicten die vallen onder groep b), c) of d) ligt dat anders. Dit betreffen delicten waarbij de computer het instrument of de omgeving van het strafbare handelen is (groep b en c). Dergelijke delicten zullen vaak onder de huidige strafbaarstellingen vallen.7
Blijkens het Wetboek van Strafrecht gaat de wetgever uit van grofweg twee soorten verboden op het gebied van computercriminaliteit: misdrijven waarbij een computer, computertechnologie of computernetwerk het doelwit is, en misdrijven waarbij een computer, computertechnologie of computernetwerk het middel is om een ander misdrijf te begaan.8
Het decryptiebevel gericht aan een verdachte heeft betrekking op verdachten van een terroristisch misdrijf of artikel 240b tweede lid WvSr, het bezit van en de handel in kinderpornografie. Wanneer we deze delicten plaatsen binnen het begrip computercriminaliteit zien we dat het in het geval van het bezit van en de handel in kinderpornografie veelal zal gaan om een delict waarbij de computer het middel is om het misdrijf te begaan. Terroristische misdrijven kunnen echter worden gepleegd met behulp van een computer of kunnen een computer als doelwit hebben.
1.3.2. Wat is cryptografie?
Vanwege de grote mate van toegankelijkheid die het internet biedt, is de beveiliging van gegevens een essentieel onderdeel geworden van de bescherming van ons maatschappelijk verkeer. Het beveiligen van informatie waarborgt de beschikbaarheid, vertrouwelijkheid en
5 Koops 2007, p. 13.
6 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting over de inhoud van het Cybercrime-verdrag paragraaf 3 van hoofdstuk 2. 7 Koops 2007 p. 13-16.
7 deugdelijkheid van informatie. Het beveiligen van informatie kan op verschillende manieren, maar een van de meest gebruikte methode is cryptografie.9
Het woord cryptografie is een samenstelling van de Griekse woorden κρυπτει (kryptei) ‘verborgen’, en γράφω (gráfo) ‘schrijven’. Simpel gezegd betekent het ‘geheimschrift’, wat als doel het beveiligen van gegevens heeft. Een veel gebruikte methode van cryptografie (en voor dit onderzoek de meest van belang zijnde) is encryptie, het versleutelen van gegevens. Het versleutelen van gegevens beschermt de gebruiker; een ander heeft niet zomaar toegang tot diens gegevens. Het beperken van de toegang heeft in de praktijk echter ook betrekking op de toegang van politie en justitie.
In de praktijk komt het versleutelen van gegevens veelal neer op het gebruik van een wachtwoord. Ik zal mij in dit onderzoek beperken tot deze vorm. Omdat het onderzoek zich richt op de rechtmatigheid van het decryptiebevel gericht aan een verdachte in het licht van het in artikel 6 EVRM en het daarin vervatte nemo-teneturbeginsel ligt het voor de hand de meest inbreukmakende vorm te onderzoeken. In het geval van een wachtwoord zal van de verdachte een intellectuele inspanning worden gevergd, nu dat wachtwoord zich (in ieder geval) in zijn hoofd bevindt. Beveiliging door middel van bijvoorbeeld biometrie (denk aan een vingerafdruk of een irisscan) zal veelal een fysieke inspanning vereisen.
De sterkte van cryptografie hangt af van het soort wachtwoord. Het meest van belang is de sleutellengte; hoe langer de sleutel, des te langer het duurt (en des te lastiger het is) om de sleutel te kraken. In veel gevallen gaat de gebruiker echter slordig om met zijn wachtwoorden. De wachtwoorden worden opgeschreven in een boekje, of men gebruikt een gemakkelijk te raden wachtwoord of een simpele systematiek. Door de opkomst van handleidingen en programma’s gaan echter steeds meer gebruikers op een bewuste manier om met cryptografie. Een gratis, open-source programma als TrueCrypt geeft problemen bij de opsporing. TrueCrypt maakt ‘containers’ aan op een harde schijf van de computer waarin een grote hoeveelheid versleutelde gegevens kan worden opgeslagen. In een container kan een nieuwe container worden aangemaakt. De niet gebruikte ruimte wordt gevuld met willekeurige bits10, maar ook de versleutelde bestanden zien eruit als willekeurige bits. Dit maakt het voor politie en justitie lastig het versleutelde bestand te identificeren.11
2. Opsporing van toen tot nu.
9 Koops 2007, p. 123; Nota kwetsbaarheid op internet (KWINT), Kamerstukken II 2000/01, 26 643 nr. 30, p. 26
en 27.
10 Blijkens de Van Dale en het Koenen Woordenboek is een bit de kleinste hoeveelheid informatie in de digitale-
of informatietechniek.
8 Sinds jaar en dag is een van de centrale middelen van opsporing het achterhalen van gegevens van en over verdachten. In het huidige digitale tijdperk speelt de telecommunicatietap en het onderzoek in computers in toenemende mate een belangrijke rol om deze gegevens te achterhalen.12 Voor de opsporing van computercriminaliteit heeft de politie zogenaamde digitale rechercheurs. De afdeling ‘Digitale Technologie & Biometrie’ van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna aangehaald als ‘NFI’) ondersteunt de politie bij de opsporing.13
Wanneer wij spreken over de opsporing van computercriminaliteit zal het vaak gaan om opsporing in computers. Dit zal in veel gevallen voor de digitale recherche geen probleem opleveren, maar juist van georganiseerde misdadigers kan men verwachten dat zij technische middelen gebruiken, zoals cryptografie, om hun gegevensstromen af te schermen. Volgens Koops blijkt uit de weinig publiek beschikbare onderzoeken dat cryptografie tot nu toe in een beperkt aantal opsporingsonderzoeken voorkomt, terwijl het in die gevallen ook meestal geen definitief obstakel bleek voor de vervolging. De politie of het NFI zijn vaak in staat de cryptografie te kraken. Koops stelt echter dat in de praktijk de politie steeds vaker moeilijk kraakbare cryptografie aantreft. Daarnaast blijft de algemene verwachting dat het gebruik van cryptografie in de toekomst zal toenemen.14
Om een goed begrip te krijgen van het wetsvoorstel computercriminaliteit III is het van belang de huidige wetgeving te bespreken. Blijkbaar is de Minister van mening dat onze huidige wetsartikelen onvoldoende mogelijkheden bieden voor de bestrijding van kinderpornografie en terrorisme. Twee eerder aangenomen wetsvoorstellen hebben een groot aantal activiteiten strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht, waaronder computervredebreuk (artikel 138ab), afluisteren (artikelen 139c en 139d), het vernielen en saboteren van computersystemen (artikelen 161sexies en 161septies) en zogenaamde (D)Dos-aanvallen (artikelen 138b en 139d). Wat alle strafbare gedragingen gemeen hebben, is dat zij moderne varianten zijn van misdaden die al bestonden. Zij worden nu echter gepleegd door middel van een computer. Daarnaast zijn enkele strafvorderlijke wijzigingen aangebracht. Nu ik in dit onderzoek enkel het decryptiebevel gericht aan een verdachte bespreek, zal ik mij bij de bespreking van de wetgeving voornamelijk richten op de huidige opsporingsbevoegdheden voor computercriminaliteit.15 12 Koops 2007, p. 124. 13 Dasselaar 2008, p. 187. 14 Koops 2007, p. 124. 15 Dasselaar 2008, p. 204-214.
9 Volledigheidshalve merk ik op dat telecommunicatie- en netwerkdiensten hun gegevensstromen al jaren versleutelen. Dit levert voor politie en justitie echter geen probleem op, nu zij bij wet verplicht zijn op verzoek van justitie de versleuteling ongedaan te maken. Aangezien het hier geen bevoegdheden of bevelen betreft die gericht zijn tegen of aan een verdachte, zal ik de wetgeving op dit gebied buiten beschouwing laten.16
2.1. Wet computercriminaliteit I.
In 1985 achtte de Nederlandse wetgever het noodzakelijk te laten onderzoeken of de strafwetgeving diende te worden aangepast in verband met de bestrijding van computercriminaliteit. Op 13 november 1985 werd door de toenmalige Minister van Justitie Korthals Altes de Commissie computercriminaliteit (Commissie-Franken) ingesteld. In april 1987 verscheen het rapport ‘Informatietechniek en strafrecht’. Met als uitgangspunt dat het bij computercriminaliteit gaat om aantasting van de beschikbaarheid van middelen, de exclusiviteit van middelen en gegevens en de integriteit van systemen, analyseerde de Commissie de bestaande wetgeving en deed een groot aantal voorstellen voor aanvulling en aanpassing van de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering.17
Op 16 mei 1990 diende de toenmalige Minister van Justitie Hirsch Ballin het ‘Wetsvoorstel wijziging Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering in verband met de voortschrijdende toepassing van informatietechniek’ (‘Wet computercriminaliteit I’) in. Dit wetsvoorstel was gebaseerd op het in 1987 uitgebrachte rapport van de Commissie-Franken. Eind 1992 werd het voorstel aangenomen en op 1 maart 1993 trad de wet in werking.18
In het kader van dit onderzoek is de invoering van artikel 125k WvSv het meest interessant. Dit artikel houdt in dat, indien bij een doorzoeking op grond van artikel 125i WvSv of een netwerkzoeking (artikel 125j WvSv) in een geautomatiseerd werk versleutelde gegevens worden aangetroffen, een bevel tot toegankelijk maken van deze gegevens kan worden gericht aan eenieder van wie redelijkerwijs vermoed kan worden dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van de gegevens.19 Opzettelijk niet voldoen aan een dergelijk bevel is strafbaar op grond van het standaardartikel 184 WvSr (het niet opvolgen van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel) met een gevangenisstraf van maximaal 3 maanden. Op
16 Zie artikel 13 lid 1 TW en artikel 2 sub e Besluit aftappen openbare telecommunicatienetwerken en -diensten. 17 Koops 2007, p. 19.
18 Koops 2007, p. 20. 19 Koops 2007, p. 126.
10 grond van lid 3 van artikel 125k WvSv (artikel 125m lid 1 oud) kan het bevel, vanwege het nemo-teneturbeginsel, niet worden gegeven aan een verdachte.20
2.2. Wet computercriminaliteit II.
In de praktijk zal veelal alleen de verdachte kennis hebben van de wijze van versleuteling. In het conceptwetsvoorstel computercriminaliteit II uit 1998 werd daarom de mogelijkheid opgenomen het decryptiebevel wel aan de verdachte te kunnen geven, in geval van ernstige bezwaren en indien dit dringend noodzakelijk was voor de waarheidsvinding. De toenmalige Minister van Justitie Donner achtte dit in eerste instantie verenigbaar met artikel 6 EVRM, maar besloot na veel reacties deze mogelijkheid te schrappen:21
“Bij nader inzien ben ik van oordeel dat het verplichten van de verdachte tot medewerking aan de ontsleuteling een stap te ver gaat. (…) Hiermee is de verklaringsvrijheid en het zwijgrecht van de verdachte in het geding.”22
Op 8 juli 1999 werd het ‘Wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met nieuwe ontwikkelingen in de informatietechnologie’ (‘wetsvoorstel computercriminaliteit II’) bij de Tweede Kamer ingediend.23 Dit voorstel had als doel de actualisering van het materiële en formele strafrecht en de verbetering van wettechnische fouten of onduidelijkheden. Tevens werd met dit wetsvoorstel aangehaakt bij een aantal internationale ontwikkelingen. In 1995 publiceerde de Raad van Europa de Aanbeveling ‘Problems of crimininal procedural law connected with information technology’ ten behoeve van internationale samenwerking op het gebied van computercriminaliteit.24 Tevens speelde de lopende onderhandelingen rond het Cybercrime-Verdrag en de Europese Richtlijn Elektronische Handel.25
Tijdens de discussie rondom het wetsvoorstel kwam de vraag aan de orde of, in het licht van het standpunt van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna aangehaald als ‘EHRM’) in het arrest Saunders, het wachtwoord kon worden gezien als onafhankelijk van de wil van de verdachte.26 De toenmalige minister Donner antwoordde hierop:
“Informatie die zich in het geheugen van de verdachte bevindt, zoals een wachtwoord of encryptiesleutel, kan evenwel niet worden gekwalificeerd als materiaal dat bestaat onafhankelijk van de
20 Koops 2012, p. 41. 21 Koops 2012, p. 41. 22 Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, p. 26. 23 Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 1/2.
24 The Recommendation No. (95) 13 of the Council of Europe of the Committee of Ministers from 11 September
1995 Concerning Problems of Criminal Procedural Law Connected with Information Technology.
25 Koops 2007, p. 21-22. 26 Koops 2012, p. 41.
11
wil van de verdachte. Het prijsgeven van deze informatie kan slechts plaats vinden met de wilsinstemming van de verdachte. Gelet op het oordeel van het Hof zal een verplichting voor de verdachte tot het prijsgeven van de encryptiesleutel die zich in zijn geheugen bevindt, ontoelaatbaar moeten worden geacht.
Naast het nemo-teneturbeginsel en het daaruit voortvloeiende zwijgrecht verzet overigens ook de onzekerheid of de verdachte daadwerkelijk nog over het wachtwoord beschikt, zich tegen een gedwongen afgifte van een encryptiesleutel door de verdachte (Zaak Funke, EHRM 25 februari 1993, NJ 1993,485).”27
Uit de Kamerstukken rondom het wetsvoorstel blijkt duidelijk dat de toenmalige minister Donner een ontsleutelplicht aan een verdachte in strijd met artikel 6 EVRM achtte en artikel 125k WvSv bleef ongewijzigd. Op 10 maart 2005 werd een uitgebreid wijzigingsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer28 en op 1 september 2006 trad de wet in werking.29
In de praktijk heeft de bevoegdheid van artikel 125k WvSv maar een zeer beperkte waarde. Het bevel kan enkel worden gegeven bij een doorzoeking op basis van artikel 125i WvSv of een netwerkzoeking (artikel 125j WvSv). Dit houdt in dat de bevoegdheid niet kan worden toegepast indien bij een traditionele doorzoeking of buiten een doorzoeking, computers of gegevensdragers worden aangetroffen en in beslag genomen.30
2.3. Het Cybercrime-Verdrag.
In het jaar 1989 en 1995 kwam de Raad van Europa met aanbevelingen met betrekking tot de bestrijding van computercriminaliteit. Tijdens de behandeling van de aanbeveling van 1995 is een enquête gehouden onder de lidstaten over de implementatie van de aanbeveling van 1989 en de voorgenomen implementatie van de aanbeveling van 1995. Hieruit bleek dat het instrument van de aanbeveling, dat beoogt de lidstaten een zekere richting en begeleiding bij de aanpassing van hun wetgeving te geven, niet het juiste instrument was om de gewenste harmonisatie tot stand te brengen. Na de officiële aanvaarding van de aanbeveling van 1995 werd daarom besloten te streven naar de totstandkoming van een verdrag. De onderhandelingen in het kader van het Cybercrime-Verdrag startten in het voorjaar van 1997. Op 8 november 2001 werd het Cybercrime-Verdrag aanvaard en op 1 juli 2003 trad het Verdrag in Nederland in werking.31
Het Verdrag richt zich op de bestrijding, opsporing en vervolging van computercriminaliteit over de landsgrenzen door middel van het eenvoudiger maken van 27 Kamerstukken II 2004/05, 26 671, nr. 10, p. 18. 28 Kamerstukken II 2004/05, 26 671, nr. 11. 29 Handelingen I 2005/06, 30, p. 1346-1353. 30 Koops 2007, p. 127. 31 Koops 2007, p. 137-138.
12 internationale samenwerking en de harmonisatie van computerwetgeving. Zoals gebruikelijk bevat het Verdrag minimumnormen, maar staat het partijen vrij verder te gaan dan waartoe de verdragstekst verplicht. In de artikelen 2 tot en met 8 worden de misdrijven met een computer als doel besproken, de artikelen 9 en 10 behandelen de misdrijven met de computer als middel. Artikel 15 verklaart het EVRM, het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en overige mensenrechteninstrumenten, alsmede het vereiste van proportionaliteit, van toepassing op het procesrecht van de lidstaat. In het kader van dit onderzoek is het nog van belang artikel 19 lid 4 te noemen dat voorziet in de bevoegdheid om te bevelen dat personen die kennis hebben van de werking van het te onderzoeken systeem of van de aangebrachte beveiliging tegen onbevoegde toegang tot het systeem of daarin aanwezige gegevens, de benodigde informatie verstrekken.32 Deze bevoegdheid kan alleen worden toepast as is reasonable, wat een beperking kan in houden ten aanzien van de kring van personen, de aard van de inspanning en de relatie met de personen op wie het onderzoek betrekking heeft. Lid 5 van dit artikel verwijst naar artikel 15. Hieruit volgt dat bij het bevel van lid 4 bijvoorbeeld zou kunnen worden bepaald dat het bevel niet aan de verdachte of de klassieke verschoningsgerechtigden kan worden gericht.33
Het Verdrag is ondertekend of al geratificeerd door de gehele Europese Unie en de landen van de G8 waardoor het een mondiale ambitie en potentie heeft. De derdenlanden die nog niet zijn toegetreden, hebben het Verdrag gebruikt als modelwet waardoor de mogelijkheid van internationale rechtshulp buiten het kader van het Verdrag wordt vergroot. Door opname van een periodieke evaluatie en wijzigingsprocedure in verband met nieuwe technische ontwikkelingen (artikel 46) heeft het Verdrag de potentie een gezaghebbend internationaal instrument te zijn.34
32 Koops 2007, p. 160 en 161.
33 Koops 2007, p. 157-161; Dasselaar 2008, p. 215-216. 34 Koops 2007, p. 179-190.
13
3. Het wetsvoorstel computercriminaliteit III.
3.1. Inleiding.
Het wetsvoorstel computercriminaliteit III heeft als doel het juridische instrumentarium voor de opsporing en vervolging te verbeteren en is een uitwerking van eerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer zoals verwoord in het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ van het Kabinet Rutte II. De rechtvaardiging voor dit instrumentarium wordt in de (ontwerp) Memorie van Toelichting gezocht in de noodzaak om de huidige zware computercriminaliteit, in het bijzonder op het gebied van terrorisme en kinderpornografie, krachtig aan te pakken en de belangen van mogelijke slachtoffers te beschermen.35
In het huidige digitale tijdperk kunnen ernstige delicten door de sociale media een grote maatschappelijk impact hebben. Wanneer een delict grote maatschappelijke onrust veroorzaakt of verstrekkende consequenties heeft voor de samenleving stelt de politiek veelal nieuwe maatregelen voor. In deze nieuwe maatregelen ligt de nadruk vooral op criminaliteitsbestrijding en minder op rechtsbescherming. In de bestrijding van (cyber)terrorisme is dit goed merkbaar. Al in 2004 liet het kabinet Balkenende II weten
“het vaste voornemen [te hebben] te doen wat mogelijk en wenselijk is om het vermogen van overheid en samenleving om terroristische aanslagen te voorkomen, te versterken. De grote bedreiging die van terroristische aanslagen uitgaat, rechtvaardigt dat afwegingen ten aanzien van de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden anders uitvallen dan in het reguliere strafrecht het geval is. Uitgangspunt moet naar het oordeel van het kabinet zijn, dat opsporingshandelingen waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij kunnen bijdragen aan het voorkómen van een terroristische aanslag, verricht moeten kunnen worden.”36
Om dit te bereiken wordt het strafrecht, in tegenstelling tot zijn traditionele doel als reactionair instrument, meer ingezet als instrument om ernstige misdrijven te voorkomen. Het lijkt erop dat deze aanpak doorwerkt in de bestrijding van andere vormen van cybercrime.37
Voor zowel de bestrijding van kinderpornografie als het tegengaan van (cyber)terrorisme lijkt in de maatschappij een groot draagvlak te zijn deze vorm van cybercrime bij de wortel uit te roeien. Zonder veel politieke, maatschappelijke en juridische weerstand worden fundamentele rechten zoals het recht op privacy en de rechtsbescherming van de verdachte beperkt. De beperking van deze rechten van de verdachte wordt gezien als ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’.38
35 Mvt 2013, p. 4 en 5; Buwalda & Kwakman 2014, p. 9. 36
Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, p. 2 in het kader van het ‘Wetsvoorstel ter verruiming van de
mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven’.
37 Buwalda & Kwakman 2014, p. 12. 38 Buwalda & Kwakman 2014, p. 10-12.
14 Met het decryptiebevel gericht aan een verdachte wil de Minister het juridische instrumentarium van politie en justitie om toegang te verkrijgen tot versleutelde gegevens aanpassen aan de eisen van deze tijd. Blijkens de (ontwerp) Memorie van Toelichting acht de Minister de bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel aan een verdachte wenselijk in alle zaken waarin verdachten van computercriminaliteit gebruik maken van cryptografie om computergegevens te versleutelen. Vanwege het ingrijpende karakter van de voorgestelde bevoegdheid en de ernst van de feiten is echter gekozen voor een beperkte toepassing.39 In de (ontwerp) Memorie van Toelichting wordt gewezen op het gebruik van encryptie in bepaalde netwerken van kinderpornogebruikers en –verspreiders.40 Dit blijkt volgens de Minister uit de Rotterdamse proeftuin Zambezi en de Amsterdamse zedenzaak waarin bleek dat verdachte Robert M. grote hoeveelheden kinderpornografie in versleutelde vorm op zijn computer had opgeslagen.41 Vanwege de geestelijke gezondheid en de lichamelijke integriteit van de slachtoffers die ernstig kunnen worden aangetast door het bezit van en de handel in kinderpornografie, acht de Minister het van groot belang dat het gebruik van encryptie door de verdachte van een dergelijk feit een onderzoek niet kan belemmeren.42 De Minister is
daarbij van mening dat een persoon die de nodige inspanningen heeft verricht om zijn strafbare gedragingen te verhullen, rekening moet houden met de inzet van zwaardere middelen om de waarheid aan de dag te brengen.43
3.2. De voorgestelde wijzingen in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. Het huidige artikel 125k WvSv luidt als volgt:
1. ‘Voor zover het belang van het onderzoek dit bepaaldelijk vordert, kan indien toepassing is gegeven aan artikel 125i of artikel 125j tot degeen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk, het bevel worden gericht toegang te verschaffen tot de aanwezige geautomatiseerde werken of delen daarvan. Degeen tot wie het bevel is gericht, dient desgevraagd hieraan gevolg te geven door de kennis omtrent de beveiliging ter beschikking te stellen.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien in een geautomatiseerd werk versleutelde gegevens worden aangetroffen. Het bevel richt zich tot degeen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van deze gegevens.
3. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, wordt niet gegeven aan de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.’
39 MvT 2013, p. 50. 40 MvT 2013, p. 48.
41 Voor informatie over de Rotterdamse proeftuin Zambezi verwijs ik naar het Cahier (2010-12) ‘Aanpak
georganiseerde criminaliteit in drie proeftuinen; eerste bevindingen’ van het WODC door S. Flight, S. Bogaerts, D. Korf & D. Siegel. Het vonnis in de zaak tegen Robert M. is te vinden onder het kenmerk Gerechtshof Amsterdam 26 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8885.
42
Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 68.
15 Uit artikel 125k lid 1 WvSv volgt dat een decryptiebevel kan worden gericht aan ‘degeen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk’. Zoals blijkt uit de voorgaande paragrafen was de regering voorheen van mening dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd was met artikel 6 EVRM, wat zijn wettelijke basis vindt in lid 3 van artikel 125k WvSv. Het huidige decryptiebevel van lid 1 kan dus aan eenieder worden gericht, behalve aan de verdachte. Met het wetsvoorstel computercriminaliteit III wenst de Minister dit te veranderen. Het wetvoorstel stelt ten aanzien van artikel 125k WvSv een aantal wijzingen voor:
In het eerste lid worden de woorden ‘artikel 125i of artikel 125j’ vervangen door: ‘artikel 125i, artikel 125j of artikel 125ja’. Uit deze wijziging volgt dat het geven van een decryptiebevel zoals beschreven in het eerste lid niet alleen kan worden gegeven bij een doorzoeking ter vastlegging van gegevens (artikel 125i) en een onderzoek naar opgeslagen gegevens in een elders aanwezig geautomatiseerd werk in het geval van een artikel 125i-doorzoeking (artikel 125j, een netwerkzoeking), maar tevens in het geval dat een opsporingsambtenaar binnendringt in een geautomatiseerd werk of een daarmee in verbinding staande gegevensdrager. De laatste genoemde mogelijkheid behelst de ‘onderzoek in een geautomatiseerd werk’-bevoegdheid (door sommigen ook wel de ‘hackbevoegdheid’ genoemd) die eveneens in het wetsvoorstel computercriminaliteit III wordt voorgesteld in het nieuw toe te voegen artikel 125ja.
Het derde lid komt te luiden:
“Het bevel, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt niet gegeven aan de verdachte behoudens in de gevallen, bepaald in het vierde lid. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.”
Een viertal leden worden toegevoegd, luidende:
4. “In geval van verdenking van een terroristisch misdrijf of het misdrijf, bedoeld in artikel 240b, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan de verdachte het bevel richten toegang te verschaffen tot een geautomatiseerd werk of delen daarvan, tot een gegevensdrager of tot versleutelde gegevens. De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. De verdachte is bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan.
5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, is schriftelijk en vermeldt: a. het misdrijf en de naam van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, zijn vervuld;
c. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van het geautomatiseerde werk, de gegevensdrager of de te ontsleutelen gegevens en de termijn waarbinnen, alsmede de wijze waarop de toegang dient te worden verschaft.
6. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan slechts worden gegeven na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris.
7. De verdachte dient gevolg te geven aan het bevel, bedoeld in het vierde lid, door de opsporingsambtenaar toegang te verschaffen tot het geautomatiseerde werk of delen daarvan, de
16
gegevensdrager of tot versleutelde gegevens dan wel door kennis omtrent de beveiliging ter beschikking te stellen.”
Het wetsvoorstel ziet tevens op de regeling van beklag zoals opgenomen in artikel 552a WvSv. Op basis van het aangepaste artikel 552a WvSv kunnen belanghebbenden (ook derden) zich straks niet alleen over het bevel medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens beklagen, maar tevens over het decryptiebevel gericht aan een verdachte. Een bevel gericht aan een verdachte zal, volgens de Minister, immers materieel leiden tot hetzelfde gevolg als de ontsleuteling door derden.44 Op grond van het toe te voegen lid 8 aan artikel 552a WvSv kan het gerecht, wanneer het beklag gegrond wordt verklaard, het bevel geheel of gedeeltelijk opheffen. Los van de regeling van beklag heeft de verdachte natuurlijk nog steeds de mogelijkheid de rechtmatigheid van het bevel ter terechtzitting te betwisten.45 Als laatste wenst de Minister artikel 184b toe te voegen aan het Wetboek van Strafrecht, waarmee wordt gekozen voor een zelfstandige strafbepaling in plaats van het standaardartikel 184 WvSr. Het voorgestelde artikel 184b luidt:
“Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel van de officier van justitie, bedoeld in artikel 125k, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.”
3.3. De beperkingen en de voorwaarden van het decryptiebevel.
Indien het wetsvoorstel computercriminaliteit III wordt aangenomen, kan straks op basis van lid 4 van artikel 125k WvSv het in lid 1 van voornoemd artikel opgenomen decryptiebevel worden gegeven aan een verdachte. In de voorgestelde leden 4, 5, en 6 bij artikel 125k WvSv heeft de Minister de voorwaarden voor het geven van het decryptiebevel aan een verdachte opgenomen. In deze paragraaf zullen de beperkingen aan en de voorwaarden van het decryptiebevel gericht aan een verdachte worden besproken.
De eerste beperking van het decryptiebevel gericht aan een verdachte is de toepasbaarheid van het artikel. Het bevel kan uitsluitend worden gegeven bij verdenking van het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie (artikel 240b lid 2 WvSr) en bij een verdenking van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van versleutelde elektronische gegevens.46 Vanwege het ingrijpende karakter van het bevel heeft de Minister gekozen voor delicten waarbij het publieke belang van de
44 MvT 2013, p. 53.
45 Buwalda & Kwakman 2014, p. 12 en 13. 46 MvT 2013, p. 51.
17 bestrijding van een dergelijke vorm van criminaliteit, waarmee de geestelijke gezondheid en de lichamelijke integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast, een specifieke bevoegdheid tot het toegankelijk maken van versleutelde gegevens noodzakelijk maakt.47
Daarnaast is de bevoegdheid beperkt tot elektronische gegevens. Dit betekent dat aan de verdachte geen bevel kan worden gegeven tot het overhandigen van een sleutel van een niet-virtuele kluis.48 De medewerking van de verdachte aan het decryptiebevel is niet bij voorbaat beperkt tot het ter beschikking stellen van kennis omtrent zijn beveiliging. De medewerking
kan ook bestaan uit het daadwerkelijk verschaffen van toegang tot de versleutelde gegevens.49 De verplichting tot ontsleuteling heeft betrekking op versleutelde gegevens die onderdeel zijn van een gegevensbestand dat op een geautomatiseerd werk of een gegevensdrager is opgeslagen. Het huidige artikel 125k WvSv beschrijft een nauwer bereik. In het huidige artikel wordt in het eerste en tweede lid een onderscheid gemaakt tussen een geautomatiseerd werk of delen daarvan (lid 1) en versleutelde gegevens (lid 2).50
Het decryptiebevel kan uitsluitend door de officier van justitie worden gegeven en enkel indien het opsporingsbelang het bevel dringend vordert. De Minister heeft met deze voorwaarden de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit uitdrukkelijk in de wet willen vastleggen. Hieruit volgt dat in het bevel gemotiveerd dient te worden dat aan deze eisen is voldaan.51 De Minister geeft in de (ontwerp) Memorie van Toelichting aan dat het in zijn algemeenheid de voorkeur verdient te kiezen voor een onderzoek in een geautomatiseerd werk (de ‘hackbevoegdheid’), nu deze vorm van onderzoek de meeste kans biedt op het daadwerkelijk verkrijgen van de versleutelde gegevens. In het geval van een decryptiebevel wordt het de verdachte immers duidelijk dat sprake is van een hem betreffend lopend opsporingsonderzoek. De Minister acht dit niet wenselijk, nu de verdachte in dat geval maatregelen kan treffen om het onderzoek te frustreren.52
Het bevel dient in schriftelijke vorm te worden gedaan. Daarnaast dient het bevel de feiten en omstandigheden te bevatten waaruit blijkt dat aan de wettelijke voorwaarden voor het decryptiebevel zijn voldaan. Gelet op het voorgaande dient dit de beslissing te omvatten of een doorzoeking ter vastlegging van gegevens of een onderzoek in een geautomatiseerd werk 47 MvT 2013, p. 50. 48 MvT 2013, p. 50. 49 MvT 2013, p. 51. 50 MvT 2013, p. 51. 51 MvT 2013, p. 51. 52 MvT 2013, p. 52.
18 heeft plaatsgevonden, de daarbij gemaakte afwegingen en – indien de bevoegdheid is ingezet – het resultaat.53 Daarnaast dient het bevel de versleutelde gegevens te vermelden waarop het bevel betrekking heeft. Ten slotte dient het bevel te vermelden op welke wijze de verdachte aan het bevel uitvoering dient te geven.54 De eis het bevel op schrift te stellen, acht de Minister in het belang van de verdachte, zodat hij begrijpt wat precies van hem wordt verwacht en heeft tevens als doel de rechter- commissaris in staat te stellen het bevel te toetsen.55
De verdachte dient een redelijke termijn te worden geboden om aan het bevel te voldoen. Daarbij dient enerzijds rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval (zoals de aard en de omvang van de te ontsleutelen gegevens) en de belangen van anderen (bijvoorbeeld de mogelijke slachtoffers).56 Voorafgaand aan het afgeven van het bevel dient de verdachte te worden gehoord. Bij het verhoor mag de raadsman van de verdachte aanwezig zijn. Het bevel zal pas worden gegeven als de verdachte volhardt in zijn weigering om medewerking te verlenen.57
Het bevel kan door de officier van justitie slechts worden gegeven na een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. De rechterlijke controle is hiermee gewaarborgd. Het verzoek dient te worden getoetst aan de wettelijke voorwaarden, de noodzaak van het bevel, de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde – waaronder proportionaliteit en subsidiariteit – en de overige voorwaarden rond het bevel.58 Wanneer de rechter-commissaris het bevel afwijst, kan de officier van justitie op grond van artikel 446 WvSv in hoger beroep tegen de afwijzing. De raadkamer kan, wanneer is voldaan aan de voorwaarden van artikel 125p WvSv, alsnog het bevel afgeven dat de gegevens door de verdachte toegankelijk dienen te worden gemaakt.59
Blijkens artikel 152 WvSv dienen alle bevindingen te worden vermeld in een proces-verbaal. Dit zal de uitvoering en het gevolg van het bevel moeten omvatten. Wanneer de verdachte meewerkt, zal de inhoud van de versleutelde gegevens in het proces-verbaal dienen te worden opgenomen. Wanneer de verdachte besluit niet mee te werken, zal zijn verklaring dienen te worden opgenomen waaruit de reden van de weigering blijkt.60
53 MvT 2013, p. 52. 54 MvT 2013, p. 53. 55 MvT 2013, p. 52. 56 MvT 2013, p. 53. 57 MvT 2013, p. 52. 58 MvT 2013, p. 51. 59 MvT 2013, p. 51 en 53. 60 MvT 2013, p. 53.
19
4. Artikel 6 EVRM en het nemo-teneturbeginsel.
4.1. Inleiding.
Artikel 6 lid 1 EVRM, het recht op een eerlijk proces, luidt als volgt:
“In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.”
Het nemo-teneturbeginsel wordt niet expliciet in artikel 6 lid 1 genoemd. Het EHRM heeft echter al vaak uitgesproken dat het nemo-teneturbeginsel samen met het zwijgrecht de kern is van het recht op een eerlijk proces:
“Although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of justice and to securing the aims of Article 6.”61
Het EHRM onthoudt zich van het geven van een algemeen toepasbare uitleg van een beginsel. Het Hof geeft in iedere zaak een oordeel over de toepassing van het beginsel aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.62 In de loop der jaren heeft het Hof echter verschillende handvaten gegeven die van belang zijn voor de toepassing van het nemo-teneturbeginsel. Ondanks het feit dat het decryptiebevel gericht aan de verdachte niet nieuw is in Europa, is door het Hof (nog) geen arrest gewezen waar het decryptiebevel gericht aan de verdachte getoetst wordt aan artikel 6 lid 1 EVRM.63 Dit maakt dat eerst een algemeen overzicht dient te worden gegeven van de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel, voordat overgegaan kan worden op het toetsen van het decryptiebevel gericht aan een verdachte aan de elementen die uit deze rechtspraak naar voren komen.
61 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge, ro. 45 (Jalloh/Duitsland). 62 Wilbrink 2013, p. 16.
63 Zie voor een uiteenzetting van de het decryptiebevel in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten
20 4.2. De jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 6 EVRM en het nemo-teneturbeginsel. Nemo tenetur prodere se ipsum betekent dat niemand is gehouden tegen zichzelf bewijs te leveren. In het algemene spraakgebruik wordt dit uitgelegd als een beginsel van niet hoeven meewerken aan de eigen veroordeling. Dit meewerken, kan echter van alles omvatten.64
Het eerste arrest van het EHRM waarin het nemo-teneturbeginsel wordt genoemd, is de zaak Funke versus Frankrijk van 25 februari 1993.65 In de zaak Funke doorzocht de Franse politie op basis van gegevens van de Franse belastingdienst het huis van Funke voor bescheiden betreffende bankrekeningen en bezittingen in het buitenland. Tijdens de huiszoeking werd Funke gevraagd om bescheiden van de buitenlandse rekeningen van voorgaande jaren te overleggen en hij stemde toe. Later bedacht Funke zich en hij weigerde de bescheiden te overleggen.66 Voor elke dag dat Funke in gebreke bleef te voldoen aan het verzoek tot het overleggen van bescheiden kreeg hij een dwangsom opgelegd. Het EHRM stelde vast dat de douane door middel van deze procedure probeerde documenten in handen te krijgen waarvan zij geloofden dat die bestonden, terwijl zij daar niet zeker van waren. Nu de douane niet in staat was via een andere weg de documenten te verkrijgen, probeerde de dienst Funke te dwingen het bewijs te leveren dat hij de overtreding had begaan en zodoende zichzelf te incrimineren.67 Volgens het EHRM rechtvaardigden de bijzonderheden van het douanerecht de schending van het recht van de verdachte om te zwijgen en zichzelf niet te belasten niet. Het EHRM oordeelde dat sprake was van een schending van art. 6 EVRM.68 De hierop volgende zaak is het arrest John Murray versus Verenigd Koninkrijk.69 In dit arrest benadrukte het EHRM dat, hoewel niet expliciet genoemd in artikel 6 EVRM, het zwijgrecht en het recht tegen zelf-incriminatie algemeen erkende internationale rechtsbeginselen zijn die het hart van het recht op eerlijk proces van artikel 6 EVRM raken.70 Het Hof overwoog vervolgens:
“By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of justice and to securing the aims of Article 6 (art. 6).”71
64 Koops 2012, p. 36.
65 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke/Frankrijk). 66 Wilbrink 2013, p. 16.
67 Buwalda & Kwakman 2014, p. 14.
68 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge, ro. 44 (Funke/Frankrijk). 69 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Knigge (Murray/Verenigd koninkrijk). 70 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Knigge, ro. 45 (Murray/Verenigd koninkrijk). 71 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Knigge, ro. 45 (Murray/Verenigd koninkrijk).
21 In Saunders versus Verenigd Koninkrijk72 scherpte het EHRM zijn overweging met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel aan. In deze zaak werd de vraag gesteld hoe dient te worden omgegaan met bewijs dat onder dwang is verkregen in een niet-strafrechtelijke procedure wat vervolgens wordt gebruikt in het strafproces.73 Het Hof herhaalde allereerst de overwegingen uit de zaken Funke en Murray en vervolgde met de overweging:
“The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 para. 2 of the Convention (art. 6-2). The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent.”74
Vervolgens overwoog het Hof dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten niet op elke wijze van bewijsverkrijging ziet. Het nemo-teneturbeginsel is niet van toepassing op het gebruik van materiaal in het strafproces dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. Het EHRM noemde daarbij als voorbeelden documenten die zijn verkregen na een bevel tot uitlevering, adem-, bloed- en urinemonsters en lichaamsmateriaal voor DNA-onderzoek.75 Dit ‘wilsonafhankelijke’ materiaal mag, indien onder dwang van de verdachte verkregen, volgens het Hof gewoon als bewijsmateriaal tegen de verdachte in een strafproces worden gebruikt. Materiaal dat wel afhankelijk is van de wil van de verdachte, bijvoorbeeld een verklaring, mag niet worden gebruikt indien zij onder dwang is verkregen.76 Vervolgens overwoog het Hof dat niet alleen antwoorden en verklaringen die direct incriminerend zijn, zoals bekentenissen, door het beginsel worden beschermd. Ook onder dwang verkregen verklaringen die op het eerste gezicht niet incrimineren, zoals feitelijk antwoord geven op vragen of ontlastende opmerkingen, maar in de strafzaak worden gebruikt om het standpunt van de aanklager te sterken, worden beschermd door het beginsel. Het Hof overwoog dat het in dat geval gaat om “the use to which evidence obtained under compulsion is put in the course of the criminal trial”.77
In het arrest J.B. versus Zwitserland78 werd de verdachte, evenals in Funke, verdacht van belastingontduiking. J.B. weigerde meerdere malen te voldoen aan de vordering tot afgifte van documenten die op de belastingontduiking betrekking zouden hebben. Hij kreeg een
72 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 73 Wilbrink 2013, p. 19.
74 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge, ro. 68 en 69 (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 75 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge, ro. 69 (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 76 Wilbrink 2013, p. 21.
77 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge, ro. 71 (Saunders/Verenigd Koninkrijk); Wilbrink
2013, p. 21.
22 viertal boetes opgelegd. In het arrest herhaalde het Hof allereerst zijn overwegingen uit Funke, Murray en Saunders en overwoog dat niet kon worden uitgesloten dat J.B. strafrechtelijk zou zijn vervolgd indien uit de documenten die hij moest overleggen inkomsten of investeringen bleken die hij niet had opgegeven.79 Vervolgens overwoog het Hof dat het in deze zaak niet ging om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, de maatstaf gegeven in Saunders:
“In the Court’s opinion, however, the present case does not involve material of this nature which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person.”80
Het Hof lijkt in deze overweging het Saunders-criterium te veranderen, althans uit te breiden. Het Hof stelde dat in Saunders werd gesproken van ‘materiaal dat onafhankelijk van de persoon bestaat’.81 Materiaal dat onafhankelijk van de persoon bestaat, wordt niet verkregen tegen de wil van de betrokken.82
Uit de ijverige wijze van handelen van de belastingdienst om informatie te ontvangen van J.B. leidde het Hof af dat de belastingdienst onvoldoende informatie had voor een verdenking tegen J.B. Het EHRM achtte het onder dwang moeten afgeven van de documenten in strijd met artikel 6 EVRM.83
In het arrest Jalloh versus Duitsland84 werd de verdachte via een neussonde een braakmiddel toegediend om de maaginhoud, waar zich vermoedelijk drugsbolletjes in bevonden, te verkrijgen. Volgens het Saunders-criterium gaat het hier om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. Bijzonder aan deze zaak is dat de autoriteiten ook hadden kunnen wachten tot de bolletjes op de natuurlijke manier naar buiten waren gekomen.85 Het EHRM oordeelde dat door de mate van dwang sprake was van inhuman and degrading treatment en achtte sprake van strijd met artikel 3 EVRM (het verbod van foltering).86 Ondanks dat het Hof overwoog dat het gebruik van ‘onrechtmatig’ verkregen bewijs een schending van artikel 6 lid 1 EVRM (het recht op een eerlijk proces) opleverde, ging het in op de vraag of het gebruik en de wijze van verkrijging van het bewijs tevens een schending opleverde van het nemo-teneturbeginsel.87
79 Wilbrink 2013, p. 22.
80 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354, m.nt. Schalken, ro. 68 (J.B./Zwitserland). 81 Mijn cursivering.
82 Stevens 2005, p. 21; Stevens 2007, p. 685.
83 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354, m.nt. Schalken, ro. 69-71 (J.B./Zwitserland); Wilbrink 2013, p. 22. 84 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge (Jalloh vs. Duitsland).
85 Koops 2012, p. 36.
86 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge ro. 82 en 83 (Jalloh vs. Duitsland). 87 Wilbrink 2013, p. 23.
23
Het Hof stelde vast dat het in de zaak Jalloh ging om het gebruik van real evidence, dat is verkregen door inbreuk te maken op de lichamelijke integriteit van de verdachte.88 Het Hof stelde dat dit bewijs in beginsel lijkt te vallen onder de in Saunders-uitspraak genoemde ‘wilsonafhankelijke’ materialen. De omstandigheden van de zaak waren echter zodanig, dat het niet overeenkwam met de voorbeelden genoemd in de Saunders-uitspraak.89
Om te bepalen of sprake was van een schending van het nemo-teneturbeginsel overwoog het EHRM als volgt:
“In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will have regard, in particular, to the following elements: the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put.”90
Ondanks het feit dat het ging om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestond, achtte het EHRM het nemo-teneturbeginsel in het geding vanwege de abnormale vorm van dwang die was toegepast.91 Het Hof concludeerde dat met het toestaan van het gebruik van het bewijs in de strafzaak tegen Jalloh het recht tegen zelfincriminatie was geschonden.92
4.3. Concretisering van het toetsingskader.
In het eerste arrest, de zaak Funke, gaf het EHRM het recht op een eerlijk proces zoals opgenomen in artikel 6 lid 1 EVRM als grondslag voor het nemo-teneturbeginsel. Het Hof oordeelde dat een bevel tot het afgegeven van documenten op straffe van een dwangsom een schending opleverde van het nemo-teneturbeginsel.93 In dit arrest ontbrak het echter aan een algemeen toepasbare uitleg van de omvang van het beginsel.
In het arrest Saunders komt hier verandering in doordat het Hof een onderscheid maakte tussen materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Het Hof gaf aan dat de kern van het nemo-teneturbeginsel ligt in de verklaringsvrijheid van de verdachte.94 Het EHRM overwoog
daarbij dat het recht tegen zelfincriminatie een nauwe connectie heeft met de onschuldpresumptie.95 In eerste instantie lijkt het Hof in het arrest Saunders de uitspraak in Funke aan de kant te hebben geschoven door te overwegen dat documenten onafhankelijk van
88 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge, ro. 110 (Jalloh vs. Duitsland). 89 Wilbrink 2013, p. 23.
90 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge, ro. 101 en toegepast in ro. 117 (Jalloh/Duitsland). 91 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge, ro. 116 (Jalloh/Duitsland); Koops 2013, p. 36. 92 Wilbrink 2013, p. 24.
93 Wilbrink 2013, p. 29 en 30.
94 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge, ro. 69 (Saunders/Verenigd Koninkrijk); Buwalda &
Kwakman 2014, p. 16.
24 de wil van de verdachte bestaan en daarmee niet beschermd worden door het nemo-teneturbeginsel.
In J.B. stelde het EHRM dat het er bij het nemo-teneturbeginsel om gaat dat “authorities seek to prove their case without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the ‘person charged’”.96 Het EHRM legde daarbij de nadruk op bescherming tegen het onder dwang verkrijgen van testimonial contribution.97 Het Hof oordeelde echter dat het geven van een boete bij het niet verstrekken van documenten in de zaak J.B., in strijd was met het nemo-teneturbeginsel. Dit zorgt voor enige verwarring nu het in de zaak J.B. op het eerste gezicht gaat om materiaal dat volgens het Saunders-criterium onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.98
Schalken overweegt in zijn noot onder het arrest J.B. dat, hoewel het in zowel J.B. als Funke gaat om documenten, toch geen sprake is van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat omdat de overheid de verdachte door hem te verplichten de documenten af te geven, indirect verplicht te bekennen dat de documenten bestaan. Tevens werd aan de verdachte zelf overgelaten te bepalen welke documenten van belang zouden zijn voor de autoriteiten. In dat geval gaat van het overleggen van de documenten een verklarende wijze uit, waardoor er een duidelijke verwantschap bestaat met de situatie waarin de verdachte wordt gedwongen een mondelinge of schriftelijke verklaring af te leggen. In een dergelijke situatie bestaat het document afhankelijk van de wil van de verdachte en wordt daarmee beschermd door het nemo-teneturbeginsel.99
Koops legt het arrest Funke aldus uit dat het verplichten van een verdachte om (onzekere) documenten uit te leveren die de overheid zelf niet wil of kan zoeken, een te zware last op de vrijheid van de verdachte legt om zijn proceshouding te bepalen. Hij stelt de vraag of in een dergelijke situatie het afgeven van een bevel documenten te overleggen betrouwbaar bewijs oplevert, nu geen conclusies kunnen worden getrokken voor het bewijs als door de verdachte geen documenten worden aangeleverd. Het weigeren van de verdachte mee te werken, kan betekenen dat hij niet wil meewerken, maar kan ook betekenen dat hij niet kan meewerken.100 In zowel Funke als J.B. konden de documenten enkel worden verkregen als de verdachte zelf actief meewerkte. De verdachte moest niet alleen een lichamelijke maar ook
96 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354, m.nt. Schalken, ro. 64 (J.B./Zwitserland). 97 Koops 2012, p. 36 en 38.
98 Wilbrink 2013, p. 31.
99 Schalken, annotatie bij EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 (J.B./Zwitserland); Buwalda & Kwakman 2014, p.
15; Wilbrink 2013, p. 32.
25 een zekere geestelijke inspanning verrichten. Koops stelt dat in die zin het verkrijgen van de documenten afhankelijk is van de wil van de verdachte.101
Stevens leidt uit de arresten Funke en J.B. af dat de medewerking die onder omstandigheden als de onzekerheid van het bestaan van de documenten (Funke), dan wel de open vraagstelling die wordt gehanteerd (J.B), kan worden gezien als een verlengde verklaringsvrijheid.102 Stevens volgt daarmee de zelfde lijn als Schalken. Vanwege de verklarende waarde die uitgaat van het overhandigen van de documenten, zijn de uitspraken van Funke en J.B. verenigbaar met de Saunders-uitspraak.
Wanneer de interpretatie van de arresten Funke en J.B. van Koops, Schalken en Stevens wordt gevolgd, wordt het begrip ‘materiaal dat afhankelijk bestaat van de wil van de verdachte’ ruim opgevat. De uitlatingen die van communicatieve aard zijn worden daarmee beschermd door het nemo-teneturbeginsel. Fysiek bewijs valt echter buiten de bescherming, nu dit materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Deze interpretatie van het Saunders-criterium komt overeen met wat het nemo-teneturbeginsel volgens het Hof in de zaak Saunders dient te beschermen, namelijk de wil van de verdachte.103 Door te vissen naar
informatie waarbij een intellectuele inspanning van verdachte wordt gevraagd, wordt een inbreuk gemaakt op de autonome procespositie van de verdachte. In het geval van het verzamelen van DNA, bloed, urine of adem staat de inhoud van dergelijk materiaal vast en is daardoor niet voor interpretatie of betwisting vatbaar. De verdachte kan hier geen invloed meer op uitoefenen. Op basis van het voorgaande stelt Stevens dat de procesautonomie van de verdachte gezien moet worden als een intellectuele en inhoudelijke autonomie.104
Verwarring ontstaat echter wanneer wordt gekeken naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Jalloh. Ondanks dat sprake was van materiaal dat onafhankelijk bestond van de wil van de verdachte, namelijk een drugsbolletje, werd toch een schending van het nemo-teneturbeginsel aangenomen. Het onderscheid dat het Hof hanteerde in Saunders leidt tot een uitleg van het beginsel dat zich niet verder uitstrekt dan het zwijgrecht. Na het Jalloh-arrest kan echter niet meer worden gesteld dat het nemo-teneturbeginsel enkel het onder dwang verkrijgen van testimonial contributions beschermt.105 In de literatuur wordt sinds het arrest Jalloh betoogd dat het nemo-teneturbeginsel een means based-beginsel is, en geen material 101 Koops 2012, p. 38. 102 Stevens 2007, p. 686. 103 Wilbrink 2013, p. 33 en 34. 104 Stevens 2007, p. 687. 105 Wilbrink 2013, p. 34.
26 based-beginsel.106 Het nemo-teneturbeginsel ziet aldus niet op welke type informatie wordt verkregen, maar op de manier waarop de informatie wordt verkregen, oftewel het middel waarmee medewerking wordt verkregen.107 Sinds het arrest Jalloh gebruikt het Hof voor de uitleg van het nemo-teneturbeginsel een standaard overweging die voor het eerst werd gebruikt in het arrest Allan versus Verenigd Koninkrijk108:
“The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seeks to prove the case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see Saunders v. the United Kingdom, judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2064, §§ 68-69). In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put.”109
Uit bovenstaande overweging blijkt dat het Hof om te bepalen of sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel grote waarde hecht aan de mate en de soort dwang die is toegepast. Het nemo-teneturbeginsel biedt dus bescherming tegen de means.
Van Toor maakt bij zijn uitleg van artikel 6 EVRM en het nemo-teneturbegisnel een onderscheid tussen geoorloofde dwang en ongeoorloofde dwang. De vraag of het ingezette dwangmiddel geoorloofd is, wordt ingevuld aan de hand van het Saunders-criterium, namelijk het soort materiaal (material based).110 Bij materiaal dat onafhankelijk van de wil van de
verdachte bestaat, is een mate van dwang snel geoorloofd.111 Wanneer opsporingsautoriteiten de geldende strafvorderlijke bepalingen bij het verkrijgen van materiaal dat onafhankelijk van de wil van een verdachte bestaat niet overtreden, is sprake van geoorloofde dwang.112 Wanneer het materiaal betreft dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, is vrijwel elke vorm van dwang ongeoorloofd.113 De verdachte dient in beginsel materiaal dat afhankelijk van zijn wil bestaat volledig in vrijheid over te kunnen dragen.114 Van Toor geeft de volgende voorbeelden van ongeoorloofde dwang om bewijsmateriaal te vergaren zowel in het geval van materiaal dat afhankelijk als materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat:
“(het dreigen met) een gevangenisstraf115 of een geldboete als verdachte niet meewerkt aan het
onderzoek116, het folteren117 of onmenselijk behandelen van de verdachte118, het tot een strafbaar feit
106 Redmayne 2007, p. 215; Van Toor 2013, p. 320. 107 Wilbrink 2013, p. 35.
108 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Schalken (Allan/Verenigd Koninkrijk). 109 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Schalken, ro. 44 (Allan/Verenigd Koninkrijk). 110 Van Toor 2013, p. 320.
111 Van Toor 2011, p. 2849. 112 Van Toor 2013, p. 320. 113 Van Toor 2011, p. 2849. 114 Van Toor 2013, p. 320.
115 EHRM 21 december 2000, EHRC 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn/Ierland) en EHRM 21 december 2000,
27
uitlokken119 of het misleiden van de verdachte120. Het schenden van art. 8 EVRM is niet per definitie
voldoende om ongeoorloofde dwang aan te nemen.121”122
Nu met het arrest Jalloh duidelijk is geworden dat de mate van dwang doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel rijst de vraag hoe de uitspraken van Funke en J.B. zich hiertoe verhouden. In de zaken Funke en J.B. kan sprake zijn geweest van een schending van het nemo-teneturbeginsel vanwege de mate van dwang. Het vorderen van bewijsmateriaal onder dreiging van een geldboete is een vorm van ongeoorloofde dwang. Een verzwarende omstandigheid zou kunnen zijn dat Funke en J.B. reeds verdachten waren. Zij werden daarmee als verdachte verplicht actief mee te werken aan bewijsvergaring in hun eigen zaak. De mate van dwang bestaat daarmee tevens uit een verplichte medewerking wat de procesautonomie van de verdachte raakt. Funke en J.B. hadden duidelijk aangegeven welke procespositie zij verkozen en dat zij de documenten niet wilden verstrekken. De overheid respecteerde dit vervolgens niet.123
Het Jalloh-criterium inzake dwang lijkt goed aan te sluiten bij de jurisprudentie van het EHRM. Tevens sluit het aan bij een belangrijke rechtsgrond voor het recht tegen zelfincriminatie die het Hof noemt in het arrest Saunders, namelijk dat het recht tegen zelfincriminatie veronderstelt dat de autoriteiten in een strafrechtelijke procedure zelf bewijs moeten aandragen, zonder gebruik te maken van bewijs dat is verkregen via methoden van dwang of druk, in strijd met de wil van de verdachte.124
Om de vraag of sprake is van ontoelaatbare dwang (improper compulsion) te beantwoorden, is het van belang te kijken naar de context van het rechtsgebied waarin de dwang wordt toegepast.125 In het arrest Jussila126 oordeelde het EHRM dat bepaalde garanties van het eerlijk proces niet per definitie gelden in het belastingrecht.127 Het Hof oordeelde in de zaken
116 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Knigge (Funke/Frankrijk) en EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354,
m.nt. Schalken (J.B./Zwitserland).
117 EHRM 21 april 2011, nr. 42310/04 (Nechiporuk & Yonkalo/Oekraïne). 118 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Knigge (Jalloh/Duitsland)
119 EHRM 9 juni 1998, NJ 2001,471, m.nt. Knigge (Teixeira de Castro/Portugal). 120 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Schalken (Allan/Verenigd Koninkrijk).
121 EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180, m.nt. Schalken (Khan/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 10 maart 2009,
NJCM Bulletin 2010, 4, m.nt. Van der Voort (Bykov/Rusland).
122 Van Toor 2013, p. 320 en 321.
123 Wilbrink 2013, p. 46 en 47; Stevens 2007, p. 693. 124 Wilbrink 2013, p. 40.
125 Van Toor 2013, p. 321; Wilbrink 2013, p. 39.
126 EHRM 23 november 2006, nr. 73053/01 (Jussila/Finland). 127 Van Toor 2013, p. 321.
28 Marttinen en O’Halloran & Francis128dat het nemo-teneturbeginsel niet in haar volle omvang geldt in het belastingrecht en het (administratieve) verkeersrecht.129 Hieruit volgt dat in dat geval de uitgeoefende dwang sneller toelaatbaar is.130
Wilbrink noemt nog een ander element dat van belang kan zijn voor de vraag of sprake is van ontoelaatbare dwang, namelijk de limited nature of the inquiry, oftewel de aard en de omvang van de vordering of het verzoek.131 In de zaak O’Halloran & Francis vergeleek het Hof de vordering met de vordering in de zaken Funke, J.B. en Heaney & McGuinness. In de laatste zaken was de vraag documenten te verstrekken meer open, wat neigde naar een fishing expedition132, terwijl in de zaak O’Halloran & Francis een specifieke en concrete vordering werd gegeven aan de verdachten.133Het Hof achtte artikel 6 EVRM geschonden in de zaken Funke en J.B., maar niet in de zaak Heaney & McGuinness.
Wanneer is vastgesteld dat sprake is van ongeoorloofde dwang is het volgens Van Toor en Wilbrink van belang te kijken naar “the use to which evidence obtained under compulsion is put in the course of the criminal trial”134, om te bepalen of sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel.135 In de zaak Gäfgen versus Duitsland136 werd de verdachte zijn
eerste verklaring verkregen door middel van schending van artikel 3 EVRM. Gäfgen werd bedreigd met foltering wat volgens het Hof een onmenselijke behandeling opleverde. Gelet op het Allan- en Jalloh-criterium was hier sprake van ongeoorloofde dwang wat zou resulteren in een schending van het nemo-teneturbeginsel. De veroordeling van Gäfgen werd echter hoofdzakelijk gebaseerd op zijn tweede – ter terechtzitting en niet onder dwang afgelegde – verklaring en niet op de omstreden eerste verklaring, die door de Duitse rechter reeds was uitgesloten van bewijs.137
Uit de zaak Gäfgen volgt dat wanneer het onder dwang verkregen bewijs niet wordt gebruikt voor de bewezenverklaring of de straftoemeting, de onrechtmatigheid wordt ‘geheeld’. In dat geval is geen sprake van een processueel belang voor de verdachte.138 Was het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs van doorslaggevende betekenis voor de
128 EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557, m.nt. Schalken (Marttinen/Finland) en EHRM 29 juni 2007, NJ 2008,
25, m.nt. Alkema (O’Halloran & Francis/Verenigd Koninkrijk).
129Van Toor 2013, p. 321. 130 Wilbrink 2013, p. 39. 131 Wilbrink 2013, p. 40.
132 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354, m.nt. Schalken, ro. 66 (J.B./Zwitserland). 133 Wilbrink 2013, p. 40.
134 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge, ro. 71 (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 135 Van Toor 2011, p. 2850.
136 EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628, m.nt. Buruma (Gäfgen/Duitsland). 137 Wilbrink 2013, p. 42.
