In het algemeen wordt het nemo-teneturbeginsel gezien als een fundamenteel uitgangspunt van de Nederlandse strafrechtspleging. De verdachte vervult in het strafproces geen publiekrechtelijke plicht en heeft daarom een bepaalde mate van vrijheid zijn eigen standpunt te bepalen en op die manier zijn belangen te behartigen.158 Hieruit volgt dat het beginsel de positie van de verdachte in het strafproces nader concretiseert.159 Daarnaast heeft artikel 6 EVRM op grond van artikel 93 Grondwet rechtstreekse werking in het Nederlandse strafproces wat maakt dat het daaruit voortvloeiende nemo-teneturbeginsel op ons recht van toepassing is. In het strafrechtelijk debat wordt dan ook regelmatig een beroep gedaan op het beginsel.160
5.1. Het nemo-teneturbeginsel in het Wetboek van Strafvordering.
Verschillende strafvorderlijke bepalingen die de positie van de (potentiële) verdachte beschermen, worden in verband gebracht met het nemo-teneturbeginsel. De in artikel 29 WvSv vervatte verklaringsvrijheid is het meest bekende voorbeeld. De verklaringsvrijheid en het zwijgrecht worden gezien als de kernwaarden van de positie van de verdachte in het strafgeding.161 Zij geven de verdachte de mogelijkheid niet mee te werken en specificeren daarmee zijn bewegingsvrijheid binnen het systeem.162 De verklaringsvrijheid en het zwijgrecht worden daardoor vaak aangewezen als de kern van het nemo-teneturbeginsel.163 In het kader van het decryptiebevel gericht aan een verdachte is het interessant de plek van het bevel in het systeem van het Wetboek van Strafvordering te bekijken. Het huidige artikel
158 Stevens 2005, p. 51.
159 Stevens (Wetboek van Strafvordering), art. 271, aant. 5.1. (bijgewerkt tot 18 juli 2008), in: Melai &
Groenhuijzen e.a.
160 Stevens (Wetboek van Strafvordering), art. 271, aant. 5.1. (bijgewerkt tot 18 juli 2008), in: Melai &
Groenhuijzen e.a.
161 Stevens (Wetboek van Strafvordering), art. 271, aant. 5.7. (bijgewerkt tot 18 juli 2008), in: Melai &
Groenhuijzen e.a.
162 Stevens 2005, p. 52.
163 Stevens (Wetboek van Strafvordering), art. 271, aant. 5.8. (bijgewerkt tot 18 juli 2008), in: Melai &
34 125k lid 3 WvSv, waarin wordt bepaald dat het decryptiebevel niet aan een verdachte kan worden gegeven, sluit aan bij de regeling in het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het bevel tot uitlevering van voorwerpen.164 In artikel 96a lid 2 WvSv wordt bepaald dat het bevel tot uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp niet aan een verdachte mag worden gegeven. Uit artikel 105 lid 3 juncto artikel 96a lid 2 WvSv volgt dat de rechter-commissaris een dergelijk bevel tevens niet aan een verdachte mag richten. In samenhang met artikel 29 WvSv worden deze artikelen bestempeld als de uiting van het nemo-teneturbeginsel.165 De verdachte die niet verplicht is zichzelf te incrimineren door te verklaren, kan tevens niet worden gedwongen mee te werken aan het bewijs door voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te moeten afstaan aan justitie.166
In werkelijkheid is artikel 96a WvSv echter van geringe waarde. In het geval van een doorzoeking kan justitie het voorwerp namelijk alsnog in beslag nemen op grond van artikel 99 WvSv. In dit artikel is geen uitzondering opgenomen voor een verdachte, wat maakt dat niets eraan in de weg staat de verdachte na de doorzoeking om uitlevering te verzoeken.167 Daar komt bij dat het nemo-teneturbeginsel als basis van het bevel tot uitlevering niet onverkort is aanvaard door de wetgever. In enkele bijzondere wetten is eveneens voorzien in een bevel tot uitlevering, maar in die wettelijke bepalingen ontbreekt de beperking dat het bevel niet aan de verdachte kan worden gegeven.168
5.2. Het nemo-teneturbeginsel in de rechtspraak van de Hoge Raad.
Vanwege de uitzondering opgenomen in artikel 96a WvSv is in de rechtspraak verscheidene malen een beroep gedaan op het nemo-teneturbeginsel wanneer de verdachte op grond van bijzondere wetgeving werd bevolen voor inbeslagneming vatbare voorwerpen uit te leveren.
Reeds in 1928 overwoog de Hoge Raad in het zogenaamde Mollenvanger-arrest169 dat het uitgangspunt van de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling van de procesrechtelijke positie van de verdachte is dat hij niet hoeft mee te werken aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.170 Enkel wanneer de wetgever hiertoe een expliciete bevoegdheid heeft geschapen, mag een verdachte worden gedwongen
164 Buwalda & Kwakman 2014, p. 13.
165 Stevens (Wetboek van Strafvordering), art. 271, aant. 5.14. (bijgewerkt tot 18 juli 2008), in: Melai &
Groenhuijzen e.a.
166 Buwalda & Kwakman 2014, p. 13.
167 Buwalda & Kwakman 2014, p. 13; Stevens 2005, p. 79. 168 Zie bijvoorbeeld de artikelen 19 WED, 81 AWR en 52 WWM. 169 HR 16 januari 1928, NJ 1928, p. 233.
35 gedragingen te verrichten die kunnen bijdragen aan zijn eigen veroordeling.171 In 1977 gaf de Hoge Raad ten aanzien van het nemo-teneturbeginsel een overweging die sindsdien als standaard geldt, namelijk:
“In het Nederlandse recht is nergens een onvoorwaardelijk recht of beginsel verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het
verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.”172
In een arrest van latere datum173 betreffende de werking van het nemo-teneturbeginsel in het fiscale strafrecht overwoog de Hoge Raad wederom dat in het Nederlandse recht geen onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. De Hoge Raad overwoog dat het aan artikel 29 WvSv ten grondslag liggende beginsel wel met zich meebrengt “dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd”.174 In arresten ten aanzien van artikel 19 Wet Economische Delicten (WED) en artikel 81 Algemene Wet inzake Rijksbelasting (AWR) heeft de Hoge Raad meerdere malen de overweging dat in het Nederlandse recht geen onvoorwaardelijk beginsel van niet meewerken is verankerd, herhaald. Uit deze jurisprudentie lijkt te volgen dat de Hoge Raad de uitleveringsplicht in de bijzondere wetgeving een gerechtvaardigde uitzondering op het nemo- teneturbeginsel acht.175
Vanwege de directe werking van artikel 6 EVRM wordt in de rechtspraak soms het verweer gevoerd dat sprake is van strijd met artikel 6 lid 1 EVRM omdat het nemo-teneturbeginsel zou zijn geschonden. De Hoge Raad houdt in zijn arresten voor wat betreft de uitleg van het nemo-teneturbeginsel onder artikel 6 lid 1 EVRM strikt vast aan het Saunders-criterium.176
In het arrest van 19 september 2006177 had de verdachte de Wet verontreiniging oppervlaktewateren overtreden door een te hoge zink- en koperwaarde in het afvalwater terecht te laten komen. Het enige bewijs dat werd gebruikt om de overschreden waarden aan te tonen waren de eigen meetgegevens van het bedrijf. De Hoge Raad overwoog:
“(…) het gebruik van die BAWR-gegevens als bewijsmateriaal in de strafzaak van de verdachte is niet in strijd met het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling te behoeven meewerken. Deze gegevens vallen immers buiten het bereik van het
171 Wilbrink 2013, p. 49.
172 HR 15 februari 1977, NJ 1977, 557, m.nt. Mulder. 173 HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232, m.nt. Schalken.
174 HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232, m.nt. Schalken, ro. 6.7; Wilbrink 2013, p. 51; Buwalda & Kwakman
2014, p. 13.
175 Stevens 2005, p. 83 en 84. 176 Wilbrink 2013, p. 57.
36
recht dat een verdachte kan ontlenen aan art. 29 WvSv en art. 6 EVRM om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, NJ 1997, 699, ro. 68 en 69).”178
In het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2009179 was het de vraag of het gebruik van verklaringen die waren afgelegd in een asielprocedure als bewijs mochten worden gebruikt in een strafzaak. Het gerechtshof overwoog dat met name dient te worden gekeken naar de mate van dwang die is uitgeoefend in combinatie met de vraag hoe het bewijs vervolgens in de strafprocedure is gebruikt.180 Het gerechtshof was van oordeel dat de verdachte zich vrijwillig aan de IND-procedure had onderworpen en dat zijn verklaringen niet onder dwang van een strafrechtelijke vervolging, zoals in Saunders, waren verkregen.181 De tijdens de IND- procedure afgelegde verklaringen werden volgens het gerechtshof slechts gebruikt in het vooronderzoek. Informatie betreffende de feiten die waren gepleegd, kwamen volgens het gerechtshof vooral voort uit andere bronnen. Op basis van het voorgaande kwam het gerechtshof tot het oordeel dat sprake was van een andere situatie dan in Saunders en het gerechtshof achtte het nemo-teneturbeginsel niet geschonden. De Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie niet-ontvankelijk waardoor de uitspraak van het gerechtshof werd bekrachtigd.182 Deze uitspraak lijkt geïnspireerd door het arrest Jalloh.
In 2010 zette de Hoge Raad duidelijk uiteen welke maatstraf het hanteert ten aanzien van een in een document vervatte verklaring, door het EHRM een zogenaamde testimonial contribution genoemd:
“Beslissend voor de vraag of het nemo-teneturbeginsel is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is.”183
Op grond van deze uitleg van de Hoge Raad vallen alle documenten die ‘kale’ gegevens bevatten en waarin het niet gaat om opvattingen over gemaakte fouten en oorzaken van gebeurtenissen, buiten het bereik van het nemo-teneturbeginsel.184
178 HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. Reijntjes, ro. 6.5.2. 179 HR 8 juli 2008, NJ 2008, 455, m.nt. Schalken.
180 Wilbrink 2013, p. 59. 181 Wilbrink 2013, p. 55. 182 Wilbrink 2013, p. 55.
183 HR 21 december 2010, NJ 2011, 425, m.nt. Reijntjes, ro. 4.3.
184 Wilbrink 2013, p. 59. Wilbrink baseert zich op het arrest HR 19 september 2006, NJCM-Bulletin 2007, 5, p.
37 In zijn arrest van 12 juli 2013185 hield de Hoge Raad echter opnieuw vast aan het Saunders-criterium en overwoog daarbij dat het EHRM nooit op dit uitgangspunt is teruggekomen:
“het EHRM [heeft] overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk
materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.”186
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 6 lid 1 EVRM valt duidelijk af te leiden dat de Hoge Raad nog steeds het onderscheid hanteert tussen materiaal dat afhankelijk en onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Geheel in lijn met een in 2001 uitgebracht notitie van de toenmalige minister van Justitie Korthals187 oordeelt de Hoge Raad daarmee dat het nemo-teneturbeginsel zich beperkt tot het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid van artikel 29 WvSv.188 Hieruit volgt, volgens de Hoge Raad, dat het beginsel zich niet uitstrekt tot materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan geconcludeerd worden dat in Nederland het belangrijkste criterium om te bepalen of sprake is van een inbreuk op het nemo- teneturbeginsel, het Saunders-criterium is.189 Het arrest uit 2010 wijst erop dat, indien sprake is van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, wordt gekeken of sprake is van een testimonial contribution. In het recente arrest uit 2013 komt dit echter niet naar voren.
Sinds het arrest Jalloh is echter duidelijk dat het EHRM de kern van het nemo- teneturbeginsel zoekt in de vraag of de aard en mate van de uitgeoefende dwang toelaatbaar zijn en daaropvolgend hoe het bewijs in de strafprocedure wordt gebruikt.190 Wilbrink stelt terecht dat het feit dat de Hoge Raad blijft vasthouden aan het materiaal-afhankelijke criterium van Saunders erop wijst dat de Hoge Raad de reikwijdte van het nemo- teneturbeginsel beperkt tot het kader van artikel 29 WvSv.191 Dit lijkt, mede gelet op het arrest Jalloh, een te enge interpretatie van het nemo-teneturbeginsel te zijn.
185 HR 12 juli 2013, NJ 2013, 435, m.nt. Zwemmer. 186 HR 12 juli 2013, NJ 2013, 435, m.nt. Zwemmer, ro. 3.6. 187 Kamerstukken II 2001/02, 28 176, nr. 1. 188 Wilbrink 2013, p. 58; Koops 2012, p. 45. 189 Wilbrink 2013, p. 59. 190 Wilbrink 2013, p. 67. 191 Wilbrink 2013, p. 67.
38