Van bail out naar bail in
De oplossing voor bankfaillissementen
R. Admiraal Augustus 2014
Titel : Van bail out naar bail in
Ondertitel : De oplossing voor bankfaillissementen
Datum : augustus 2014
Begeleider : Dhr. Prof. dr. E.P.M. Joosen
Tweede lezer : Dhr. mr. A. Pasaribu
Auteur : R. Admiraal
Inhoudsopgave Inleiding ... 1 Onderzoeksvraag... 2 Opbouw ... 3 1. Faillissementsrecht ... 3 1.1. Bankfaillissement ... 4 1.2. Rangorde ... 6 1.3. Beëindiging faillissement... 6 2. Interventiewet ... 7
2.1. Achtergrond & Doelstelling ... 7
2.2. Bevoegdheden De Nederlandsche Bank ... 8
2.3. Bevoegdheden Minister van Financiën ... 9
2.4. Rechtsbescherming kapitaalverschaffers ... 10
2.5. Reikwijdte ... 10
2.6. Onteigeningsbesluit SNS Reaal ... 11
2.7. Beroep tegen het onteigeningsbesluit ... 12
2.7.1. Gelijkheidsbeginsel achtergestelde vorderingen en concurrente vorderingen. ... 13
2.7.2. Onteigening passiva ... 13
3. BRRD ... 16
3.1. Totstandkomingsgeschiedenis ... 16
3.1. Achtergrond & Doelstelling ... 17
3.2. Afwikkelingsautoriteit ... 17 3.3. Interventies ... 18 3.4. Afwikkelingsvoorwaarden ... 20 3.5. Reikwijdte ... 20 3.6. Inwerkingtreding ... 21 4. Bail in ... 21 4.1. Werking... 21 4.2. Voldoende schuldpositie ... 22 4.4. Uitgangspunten ... 22 4.5. Doelstelling ... 23 4.3. Afwikkelingsbevoegdheden ... 24
4.6. Varianten ... 26
5. Rangorde van vorderingen... 27
5.1. Waterval ... 27 5.2. Toepassing ... 28 5.3. Onteigening vs. Bail in ... 30 6. CRR ... 31 6.1. Bazel III ... 32 6.2. CRR en CRD IV ... 32 6.3. Bankkapitaal ... 34
6.4. Strengere eisen bankkapitaal... 35
6.5. Kwaliteitscategorieën bankkapitaal en bail in-mechanisme ... 35
7. Contingent Convertible Bonds ... 37
7.1. Definitie ... 38
7.2. Trigger... 38
7.3. Loss Absortion Mechanism ... 39
7.5. CRR vs. BRRD ... 39
8. Faillissementsrecht vs. BRRD ... 40
8.1. Vorderingsrecht concurrente crediteuren ... 40
8.2. Paritas creditorum ... 41
8.3. Rangorde ... 42
8.4. Contractuele beëindigingsrechten en zekerheidsrechten ... 43
Conclusie ... 44
1 Inleiding
“Een bank moet failliet kunnen gaan zonder dat de economie in problemen komt en de belastingbetaler er voor moet opdraaien.”1
Dit zei voormalig minister van Financiën Wouter Bos medio 2012 tijdens een interview over de presentatie van het rapport van de
parlementaire enquêtecommissie Financieel Stelsel. Een simpele uitspraak die alles van de ingewikkeldheid van de uitvoering daarvan verhult. Het faillissement van de Amerikaanse bank Lehman Brothers op 15 september 2008 markeerde voor vele mensen het begin van de financiële crisis. Door grote internationale verwevenheid in de financiële wereld duurde het niet lang voor een waar domino-effect ontstond. Overheden hebben grootschalige steun moeten verlenen aan systeemrelevante banken die in financiële nood verkeerden.
Een bank die kan worden aangemerkt als too big to fail, geniet een impliciete garantie dat de overheid zal bijspringen indien zijn faillissement dreigt. Zo ontstaat het gevaar dat banken onverantwoorde risico’s nemen, wetende dat eventuele verliezen door de overheid gedekt worden en de winst binnen de bank blijft. Dit is een maatschappelijk onacceptabele situatie. De too big to fail problematiek moet worden aangepakt. Men wil af van het “bail out” systeem en introduceert het nieuwe “bail in” systeem. “De risico's moeten verschoven
worden van de overheid en de belastingbetaler naar de beleggers en investeerders in de financiële sector.”2
Aldus Minister Dijsselbloem begin september 2013 in een debat in de Tweede Kamer. De wens van Minister Dijsselbloem reikte echter verder dan alleen de aandeelhouders en achtergestelde crediteuren bij bail in te betrekken. Volgens de Minister moest het mogelijk worden gemaakt tevens concurrente crediteuren bij bail in te betrekken.
Het vertrouwen in soevereine staten en banken is nog nooit zo slecht geweest en ook het eventueel uiteenvallen van de Eurozone was even geen taboe meer. Met deze gedachte heeft de Europese Raad van 18 oktober 2012 opgeroepen om toe te werken naar een bankenunie. Voor een goed functionerende bankenunie is het van groot belang dat voor alle banken dezelfde regels gelden. Deze Europees geharmoniseerde reeks van regels wordt het Single
Rule Book genoemd. Een bankenunie bestaat uit de drie volgende bouwstenen: i) het Single Supervisory Mechanism (SSM). Een Europees toezichtsmechanisme met de Europese
1 www.nu.nl/economie van 12 april 2012. 2
2 Centrale Bank (ECB) als centrale toezichthouder, ii) het Deposit Guarantee System (DGS). Het Europees depositogarantiestelsel garandeert deposito’s van rekeninghouders tot een bepaald maximum bedrag en de garantie aan spaarders wordt gefinancierd door een gemeenschappelijk fonds dat door de bankensector zelf wordt gefinancierd, iii) het Single
Resolution Mechanism (SRM). Een Europees resolutiemechanisme dat ingrijpt als een bank
failliet dreigt te gaan. Het Europees resolutiemechanisme moet zorgen voor effectieve en geloofwaardige instrumenten om financiële problemen van banken snel en effectief op te lossen en om, indien nodig, de afwikkeling van banken ordentelijk te laten verlopen. Dit kader is, onder meer, terug te vinden de Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en
de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/20123 (“BRRD”). Vanwege het ontbreken van een
concept-wetsvoorstel ter implementatie van de BRRD in de Nederlandse wetgeving wordt in de scriptie rechtstreeks verwezen naar de BRRD.
Het door de BRRD geïntroduceerde bail in-mechanisme heeft tot gevolg dat de rechtspositie van aandeelhouders, achtergestelde èn concurrente crediteuren van banken wordt gewijzigd. Normaliter zijn crediteuren in een faillissement van hun debiteur verzekerd van de
handhaving van de wettelijke rangorde en, tenzij zich kunnen beroepen op voorrang, de toepassing van het principe van de paritas creditorum. Hoe zit het met deze waarborgen als de betreffende bank niet failliet gaat maar wordt onderworpen aan het Single Resolution
Mechanism?
Onderzoeksvraag
Mijn onderzoeksvraag luidt: In welke mate brengt de BRRD een verbetering van de Nederlandse wetgeving, voor de door de politiek gewenste bijdrage van concurrente crediteuren bij een deconfiture van een bank.
3
3 Opbouw
Om tot een antwoord te komen op de onderzoeksvraag wordt in hoofdstuk 1 het huidige faillissementsrecht ten aanzien van banken uiteengezet. Als reactie op de bankencrisis is de Interventiewet tot stand gekomen die besproken wordt in hoofdstuk 2, waarbij ook ingegaan wordt op het Onteigeningsbesluit van SNS Reaal. De regelgeving in Europees verband wordt in de volgende hoofstukken besproken. In de hoofdstukken 3 en 4 volgt een beschrijving van de BRRD en van het bail in-mechanisme. Hoofdstuk 5 bespreekt de rangorde van crediteuren bij toepassing van het bail in-mechanisme en tevens wordt het bail in-mechanisme vergeleken met onteigening van crediteuren.
De CRR vormt de prelude van de BRRD. De CRR wordt nader toegelicht in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 wordt ingegaan op de werking van Contingent Convertible Bonds die niet alleen hun grondslag vinden in de CRR maar waarin ook het bail in-mechanisme als het ware is ingebouwd. De BRRD doorkruist het principe van de wettelijke rangorde en de paritas
creditorum in vergelijking met het huidige faillissementsrecht. Dit wordt besproken in
hoofdstuk 8.
In de conclusie wordt ingegaan op:
- de samenhang tussen de levensfases van een bank en de toepassing van het bail-in mechanisme;
- de toepassing van het bail-in mechanisme vanuit de CRR en de BRRD; - de noodzakelijke aanpassingen van de Wft, faillissementswet en BW.
Door de gewijzigde regelgeving wordt vroegtijdig ingegrepen bij faillerende banken, waardoor het faillissementsrecht uiteindelijk slechts toegepast zal worden bij zogenaamde bad banks.
1. Faillissementsrecht
In beginsel kan elke schuldeiser zich verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar (art. 3:276 BW) en bepaalt de schuldenaar zelf in welke volgorde hij zijn schulden voldoet. Wanneer een schuldenaar onvoldoende solvabel wordt en/of over onvoldoende liquide middelen beschikt om zijn opeisbare schulden te voldoen raakt de schuldenaar insolvent. Schuldeisers worden onrustig en vragen zich af of de schuldenaar zijn verplichtingen nog wel kan nakomen. “Om te voorkomen dat meerdere schuldeisers zich tegelijkertijd proberen te
4
andere, soms bevoorrechte, schuldeisers geen of onvoldoende verhaal overblijft zijn insolventieprocedures gecreëerd”4
. Een concursus creditorum: een gezamenlijk optreden ten
behoeve van alle schuldeisers.
1.1. Bankfaillissement
Het faillissementsrecht kent bijzondere bepalingen ten aanzien van faillissementen van banken en verzekeraars. De beschouwing van het faillissementsrecht zal worden beperkt tot het faillissementsrecht van banken. “De kerngedachte is dat de insolventie van een bank of
verzekeraar, die met een één rechtspersoon werkzaam is in meerdere landen van de EU, centraal wordt afgewikkeld via een insolventieprocedure in het land waar de bank of
verzekeraar zijn vergunning verkreeg, die in de hele Europese Unie van kracht was.”5 Voor banken geldt op grond van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”) bovendien, en in aanvulling op het regime van de Faillissementswet (“Fw”), een bijzondere
insolventieprocedure: de noodregeling. Deze noodregeling vertoont kenmerken van surséance van betaling en van een faillissement. Op grond van art. 3:160 Wft wordt de noodregeling, op verzoek van De Nederlandsche Bank, uitgesproken door de rechtbank. Art. 3:159c Wft bepaalt dat De Nederlandsche Bank tot dit verzoek kan overgaan indien hij oordeelt, dat er ten aanzien van een bank tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit en deze ontwikkeling niet tijdig ten goede zal keren. Bij het uitspreken van de noodregeling benoemt de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris en benoemt zij een of meer bewindvoerders (art. 3:162d Wft). Evenals faillissementscuratoren waken bewindvoerders voor de belangen van de
gezamenlijke schuldeisers. De taak van bewindvoerders in een noodregeling is echter ruimer dan die van faillissementscuratoren. Waar de faillissementscuratoren belast zijn met het beheer en de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon en in de regel geen wijzigingen plaatsvinden in de bevoegdheden die toekomen aan de organen van de rechtspersoon, voeren de bewindvoerders bewind over de rechtspersoon. Dit houdt onder meer in dat bewindvoerders bij uitsluiting alle bevoegdheden uitoefenen die in normale omstandigheden aan de bestuurders en commissarissen van de bank toekomen, dat een besluit van aandeelhouders toestemming behoeft van de bewindvoerders om van kracht te zijn en dat bewindvoerders bestuurders en commissarissen van de bank kunnen ontslaan (art. 3:175
4
Polak 2011, p. 2.
5
5 Wft). De noodregeling is gericht op sanering of liquidatie van de bank. Art. 3:162 Wft
bepaalt dat de rechtbank bij het uitspreken van de noodregeling aan de bewindvoerders een machtiging kan verlenen die strekt tot overdracht van verbintenissen van de bank (de
portefeuilleoverdracht) en tot liquidatie van de bank. “De portefeuilleoverdracht is een uniek
instrument, waarbij bewindvoerders niet alleen activa, maar ook passiva, van de bank of verzekeraar aan derden kunnen overdragen.”6 Met het overdragen van “passiva” wordt met name gedoeld op het overdragen van de portefeuille vorderingen van de spaarder op de bank, aan een andere bank waarbij de spaartegoeden worden ondergebracht. Op grond van art. 3:197 Wft mag een dergelijke overdracht geen nadeel toebrengen aan de rechten van de schuldeisers wier vorderingen niet worden overgedragen. Tenslotte kan de rechtbank de bewindvoerders een bijzondere machtiging verlenen tot wijziging van overeenkomsten van de bank bij een portefeuilleoverdracht (art. 3:194 Wft). Heeft de noodregeling niet tot gevolg gehad dat de solvabiliteit en de liquiditeit van de bank is versterkt wordt de noodregeling omgezet in het faillissement van de bank. Art. 212m Fw bepaalt dat de rechtbank op verzoek van de bewindvoerders, op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve, de bank in staat van faillissement kan verklaren indien blijkt dat deze een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt. Bij het uitspreken van het faillissement benoemt de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris en benoemt zij een of meer curatoren (art 212hh Fw).
Het insolventierecht voor banken bestaat derhalve als het ware uit twee fasen. Ten eerste wordt de noodregeling van toepassing verklaard om de probleembank te herstellen en weer gezond te maken. Treft de noodregeling geen doel wordt de noodregeling omgezet in het daadwerkelijke faillissement van de bank. “Bij de deconfitures van banken en verzekeraars
van de afgelopen jaren (BCCI, Van der Hoop Bankiers, Bank Indover, DSB Bank,
Levensverzekeraar Vie D’Or en Schadeverzekeraar Ineas) is deze route altijd gevolgd. Deze noodregeling werd vervolgens op verzoek van de bewindvoerders na enige tijd omgezet in faillissement, toen duidelijk werd dat het vermogen negatief was en de machtigingen niet meer nodig waren.”7
Na de faillietverklaring moeten de concurrente crediteuren hun
vordering ter verificatie indienen bij de curator art. 26 Fw jo 110 Fw. De curator stelt vervolgens een lijst op van voorlopig erkende crediteuren art. 112 Fw. Wanneer er in de
6
Polak 2011, p. 319.
7
6 faillissementsboedel voldoende actief aanwezig is, worden schuldeisers naar hun rangorde uitbetaald.
1.2. Rangorde
De baten van het vermogen bij insolventie van een failliet wordt volgens een bepaalde rangorde uitgedeeld. “Het systeem van het de faillissementswet brengt mee dat pas betaling
kan plaatsvinden op vorderingen met een lagere rang, nadat alle vorderingen met een hogere rang volledig zijn voldaan.”8
De gewone rangorde van een faillissementssituatie van een failliete onderneming ziet er als volgt uit:
1. Boedelvorderingen 2. Preferente crediteuren 3. Crediteuren met privileges 4. Concurrente crediteuren 5. Achtergestelde crediteuren 6. Aandeelhouders
In de Nederlandse faillissementsprocedure staat het beginsel van paritas creditorum, gelijkheid van alle schuldeisers, centraal. “Art. 3:227 lid 1 BW geeft de hoofdregel
betreffende de verhouding van de schuldeisers weer. Zij hebben in beginsel een gelijke rang, ongeacht de datum waarop hun vordering is ontstaan en ongeacht of beslag is gelegd.”9
Kort gezegd worden alle schuldeisers met gelijke rang, gelijk behandeld.
1.3. Beëindiging faillissement
Een faillissement kan op verschillende manieren eindigen: i) door gebrek aan baten. Het faillissement komt in dit geval in aanmerking voor opheffing wegens de toestand van de boedel (zie: art. 16 Fw), ii) door een akkoord. De failliet kan eenmalig een akkoord
voorstellen aan de schuldeisers, iii) door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Dit kan na vereenvoudigde afwikkeling (zie: art. 137 Fw) of zodra de geverifieerde schuldeisers volledig zijn betaald (zie: art. 193 lid 1 Fw). De schuldenaar krijgt na faillissement het beheer en de beschikking terug over zijn vermogen. Voor rechtspersonen ligt dit anders. “Zij worden
8
Polak 2011, p. 6.
9
7
ontbonden indien het faillissement wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel, of door de staat van insolventie (art. 2:19 lid 1c BW). Rechtspersonen “herleven” na een faillissement dus alleen indien het faillissement eindigt met een akkoord.” 10
2. Interventiewet
2.1. Achtergrond & Doelstelling
De recente financiële crisis deed ook in Nederland het besef groeien dat het bestaande
toezichtinstrumentarium niet altijd volstaat bij een in nood verkerende bank.11 De in 2012, in
Nederland ingevoerde Interventiewet12 staat internationaal niet op zichzelf. In april 2009
heeft de zogenaamde G20-top besloten dat op mondiaal niveau de krachten gebundeld moesten worden om de financiële crisis aan te pakken. De bestaande regelgeving aangaande de herstructurering en de afwikkeling van banken die in financiële nood verkeren moest worden herzien. Dit heeft geresulteerd in het, door de Financial Stability Board
opgestelde,“Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions”.13 In
dit document wordt de noodzaak aangegeven om tot een effectief regime voor de afwikkeling van banken te komen, zonder dat de kosten hiervan voor rekening komen van de
belastingbetaler en zodanig dat continuïteit van vitale economische functies is gewaarborgd.14
Daarnaast is op Europees niveau in januari 2011 door het EU Directoraat Generaal voor de Interne Markt en Diensten een “Working Document” met betrekking tot een “EU Framework
for bank recovery and resolution” ter consultatie gepubliceerd.15 Hier is de in de introductie genoemde BRRD uit voortgevloeid. Zo is op internationaal niveau, Europees niveau en nationaal niveau vergelijkbare regelgeving te vinden die de afwikkeling van banken reguleert.
De Interventiewet is 13 juni 2012 met terugwerkende kracht in werking getreden op 20 januari 2012. De Interventiewet is ingevoerd vóór vaststelling van de BRRD omdat de politieke druk in Nederland hoog was om de financiële crisis aan te pakken en dat niet kon worden gewacht met regelgeving voor crisisinterventie bij banken. Daarnaast werd niet
10 Polak 2011, p. 299.
11 De Serière 2011 2011, p. 12. 12
Wet van 24 mei 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen), Stb. 2012, 241.
13 Financial Stability Board 2011. 14
Hurk & Strijbos 2012, p. 351.
15
8
verwacht dat de BRRD op korte termijn gereed zou zijn.16 Dit is verklaarbaar gezien het feit
dat omringende landen vergelijkbare regelingen als de Interventiewet hebben ingevoerd die qua inhoud en reikwijdte zeer van elkaar verschillen en het was te verwachten dat discussies in Brussel lang zouden duren. Met het intreden van de Interventiewet is overheidsingrijpen in
privaatrechtelijke verhoudingen in de financiële sector mogelijk gemaakt.17 De wet hanteert
als uitgangspunt “dat banken, net als andere ondernemingen, failliet kunnen gaan en dat
zelfredzaamheid, eventueel daartoe aangezet door de toezichthouder, de voorkeur geniet boven overheidsingrijpen”.18
Ingeval zich tekortkomingen voordoen ten aanzien van
financiële ondernemingen staan toezichthouders De Nederlandsche Bank en Autoriteit Financiële Markten verscheidene instrumenten ter beschikking. Het karakter van de
tekortkoming zal bepalend zijn voor de toezichthouder welk instrument toe te passen. In dit
kader wordt vaak de term “interventieladder” gebruikt.19
De mogelijkheden tot interventie is door de Interventiewet uitgebreid met twee nieuwe trappen op de zogenaamde
“interventieladder”.20
De eerste trap op de interventieladder betreft de gedwongen overdracht van activiteiten wanneer De Nederlandsche Bank van oordeel is dat een bank in financiële problemen verkeert. De hoogste trap betreft de bevoegdheid van de Minister van Financiën tot nationalisatie van een bank die in financiële problemen verkeert. Ligt bij de eerste trap de focus op de individuele belangen en belanghebbenden van de bank, bij de hoogste trap ligt de focus op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel.
2.2. Bevoegdheden De Nederlandsche Bank
Ten aanzien van een probleembank kan met het intreden van de Interventiewet, buiten de noodregeling en het faillissement, een gedwongen overdracht plaatsvinden. In geval van een noodregeling en faillissement is het de bewindvoerder, onderscheidenlijk de curator die overgaat tot eventuele overdracht van verbintenissen van de bank (de portefeuilleoverdracht). De Nederlandsche bank krijgt de bevoegdheden om te bewerkstelligen dat wanneer een bank in de financiële problemen verkeert, de bank geheel of gedeeltelijk aan een derde over te dragen. Deze bevoegdheden zijn neergelegd in de afdeling 3.5.4a Wft.
16 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3. 17 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 2. 18 Bierens 2013, p. 110. 19 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3. 20 Kamerstukken II 2011/12 33 059, nr. 3.
9 Het wetsvoorstel ziet op drie soorten overdracht: i) deposito-overdracht, ii)
activa/passiva-overdracht en iii) aandelenactiva/passiva-overdracht.21 Een gedwongen overdracht kan plaatsvinden
wanneer aan de volgende criteria is voldaan. De Nederlandse Bank gaat over tot gedwongen overdracht indien er ten aanzien van een bank tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit en deze ontwikkeling niet tijdig te goede zal keren (zie art. 3:159c Wft). De maatstaf voor dit criteria is terug te vinden in het oude artikel 3:160 Wft waar geregeld is dat de noodregeling op verzoek van De Nederlandsche Bank door de rechtbank wordt uitgesproken, indien voldaan is aan de criteria van art. 3:159c Wft.
2.3. Bevoegdheden Minister van Financiën
De Interventiewet geeft de Minister van Financiën een tweetal bevoegdheden. Ten eerste kan de Minister van Financiën ingrijpen in de interne bevoegdheden van een bank. Op grond van art. 6:1 Wft kan hij een onmiddellijke voorziening treffen als er ernstig en onmiddellijk gevaar dreigt voor de stabiliteit van ons financiële stelsel. Hierbij moet gedacht worden aan het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van aandeelhouders, afwijking van statutaire bepalingen van de desbetreffende bank of het schorsen van een bestuurder of commissaris. Ten tweede ligt in art. 6:2 Wft besloten dat de Minister op dezelfde gronden als de hiervoor genoemde onmiddellijke voorziening kan besluiten om tot gehele of gedeeltelijke onteigening van een bank over te gaan. Vanzelfsprekend is de onteigeningsmaatregel een ultimum
remedium.22 Dit tweede instrument geeft de Minister derhalve een vergaande bevoegdheid. De reden hiervoor is dat de onmiddellijke voorziening niet altijd voldoende effectief zal zijn. Onteigening kan betrekking hebben op de vermogensbestanddelen van een bank of de door deze bank uitgegeven effecten. Onder vermogensbestanddelen worden, althans zo is gebleken
bij SNS Reaal23, activa en passiva van de probleembank verstaan. Voor een nadere
uitwerking hiervan wordt verwezen naar paragraaf 2.5 en 2.6.2. Bij onteigening van effecten kan onder meer gedacht worden aan aandelen in het kapitaal van de onderneming,
converteerbare obligaties of zogeheten perpetuals.24
21 Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3. 22 Kamerstukken II 2011/12 33 059, nr. 3.
23 Besluit van 1 februari 2013 tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen SNS REAAL NV en
SNS Bank NV in verband met de stabiliteit van het financiële stelsel alsmede tot het treffen van
onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van SNS REAAL NV, Stcrt. 2013, 3018, Bijlage bij Kamerstukken
II 2012/13, 33 532, nr. 1 (“Onteigeningsbesluit”)
24
10 2.4. Rechtsbescherming kapitaalverschaffers
Op grond van art. 6:8 Wft hebben onteigende partijen recht op schadeloossteling. Dit is een recht dat is terug te vinden in de Nederlandse Grondwet. Uit artikel 14 van de Grondwet volgt dat onteigening alleen is toegestaan “in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften”.
Uitgangspunt is dat een volledige vergoeding wordt gegeven voor alle schade die de onteigende partij “rechtstreeks en noodzakelijk” door het verlies van zijn
vermogensbestanddeel of effect lijdt. Art. 6:8 lid 2 Wft zegt dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende vermogensbestanddeel of effect wordt vergoed. Bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van “het te verwachten toekomstperspectief” van de betrokken bank in de situatie dat “geen onteigening zou hebben plaatsgevonden”. De prijs zou zijn tot stand gekomen bij “een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer” tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk
handelende koper, zo stelt art. 6:9 Wft.
2.5. Reikwijdte
Afdeling 3.5.4a Wft is op grond van art. 3:159b Wft van toepassing op banken. Hieronder vallen zowel systeemrelevantie als niet-systeemrelevante banken. Gezien het feit dat bij de gedwongen overdracht de focus ligt op de individuele belangen en belanghebbenden van de bank zijn de bevoegdheden van De Nederlandsche Bank onder de Interventiewet van toepassing op alle banken. Deel 6 van de Interventiewet is op grond van art. 6:1 Wft van toepassing op financiële ondernemingen. Onder financiële ondernemingen worden onder meer banken verstaan op grond van art. 1:1 Wft. In beginsel betekent dit dat de
Interventiewet op zowel systeemrelevante banken als niet-systeemrelante banken van toepassing is. Gezien het feit, dat de focus bij onteigening op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel ligt, is de reikwijdte van deel 6 van de Interventiewet echter niet zo ver zoals hieruit ogenschijnlijk voortvloeit. Het faillissement van een systeemrelevante bank, zoals SNS Reaal, zou de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar hebben gebracht. Dat heeft de Minister van Financiën doen besluiten om tot onteigening over te gaan. Voor wat betreft niet-systeemrelevante banken is onteigening buitenproportioneel en niet noodzakelijk. Dit bleek bijvoorbeeld in 2009 toen de noodregeling van de DSB op verzoek van de bewindvoerders na enige tijd werd omgezet in faillissement. De DSB had een negatief eigen vermogen en het met de aan de bewindvoerders in de noodregeling gegeven
11 machtigingen te bereiken doel was niet verwezenlijkt. De Interventiewet was ten tijde van de DSB nog niet van kracht maar een interessante vraag die gesteld kan worden is of de
overheid, als de Interventiewet geldend zou zijn geweest, ervoor gekozen zou hebben de DSB failliet te verklaren en op de reguliere manier zou hebben afgewikkeld of zou hebben gekozen voor onteigening op grond van de Interventiewet. Met andere woorden, heeft de omvang van een bank invloed op de toepasbaarheid van de Interventiewet?
Het is gebleken dat de stabiliteit van het financiële stelsel onder bepaalde omstandigheden gehandhaafd kan blijven bij het faillissement van een bank. De val van de DSB heeft de stabiliteit van het financiële stelsel niet in gevaar gebracht. Nader onderzoek is nodig om te bezien in hoeverre de toepasbaarheid van de Interventiewet in relatie staat met de omvang van een bank en de invloed van het faillissement van een niet-systeemrelevante bank op de stabiliteit van het financiële stelsel.
2.6. Onteigeningsbesluit SNS Reaal
Bij SNS Reaal is de bevoegdheid tot onteigening die voortvloeit uit de Interventiewet voor het eerst in de praktijk toegepast. De Minister heeft besloten om tot onteigening over te gaan van:
1. Alle aandelen en Core Tier 1 Capital Securities in het kapitaal van SNS Reaal en SNS
Bank.25 Dit zijn effecten in de zin van art. 1:1 Wft jo art. 6:2 lid 1 Wft.
2. Alle achtergestelde schulden. Hieronder vallen de achtergestelde obligaties,26 maar ook de onderhandse achtergestelde leningen.27
SNS Reaal kende twee soorten achtergestelde crediteuren. De vrij verhandelbare schuldvorderingen met een achtergesteld karakter (achtergestelde obligaties) en achtergestelde schuldvorderingen die niet vrij verhandelbaar zijn (de onderhandse leningen) en daarom niet vallen onder de definitie van “effecten” in de zin van art. 1:1 Wft. Op grond van art. 6:2 lid 1 heeft de minister de bevoegdheid “effecten” en “vermogensbestanddelen” te onteigenen. Onder effecten vallen de aandelen en achtergestelde obligaties en deze konden dus zonder meer of zonder enige discussie worden onteigend. Echter, in faillissement nemen de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen dezelfde rang in. Begrijpelijk is dat de minister op deze grond ook de onderhandse leningen wilde onteigenen. Gezien het feit dat onderhandse
25 Art. 1 lid 1 onder a tot en met f Onteigeningsbesluit. 26
Art. 1 lid 1 onder f tot en met i Onteigeningsbesluit.
27
12 leningen geen “effecten” zijn in de zin van art. 1:1 Wft jo art. 6:2 lid 1 Wft werd er een opvallende juridische route bewandeld om de onteigening te effectueren. De minister beredeneert dat de onderhandse leningen “vermogensbestanddelen” van SNS vormen. Niet de lening zelf wordt onteigend maar de corresponderende passieve vermogensbestanddelen van SNS worden onteigend. Om te voorkomen dat de schulden op de Staat overgaan, worden deze vermogensbestanddelen ten name van een stichting onteigend (“de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal”) die voor de verdere afwikkeling, waarschijnlijk via een faillissement, zorg zal dragen.28
3. Alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of
aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten.29
De achtergrond ligt erin dat de Minister het onaanvaardbaar achtte als onteigende beleggers die het verlies op hun beleggingen wijten aan onrechtmatige gedragingen van SNS Reaal een schadevergoeding na de herkapitalisatie van SNS Reaal zouden
kunnen instellen.30 SNS Reaal zou in het verleden niet juist hebben gehandeld als het
gaat om aanbieding en advisering van financiële instrumenten.31 Enige angst voor
zorgplicht gerelateerde claims was dan ook niet ongegrond.
2.7. Beroep tegen het onteigeningsbesluit
Tegen het onteigeningsbesluit van de Minister zijn vele gedupeerde partijen bij de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”) in beroep gekomen.32
De klagende partijen hebben een breed scala aan beroepsgronden gepresenteerd waar de ABRvS onderwerpsgewijs een oordeel over heeft geveld. In dit onderzoek ligt de focus op de beroepsgronden die betrekking hebben op het gelijkheidsbeginsel en onteigening van de passiva.
28
Bierens 2013, p. 113.
29 Art. 1 lid 2 onder b Onteigeningsbesluit. 30 Onteigeningsbesluit, nr. 55.
31
Kamerstukken II 2012/13 33 532, nr. 1.
32
13 2.7.1. Gelijkheidsbeginsel achtergestelde vorderingen en concurrente vorderingen.
Ten eerste brengen appellanten naar voren dat de Minister in strijd met het
gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door wel de achtergestelde vorderingen maar niet de concurrente vorderingen te onteigenen. Hier geeft de ABRvS de volgende overweging:
“Artikel 6:2 van de Wft verplicht de minister niet om ingeval van onteigening alle effecten en andere vermogensbestanddelen van de desbetreffende financiële
onderneming te onteigenen. De minister kan er ook voor kiezen om slechts een deel van de effecten en vermogensbestanddelen te onteigenen. Bij het maken van deze keuze komt de minister beleidsvrijheid toe.”33
Zonder overheidsingrijpen zou het faillissement van SNS Reaal en SNS Bank onafwendbaar zijn geweest:
“In dat licht heeft hij bij de keuze van de te onteigenen effecten en
vermogensbestanddelen aansluiting gezocht bij de positie die de houders van deze effecten en vermogensbestanddelen bij een faillissement zouden hebben ingenomen in de uit de Faillissementswet voortvloeiende rangorde van schuldeisers, in de stukken ook wel de ‘faillissementsladder’ genoemd. Dit heeft de minister ertoe gebracht om de aandelen, achtergestelde obligaties en achtergestelde onderhandse leningen van beide vennootschappen wel te onteigenen, maar de effecten en
vermogensbestanddelen die bij faillissement een concurrente vordering zouden hebben opgeleverd in beginsel niet.”34
Het toepassen van deze faillissementsladder betekent dat, in casu, tevens de achtergestelde crediteuren moeten meebetalen: zij staan immers min of meer onderaan de ladder. De ABRvS vindt de gekozen aanpak van de Minister niet onredelijk.
2.7.2. Onteigening passiva
Ten tweede werd door appellaten betoogd dat passiva zich niet laten lenen voor onteigening. Ook hier gaat de ABRvS niet in mee:
“Artikel 6:2 bepaalt dat onteigend kunnen worden ‘vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming’ en ‘door of met medewerking van die onderneming
uitgegeven effecten’. Uit de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 2011/2012, 33 059, nr. 3, blz. 68) blijkt dat onder vermogensbestanddelen zowel
33
ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen, r.o. 20.1.
34
14
passiva als activa moeten worden verstaan. Elders uit deze toelichting (blz. 12) blijkt dat het begrip activa en passiva ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder moeten worden verstaan alle overdraagbare rechten en verplichtingen van de onderneming, ongeacht of deze op de balans van de onderneming zijn vermeld. Artikel 6:2 van de Wft verleent de minister derhalve de bevoegdheid om ook passiva van een financiële onderneming te onteigenen.”35
In beginsel is dit in lijn met hetgeen wat de Minister heeft besloten, namelijk dat al het achtergesteld vermogen werd onteigend, maar toch moet worden vastgesteld dat de uitspraak van de ABRvS op dit punt wringt. De ABRvS haalt in deze overweging twee passages naar voren die op verschillende situaties zien. Namelijk de onteigening op grond van art. 6:2 Wft en de overdracht van activa en passiva als onderdeel van een overdrachtsplan art. 3:159c Wft. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen “aansprakelijkheid van de Staat te laten ontstaan voor schulden die deel uitmaken van het met de transactie gemoeide
vermogen.”36
Dat dergelijke nevenverplichtingen met de onteigening van activa mee overgaan, is begrijpelijk; maar dat is wat anders dan het via een omweg onteigenen van
onderhandse leningen.37 De wettelijke grondslag voor het onteigenen van onderhandse
leningen is ronduit zwak en een expliciete wettelijke basis voor de toekomst is gewenst. Tevens past de term “onteigening” ook niet goed bij hetgeen feitelijk is beoogd: dat de aanspraken van derden op SNS Reaal of SNS Bank uit hoofde van de achtergestelde leningen
en uit hoofde van eventuele aansprakelijkheid zouden vervallen.38
De Minister heeft ervoor gekozen alle aandelen en achtergestelde vorderingen te onteigenen maar de concurrente vorderingen in beginsel niet. Concluderend kan worden gezegd dat op grond van de Interventiewet de aandeelhouders en de achtergestelde crediteuren de kosten dragen als een bank failliet dreigt te gaan. Toch geeft Minister Dijsselbloem in het
onteigeningsbesluit van de SNS Bank aan dat hij serieus getracht heeft de concurrente crediteuren (senior ongedekte schuld) te laten meedelen in de verliezen. “Overwogen is om
ook de niet-achtergestelde schulden te onteigenen. In een faillissement zouden die schulden weliswaar niet nihil waard zijn, maar naar verwachting wel minder dan hun nominale
35 ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen, r.o. 21. 36 Kamerstukken II 2011/12, 33059 nr. 3.
37
Jongh & Schild 2013, p. 736-743.
38
15
waarde.”39
De conclusie was echter dat dit een te groot negatief effect zou hebben op de financiering van andere Nederlandse banken en daarmee op de stabiliteit van het financiële stelsel. Er is van afgezien om de niet-achtergestelde schulden te onteigenen. Losstaand van het oordeel van De Nederlandsche Bank dat onteigening van concurrente vorderingen (senior ongedekte schuld) onverantwoord is uit het oogpunt van financiële stabiliteit, bood de
Interventiewet geen grondslag om deze vorderingen te onteigenen.
Het onteigenen van de achtergestelde obligaties en de onderhandse leningen was nieuw in Europa en werd in de beroepzaak door appelanten vergeleken met het bail in-mechanisme zoals vervat in de toen nog in ontwerp verkerende BRRD. De ABRvS schuift deze aanname ter zijde met het argument dat de BRRD zich nog in de ontwerpfase bevindt:
“Voor zover door een enkele appellant is betoogd dat artikel 6:2, eerste lid, van de Wft geen grondslag biedt voor het onteigenen van obligaties, wordt overwogen dat dit betoog faalt. Uit de definitiebepaling van artikel 1:1 van de Wft volgt dat in die wet onder effecten zowel aandelen als obligaties worden verstaan. Ook het in dit verband door enkele appellanten gevoerde betoog dat een gedwongen afschrijving van
schuldvorderingen van crediteuren van een financiële onderneming (‘bail-in’) niet mogelijk is, nu de Wft niet voorziet in een instrumentarium voor gedwongen
afschrijving van schuldvorderingen en de minister hiermee ten onrechte vooruitloopt op een voorstel van de Commissie voor een richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken, kan niet slagen. De desbetreffende richtlijn bevindt zich nog in de
ontwerpfase en laat reeds om die reden de huidige in voormelde bepaling van de Wft neergelegde bevoegdheid van de minister tot onteigening van effecten onverlet.”40
Niet alleen in de functie van Minister van Financiën maar ook in de functie van voorzitter van de Eurogroep liet minister Dijsselbloem zich uit over de vraag in hoeverre concurrente
crediteuren moeten meebetalen aan reddingsacties wanneer een bank failliet dreigt te gaan. In een interview met de Financial Times van 25 maart 2013 verklaarde hij, na een
nacht van stormachtige onderhandelingen over de herkapitalisatie van de Cypriotische banken, het volgende:
39
Onteigeningsbesluit, nr. 54.
40
16
“If there is a risk in a bank, our first question should be: “Ok, what are you the bank going to do about that? What can you do to recapitalise yourself?” If the bank can’t do it, then we’ll talk to the shareholders and the bondholders. We’ll ask them to contribute in recapitalising the bank. And if necessary the uninsured deposit holders: “What can you do in order to save your own banks?” In other words, taking away the risk from the financial sector and taking it onto the public shoulders is not the right approach.”41
Minister Dijsselbloem zag de herkapitalisatie van de Cypriotische banken als blueprint voor toekomstige reddingsoperaties van banken. De Minister is van mening dat naast de
aandeelhouders en de obligatiehouders ook de onverzekerde42 spaarders (de concurrente
crediteuren), moeten kunnen worden aangesproken. De wens van de Minister liep vooruit op de discussie die op internationaal niveau gaande was over de vraag in hoeverre ook de concurrente crediteuren moeten meebetalen aan reddingsoperaties van banken. De optie om concurrente vorderingen te onteigenen is niet mogelijk op grond van de Interventiewet maar in toekomstige gevallen zou deze optie mogelijk moeten zijn, aldus de politiek. De BRRD biedt deze mogelijkheid door het bail in-mechanisme te introduceren.
3. BRRD
3.1. Totstandkomingsgeschiedenis
Op basis van het in juni 2012 door de Europese Commissie voorgestelde raamwerk voor de BRRD bereikten het Europees Parlement en de Raad op 26 juni 2013 een Raadsakkoord over
de BRRD.43 Echter, met dit Raadsakkoord was de richtlijn nog niet definitief. Over deze
richtlijn is op 12 december 2013 tussen het Europees Parlement, de lidstaten en de Europese
Commissie trilogue agreement bereikt.44 Dit akkoord vormde de basis voor triloog
onderhandelingen over het Single Resolution Mechanism. Op 15 april 2014 heeft het Europees Parlement het Single Resolution Mechanism en de BRRD aangenomen. De Raad heeft 6 mei 2014 de BRRD aangenomen waarmee de BRRD, een richtlijn die de moeizame onderhandelingen tussen de lidstaten en de Europese Unie weerspiegeld, definitief is geworden.
41
www.telegraph.co.uk van 25 maart 2013.
42
Met “onverzekerd” wordt, kort gezegd, bedoeld spaarders met een vordering voor zover niet gedekt door het depositogarantiestelsel.
43
Europese Commissie 2013a.
44
17 3.1. Achtergrond & Doelstelling
Zowel de Interventiewet als de BRRD hebben tot doel dat de belastingbetaler voortaan kan worden ontzien en de kosten van problemen bij banken in beginsel worden neergelegd bij de private sector zelf. Hiermee wordt de vicieuze cirkel tussen overheden en banken – een
kernprobleem van de financiële crisis – verzwakt.45 Waar de Interventiewet dit op nationaal
niveau tracht te effectueren, moet de BRRD zorgen voor de harmonisatie van regels en procedures voor de herstructurering en afwikkeling van probleembanken op Europees niveau. Gezien het feit dat Europese financiële markten sterk met elkaar verweven zijn zal het
faillissement van een grensoverschrijdende bank veel invloed hebben op de stabiliteit van de
financiële markten van verschillende lidstaten.46 Deze problematiek kan niet afdoende door
de lidstaten zelf worden aangepakt aangezien nationale insolventieprocedures hiervoor vaak niet geschikt zijn. Deze procedures duren te lang en houden geen rekening met de continuïteit van de essentiële functies van banken. Onder essentiële functies moet onder andere worden verstaan activiteiten en diensten van de bank waarvan onderbreking van deze activiteiten en
diensten zal leiden tot een verstoring van de financiële stabiliteit in een of meer lidstaten.47
Tevens zijn er grote inhoudelijke en procedurele verschillen tussen de wetten, regels en
administratieve voorschriften die in de lidstaten voor de insolventie van banken gelden.48
3.2. Afwikkelingsautoriteit
Uit de BRRD volgt dat elke lidstaat een afwikkelingsautoriteit dient aan te wijzen. De BRRD
maakt onderscheid tussen de “bevoegde autoriteit” en de “afwikkelingsautoriteit”.49
De bevoegde autoriteit is de autoriteit die verantwoordelijk is voor het prudentiële toezicht op banken. In Nederland is De Nederlandsche Bank belast met het prudentieel toezicht en dus de “bevoegde autoriteit”. Aan de afwikkelingsautoriteit wordt de bevoegdheid verleend om de
afwikkelingsinstrumenten toe te passen en de afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen.50 De
afwikkelingsautoriteit dient een overheidsorgaan te zijn of een met bevoegdheden van openbaar bestuur belaste autoriteit. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat De
Nederlandsche Bank en de Minister van Financiën als afwikkelingsautoriteit gelden in lijn met de bevoegdhedenverdeling in de Interventiewet. Indien een lidstaat de bevoegde
45 Kamerstukken II 21 501-07. nr. 1071 46
Overweging 3 BRRD.
47 Art. 2 lid 1 sub 35 BRRD. 48 Overweging 4 BRRD. 49
Overweging 15 BRRD.
50
18 autoriteit tevens als afwikkelingsautoriteit aanwijst moet de lidstaat er zorg voor dragen dat er binnen de afwikkelingsautoriteit operationele onafhankelijkheid bestaat tussen de
afwikkelingsfunctie en de toezichtsfunctie.51 Voor een doeltreffende afwikkeling van banken
binnen Europa is een Europese toezichthoudende autoriteit opgericht, de Europese
Bankautoriteit. Indien er sprake is van een meningsverschil tussen lidstaten overeenkomstig
de BRRD heeft de Europese Bankenautoriteit een bemiddelende positie.52
3.3. Interventies
In de BRRD zijn drie fases van interventies te onderscheiden die het kader voor het herstel en de afwikkeling van banken vormen. De eerste fase is de voorbereiding. Banken moeten over een herstel- en afwikkelingsplan “living will” beschikken. Het herstelplan voorziet in
maatregelen die door banken worden genomen om de financiële positie te herstellen nadat de
financiële positie van de bank aanzienlijk is verslechterd. 53 De afwikkelingsautoriteit draagt
er zorg voor dat de herstelplannen ten minste een keer per jaar of, zo nodig, vaker worden
bijgewerkt.54 Dit plan omvat specifiek omschreven informatie en procedureomschrijvingen,
verschillende soorten herstelmaatregelen die door het bestuur kunnen worden ingezet en
indicatoren die bepalen wanneer deze maatregelen kunnen worden ingezet.55 Banken dienen
de herstelplannen ter evaluatie aan de afwikkelingsautoriteit voor te leggen.56 De
afwikkelingsautoriteit beoordeelt of de regelingen, opgenomen in de herstelplannen, de levensvatbaarheid en de financiële positie van banken in stand houden of herstellen en of het
herstelplan redelijkerwijs snel kan worden uitgevoerd.57 Als naar het oordeel van de
afwikkelingsautoriteit de herstelplannen niet afdoende zijn kan zij de bank opdragen om
specifieke wijzingen op te nemen in het herstelplan.58 Het afwikkelingsplan voorziet in de
afwikkelingsmaatregelen die de afwikkelingsautoriteit kan nemen wanneer de bank aan de
afwikkelingsvoorwaarden voldoet.59 De afwikkelingsautoriteit beoordeelt in welke mate de
bank afwikkelbaar is. Kort gezegd wordt een bank geacht afwikkelbaar te zijn indien het haalbaar en geloofwaardig is, dat de afwikkelingsautoriteit deze ofwel volgens normale 51 Art. 3 lid 2 BRRD. 52 Overweging 17 BRRD. 53 Art. 5 lid 1 BRRD. 54 Art. 5 lid 2 BRRD. 55
Bijlage Deel A, Informatie die in herstelplannen moet worden opgenomen, p. 344 BRRD.
56 Art. 6 lid 1 BRRD. 57 Art. 6 lid 2 BRRD. 58 Art. 6 lid 5 en 6 BRRD. 59 Art. 10 lid 1 BRRD.
19 insolventieprocedure liquideert, ofwel afwikkelt door toepassing van de verschillende
afwikkelingsinstrumenten en –bevoegdheden.60 Mochten er zich belemmeringen in de
afwikkelbaarheid van de bank voordoen heeft de afwikkelingsautoriteit vergaande
bevoegdheden deze belemmeringen aan te pakken of weg te nemen.61
De tweede fase is vroegtijdige interventie. In deze fase mag interventie plaatsvinden wanneer er sprake is van een significante verslechtering van de financiële positie van een bank of een
bank de voorschriften van onder andere het prudentieel toezicht62 overschrijdt. Er zijn
verschillende vroegtijdige interventiemaatregelen waar De Nederlandsche Bank beschikking over heeft. Onder andere dat van het bestuur van de bank wordt vereist de maatregelen die in het herstelplan zijn opgenomen ten uitvoer te brengen. Tevens kan De Nederlandsche Bank eisen dat een of meer leden van het bestuur onder bepaalde voorwaarden kunnen worden
vervangen of uit hun functie kunnen worden ontheven.63 Als de
vroegtijdige-interventiemaatregelen niet volstaan kan De Nederlandsche Bank afzetting van het hogere management en het bestuur eisen en vindt er een aanstelling van een nieuw hoger
management en bestuur plaats.64 Indien de vervanging niet volstaat om de situatie te
verhelpen kan De Nederlandsche Bank een tijdelijke bewindvoerder “temporary
administrator” aanstellen. De bevoegdheden van de tijdelijk bewindvoerder worden bij zijn
aanstelling door de bevoegde autoriteit naargelang van de omstandigheden bepaald.65
De tijdelijke bewindvoerder is verglijkbaar met het concept van de stille curator in de zin van art. 1:76 Wft.
De derde fase is de afwikkeling. In deze fase verkeert de bank in financiële nood en is niet meer te redden. In afwikkeling gaat de bank niet failliet maar wordt beoogd de essentiële functies van de bank overeind te houden. Hierbij houdt de afwikkelingsautoriteit rekening met bepaalde doelstellingen. De afwikkelingsdoelstellingen zijn: het vermijden van
significante nadelige gevolgen voor het financiële stelsel, het vermijden van staatssteun, het
beschermen van de depositohouders die onder de Richtlijn 2014/49/EU66 vallen en van
60 Art. 15 lid 1 BRRD. 61 Art. 17 lid 5 BRRD. 62
PB.EU, L. 176 van 27 juni 2013, p. 338 e.v. en PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 1 e.v.
63 Art. 27 lid 1 BRRD. 64 Art. 28 BRRD. 65
Art. 29 lid 1 en 2 BRRD.
66
20
beleggers die onder Richtlijn 97/9/EG67 vallen, het beschermen van de activa en gelden van
cliënten en het instandhouden van de “essentiële functies” van de desbetreffende bank.68
3.4. Afwikkelingsvoorwaarden
De afwikkelingsfase treedt in op het moment dat aan de volgende voorwaarden is voldaan: i) de bank is “failing or likely to fail”. Aan dit criterium is voldaan als de bank niet meer voldoet aan de voorwaarden waaronder zij een vergunning heeft verkregen of wanneer zij binnen afzienbare tijd daaraan niet meer zou voldoen, als zij te weinig activa tegenover haar passiva kan plaatsen, als zij haar schulden niet meer kan betalen of als zij niet kan
voortbestaan zonder (bepaalde vormen van) staatssteun, ii) een andere effectieve maatregel van de particuliere sector of toezichthouder valt niet te verwachten en iii) de afwikkeling is in
het algemeen belang.69 De afwikkelingsautoriteit stelt vast wanneer aan de
afwikkelingsvoorwaarden, de zogenaamde trigger, is voldaan. In tegenstelling tot de
contractuele bail in heeft de wettelijke bail in uit de BRRD geen vooraf bepaalde trigger (zie
paragraaf 4.6 en 7.2)70 Hierdoor komt de afwikkelingsautoriteit veel discretionaire
bevoegdheid toe.71 De afwikkelingsautoriteit heeft in deze laatste fase de beschikking over
vier verschillende instrumenten72 i) verkoop van activa en/of passiva aan derde marktpartijen,
ii) verkoop van activa en/of passiva aan een geheel of gedeeltelijk in staatseigendom
gehouden overbruggingsinstelling met het uiteindelijke doel om die instelling of de betrokken activa en passiva te verkopen, iii) overdracht van activa en passiva aan een in staatseigendom gehouden beheerinstelling; de beheerders hebben de opdracht de waarde van de overgedragen activa en passiva te maximaliseren door verkoop of anderszins en iv) het bail in-mechanisme. Het laatste instrument wordt hierna uitgebreid behandeld. Over de overige drie instrumenten zal in dit onderzoek verder geen diepgaande beschouwingen volgen. Het voert in het kader van dit onderzoek te ver om ook deze instrumenten uitgebreid te behandelen.
3.5. Reikwijdte
De Interventiewet bestaat als het ware uit twee fasen. Ten eerste de fase waarin De
Nederlandsche Bank de bevoegdheid heeft om tot verplichte overdracht van de bank over te
67 PB.EU, L. 084 van 26 maart 1997, p. 22 – 31. 68 Art. 31 lid 2 BRRD. 69 Art. 32 lid 1 en 4 BRRD. 70 Schillig 2014, p. 31. 71 Schillig 2014, p. 31. 72 Art. 37 lid 3 BRRD.
21 gaan en ten tweede de fase waarin de Minister van Financiën de bevoegdheid heeft om tot onteigening over te gaan. De bevoegdheden van de Minister onder de Interventiewet zijn alleen aan de orde bij systeemrisico’s, maar de bevoegdheden van De Nederlandsche Bank onder de Interventiewet ziet in theorie voor alle banken. Dit onderscheidt kent de BRRD niet. De BRRD is van toepassing op banken en beleggingsondernemingen. Dit houdt in dat de BRRD van toepassing is op zowel systeemrelevante banken als niet-systeemrelevante banken. De BRRD maakt geen onderscheid in verschillende fases en hoe deze fase zich verhoudt tot de omvang van een bank. Op het moment dat een bank in financiële nood verkeert maakt de BRRD het mogelijk, van iedere bank, de bankbalans te herstellen om op deze manier het herstructureringskapitaal binnen de bank te houden.
3.6. Inwerkingtreding
In beginsel zal de BRRD op 31 december 2014 in de wetgeving van de lidstaten van de Europese Unie moeten zijn geïmplementeerd zodat deze regelgeving vanaf 1 januari 2015 kan worden toegepast. Wat betreft de bepalingen omtrent het bail in-mechanisme ligt dit anders. De Europese wetgever heeft bepaald dat het bail in-mechanisme voor 1 januari 2016
toepasbaar moet worden gemaakt.73 Zie ook art. 45 BRRD voor de overgangsregeling met
betrekking tot toepassing van het minimumvereiste voor eigen middelen en in aanmerking komende passiva.
4. Bail in
4.1. Werking
Het bail in-mechanisme valt krachtens art. 37 lid 3 BRRD onder de definitie van
afwikkelingsinstrument. Volgens art. 2 lid 1 sub 40 BRRD valt een afwikkelingsinstrument onder de definitie afwikkelingsmaatregel. Een doeltreffende afwikkelingsmaatregel moet de kosten van de afwikkeling van een faillerende bank, die door de belastingbetaler wordt
gedragen, zoveel mogelijk beperken.74 Het bail in-mechanisme bereikt deze doelstelling door
ervoor te zorgen dat de aandeelhouders en schuldeisers van de faillerende banken passende
verliezen lijden en dus bijdragen aan het herstel van de desbetreffende bank.75
73
Art. 130 BRRD.
74 Overweging 67 BRRD. 75 Overweging 67 BRRD.
22 Het bail in-mechanisme houdt in dat, na afboeking van het eigen vermogen, zowel
achtergestelde als concurrente crediteuren van een bank kunnen worden gedwongen bij te dragen aan de herkapitalisatie van een bank die in financiële nood verkeert naast de verschaffers van het eigen vermogen.
4.2. Voldoende schuldpositie
Om het bail in-mechanisme toepasbaar te maken moeten banken voldoende passiva op hun
balans hebben waarop het bail in-mechanisme kan worden uitgeoefend.76 In de BRRD is een
verplichting opgenomen dat banken op hun balans voldoende bail baar kapitaal en bail in-bare schuld dienen aan te houden. In de BRRD wordt een “top down” benadering gevolgd voor het bepalen van de minimumvereiste van het aan te houden niveau van bail in-baar kapitaal en schuld “minimum requirements for own funds and eligible liabilities”
(“MREL”).77
Voor het vaststellen van de MREL dient bij de beoordeling te worden gekeken naar de omvang, het risico en het business model van de bank. Getracht wordt om een
geharmoniseerd MREL te introduceren dat voor alle banken zal gelden. Aan de hand van een evaluatie over de MREL in 2016en de aanbevelingen van de Europese Bankautoriteit kan de
Europese Commissie hiertoe besluiten.78
4.4. Uitgangspunten
Bij de toepassing van de afwikkelingsinstrumenten en de uitoefening van de
afwikkelingsbevoegdheden geeft de BRRD een aantal beginselen. i) de aandeelhouders moeten als eerst de verliezen absorberen, ii) hierna dragen de overige crediteuren de verliezen volgens de rangorde van vorderingen overeenkomstig het nationale insolventierecht tenzij de BRRD uitdrukkelijk anders bepaald, iii) het bestuur en management zal moeten worden vervangen tenzij het aanblijven naargelang de omstandigheden noodzakelijk wordt geacht, iv) het bestuur en het management verstrekken alle steun die voor het verwezenlijken van de afwikkelingsdoelstellingen nodig is, v) natuurlijke personen en rechtspersonen worden verantwoordelijk gehouden en aansprakelijk gesteld voor het falen van de bank, vi) tenzij in de BRRD anders bepaald is worden crediteuren van dezelfde rangorde gelijk behandeld, vii) geen crediteur zal slechter af mogen zijn dan in het geval de probleembank door toepassing
76 Overweging 79 BRRD, 77 Overweging 80 BRRD. 78
23 van een normale insolventieprocedure zou zijn afgewikkeld. Dit wordt ook wel het “no
creditor worse off” beginsel genoemd.79
4.5. Doelstelling
De primaire doelstelling van het bail in-mechanisme is het stabiliseren van een probleembank door het terugbrengen van de schuldenlast van een bank. Bij toepassing van het bail in- mechanisme maakt de Europese wetgever onderscheidt in een “open bank” en een “closed
bank”.80
Vindt bail in plaats in een “open bank” betekent dit dat de bank going concern doorgaat. De bank blijft als het ware “open” wat inhoudt dat de bank gelden blijft aantrekken en de onderneming (al dan niet in afgeslankte vorm) wordt voortgezet. De kapitaalpositie van de probleembank dient te worden hersteld zodat deze bank opnieuw aan de
vergunningsvoorwaarden van de Verordening 2013/575/EU81 en de Richtlijn 2013/36/EU82
voldoet en op deze wijze kan blijven voorbestaan.83 Het bail in-mechanisme zal in deze
situatie altijd gepaard gaan met een bedrijfssaneringsplan.84 Herkapitalisatie van een
probleembank is alleen mogelijk indien er een realistisch vooruitzicht is dat de toepassing van het bail in-mechanisme in combinatie met het bedrijfssaneringsplan de probleembank weer financieel gezond kan maken.
Naast het herkapitaliseren van een probleembank kan het bail in-mechanisme tevens worden toegepast voor de omzetting in eigen vermogen of de verlaging van de hoofdsom van de vorderingen of schuldinstrumenten die zijn overgedragen aan i) een overbruggingsinstelling teneinde om kapitaal voor die overbrugginsinstelling te verschaffen of ii) met toepassing van het instrument van verkoop van onderneming of van het instrument van afsplitsing van
activa.85 De bank bevindt zich op dit moment in de resolution fase en is “failing or likely to
fail”. Het bail in-mechanisme vindt in dit geval plaats in een “closed bank”. De
probleembank is niet meer te redden en zal moeten worden geliquideerd. De bank wordt als het ware “gesloten”. Faillissement van een bank zal te allen tijden worden vermeden. In geval dat het bail in-mechanisme zal worden toegepast in een “closed bank” wordt de bank gesplitst
79 Art. 34 lid 1 BRRD. 80 Europese Commissie 2014. 81
PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 1 e.v.
82 PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 338 e.v. 83 Art. 43 lid 2 sub a BRRD.
84
Art. 52 BRRD.
85
24 in een goede “bridge bank” die de essentiële functies van de bank voorzet, en een “bad bank” waarin de slechte activa wordt ondergebracht. Vervolgens zal deze “bad bank” worden
geliquideerd.86 Het bail in-mechanisme is een middel om de kapitaalpositie van de nieuwe
“bridge bank” te versterken door de schuldenlast te verlagen.
Op 13 januari 2011 heeft het BCBS het document “Minimum requirements to ensure loss
absorbency at the point of non-viability”87 geïntroduceerd. Wanneer een bank het point of
non-viability is gepasseerd bevindt de bank zich in een gone concern situatie. De bank is niet
failliet maar er bestaat twijfel over de duurzaamheid van de onderneming van de bank. Concluderend kan gezegd worden dat het verloop van een bank drie “fases” kent. De going
concern, de gone concern en de resolution fase. Een “open bank” kan going concern of gone concern worden afgewikkeld en een “closed bank” wordt in de resolution fase afgewikkeld.
De BRRD introduceert het bail in-mechanisme als afwikkelingsinstrument. Een
afwikkelingsinstrument kan worden ingezet wanneer de bank “failing or likely to fail” is. De bank is niet meer te redden en bevindt zich in de resolution fase. Tot zover een begrijpelijke situatie. In de BRRD is een aanbeveling opgenomen om het bail in-mechanisme niet alleen toe te passen in de resolution fase maar tevens wanneer de falende bank going concern kan worden afgewikkeld. Dit betekent dat de resolutieautoriteiten een grote flexibiliteit wordt
toegekend in de toepassing van het bail in-mechanisme.88 De Europese wetgever brengt de
nodige complexiteit in het verhaal doordat er in de BRRD een situatie zich kan voordoen, dat er geen sprake is van een resolution fase maar dat in het kader van de afwikkeling van een “open bank” en niet van een “closed bank”, desondanks sprake is van een bail in van
aandeelhouders en van de achtergestelde obligatiehouders en/of van concurrente crediteuren. In dit geval is er dan sprake van inwerkingtreding van i) een afwikkeling, ii) bail
in-mechanisme en iii) een going concern scenario.
4.3. Afwikkelingsbevoegdheden
De BRRD kent een aantal algemene bevoegdheden voor het verminderen van de
bankschuld.89 Uit de BRRD volgt dat het bail in-mechanisme kan worden toegepast door
86 Europese Commissie 2014. 87 BCBS 2011. 88 Overwegingen 68 en 69 BRRD. 89 Art. 63 BRRD.
25 afschrijving van vorderingen, dan wel door omzetting van vorderingen in aandelen van de
bank.90 Afschrijving kan worden bewerkstelligd door het uitstaande verschuldigde bedrag
van een voor bail in in aanmerking komende vordering tot nul te verlagen.91 Tevens kan de
vordering worden omgezet in aandelenkapitaal om of de bank in afwikkeling te herstellen of
de overbruggingsinstelling in afwikkeling te herstellen.92 De omzettingskoers biedt de
getroffen crediteur een passende vergoeding voor het geleden verlies als gevolg van de omzettingsbevoegdheid. De omzettingskoers, die van toepassing is op de niet-achtergestelde vorderingen, is hoger dan de omzettingskoers die van toepassing is op de achtergestelde vorderingen. Dit heeft tot doel de beginselen van de rangorde van de niet- achtergestelde
vorderingen van het toepasselijke insolventierecht te respecteren.93
De BRRD maakt onderscheid tussen enerzijds de afschrijving en omzetting van
kapitaalinstrumenten en anderzijds de afschrijving en omzetting van vorderingen van de overige crediteuren. De bevoegdheid om kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten kan worden uitgeoefend onafhankelijk van een afwikkelingsmaatregel of in combinatie met
een afwikkelingsmaatregel indien er aan de afwikkelingsvoorwaarden is voldaan.94 Dit houdt
in dat de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten kan plaatsvinden zonder dat er sprake is van het toepassen van een afwikkelingsinstrument of de uitoefening van
afwikkelingsbevoegdheden. Dit wordt ook wel de write down of capital instruments (“WDCI”) genoemd. Dit is geen afwikkelingsinstrument maar behoort wel tot een van de bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit. Wanneer de WDCI niet voldoende oplevert om het kapitaaltekort aan te vullen gaat de afwikkelingsautoriteit verder met bail in van de overige crediteuren. De WDCI heeft uitsluitend betrekking op het deel van de balans die op grond van de bepalingen van de CRR als “kapitaalinstrumenten” worden gekwalificeerd. In hoofdstuk 6 worden deze kapitaalinstrumenten nader toegelicht. Het WDCI instrument lijkt inconsistent. Enerzijds dienen de afwikkelingsautoriteiten eerst de kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten alvorens over te gaan tot bail in van de overige crediteuren .
Anderzijds maakt de Europese wetgever het mogelijk af te wijken van de rangorde van vorderingen en bepaalde passiva uit te sluiten. In paragraaf 5.2. zal dit punt nader worden toegelicht.
90
Art. 63 lid 1 sub e en f BRRD.
91
Art. 46 lid 1 sub a BRRD.
92
Art. 46 lid 1 sub b BRRD.
93
Art. 50 lid 3 BRRD.
26 4.6. Varianten
Het bail in-mechanisme kent twee varianten.95 De eerste variant wordt ook wel de volledige
benadering “comprehensive approach” genoemd. Als gevolg van de implementatie van de BRRD in nationaal recht ontstaat de wettelijke grondslag dat alle (concurrente) crediteuren kunnen worden gedwongen een verlies op hun vordering te nemen. De
afwikkelingsautoriteiten kunnen naar eigen (discretionair) inzicht bepalen welke vorderingen worden afgeschreven, wat de hoogte van de afschrijving van de vordering zal worden en wat de omzettingskoers zal zijn wanneer vorderingen worden omgezet in aandelen. Een wettelijke bail in, zoals krachtens de BRRD, ligt in de macht van de afwikkelingsautoriteit en is
daarmee niet vooraf contractueel bepaald.96 Een voordeel van deze benadering is dat alle
private schuldeisers kunnen worden gedwongen mee te betalen ingeval dat een bank moet worden afgewikkeld. Dit geeft zekerheid dat de overheid niet hoeft in te grijpen en de belastingbetaler wordt ontzien. Wel kan deze optie betekenen dat de financieringskosten van banken zouden kunnen stijgen. Uit een marktonderzoek spreekt J.P. Morgan een
waarschuwing uit dat credit ratings van obligaties die aan bail in kunnen worden
onderworpen zullen worden verlaagd, alsook dat er een forse risicopremie betaald zal moeten
worden op de niet-achtergestelde obligaties.97 De financiële sector maakt momenteel nog
dankbaar gebruik van de overheidssteun wat ten goede komt aan de waardebepaling van deze
“credit rating agencies”. Door het bail in-mechanisme zal er een verschuiving gaan
plaatsvinden in de waardebepaling van banken en de door deze banken uitgegeven financiële instrumenten, zoals obligaties. Beleggers in senior ongedekte vorderingen zullen, wanneer het bail in-mechanisme een wettelijke basis heeft, extra vergoeding vragen voor het grotere
risico dat ze gaan lopen ten opzichte van de huidige situatie.98
De tweede variant is de contractuele benadering, de zogeheten “targeted approach”. Banken geven in dit geval specifieke achtergestelde obligaties uit waarbij contractueel is vastgelegd, dat deze crediteuren onder bepaalde voorwaarden in aanmerking komen voor bail in. Deze benadering biedt zekerheid aan de crediteuren aangezien zij op de hoogte zijn onder welke voorwaarden hun schuldtitels voor bail in worden gebruikt. Een nadeel is dat wanneer een bank in de problemen komt het onduidelijk zal zijn of deze contractuele obligaties toereikend 95 Europese Commissie 2011, p. 87-89. 96 Zhou e.a. 2012, p. 1-26. 97 Morgan, 2010 en 2011. 98
27 zullen zijn om de verliezen te absorberen. De contractuele benadering waarbij banken een aparte laag achtergestelde obligaties moeten aantrekken, die als eerste wordt aangesproken ingeval van afwikkeling. Mocht dat ontoereikend zijn, dan dient alsnog een wettelijke bail in
van de overige crediteuren plaats te vinden.99 Een voorbeeld van deze contractuele variant
van het bail in-mechanisme zijn de hybride obligaties zoals CoCo’s die nader zullen worden toegelicht in hoofdstuk 7.
De BRRD bepaalt dat crediteuren van wie de vordering in aandelen zijn omgezet als gevolg van een contractuele bail in nogmaals kunnen worden aangesproken door de
afwikkelingsautoriteiten voor het tekort bij een bank door middel van intrekking of
verwatering.100 Dit lijkt noodlottige gevolgen te hebben voor deze crediteuren aangezien zij
op grond van een contractuele bail in en op grond van een wettelijke bail in worden gedwongen om “tweemaal” mee te betalen aan de déconfiture van een bank.
5. Rangorde van vorderingen
5.1. Waterval
Tenzij de BRRD anders bepaald, moeten de afwikkelingsautoriteiten het bail in-mechanisme op zodanige wijze toepassen dat de wettelijke rangorde van vorderingen volgens het
toepasselijke insolventierecht wordt gerespecteerd.101 De verliezen van de bank moeten met
andere woorden, indien we dit projecteren op de huidige Nederlandse wetgeving, conform de Faillissementswet, Invorderingswet 1990 en titel 10 Boek 3 BW worden verdeeld. Art 48 BRRD beschrijft de gedetailleerde rangorde: ten eerste zal het kernkapitaal van de
probleembank worden afgeschreven, hierna het aanvullend kapitaal en ten slotte het overig kapitaal, vervolgens alle achtergestelde schulden en uiteindelijk ook de niet-achtergestelde schulden. Voor een nadere uitleg over de hiervoor genoemde kapitaalinstrumenten wordt verwezen naar hoofdstuk 6.
99 Directie Financiële Markten 2013. 100
Art. 47 lid 2 BRRD.
101
28 De waterval ziet er als volgt uit:
Verliezen I
1. Aandeelhouders: CET 1 kapitaal
I
2. Regulatoir achtergestelde crediteuren: AT 1 kapitaal
I Tier 2 kapitaal 3. Achtergestelde crediteuren I 3. Concurrente crediteuren I 4. Geprivilegieerde crediteuren I 5. Deposito’s
De in paragraaf 4.3. genoemde bevoegdheid tot WDCI valt in dit schema onder de nummers 1 en 2.
5.2. Toepassing
Om het bail in-mechanisme zo doeltreffend mogelijk te maken bepaalt de BRRD dat het bail in-mechanisme op een zo breed mogelijk scala aan ongedekte en onverzekerde vorderingen
van de bank kan worden toegepast.102 Bepaalde soorten ongedekte en onverzekerde
vorderingen worden echter uitgesloten. Volgens de Europese wetgever is het niet gepast het bail in-mechanisme toe te passen op vorderingen die gedekt zijn of anderszins zijn
bevoorrecht of gegarandeerd.103 De Europese wetgever tracht hiermee de maatschappelijke
onrust, die herkapitalisatie van een probleembank door middel van toepassing van het bail in-mechanisme met zich mee brengt, te beperken. Het bail in-in-mechanisme kan niet worden toegepast op gedekte deposito’s, verplichtingen inzake beheerders van alternatieve
beleggingsinstellingen zoals pensioenbeheerders of pensioenfondsen, door zekerheid gedekte verplichtingen, verplichtingen met een oorspronkelijke looptijd van minder dan zeven dagen,
102
Overweging 70 BRRD.
