8. Faillissementsrecht vs BRRD
8.4. Contractuele beëindigingsrechten en zekerheidsrechten
Volgens de BRRD kunnen de contractuele rechten van crediteuren worden beperkt. Op grond van art. 69 BRRD kunnen afwikkelingsautoriteiten direct ingrijpen in de contractuele relatie tussen een crediteur en de probleembank door contractuele beëindigingsrechten op te
schorten. Het is nuttig en noodzakelijk om bepaalde contractuele verplichtingen gedurende een beperkte periode op te schorten om de afwikkelingsautoriteit de tijd te geven de
afwikkelingsinstrumenten in de praktijk te brengen.159 Zekerheidsrechten dienen ter
zekerheid van een geldvordering. Het Nederlands faillissementsrecht kent het voorrecht, het pandrecht, het hypotheekrecht en het retentierecht. Deze voorrang vloeit voort uit art. 3:278 BW. Volgens art. 3:279 BW nemen pand- en hypotheekhouders in het faillissementsrecht een bijzondere positie in. Separatisten hebben op grond van art. 57 Fw de bevoegdheid hun recht van parate executie uit te oefenen alsof er geen faillissement is. Pand- en hypotheekhouders kunnen zich aldus verhalen, ondanks faillissement, op goederen waarop een
faillissementsbeslag rust. Dit is een volgens het Nederlands faillissementsrecht geldende waarborg die door de BRRD ter zijde wordt geschoven. Art. 70 BRRD geeft
resolutieautoriteiten de bevoegdheid om crediteuren met zekerheidsrechten te beperken in het afdwingen van deze zekerheidsrechten.
157 De Serière 2012, p. 37.
158 Zie ook Hoeblal & Wiercx 2013, p. 273. 159
44 Conclusie
Het uitbreken van de financiële crisis in 2008 heeft de overheid en de financiële wereld wakker geschud. Het heeft het besef gebracht, dat ook banken failliet kunnen gaan. Banken waren financieel niet sterk genoeg om grote verliezen op te vangen. Dit heeft geresulteerd in grote kapitaalinjecties van de overheid. Teneinde dit in de toekomst te vermijden moesten de risico’s worden verschoven van de overheid en de belastingbetaler naar de beleggers en investeerders in de financiële sector. Dit is de verschuiving van het bail out-mechanisme naar het bail in-mechanisme, welke is gerealiseerd in de CRR en de BRRD. Met de
inwerkingtreding van de Interventiewet is de eerste stap gezet om het bail out-mechanisme aan te pakken. De Interventiewet liep vooruit op de BRRD. Dit is terug te zien in de overeenkomsten tussen deze twee regelingen. In de Interventiewet ontbreekt echter de grondslag om, naast aandeelhouders en achtergestelde crediteuren, ook concurrente
crediteuren te laten meebetalen aan een deconfiture van een bank. De BRRD biedt op dit punt verandering door het bail in-mechanisme te introduceren. Hierbij wordt de wens van de politiek vervuld, dat tevens concurrente crediteuren kunnen worden aangesproken bij een deconfiture van een bank.
De beantwoording op mijn onderzoeksvraag: In welke mate brengt de BRRD een verbetering
van de Nederlandse wetgeving, voor de door de politiek gewenste bijdrage van concurrente crediteuren bij een deconfiture van een bank is tweeledig.
Enerzijds brengt de BRRD brengt een verbetering van de Nederlandse wetgeving doordat de BRRD het mogelijk maakt het bail in-mechanisme niet alleen toe te passen in de zogenaamde
resolution fase maar tevens in een going concern fase. De Europese wetgever maakt de
regelgeving hierbij tamelijk complex. Volgens de BRRD kan een situatie zich voordoen, dat er geen sprake is van een resolution fase maar dat tevens, in het kader van de afwikkeling van een “open bank” (en niet van een “closed bank”), sprake is van een bail in van
aandeelhouders en van de achtergestelde obligatiehouders en/of van concurrente crediteuren. In dit geval is er dan sprake van inwerkingtreding van i) een afwikkeling, ii) bail in-
mechanisme en iii) een going concern scenario. Deze complexiteit wordt gecreëerd door het nieuw geïntroduceerde begrip gone concern en de vraag hoe dit in verhouding staat tot het begrip resolution. In een gone concern fase is de bank het point of non-viability gepasseerd.
45 Het begrip gone concern lijkt in deze inconsistent omdat het letterlijk vertaald aangeeft dat de bank “weg” is. De bank zou in deze fase al ontbonden kunnen worden. De bank is echter nog jaren verwijderd van faillissement wanneer de bank zich in een gone concern fase bevindt. Pas als de bank zich in de resolution fase bevindt en de bank failing or likely to fail is, kan de bank worden ontbonden. Het bail in-mechanisme kan derhalve worden toegepast in een going
concern fase, een gone concern fase en een resolution fase.
Door de inwerkingtreding van de CRR kan het door de BRRD geïntroduceerde bail in- mechanisme worden toegepast in de normale gang van zaken bij een bank zonder dat er sprake is van een probleemsituatie. Het doel van het bail in-mechanisme is om te allen tijden het faillissement van een bank te voorkomen. Dit heeft tot gevolg dat de faillissementswet voor banken niet snel meer aan de orde komt. Het faillissementsrecht voor banken is daarmee irrelevant geworden. De enige denkbare situatie waar het faillissementsrecht voor banken relevant blijft, is de situatie wanneer er sprake is van een “closed bank”.
In de resolution fase wordt de bank gesplitst in een “bridge bank” die de essentiële functies van de bank voorzet, en een “bad bank” waarin de slechte activa wordt ondergebracht. De “bad bank” zal uiteindelijk failliet worden verklaard. Omdat het faillissement van een bank te allen tijden zal worden vermeden zal de civielrechtelijke faillissementsladder, met andere woorden de uitdelingslijst, niet meer aan de orde komen. Behalve aan de depositohouders zal er niet meer worden uitgedeeld. Aangezien een bank nooit meer in staat van faillissement zal geraken is het principe “no creditor worse off”, dat de crediteur door toepassing van het bail in-mechanisme niet slechter af mag zijn dan in faillissement, een loos begrip.
Anderzijds brengt de BRRD geen verbetering van de Nederlandse wetgeving. Dit gezien het feit dat de implementatie van de BRRD grote gevolgen heeft voor het faillissementsrecht maar ook belangrijke consequenties heeft voor de Wft en het BW.
De BRRD doorkruist de civielrechtelijke waarborgen, de paritas creditorum, door dezelfde groep concurrente crediteuren verschillend te behandelen. Tevens biedt de BRRD grondslag om af te wijken van de wettelijke rangorde door het mogelijk te maken onder bepaalde voorwaarden passiva uit te sluiten van het bail in-mechanisme. Dit heeft tot gevolg dat zowel achtergestelde als concurrente crediteuren kunnen meebetalen aan het herstel van de bank alvorens de aandeelhouders zijn aangesproken. Dit kan betekenen dat afschrijving van de vorderingen van achtergestelde en concurrente crediteuren alleen ten goede kan komen aan
46 de aandeelhouders. De BRRD biedt echter geen compensatie aan de crediteuren waarvan de vorderingen zijn afgeschreven zoals deze wordt verstrekt aan houders waarvan de
kapitaalinstrumenten zijn afgeschreven. Een zelfde regel voor afschrijving van de
vorderingen van de overige crediteuren kent de BRRD niet. Hierdoor kan een ongewenst effect, namelijk rechtsongelijkheid,. ontstaan die bij de verdere uitwerking van de
regelgeving zoveel mogelijk moet worden beperkt.
Daarnaast zorgt het triggermoment bij de toepassing van het bail in-mechanisme onder de CRR en de BRRD voor rechtsonzekerheid bij crediteuren. De contractuele bail in vloeit voort uit de CRR en heeft een vooraf gedefinieerde trigger. In tegenstelling tot de contractuele bail in heeft de wettelijke bail in uit de BRRD geen vooraf gedefinieerde trigger. Dit heeft tot gevolg dat de afwikkelingsautoriteiten een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt bij de bepaling of aan de zogenaamde trigger is voldaan. Als gevolg hiervan kunnen crediteuren met een contractuele bail in, waaronder houders van CoCo’s, onder de huidige wettekst van de BRRD “twee maal” worden aangesproken. Dit lijkt noodlottige gevolgen te hebben voor deze crediteuren aangezien zij op grond van een contractuele bail in en op grond van een wettelijke bail in worden gedwongen om “tweemaal” mee te betalen aan de déconfiture van een bank. Bij de uitwerking van de regelgeving moet nog wel aan de orde komen hoe dit effect, namelijk rechtsonzekerheid, zo veel mogelijk kan worden beperkt.
De implementatie van de BRRD zal zijn weerslag moeten hebben op deel 3 en deel 6 van de Wft. Deel 3 van de Wft zal drastisch moeten worden aangepast aangezien het bail in-
mechanisme, evenals deel 3 van de Wft, ten doel heeft de bank te herkapitaliseren door middel van het herstellen van de bankbalans. Deel 6 van de Wft zal als back-up blijven bestaan maar zal in feite niet meer worden gebruikt. Het ligt in de lijn der verwachtingen, dat deel 6 van de Wft in die zin wordt aangepast, dat tevens concurrente crediteuren kunnen worden onteigend.
In essentie betekent dat, met de inwerkingtreding van de CRR en de implementatie van de BRRD, banken net als ondernemingen failliet kunnen gaan zonder dat de economie in de problemen komt en de belastingbetaler er voor moet opdraaien. Een belangrijk verschil tussen banken en ondernemingen is het moment van interveniëren. Een “normale”
47 op grond van de CRR een BRRD, vroegtijdig kan worden ingegrepen. Door de solvabiliteit van banken te versterken zal de bank niet meer in de liquiditeitsproblematiek geraken. Hieruit vloeit voort dat banken nimmer failliet raken en het faillissementsrecht voor banken een dode letter is geworden.
48 Literatuurlijst
Avdjiev/Kartasheva & Bogdanova 2012
S. Avdjiev/ A. Kartasheva, & B. Bogdanova, ‘CoCos: a primer.’, BIS Quarterly Review, september 2013, te raadplegen via: <www.bis.org>.
Barneveld 2012
J. Barneveld, 'Survival of the fattest?', NJB 2012/586, p. 654-661
BCBS 2006
BCBS: ‘Bazel II: International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards’, juni 2006, te raadplegen via: <www.bis.org>.
BCBS 2010a
BCBS: ‘Bazel III: A global regluatory framework for more resilient banks and banking systems’, december 2010, te raadplegen via: <www.bis.org>.
BCBS 2010b
BCBS: ‘Basel III: International framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring’, december 2010, te raadplegen via: <www.bis.org>.
BCBS 2013
BCBS: ‘Minimum requirements to ensure loss absorbency at the point of non-viability’, Bank for International Settlements, 10 maart 2013, te raadplegen via: <www.bis.org>.
Bierens 2013
B. Bierens, ‘Over het besluit tot nationalisatie van SNS Reaal en de rechterlijke toetsing daarvan: terugkijken en vooruitblikken. TFR 2013 nr. 4, p. 109-117.
Europese Commissie 2011
European Commission, DG Internal Market and Services Working Document: “Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution”, 3 maart 2011, te raadplegen via: <www.ec.europa.eu>.
49 Europese Commissie 2012
European Commission, ‘Bank Recovery and Resolution proposal: Frequently Asked Questions European Commission’, juni 2012, te raadplegen via: <www.ec.europa.eu>.
Europese Commssie 2013a
European Commission: ‘Statement of Commissioner Barnier following agreement in ECOFIN on bank recovery and resolution’ MEMO/13/601, 27 juni 2013, te raadplegen via: <www.ec.europa.eu>.
Europese Commssie 2013b
European Commission: ‘Commissioner Barnier welcomes trilogue agreement on the framework for bank recovery and resolution’, MEMO/13/1140, 12 december 2013, te raadplegen via: <www.ec.europa.eu>.
Europese Commissie 2014
European Commission, ‘EU Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD): Frequently Asked Questions’, 15 april 2014, te raadplegen via: <www.ec.europa.eu>.
De Serière 2011
V.P.G. De Seriére, ‘Is versterking van het toezichtinstrumentarium van De Nederlandsche Bank wenselijk?’ Ondernemingsrecht 2011 nr.1.
De Serière 2012
V.P.G. De Serière, ‘Als de(stille?) noodklok luidt… Overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ten behoeve van de stabiliteit in de financiële sector.’ Serie onderneming en recht 71, Deventer: Kluwer 2012, p. 1-84.
Directie Financiele Markten 2014
Directie Financiële Markten. Antwoorden op de vragen die het lid Van Hijum (CDA) op 30 januari 2013 onder nummer 2013Z1697 heeft gesteld over het artikel “DNB: blijf af van bankschuld. Korten obligaties treft financierbaarheid financiële sector”. FM/2013/121 U.
50 Federal Department of Finance Switzerland 2010
Federal Department of Finance Switzerland. Final report of the Commission of Experts for limiting the economic risks posed by large companies, 30 september 2010, te raadplegen via: <www.sif.admin.ch>.
Financial Stability Board 2011
Financial Stability Board. ‘Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions’, oktober 2011, te raadplegen via: <www.financialstabilityboard.org>.
Flannery 2010
M.J. Flannery, ‘Stabilizing Large Financial Institutions with Contingent Capital Certificates.’ CAREFIN Research Paper 04, 1 maart 2010, Università Bocconi, te raadplegen via:
<http://ssrn.com/abstract=1798611>.
Hoeblal & Wiercx 2013
A.D.S. Hoeblal, J.J.A. & Wiercx, ‘Bail in: over de (wettelijke) beperking van rechten van crediteuren’ MvV 2013, nr. 10, p. 269-278.
Hillion & Vermaelen 2012
P. Hillion, & T. Vermaelen, ‘Death spiral convertibles’, Journal of Financial Economics 71 (2).
Hurk & Strijbos 2012
A.J.A.D. Hurk & F,P.C. Strijbos, ‘De Interventiewet en het Crisis Management Framework; hoe de afwikkeling van financiële ondernemingen dwingt tot aanpassing van het
vermogensrecht.’ NTBR 2012 nr. 47, p. 346-355.
Joosen 2010
E.P.M. Joosen, ‘Op weg naar Bazel III en CRD IV. Fundamentele herziening van Bazel II en implementatie in de Europese Capital Requirements Directive.’ TFR 2010 nr. 7/8, p.181-193.
51 Joosen 2014
E.P.M. Joosen, ‘Inwerkingtreding van CRR en CRV IV: de voltooiing van Bazel III implementatie’, TFR 2014, p. 63-75.
Jong & Schild 2013
M. de Jong, & A. Schild, ‘Supersnelrecht bij de Afdeling. De nationalisatie van de SNS’ NJB 2013, 606, afl. 12.
Morgan 2011
J.P. Morgan, ‘The Great Bank Downgrade – What bail in regimes mean for senior ratings.’ Europe Credit Research, 14 oktober 2010 en 7 januari 2011, te raadplegen via:
<www.morganmarkets.com>.
Mos 2010
J. Mos, ‘Banken aan de steun: enkele vormen van steun aan financiële instellingen en daaraan verbonden voorwaarden’, O&F 2010, p. 24-38.
Polak 2011
M. Polak Insolventierecht bewerkt door M. Pannevis. Twaalfde druk. Kluwer Deventer, 2011.
Raad van de Europese Unie 2013
Council of the European Union. Council agrees position on bank resolution. Brussels, 27 June 2013. 11228/13. PRESSE 270, te raadplegen via: <www.consilium.europa.eu>.
Schillig 2014
M. Schillig, 'Bank Resolution Regimes in Europe – Part II: Recovery and Resolution Planning, Early Intervention', European Business Law Review 2014, vol. 1, p. 67–102.
Verschuren 2010
52 Vriesendorp 2013
R.D. Vriesendorp, ‘Insolventierecht’, Deventer: Kluwer 2013.
Wellink e.a. 2011
A.H.E.M. Welink e.a., ‘Crisiswetgeving voor financiële instellingen en ondernemingen.’ ZIFO-reeks, deel 4, Deventer: Kluwer 2011.
Zhou e.a. 2012
J. Zhou e.a., ‘From Bail-out to Bail-in: Mandatory Debt Restructuring of Systemic Financial Institutions’, IMF Staff Discussion Note 2012, p. 1-26.
Parlementaire stukken
Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 2. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3.
Kamerstukken II 2012/13, 33 532, nr. 1. Bijlage ‘onteigeningsbesluit’. Kamerstukken II 2013/14, 33632, nr. 15.
Kamerstukken II 21 501-07. nr. 1071 Stb. 2012, 241
Stcrt. 2013, 3018.
Jurisprudentie
ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen.
Europese regelingen
Richtlijn 94/19/EG, PB.EU, L. 135 van 31 mei 1994, p. 5 e.v. Richtlijn 97/9/EG, PB.EU, L. 084 van 26 maart 1997, p. 22 – 31. Richtlijn 2006/48/EG, PB.EU L. 177 van 30 2006, p. 1-200. Richtlijn 2006/49/EG, PB.EU L. 177 van 30 juni 2006, p. 201-255 Richtlijn 2013/36/EU, PB.EU, L. 176 van 27 juni 2013, p. 338 e.v. en Verordening 2013/575/EU, PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 1 e.v. Richtlijn 2014/49/EU, PB.EU, L. 173 van 16 april 2014, p. 149 e.v Richtlijn 2014/59/EU, PB.EU, L. 173 van 12 juni 2014, p. 190 e.v.