Naast kwantitatieve eisen stelt de CRR kwalitatieve eisen aan bankkapitaal. Dit houdt in dat de contractuele voorwaarden die worden gesteld aan financiële instrumenten strenger worden en geen ruimte laten voor discussies tussen de bank en de financier van de bank. De
financiële crisis heeft geleerd dat achtergestelde crediteuren, en dan met name achtergestelde obligatiehouders, bij een naderend faillissement van de bank hun vordering kwamen opeisen wat vervolgens ten koste ging van de buffers van de bank. Het is van groot belang dat, wanneer een bank in de financiële problemen komt, de lening niet kan worden opgeëist door de crediteur. Deze obligaties worden voorwaardelijke converteerbare obligaties, oftewel
contingent convertible bonds (“CoCo’s”) genoemd. Vaak naar gerefereerd als contingent capital.
In zekere zin kan gezegd worden dat het gebruik van CoCo’s valt onder de al eerder genoemde zogeheten targeted approach, contractuele benadering, van het bail in- mechanisme. In de contractuele voorwaarden van CoCo’s is een conversie c.q.
afschrijvingsmechanisme opgenomen. Gezien het feit de CRR bepalingen bij uitgifte van AT 1 instrumenten banken verplicht stelt het conversie c.q. afschrijvingsmechanisme in de contractuele voorwaarden op te nemen kan er ook gesproken worden van een comprehensive
approach, een wettelijke benadering. De CRR is een, door de Europese wetgever uitgegeven
142 Europese Commissie 2014. 143
Overweging 81 BRRD en overweging 45 CRR.
38 verordening, die rechtstreekse werking heeft wat betekent dat Europese lidstaten niet kunnen afwijken van deze Europese wettelijke regeling. Dit heeft tot gevolg dat CoCo’s krachtens wettelijk voorschrift onderdeel uitmaken van het toetsingsvermogen van banken. In dit onderzoek wordt uitgegaan van zowel een contractuele bail in die voortvloeit uit de CRR als een wettelijke bail in uit de BRRD.
In Zwitserland werd deze methode van CoCs’s in oktober 2010 voorgesteld door een
expertgroep.145 Volgens dit voorstel dienen de grootste twee banken van Zwitserland
minimaal 19% kapitaal aan te houden in verhouding tot hun risicogewogen activa. Van dit kapitaal dient 10% te bestaan uit de hoogste kwaliteit kapitaal, het CET 1 kapitaal. De resterende 9% van het kapitaal, het AT 1 kapitaal, mag de vorm hebben van CoCo’s.
7.1. Definitie
Coco’s zijn een relatief nieuwe vorm van hybride financieringsinstrumenten en behoren tot
het AT 1 kapitaal.146 Hybride financieringsinstrumenten bezitten zowel kenmerken van
vreemd vermogen als eigen vermogen waardoor deze financiële instrumenten niet eenduidig
als aandelenkapitaal of lening kunnen worden gekwalificeerd.147 Hierbij moet gedacht
worden aan onder andere converteerbare obligaties, ook wel convertibles genoemd, en converteerbare preferente aandelen. Convertibles (vreemd vermogen) kunnen worden
omgezet in aandelen (eigen vermogen). Op voorhand is niet duidelijk of deze convertibles tot het vreemd vermogen of eigen vermogen behoren en worden dus gezien als hybride
financiering. Door conversie verandert vreemd vermogen in eigen vermogen zonder dat een
insolventieprocedure vereist is.148 De structuur van CoCo’s wordt bepaald door het doel van
CoCo’s, het creëren van een gemakkelijke en toegankelijk bron van bankkapitaal in tijden van crisis.
7.2. Trigger
Een belangrijk kenmerk van het ontwerp van CoCo’s is de trigger. Bij het bepalen of aan de trigger is voldaan wordt gekeken naar de verhouding van het vreemd vermogen ten opzichte van het eigen vermogen. Afschrijving of conversie vindt plaats wanneer het niveau van het
145 Federal Department of Finance Switzerland 2010. 146 Art. 52 lid 1 sub n CRR.
147
Verschuren 2010, p.276.
148
39 eigen vermogen, het CET 1 kapitaal, onder de 5,125% van de risico gewogen activa
terechtkomt.149 De waarde 5,125% staat echter niet vast en kan door de banken zelf worden
verhoogd mits het in de contractuele voorwaarden van de CoCo’s is opgenomen.150
7.3. Loss Absortion Mechanism
Een tweede en belangrijk kenmerk van de CoCo is het verliesabsorberend mechanisme, oftewel het loss absortion mechanism. CoCo’s kunnen het vermogen van de bank op twee manieren stimuleren. Wanneer de vooraf bepaalde trigger is bereikt kunnen CoCo’s worden
geconverteerd in aandelen of worden afgeschreven.151 Door conversie in nieuwe aandelen
komt het kapitaal terug bij de bank. Het afschrijven van CoCo’s beperkt de schuldenlast van
een bank. Het ontwerp van CoCo’s ziet er als volgt uit:152
7.5. CRR vs. BRRD
Uit nadere beschouwingen van de CRR en de BRRD kan concluderend worden gezegd dat het bail in-mechanisme niet bij de BRRD begint. De CRR heeft net als de BRRD tot doel de schuldenlast van de bank te verlagen door het herstellen van de bankbalans. Waar de CRR bepalingen dit doel in de eerste “fases” van een opererende bank tracht te bereiken zorgen de bepalingen van de BRRD dat dit doel in de laatste “fases” van een probleembank wordt bereikt. De CRR maakt het mogelijk dat het bail in-mechanisme wordt toegepast in de normale gang van zaken van een bank zonder dat de bank daadwerkelijk in problemen is.
149 Art. 54 lid 1 sub a onder I CRR. 150 Art. 54 lid 1 sub a onder II CRR. 151
Avdjiev/ Kartasheva & Bogdanova 2013, p. 46.
152
40 Toepassing van het bail in-mechanisme begint bij banken al in zeer vroeg stadium
bijvoorbeeld doordat er toestemming aan de toezichthouder moet worden gevraagd om het
eigen vermogen te verminderen.153 Met andere woorden moeten banken onder bepaalde
voorwaarden eerst toestemming vragen aan de toezichthouder om dividend uit te keren.
Hierbij wordt het nationale recht ter zijde geschoven.154 Dit heeft tot gevolg dat de
ingehouden winstreserves toenemen wat voor de aandeelhouders niets minder betekent dan verlies op hun aandeel. Tevens biedt de CRR de grondslag banken te verplichten een mechanisme in de contractuele voorwaarden op te nemen dat obligatieleningen, AT 1 kapitaal, hetzij worden afgeschreven hetzij worden geconverteerd in aandelen, ook wel bekend als de eerder genoemde zogeheten CoCo’s. Dit leidt tot verplichte verwatering van de aandeelhouders wat grote civielrechtelijke consequenties met zich meebrengt. Wanneer verwatering van de bestaande aandelen ontstaat door conversie van CoCo’s kan dit een negatief effect hebben op de koers van de aandelen wat leidt tot verdere verwatering met een dodelijke spiraal tot gevolg. In de literatuur wordt ook wel van death spiral convertibles
gesproken.155 CoCo’s gaan werken als een relatief lage drempel is overschreden wat betekent
dat de bank nog in gezonde staat is wanneer de afschrijving of conversie plaatsvindt. Het bail in-mechanisme wordt dus niet alleen toegepast wanneer een bank zich in een crisissituatie bevindt maar ook wanneer de bank nog gezond is, going concern is. De aandeelhouders en de houders van CoCo’s worden in deze fase aangesproken de bankbalans te herstellen. De BRRD neemt als het ware het stokje over van de CRR wanneer het om het bail in- mechanisme gaat. De BRRD biedt de grondslag dat de overige crediteuren worden onderworpen aan het bail in-mechanisme met uitzondering van de depositohouders.