1
Minimumtarieven voor zelfstandigen
Een onderzoek naar de mogelijkheden voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen. (Bron: hoeinvestereninvastgoed.com) Anne Geelen Anne.geelen@hotmail.com Studentnummer: 12836648 Master Arbeidsrecht
Begeleidster: Ilse Zaal
2
Abstract
In dit onderzoek zijn de mogelijkheden voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen onderzocht. Het aantal zelfstandigen in Nederland groeit de laatste jaren snel. Niet alle zelfstandigen kiezen vrijwillig voor het ondernemerschap. Zelfstandigen
concurreren op arbeidsvoorwaarden met werknemers. Dit verslechtert de
onderhandelingspositie van werknemers, maar er ontstaat ook een groep kwetsbare zelfstandigen die niet genoeg verdient om in zijn levensonderhoud te voorzien. Een minimumtarief voor zelfstandigen is een veelgenoemde oplossing. Er wordt daarom een kwalitatief onderzoek verricht door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek naar de mogelijkheden voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen. Het onderzoek start met het kwalificatieprobleem. Onduidelijkheid ontstaat vaak wanneer iemand een overeenkomst van opdracht heeft getekend. Het is niet altijd duidelijk of deze formeel zelfstandige dit ook feitelijk is. Wanneer zelfstandigen zich in eenzelfde positie als werknemers bevinden, worden dit schijnzelfstandigen genoemd. Zij zijn geen onderneming in mededingingsrechtelijke zin en daarom geldt het kartelverbod niet. Voor schijnzelfstandigen kunnen er minimumtarieven bij wet en cao overeengekomen worden. Wanneer de
zelfstandige een ondernemer in mededingingsrechtelijke zin is, geldt het kartelverbod wel. Uit dit onderzoek blijkt dat er een wettelijk minimumtarief voor zelfstandigen ingevoerd kan worden. Het wetsvoorstel ‘minimumtarief voor zelfstandigen’ is ingetrokken op praktische gronden, maar de discussie bestaat nog steeds. Het wetsvoorstel voldeed niet aan de vrijheid van vestiging en diensten. Er is namelijk onvoldoende gekeken naar de mogelijkheid om minimumtarieven voor zelfstandigen in cao’s overeen te komen. In het onderzoek is naar voren gekomen dat minimumtarieven in cao’s voor zelfstandigen in het belang van
werknemers overeengekomen kunnen worden. Het belang van de zelfstandige kan in de cao-onderhandeling meegenomen worden als een sociale partner het belang van werknemers en zelfstandigen tezamen vertegenwoordigd. Tot slot is gebleken dat ook minimumtarieven voor zelfstandigen overeengekomen kunnen worden door een coöperatie, maatschap, VOF, werkerscoöperatie of een branchevereniging.
3 Inhoudsopgave Inleiding ... 5 Aanleiding onderzoek ... 5 Probleemstelling/onderzoeksvraag ... 5 Methodologische verantwoording... 6
Hoofdstuk 1. Wat is de definitie van een zelfstandige? ... 7
1.1 Het Nederlandse zelfstandigenbegrip ... 7
1.1.1 Platformwerkers ... 8
1.2 Het Europese zelfstandigenbegrip ... 10
1.3 De verhouding tussen het Nederlandse en het Europese zelfstandigenbegrip ... 10
1.3.1 Schijnzelfstandigen ... 11
1.3.2 Zij-aan-zij werkers ... 11
Hoofdstuk 2. Het mededingingsrecht ... 14
2.1 Het begrip... 14
2.2 Verhouding tussen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht ... 15
2.3 De onderneming ... 18
2.4 Uitzonderingen ... 19
Hoofdstuk 3. Een wettelijk minimumtarief voor zelfstandigen ... 23
3.1 Het wetsvoorstel ... 23
3.2 Is het wetsvoorstel in lijn met Europees en nationaal recht? ... 24
3.2.1 Vrijheid van vestiging ... 25
3.2.2 Vrijheid van diensten ... 28
3.2.3 Mededingingsrecht ... 30
Hoofdstuk 4. Minimumtarieven voor zelfstandigen in cao’s ... 34
4.1 Het mededingingsrecht ... 34
4.1.1 Cao-exceptie ... 34
4.2 Onderhandelingen met zelfstandigen ... 36
4.2.1. FNV/KIEM ... 36
4.2.2 De ruimte voor collectieve minimumtarieven na FNV/KIEM ... 37
4.3 De bagatelbepaling ... 41
Tussenconclusie ... 44
Hoofdstuk 5 Alternatieven voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen ... 45
5.1 Coöperatie, maatschap of VOF ... 45
5.1.2 De werkerscoöperatie ... 45
5.3 Branchevereniging ... 46
4 Conclusie ... 48 Literatuurlijst ... 49
5
Inleiding
Aanleiding onderzoek
Het aantal zelfstandigen in Nederland is in de afgelopen jaren sterk gegroeid. Een deel van deze zelfstandigen kiest niet vrijwillig voor het ondernemerschap. Mede door de
platformeconomie groeit het aantal zelfstandigen snel. Zelfstandigen concurreren op arbeidsvoorwaarden met werknemers. Dit verslechtert de onderhandelingspositie van werknemers, ook ontstaat er een groep kwetsbare zelfstandigen die niet genoeg verdient om in zijn levensonderhoud te voorzien. Er ontstaat daarom een steeds groter wordende behoefte om ook minimumtarieven voor zelfstandigen overeen te komen. Aan de ene kant wordt de positie van werknemers beschermd, aan de andere kant wordt er getracht om de kwetsbare zelfstandigen te beschermen. Het kabinet had een wetsvoorstel ingediend om een wettelijk minimum voor zelfstandigen vast te leggen. In de cao voor Architecten Bureaus is nu voor het eerst een minimumtarief voor zelfstandigen afgesproken. De vraag is of dit, mede vanuit Europees recht, wel mag. Enerzijds biedt de vrijheid van ondernemerschap zelfstandigen de ruimte om in alle vrijheid te ondernemen en collectieve afspraken te maken. Anderzijds worden zij daarin beperkt, met name door het mededingingsrecht.
Probleemstelling/onderzoeksvraag
Het is onduidelijk of er voor of door zelfstandigen minimumtarieven overeengekomen kunnen worden. In deze scriptie zal daarom de volgende onderzoeksvraag centraal staan: ‘Welke mogelijkheden bieden het Europese en het nationale recht voor het invoeren van minimumtarieven voor zelfstandigen?’
Om deze vraag te beantwoorden zullen de volgende deelvragen worden gesteld: ▪ Wat is de definitie van een zelfstandige?
▪ Hoe verhoudt het mededingingsrecht zich tot het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen?
▪ Is het wetsvoorstel minimumtarief voor zelfstandigen in lijn met Europees- en nationaal recht?
▪ Kunnen minimumtarieven voor zelfstandigen overeengekomen worden bij cao? ▪ Zijn er andere manieren waarop minimumtarieven voor zelfstandigen
6 Methodologische verantwoording
In dit onderzoek worden de mogelijkheden voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen onderzocht. Er wordt een kwalitatief onderzoek verricht door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Voor de afbakening van het onderzoek wordt allereerst onderzocht wat de definitie van een zelfstandige is. Vervolgens wordt er uitgelegd welke beperkingen het mededingingsrecht oplegt aan zelfstandigen. Daarna kan er pas onderzocht worden of er minimumtarieven voor zelfstandigen overeengekomen kunnen worden. Er zijn op dit moment twee voor de hand liggende manieren waarop
minimumtarieven voor zelfstandigen zijn ingevoerd. De eerste mogelijkheid is een wettelijk minimumtarief en wordt aan de hand van het wetsvoorstel minimumtarief voor zelfstandigen getoetst. De tweede manier die besproken wordt zijn minimumtarieven bij cao. Tot slot wordt er onderzocht of er andere mogelijkheden zijn voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen. Voor alle mogelijkheden wordt eerst het wettelijk kader beschreven. Vervolgens wordt hier invulling aan gegeven door de relevante jurisprudentie te bespreken. Iedere mogelijkheid wordt getoetst aan de wettelijke regels en aan de jurisprudentie. Dit biedt niet altijd een sluitend antwoord waardoor de mening van gezaghebbende auteurs erbij betrokken worden.
De volgende databases worden gebruikt: Kluwer Navigator, Legalintelligence, uva.lib.nl, rechtsorde.nl en google.nl. Er wordt onder andere gezocht op de zoektermen: (Europese) werknemersbegrip, arbeidsvoorwaarden zelfstandigen/zzp’ers, (Europese)
mededingingsrecht, verbod op kartelvorming, vrijheid van vestiging, ondernemersvrijheid, wettelijke arbeidsvoorwaarden zelfstandigen/zzp’ers en collectieve arbeidsvoorwaarden zelfstandigen/zzp’ers. Dit onderzoekt start vanuit het Kabinetsvoornemen, 2018/2019, 35074, en de leidraad Autoriteit Consument en Markt1 ‘Tariefafspraken zzp’ers’, 26 november 2019.
Vervolgens wordt er verder gezocht naar literatuur en rechtspraak die in deze stukken zijn besproken.
7
Hoofdstuk 1. Wat is de definitie van een zelfstandige?
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat een zelfstandige is. In Nederland is het onduidelijk welke zelfstandigen daadwerkelijk als zelfstandigen gekwalificeerd worden. Er is verschil tussen een formeel zelfstandige en een feitelijk zelfstandige. Dit wordt ook wel het
kwalificatieprobleem genoemd. Het is van belang om de verschillen tussen formeel en feitelijk zelfstandigen toe te lichten vanwege de verschillen in rechten en plichten. Zelfstandigen die slechts formeel zelfstandig zijn, bevinden zich voor veel rechten en plichten in dezelfde positie als werknemers. Werknemers worden niet alleen door wettelijke bepalingen beter beschermd, vaak gelden ook allerlei voorwaarden uit cao’s. Zelfstandigen die alleen formeel zelfstandig zijn, lopen deze bescherming vaak mis of maken er geen gebruik van doordat ze niet weten welke rechten zij hebben. Door het kwalificatieprobleem is het lastig om duidelijke kaders te scheppen wanneer er al dan niet minimumtarieven voor zelfstandigen overeengekomen kunnen worden. Daarnaast is het Nederlandse
werknemersbegrip anders dan het Europese werknemersbegrip. Beide rechtstelsels leggen andere beperkingen op voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen. Het is daarom van belang de verschillen te onderzoeken.
1.1 Het Nederlandse zelfstandigenbegrip
Theoretisch bestaat een duidelijk verschil tussen een werknemer en een zelfstandige. Voor dit onderzoek wordt de vraag of iemand een werknemer is buiten beschouwing gelaten. Het onderzoek is namelijk alleen op zelfstandigen gericht.2 Een zelfstandige is doorgaans werkzaam middels een overeenkomst van opdracht (artikel 7:402 BW) of aanneming van werk (artikel 7:750 BW). Hij onderscheidt zich van een werknemer doordat hij niet onder het gezag van zijn opdrachtgever staat. Dit wordt beoordeeld door de onafhankelijkheid die de zelfstandige heeft te toetsen aan de mate waarin hij zelf kan beslissen over: het tijdschema, de plaats, de inhoud en de manier van de uitvoering van het werk. Daarnaast draagt een
zelfstandige financiële en commerciële risico’s. Er wordt gekeken of de zelfstandige de risico’s van: de inkopen, investeringen, kosten, schade en verliezen die gepaard gaan met het werk, zelf draagt. Tot slot neemt de zelfstandige deel aan het economisch verkeer.
Zelfstandigen bieden goederen en diensten aan en hebben een grote mate van autonomie bij het nemen van beslissingen. Zij werken meestal voor meerdere opdrachtgevers, op
2 Voor meer informatie over het Nederlandse werknemersbegrip zie: Eindrapport Commissie Regulering van Werk 2020, p. 39-42, HR 14 november 1997, Van der Grinten 2018, p.1-12, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schroevers), Rechtbank Rotterdam 17 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg
8 projectbasis en voor een beperkte duur. Zij werken dus niet op basis van een
arbeidsovereenkomst en zijn in tegenstelling tot een werknemer niet geïntegreerd in de onderneming van de werkgever.3 De verschillen tussen een werknemer en een zelfstandige zijn geen harde eisen en laten daardoor veel beoordelingsruimte open. Er bestaat daarom een groot grijs gebied over zelfstandigen die formeel (krachtens overeenkomst) zelfstandigen zijn, maar dat feitelijk niet zijn. Hierdoor is sprake van een kwalificatieprobleem, waar tal van uitspraken over zijn. Zelfstandigen en werknemers lijken soms erg op elkaar en het is lastig om tot een juiste kwalificatie te komen. Ter illustratie worden twee uitspraken besproken.
1.1.1 Platformwerkers
De laatste tijd is er veel te doen geweest rondom de platformwerkers. Dit is een nieuwe sterk opkomende groep van werkers. Hier wordt bewust de term werkers gebruikt en niet
zelfstandigen of werknemers, omdat veel onduidelijkheid bestaat over de kwalificatie van de rechtsvorm. Een platform brengt vraag en aanbod van arbeid of diensten bij elkaar. Om dit te bewerkstelligen gaan ze op verschillende manieren te werk, waardoor niet eenduidig gezegd kan worden of de platformwerkers werkzaam zijn door middel van een overeenkomst van opdracht of dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hoe beperkter de rol van het platform is, hoe sneller aangenomen wordt dat het een overeenkomst van opdracht betreft. Andersom geldt dat hoe meer een platform bemiddelt tussen de opdrachtgever en de
platformwerker hoe sneller sprake van een arbeidsovereenkomst is. Het is uiteindelijk aan de rechter om te oordelen of sprake is van een overeenkomst van opdracht of een
arbeidsovereenkomst.4 In 2018 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat er tussen een
individuele werker en Deliveroo geen arbeidsovereenkomst bestond.5 Begin 2019 oordeelde
de Rechtbank Amsterdam in een andere zaak tussen Deliveroo en FNV dat tussen de werkers en Deliveroo een arbeidsovereenkomst bestond.6 In de eerste zaak hechtte de kantonrechter
veel waarde aan het feit dat de werker: zich kon laten vervangen door een ander, zelf besliste of hij zich aanmeldde voor werk en het werk ook kon weigeren, voor concurrenten mocht werken, geen specifieke instructies ontving voor de uitvoering van de opdracht, zelf facturen stuurde naar de opdrachtgever en dat de werker was ingeschreven bij de Kamer van
3 Autoriteit Consument en Markt 2017, p. 6.
4 Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Kabinet wil niet dat via platforms oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden plaatsvindt, V-N 2018/41.4, 22 juni 2018. p.2-3.
5 Rechtbank Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183. 6 Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
9 Koophandel. De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat het partijen bij het sluiten van de overeenkomt voor ogen stond de rechtsverhouding niet als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren. De feitelijke uitvoering bevestigde de beoogde rechtsverhouding. Hierdoor kwam voldoende vast te staan dat de werker wist dat hij als zelfstandige in de onderneming werkte.
In de tweede zaak, waarin dezelfde soort contracten en voorwaarden op de werkers golden als in de eerste zaak, oordeelt de kantonrechter anders. Gezien de aard van het werk en de
rechtsverhouding was er sprake van een gezagsverhouding tussen Deliveroo en de werkers. Er moest niet alleen gekeken worden naar de gesloten overeenkomst, ook naar de
werkomstandigheden van de werkers in het algemeen en hoe partijen in de praktijk invulling gaven aan de overeenkomst. De vrijheid van de werkers was in de praktijk aanzienlijk minder groot dan de tussen partijen gesloten overeenkomst deed voorkomen. Deliveroo gebruikte namelijk een algoritme dat ervoor zorgde dat de best presterende werkers meer opdrachten kregen. Daarnaast werd er ook een bonussysteem gebruikt zodat werkers zo goed mogelijk presteerden. De mogelijkheid voor de werker om zich te laten vervangen was vrijwel inhoudsloos, gelet op de korte termijn van toewijzing en acceptatie van een opdracht en het korte tijdbestek waarbinnen de opdracht voltooid moest worden. De hoogte van de
vergoeding was ook niet zodanig hoog dat dit erop wees dat er sprake was van zelfstandig ondernemerschap. Bovendien werd inschrijving in de Kamer van Koophandel verplicht gesteld door Deliveroo. Deze uitspraken geven goed weer hoe casuïstisch de vraag is of een werker gekwalificeerd moet worden als zelfstandige of als werknemer en hoeveel ruimte bestaat voor interpretatie van de voorwaarden.
Het kwalificatieprobleem komt niet ten goede van de rechtszekerheid. Alleen al voor de arbeidsrechtelijke bescherming waar formeel zelfstandigen mogelijk geen gebruik van maken, terwijl ze er wel recht op hebben, is dit geen positieve ontwikkeling. Er ontstaat een steeds grotere behoefte om minimumtarieven voor zelfstandigen overeen te komen. Dit komt ook naar voren in een Interdepartementaal Beleidsonderzoek (IBO) waarin de oorzaken van de opkomst van zzp'ers in Nederland wordt onderzocht, de gevolgen voor de economische groei, de arbeidsmarkt, de sociale zekerheid en de overheidsfinanciën. Uit dit rapport blijkt dat ongeveer twee derde van de zelfstandigen niet verzekerd is tegen arbeidsongeschiktheid. Voor zelfstandigen met een laag risico op werkloosheid of arbeidsongeschiktheid kan het interessant zijn om zich door het zelfstandig ondernemerschap te onttrekken aan het
10 gevolgen voor de zelfstandige op het moment dat hij toch werkloos of arbeidsongeschikt wordt. Het leidt ook tot een onsolidair systeem waarin zelfstandigen met werknemers kunnen concurreren op arbeidsvoorwaarden. 7
1.2 Het Europese zelfstandigenbegrip
Het Europese zelfstandigenbegrip kent geen positieve definitie. Het Hof grijpt voor dit begrip terug op het werknemersbegrip van artikel 45 VWEU.8 De arbeidsovereenkomst en het werknemersbegrip zijn ook niet gedefinieerd in het Europees recht, maar zijn in de rechtspraak uitgewerkt. In het Lawrie-Blum-arrest is het werknemersbegrip in de zin van artikel 45 VWEU gedefinieerd. Kenmerkend voor een arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.9 Sommige richtlijnen verwijzen wel expliciet naar
het nationale werknemersbegrip.10 In richtlijnen waarin niet expliciet verwezen wordt naar
het nationale begrip neemt het Hof al snel de definitie van het Lawie-Blum-arrest over.11 In
richtlijnen waar er wel naar het nationale werknemersbegrip wordt verwezen, gebruikt het Hof steeds meer een uniforme benadering. Uit het Ruhrlandklinik-arrest volgt dat het niet verwijzen in de Uitzendrichtlijn naar het nationale begrip niet inhoudt dat de Europese wetgever ervan afziet de personele reikwijdte uniform vast te leggen.12 Als de
gezagsverhouding tussen een werkgever en de werker ontbreekt, dan is er geen sprake meer van een werknemer maar van een zelfstandige.
1.3 De verhouding tussen het Nederlandse en het Europese zelfstandigenbegrip
Doordat het Europese zelfstandigenbegrip afhankelijk is van het Europese werknemersbegrip is het van belang de verhouding tussen het Nederlandse en het Europese werknemersbegrip te onderzoeken. Ondanks dat het Europese werknemersbegrip per richtlijn kan verschillen, lijkt het erop dat het Hof van Justitie steeds meer naar een communautair Europees
werknemersbegrip neigt. De voorwaarden voor het Nederlandse en het Europese
werknemersbegrip lijken hetzelfde. Een werknemer is iemand die gedurende een bepaalde
7 IBO 2015, p. 6-12 en Eindrapport Commissie Regulering van Werk 2020, p. 34-39. 8 Van Peijpe 2011, p. 1-2.
9 HvJ EG 3 juli 1986, zaak C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284, (Lawrie Blum).
10 Vgl. Richtlijn 2001/23/EG (Overgang van Onderneming), Richtlijn 2008/94 (Insolventie), Richtlijn 1996/34/EG (Ouderschapsverlof), Richtlijn 1997/81/EG (Parttime werk) en Richtlijn 1999/70/EG (Bepaalde tijd).
11 HvJ EG 20 september 2007, zaak C-116/06, ECLI:EU:C:2007:536, (Sari Kiiski) punten 23-25; HvJ EU 11 november 2010, zaak C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, (Danosa); HvJ EU 14 oktober 2010, zaak C-428/09
(Union Sundical Solidaires Isere), punt 28.
11 tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert tegen een vergoeding. Hierdoor lijkt het alsof het Nederlandse werknemersbegrip identiek is aan het Europese werknemersbegrip. De onderlinge samenhang van de criteria worden echter anders beoordeeld. Het Hof toetst de criteria aan de hand van de feitelijke situatie. De vorm en aard van het contract doen er niet toe. In Nederland volgt uit het Groen/Schroevers-arrest dat ook gekeken moet worden naar wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd, de feitelijke uitvoering hiervan en naar de maatschappelijke positie van partijen. Een verschil tussen het Nederlandse en het Europese werknemersbegrip is dus hoe partijen hun overeenkomst hebben ingericht. De Hoge Raad oordeelde met verwijzing naar het Ruhrlandklinik-arrest dat een zelfstandige, werkzaam middels een opdrachtovereenkomst, rechten kan ontlenen aan de Nederlandse implementatie van de Uitzendrichtlijn als hij werkzaam is onder gezag.13
Doordat het Nederlandse en Europese werknemersbegrip verschillen zijn er verschillende categorieën van zelfstandigen ontstaan: schijnzelfstandigen en zij-aan-zij werkers.
1.3.1 Schijnzelfstandigen
In het FNV/KIEM-arrest stond de vraag centraal of de zelfstandigen in
mededingingsrechtelijke zin ook zelfstandigen zijn en of zelfstandigen onder de cao vielen. In de cao was namelijk een minimumtarief opgenomen die gold voor werknemers en voor zelfstandigen. In zijn conclusie schrijft A-G Wahl dat het mededingingsrecht zich er tegen verzet om cao’s alleen voor zelfstandigen overeen te komen. Hij creëert in deze conclusie echter een nieuwe categorie werkers, namelijk de schijnzelfstandigen. Dit zijn werknemers die zich voordoen als zelfstandigen, meestal om bepaalde door de werkgever onvoordelig geachte wetgeving te omzeilen. Deze ‘zelfstandigen’ hebben nauwelijks eigen gezag over wanneer, waar en hoe zij hun werk verrichten. Zij verrichten vaak hetzelfde werk als werknemers en hun onderhandelingspositie is meestal ook niet al te sterk.14
1.3.2 Zij-aan-zij werkers
De ACM spreekt ook wel over de aan-zij werker. Dat is een zelfstandige die feitelijk zij-aan-zij werkt met ten minste één werknemer waardoor hij niet te onderscheiden is van de werknemer in de dagelijkse gang van zaken. Er moet gekeken worden naar het totale beeld,
13 HR 14 april 2017, JAR 2017/136, m.nt. F.G. Laagland (Human on Focus).
12 het geheel van de omstandigheden en niet naar slechts één kenmerk of een momentopname. De zelfstandige is dan niet aan te merken als een onderneming.
Het Hof van Justitie heeft enkele kenmerken geschetst waarin een zelfstandige zich in dezelfde positie bevindt als een werknemer:
- De zelfstandige bepaalt niet zelfstandig zijn marktgedrag, dit wordt bepaald door zijn opdrachtgevers. Vaak heeft hij ook maar één opdrachtgever.
- Hij levert feitelijk onder gezag van de opdrachtgever specifieke prestaties. Er is daardoor sprake van een gezagsverhouding, net zoals het geval is bij een werknemer. - Hij volgt de instructies op van de opdrachtgever over zijn: tijdschema, de plaats en de
wijze van uitvoering van zijn taken. Hij voert dan op dezelfde wijze werkzaamheden uit bij de opdrachtgever als de werknemers.
- Hij deelt niet mee aan de financiële en commerciële risico’s van zijn opdrachtgever. Dit zorgt ervoor dat er eerder sprake is van loon voor de arbeid, zoals ook het geval is bij werknemers.
- Hij is voor de duur van de opdracht onderdeel van de onderneming, voor de buitenwereld lijkt het alsof hij een werknemer is. 15
De zij-aan-zij werker verschilt niet veel van het begrip schijnzelfstandigen uit het
FNV/KIEM-arrest. De toets om een zij-aan-zij werker te zijn lijkt strenger dan de toets om van een schijnzelfstandige te spreken. Doordat voor het Nederlandse werknemersbegrip getoetst wordt aan wat partijen hebben beoogd, komt het voor dat feitelijke werknemers formeel zelfstandigen zijn. Dit leidt ertoe dat het Europese werknemersbegrip ruimer is dan het Nederlandse begrip.16 In Nederland zijn er dus meer ‘zelfstandigen’ die volgens Europees
recht werknemers zijn. Het begrip schijnzelfstandige en zij-aan-zij werker komen overeen met het Europese werknemersbegrip.
Tussenconclusie
Het is niet altijd makkelijk te beoordelen of een zelfstandige zowel formeel als feitelijk een zelfstandige is. Vooral in het Nederlandse recht speelt het kwalificatieprobleem. Dat is ontstaan doordat het Groen/Schroevers-arrest heeft bepaald dat ook gekeken moet worden naar wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd. Indien er alleen getoetst wordt aan de drie voorwaarden uit artikel 7:610 BW (arbeid, loon en
15 Autoriteit Consument en Markt 2019, p. 10. 16 Laagland 2018, p. 2.
13 gezagsverhouding) zou dit probleem veel minder spelen. Het zelfstandigenbegrip in
Nederland wordt dan beperkter. Hoewel er ook een verandering is te zien op Europees niveau, doordat het Hof steeds meer naar een communautair werknemersbegrip stuurt, blijft het Hof wel volgens het Lawrie-Blum-arrest toetsen aan de voorwaarden: arbeid, loon en gezag. Bij een strengere toets aan artikel 7:610 BW zal het Nederlandse en het Europese werknemersbegrip meer op elkaar aansluiten. De categorie schijnzelfstandigen uit het FNV/Kiem-arrest en de zij-aan-zij werkers, wat de rechtszekerheid van deze groep werknemers niet ten goede komt, hoeft dan ook niet meer gebruikt te worden.
14
Hoofdstuk 2. Het mededingingsrecht
Het overeenkomen van prijsafspraken tussen ondernemingen is niet toegestaan onder het mededingingsrecht. Hierdoor zorgt het mededingingsrecht voor de grootste beperking in mogelijkheden met betrekking tot het overeenkomen van minimumtarieven. In dit hoofdstuk wordt daarom het Europese en Nederlandse mededingingsrecht uitgelegd voor zover dit relevant is voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen. Allereerst wordt uitgelegd wat mededinging is en voor welke doeleinden het mededingingsrecht gebruikt wordt. Vervolgens wordt uitgelegd wie onder dit recht vallen, daarna worden de
uitzonderingen op het mededingingsrecht uitgelegd. Tot slot wordt ingegaan op de
verhouding tussen de Nederlandse Mededingingswet en het Europese mededingingsrecht. Hiermee kan in de volgende hoofdstukken naar een verband worden gezocht waarom wettelijke en collectieve afspraken voor zelfstandigen niet altijd onder het
mededingingsverbod vallen. Daarnaast kan onderzocht worden hoeveel ruimte bestaat voor het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen bij wet, cao’s of op andere manieren.
2.1 Het begrip
Allereerst moet uitgezocht worden wat mededinging nu precies is. Er zijn vele definities die vrijwel allemaal één gemene deler hebben, namelijk de regulering van een economisch fenomeen: concurrentie.17 A-G Wahl schrijft in zijn conclusie in de Intel-zaak dat
mededingingsregels van de Unie het concurrentieproces en dus niet individuele concurrenten beogen te beschermen. Het mededingingsrecht probeert de efficiëntie te bevorderen.18 Door
de onbepaalbaarheid van het begrip moet in iedere casus opnieuw worden uitgezocht wat de mededinging is en of het mededingingsrecht wordt geschonden.
Door de vrijheid van iedere marktdeelnemer is elke inperking van de mogelijkheid om zelfstandig commerciële keuzes te maken een mededingingsbeperking. Van een
mededingingsbeperking is sprake indien de mededinging verhinderd, beperkt of vervalst wordt. Een mededingingsbeperking mag niet opgelegd worden als dit geen voordeel oplevert. Voor de beoordeling of sprake is van een beperking én een voordeel is een juridische
afweging amper mogelijk. Hierdoor wordt een economische afweging gemaakt, wat leidt tot onvoldoende rechtszekerheid.19 Uiteindelijk moeten juridische regels toegepast en
17 Vedder & Appeldoorn 2018, p.2.
18 Conclusie van A-G Wahl bij HvJ EU 20 oktober 2016, Zaak C-413/14 P ECLI:EU:C2016:788 (Intel), r.o. 41. 19 Vedder & Appeldoorn 2018, p. 5-6.
15 geïnterpreteerd worden ten aanzien van feitelijke situaties. In beginsel zijn er twee manieren waarop de mededinging beperkt of vervalst kan worden: misbruik van een economische machtspositie en kartelvorming. Beide begrippen hangen met elkaar samen doordat er een marktmacht is. Indien een onderneming de marktmacht heeft, kan deze zijn machtspositie misbruiken in de zin van artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw. Er is sprake van
machtsmisbruik als een onderneming met zijn machtspositie (een wezenlijk deel van) de interne handel tussen lidstaten beïnvloedt. Misbruik van een economische machtspositie is minder relevant voor dit onderzoek. Dit onderzoek beperkt zich tot het overeenkomen van minimumtarieven welke overeengekomen worden tussen meerdere partijen. Wanneer er geen onderneming is die zelfstandig over de marktmacht beschikt, dan kunnen ondernemingen een kartel vormen. Er is sprake van samenwerking in de zin van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw als ondernemingen overeenkomen om bijvoorbeeld een hogere prijs voor een langere tijd te hanteren, zoals een minimumtarief voor zelfstandigen. Er hoeft geen juridisch bindende overeenkomst gesloten te worden om van een overeenkomst te spreken in de zin van artikel 101 VWEU of artikel 6 Mw.20 Het kartelverbod is simpel gezegd het verbod op
mededingingsbeperkende samenwerkingen tussen ondernemingen. Een wilsuitdrukking om zich overeenkomstig een bepaalde wijze te gedragen is hierbij al voldoende.21 Dat kan ook
stilzwijgend gedaan worden.22 Mededingingsbeperkende afspraken zijn onder andere
prijsafspraken, het verdelen van klanten of de geografische markt. Ook de overheid heeft een enorme invloed op de markt. De overheid kan regels opleggen waardoor markttoetreding mogelijk, moeilijk of onmogelijk wordt.23 Zo kan een te hoog wettelijk minimumtarief voor
zelfstandigen ertoe leiden dat zelfstandigen in bepaalde sectoren niet meer ingehuurd worden.
2.2 Verhouding tussen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht
Het Europese en Nederlandse mededingingsrecht kennen beide hun eigen doelstellingen. Wanneer zelfstandigen collectieve minimumtarieven overeenkomen zou dit verboden kunnen worden doordat er sprake is van kartelvorming. Om te kijken naar de ruimte voor het
overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen wordt voor beide stelsels gekeken
20 Wirtz 2006, p. 126.
21 HvJ EG 29 oktober 1980, zaak 209-215/78 en 218/78, ECLI:EU:C:1980:248, Jur. 1980, p. 3125 (Heintz). 22 HvJ EG 11 januari 1990, zaak 277/87, ECLI:EU:C:1990:8, Jur. 1990, p. I-45 (Sandoz/Commissie). Besluit NMa, 13 december 2000, zaak 882 (Amicon Zorgverzekeraar). Besluit NMa, 12 januari
2000, zaak 757 (Chilly en Basilicum). 23 Vedder & Appeldoorn 2018, p. 16-17.
16 welke doeleinden het mededingingsrecht dient. Onderzocht wordt of deze afspraak onder het mededingingsrecht gemaakt kan worden.
Het mededingingsrecht kent volgens Gerber twee doelstellingen: de normatieve en de
economische. De normatieve doelstellingen zijn verbonden aan de waarde en de gevolgen die aan een bepaalde mate van mededinging worden toegekend. Dit ziet voornamelijk op de waarde die de maatschappij aan de mate van mededinging toekent. Het mededingingsrecht wordt dan niet louter economisch bepaald, maar wordt ook op basis van maatschappelijke, politieke en culturele omstandigheden gevormd. Het verbieden van collectieve
minimumtarieven door en voor zelfstandigen, zodat zij de werknemers niet verdringen op de arbeidsmarkt zou bijvoorbeeld als normatieve doelstelling gezien kunnen worden. De
concurrentie tussen zelfstandigen en werknemers zorgt namelijk voor lagere arbeidskosten. In hoofdstuk 4 wordt uitgebreid besproken waarom werknemers wel collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden mogen maken. Momenteel bestaat onduidelijkheid over de vraag of zelfstandigen collectieve arbeidsvoorwaarden mogen sluiten. Indien zelfstandigen ook collectieve arbeidsvoorwaarden mogen overeenkomen is dit geen economische doelstelling. De concurrentiemogelijkheden worden dan namelijk beperkt. In de Nederlandse maatschappij is het onwenselijk om de grote groep zelfstandigen zo ver te laten concurreren op
arbeidsvoorwaarden dat er een ‘race to the bottem’ ontstaat. Het is echter een politieke keuze om hier een halt toe te roepen. Werkgevers moeten bijvoorbeeld investeren in een
arbeidsongeschiktheidsverzekering voor werknemers. Dit zal zelden gedaan worden voor zelfstandigen. Om een zo laag mogelijk uurtarief te behouden sluiten veel zelfstandigen geen arbeidsongeschiktheidsverzekering af. Het toestaan van een collectief minimumtarief zorgt ervoor dat de loonkosten zullen stijgen, wat niet ten goede komt van het algemeen belang. Toch kan het maatschappelijk wenselijk zijn om een minimumtarief toe te staan.
Zelfstandigen zullen dan misschien vaker een verzekering afsluiten. Deze afspraak kan gerechtvaardigd worden, doordat zelfstandigen dan minder vaak een beroep hoeven te doen op algemene middelen, zoals de bijstand. Dit is een voorbeeld van een normatieve
doelstelling doordat er meerdere belangen spelen dan louter een economisch belang. De economische doelstelling tracht bestaande machtsstructuren in een maatschappij te beschermen of te versterken. De economische doelstelling is bijvoorbeeld terug te vinden in het Europese mededingingsrecht. De Unie probeert voornamelijk machtsmisbruik tegen te gaan en de eenheid van de EG te bewerkstelligen.
17 bewerkstellingen. In het begin ging het hierbij voornamelijk om de belangen van arbeiders en werknemersorganisaties en de kleine ondernemers. Er werd getracht machtsmisbruik en uitbuiting van de werkende klasse door de grote kartels tegen te gaan. Bij deze instelling ligt de focus vooral op de onderlinge rivaliteit tussen ondernemingen en het beschermen van de handelsvrijheid. Uit onderzoek van het CBS blijkt dat zelfstandigen het meeste risico op armoede lopen.24 De opkomst van het aantal zelfstandigen zorgt ervoor dat de bescherming
van zelfstandigen belangrijker wordt. Het voorkomen van uitbuiting van de zelfstandigen zou daarom een rechtvaardiging kunnen zijn om collectieve minimumtarieven voor zelfstandigen overeen te komen.
Het mededingingsrecht wordt ook gebruikt om doelstellingen van economische politiek na te streven: inflatiebestrijding, economische vooruitgang door het bestrijden van
handelsbarrières, het behouden van de internationale concurrentiepositie en algemene economische efficiëntie.25 Het niet toestaan van het overeenkomen van collectieve
minimumtarieven voor zelfstandigen leidt tot meer concurrentie tussen zelfstandigen en werknemers waardoor de loonkosten laag blijven. Dit komt ten goede van de internationale concurrentiepositie en is daarom een argument om collectieve minimumtarieven voor zelfstandigen niet toe te staan.
Voor de vraag of het Europese of het nationale mededingingsrecht van toepassing is moet gekeken worden of in het onderhavige geval de interstatelijke handel tussen lidstaten
beïnvloed wordt. Is dat het geval, dan is het Europese mededingingsrecht van toepassing.26 In
het Nederlandse mededingingsrecht is het uitgangspunt dat concurrentie goed is, maar bepaalde vormen van samenwerking ook tot maatschappelijke voordelen kunnen leiden.27
Het Nederlandse mededingingsrecht wordt zoveel mogelijk in samenhang met het Europese mededingingsrecht ingevuld. Niet alle bepalingen en criteria uit het Europese
mededingingsrecht zijn passend. Met name de regelingen die zien op de verhoudingen op de Europese markt zijn niet geschikt voor het Nederlandse mededingingsrecht.28 De
doelstellingen van beide mededingingsrechtelijke stelsels zijn daardoor niet helemaal gelijk. Het Europese mededingingsrecht ziet namelijk vooral op de integratiedoelstelling, terwijl Nederland al een eenheidsmarkt heeft. Daarnaast is het Europese mededingingsrecht ook
24 CBS 2019.
25 Proefschrift p. 91-92. 26 Wirtz 2006, p.115.
27 Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, p. 9.
18 gericht op sociale doelstellingen. Het Nederlandse mededingingsrecht is met name gericht op een optimale werking van het marktmechanisme. Beperking van de mededinging die de Nederlandse concurrentiepositie verslechterd moet daarom tegen worden gegaan. De voorganger van de ACM (de NMa) heeft aangegeven dat maatschappelijke welvaart niet alleen afhangt van een goed functionerende markt. Er moet daarom ook rekening worden gehouden met niet-economische belangen.29 Concurrentie van zelfstandigen met werknemers
kan leiden tot lagere arbeidskosten of tot een efficiëntere inzet van arbeidskrachten waardoor producten goedkoper worden, maar dit kan ten koste gaan van de arbeidsomstandigheden. Via het mededingingsrecht kan deze concurrentie beperkt worden.30 Het mededingingsrecht
kent verschillende doelstellingen die in de loop van de tijd kunnen veranderen. Tegenwoordig verschuift de Europese doelstelling steeds meer naar het welzijn van consumenten en het behoud/verbetering van de algemene efficiëntie. Ook is er meer aandacht voor het gedrag van overheden in plaats van het gedrag van private ondernemingen.31
2.3 De onderneming
Het mededingingsrecht is van toepassing op ondernemingen. Voor dit begrip wordt geen aansluiting gezocht bij het vennootschapsrecht. Het mededingingsrecht kent een eigen definitie. Voor het Nederlandse ondernemersbegrip verwijst artikel 1 sub f Mw naar artikel 101 lid 1 VWEU. In dit artikel is het ondernemersbegrip niet gedefinieerd. Doordat het ondernemersbegrip niet volledig gedefinieerd is en uitgewerkt is in rechtspraak kan het voorkomen dat het Nederlandse recht een entiteit niet als onderneming ziet, terwijl deze entiteit wel onder het Europese mededingingsrecht kan vallen. In het Höfner en Elser-arrest heeft het Hof het begrip onderneming voor het mededingingsrecht gedefinieerd. Dit is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij is gefinancierd.32 In het CNDS-arrest is bepaald dat er sprake moet zijn van een
zelfstandige, niet afhankelijke eenheid.33 Een entiteit die geen onderneming is, wordt geacht
niet in een concurrentieverhouding tot anderen te staan, waardoor het mededingingsrecht niet van toepassing kan zijn.
Uit jurisprudentie blijkt dat een ‘economische activiteit’ het aanbieden van goederen of diensten op een markt omvat. Met andere woorden: er moet gekeken worden of het een
29 Jaarverslag NMa 2001, p. 6. 30 Wirtz 2006, p. 99-104. 31 Wirtz 2006, p. 112-113.
32 HvJ EU 23 april 1991, Zaak C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, (Höfner en Elser), r.o. 21. 33 HvJ EG 18 juni 1998, C-35/96, ECLI:EU:C:1998:303, (Commissie/Italië).
19 activiteit is die in concurrentie kan worden verricht.34 Volgens de NMa kan uit de Europese
jurisprudentie afgeleid worden dat voor de vraag of er sprake is van een onderneming vooral gekeken moet worden of wordt deelgenomen aan het economische verkeer.35 De meeste
zelfstandigen zijn ondernemingen en vallen daardoor onder het mededingingsrecht. In het FNV/KIEM-arrest is bepaald dat schijnzelfstandigen hier niet onder vallen.36 Dit geeft aan
hoe belangrijk het is dat een rechtsverhouding juist gekwalificeerd wordt.
Niet alleen ondernemingen zijn onderworpen aan het mededingingsrecht, ook de overheid moet zich aan bepaalde regels houden. De nuttig-effectregel houdt in dat overheidsbepalingen volgens de plicht tot Unietrouw niet het nuttig effect van artikel 101 en 102 VWEU mogen ontnemen. Een lidstaat kan het nuttig effect ondermijnen door kartelvorming te stimuleren of door een kartelafspraak algemeen verbindend te verklaren. Een voorbeeld hiervan is het algemeen verbindend verklaren van een cao, echter is dit niet in strijd met de
nuttig-effectregel omdat het Hof heeft bepaald dat cao’s niet onder artikel 101 VWEU vallen. Ten tweede kan de overheid haar bevoegdheid tot economische interventie delegeren aan ondernemingen. Bijvoorbeeld door de bevoegdheid voor het vaststellen van de productiequota te delegeren aan de industrie.37
2.4 Uitzonderingen
Op het verbod van kartelvorming is een aantal uitzonderingen van toepassing. In artikel 6 lid 3 Mw en artikel 101 lid 3 VWEU is een uitzondering op het kartelverbod opgenomen. Overeenkomsten die in strijd zijn met artikel 101 lid 1 VWEU, maar die de efficiëntie verbeteren kunnen hierdoor gerechtvaardigd worden. Dat kan indien de overeenkomst bijdraagt tot de verbetering van de productie, de verdeling van de producten of voor technische vooruitgang zorgt. Om een beroep te doen op de uitzondering van efficiëntieverbetering moet de beperkende overeenkomst of de individuele
mededingingsbeperking noodzakelijk zijn om de efficiëntieverbeteringen te bewerkstelligen. Er moet gekeken worden of er geen alternatieve minder vergaande beperking mogelijk is.38 In
artikel 7 Mw is de bagatelbepaling opgenomen. Deze vrijstelling kan alleen ingeroepen worden wanneer de mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen met een relatief kleine omzet en/of een relatief klein gezamenlijk marktaandeel zijn overeengekomen.
34 Vedder & Appeldoorn 2018, p. 27. 35 Jaarverslag NMa 1998, p. 16.
36 Zie voor het begrip schijnzelfstandigen hoofdstuk 1. 37 Vedder & Appeldoorn 2018, p. 292-295.
20 De bagatelbepaling werkt alleen horizontaal en mag geen invloed op de handel tussen de lidstaten uitoefenen. In het Europese recht is de bagatelbepaling niet in een verdrag
opgenomen, maar uitgewerkt in jurisprudentie. In het Europese begrip moet getoetst worden aan het merkbaarheidsvereiste. De Europese bagatelbepaling werkt met een
marktaandeelcriterium en de Mededingingswet met een omzetcriterium.39 Indien een
overeenkomst onder de Nederlandse bagatelbepaling valt is deze niet uitgesloten van de toepassing van het Europese kartelverbod. Aangezien de bagatelgrenzen zo laag zijn zal dit zelden voorkomen.40 Er zijn tevens verschillende groepsvrijstellingsverordeningen opgesteld
die voor specifieke groepen een aantal vrijstellingen creëren.41 Bij Algemene Maatregel van
Bestuur kunnen bepaalde soorten overeenkomsten van het mededingingsverbod uitgesloten worden (artikel 15 Mw).
Doordat in de rechtspraak van het Hof van Justitie bij het ondernemersbegrip vastgehouden wordt aan een economische activiteit kan er ook rekening worden gehouden met niet-economische belangen. Entiteiten die een algemeen belang vervullen, zoals bijvoorbeeld socialezekerheidsinstanties, kunnen buiten het mededingingsverbod geplaatst worden (artikel 11 Mw).42 Er ontstaat een lastige situatie als entiteiten overheidstaken met sociale
doelstellingen uitoefenen die zich op het snijvlak bevinden van ondernemingsactiviteiten. Om vast te stellen of er sprake is van een onderneming in de zin van de Mededingingswet moet gekeken worden naar de aard van de activiteit, de doelstellingen en de financiering van het bedrijf.43 Voor de beoordeling of een economische activiteit onder het mededingingsrecht
valt, onderscheidt Van de Gronden twee benaderingswijzen: de abstract-economische benadering en de concreet-juridische benadering. De abstract-economische benadering ziet op het soort taken en is ontstaan in het CNDS-arrest. Hierin maakt het Hof onderscheid in handelen van de staat in uitoefening van overheidsgezag en het verrichten van economische activiteiten van industriële of commerciële aard. Volgens deze benadering valt het handelen van de overheid dat tot haar kerntaken behoort en geen economisch karakter heeft niet onder het mededingingsrecht.44 De concreet juridische benadering ziet op overheidshandelen op het
gebied van sociale zekerheid. Het gaat om taken waaraan de overheid zodanige wettelijke beperkingen heeft gelegd dat de uitvoerende entiteit slechts mechanisch de wet toepast en
39 Mok 2004, p. 139-142. 40 Wirtz 2006, p. 153.
41 Vedder & Appeldoorn 2018, p 89-90. 42 Wirtz 2006, p. 118.
43 Bellamy & Child 2001, nr. 2-004. 44 Wirtz 2006, p.120.
21 geen sprake meer is van noemenswaardige vrijheid voor het uitoefenen van die taak. Er moet dan getoetst worden in hoeverre de nationale wetgever het solidariteitsbeginsel nastreeft en of er nog sprake is van marktwerking. Het verschil in beoordeling van taken die zien op sociale zekerheid ten opzichte van andere taken is volgens Mortelmans en Van de Gronden
vermoedelijk terug te vinden in het feit dat het Hof meent dat Europeesrecht niet afdoet aan de bevoegdheid van lidstaten in verband met hun socialezekerheidsstelsel.45 Of er sprake is
van een economische of solidaire activiteit is verder uitgewerkt in jurisprudentie van het Hof.46 Er moet gekeken worden of entiteiten een zuiver sociaal doel nastreven, gebaseerd op
het solidariteitsbeginsel, met een daarvoor noodzakelijke verplichte aansluiting, te werk gaan volgens de strikte door de overheid opgelegde wetten en geen winstoogmerk hebben.47
Wanneer een taak uitgevoerd wordt die enkel solidaire eigenschappen heeft, hoeft niet altijd sprake te zijn van een niet-economische activiteit. Het solidariteitsbeginsel heeft volgens het Hof een beperkte strekking.48 Mortelmans en Van de Gronden menen dat uit het
Wouters-arrest49 volgt dat per activiteit van de onderneming gekeken moet worden of er sprake is van
een economische activiteit.50 Voor zover een onderneming geen economische activiteit
verricht valt zij niet onder het mededingingsrecht. Dit geeft aan dat er ruimte is om (op nationaal niveau) uitzonderingen op het mededingingsrecht te maken indien er een belang van sociale zekerheid is. Cao-bepalingen voor werknemers zijn ook uitgezonderd op het mededingingsrecht. Of het mogelijk is om cao’s te sluiten voor zelfstandigen in het belang van de sociale zekerheid wordt in hoofdstuk 4 onderzocht. Tot slot geldt een vrijstelling voor zover nationaal recht ondernemingen dwingt tot kartelvorming. De vrijstelling ziet alleen op de gedragingen waartoe zij door het nationaal recht gedwongen zijn en niet op verdergaande afspraken.51
Tussenconclusie
Het mededingingsrecht voorkomt misbruik van een economische machtspositie (artikel 102 VWEU) en kartelvorming (artikel 101 VWEU). Van kartelvorming is sprake als er een mededingingsbeperkende samenwerking tussen ondernemingen is. Zelfstandigen die
45 Van de Gronden & Mortelmans 2003 p. 122.
46 Wirtz 2006, p. 122, zoals aangehaald in Von Wallwitz 1997, p. 143-154.
47 HvJ EG 17 februari 1993, C-159/91 en C-160/91, ECLI:EU:C:1993:63, Jur. 1993, p. I-637 (Poucet en Pistre). 48 HvJ EG 21 september 1999, C-67/96, Jur. 1999, p. I-5751 (Albany), C-219/97, Jur. 1999, p. I-6121 (Drijvende
Bokken) en C-115/97 en C-117/97, Jur. 1999, p. I-6025 (Brentjens Handelsonderneming B.V.).
49 HvJ EG 19 februari 2002, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, Jur. 2002, p. I-1577 (Wouters).
50 Wirtz 2006, p. 126 , zoals aangehaald in Van de Gronden & Mortelmans 2002. Van de Gronden & Mortelmans 2003.
22 ondernemingen zijn in mededingingsrechtelijke zin mogen geen overeenkomsten sluiten die de mededinging beperken. Schijnzelfstandigen worden dus niet beperkt door het
mededingingsrecht. Wanneer zelfstandigen minimumtarieven overeenkomen wordt de
onderlinge mededinging beperkt. Het mededingingsrecht heeft verschillende doelen waardoor het misschien toch mogelijk is om de mededingingsbeperking door het sluiten van
minimumtarieven voor zelfstandigen toe te staan. Dat zou kunnen doordat een sociale doelstelling wordt nagestreefd. Dit zal in de volgende hoofdstukken onderzocht worden.
23
Hoofdstuk 3. Een wettelijk minimumtarief voor zelfstandigen
De regering heeft het wetsvoorstel ‘minimumtarief voor zelfstandigen’ ingediend, maar inmiddels op praktische gronden weer ingetrokken. Ondanks dat het wetsvoorstel is
ingetrokken, neemt het de discussie om een wettelijk minimumtarief voor zelfstandigen in te voeren niet weg. Aan de hand van dit voorstel zal onderzocht worden of minimumtarieven voor zelfstandigen bij wet ingevoerd kunnen worden. Het hoofdstuk zal starten met een uitleg van het wetsvoorstel. De regering is van mening dat dit voorstel in lijn is met Europees en nationaal recht. Onderzocht wordt of dit voorstel daadwerkelijk in lijn is met de vrijheid van vestiging, de vrijheid van diensten en het mededingingsrecht.
3.1 Het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel is ingediend om een minimumtarief voor zelfstandigen van € 16,- per uur in te stellen. Het aantal zelfstandigen is in Nederland sterk aan het groeien. Ook de groep onvrijwillige zelfstandigen groeit en het aantal kwetsbare zelfstandigen stijgt. Zij verrichten vaak werkzaamheden tegen een laag uurtarief en verdienen daardoor dikwijls een inkomen onder het bestaansminimum. Daarnaast verdienen zij te weinig om zich te verzekeren tegen inkomensbescherming.52 Voor zelfstandigen en werknemers gelden verschillende fiscale- en arbeidsrechtelijke regels en er is een groot verschil in belasting- en premiedruk. Zelfstandigen hebben meer keuzevrijheid om bepaalde risico’s te nemen, kunnen daardoor kosten besparen en een lager uurtarief vragen. Hierdoor ontstaat een risico op onderverzekering. Met name voor de groep zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt is er te weinig
bescherming, zij kunnen zonder bodem concurreren op arbeidsvoorwaarden. Het
wetsvoorstel is ingediend om onbedoelde concurrentie en de onduidelijkheid over de rechten en plichten van zelfstandigen tegen te gaan. Aan de hand van de feitelijke situatie wordt de kwalificatie van de arbeidsverhouding getoetst.53 In hoofdstuk 1 is gebleken dat de
zelfstandige lastig definieerbaar is. De zelfstandige volgens dit wetsvoorstel is: iemand die werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst of ambtelijke aanstelling verricht. De beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien. Hierbij wordt getoetst op basis van de in artikel 7:610 BW opgenomen criteria: loon, gezag en (het
persoonlijk verrichten van) arbeid.54
52 Kabinetsvoornemen, 2018/2019, 35074, p.10. 53 Kabinetsvoornemen, 2018/2019, 35074, p. 2-3. 54 Kabinetsvoornemen, 2018/2019, 35074, p.14.
24 - Praktische bezwaren
Vanuit ondernemers wordt veel kritiek op het wetsvoorstel geuit. De kritiek is weinig juridisch, maar is met name gericht op de uitvoering van het voorstel. Van Slooten voorziet enkele gevolgen die de invoering van het wetsvoorstel met zich meebrengt. Ten eerste loopt de zelfstandige geen ondernemersrisico meer. Het maakt niet uit hoelang er over een klus gedaan wordt, de zelfstandige krijgt toch wel uitbetaald. Ten tweede zullen veel
opdrachtgevers gaan monitoren hoelang over een opdracht gedaan wordt. Dit heeft tot gevolg dat er een gezagsverhouding ontstaat. Door dit systeem ontstaat een soort
schaduwarbeidsrecht voor kwetsbare zelfstandigen. Waarschijnlijk krijgt een klein groepje aan de onderkant meer dan €16,- per uur en de rest zal weer een arbeidsovereenkomst krijgen.55
Door het monitoren van de tijd, zal mijns inziens niet snel een gezagsverhouding ontstaan, het vergroot natuurlijk wel het risico hierop. Dat slechts een klein gedeelte van de
zelfstandigen in uurtarief omhoog zal gaan en de rest weer een arbeidsovereenkomst krijgt is op zichzelf geen probleem.
3.2 Is het wetsvoorstel in lijn met Europees en nationaal recht?
Uit artikel 19 Grondwet volgt dat de overheid zorgt voor voldoende werkgelegenheid. De overheid stelt regels omtrent de rechtspositie, de bescherming en de medezeggenschap van hen die arbeid verrichten. Hieruit volgt de bevoegdheid om wettelijke arbeidsvoorwaarden voor zelfstandigen te maken. Er zijn echter wel een aantal beperkingen waar de wetgever zich aan moet houden.
Wettelijke arbeidsvoorwaarden voor zelfstandigen kunnen alleen ingevoerd worden indien deze voorwaarden het recht van zelfstandigen op de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en de vrijheid van dienstverrichting (artikel 56 VWEU) respecteren. De
belangrijkste harmonisatiemaatregel hiervoor is de Dienstenrichtlijn. Een aantal sectoren, zoals niet-economische diensten van algemeen belang, vallen niet onder deze richtlijn. Het wetsvoorstel maakt een inbreuk op het mededingingsrecht. Onderzocht wordt of deze inbreuk gerechtvaardigd kan worden. Het invoeren van een minimumtarief voor zelfstandigen vormt tevens een inbreuk op artikel 15 (vrijheid van vestiging) en 16 (vrijheid van diensten) van de richtlijn. Deze inbreuk kan gerechtvaardigd worden als de maatregel niet in strijd is met het discriminatieverbod, noodzakelijk is en evenredig is aan het te behalen doel. In deze
25 paragraaf wordt getoetst of het wetsvoorstel hieraan voldoet.
3.2.1 Vrijheid van vestiging
Op grond van artikel 49 VWEU en artikel 15 Dienstenrichtlijn mogen lidstaten de vrijheid van ondernemingen om zich te vestigen in een andere lidstaat niet beperken. De vrijheid omvat: kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen. Lidstaten mogen hier volgens artikel 51 en 52 VWEU van afwijken indien de maatregel ziet op de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid.
Een inbreuk op de vrijheid van vestiging is toegestaan indien de inbreuk geen discriminerend karakter heeft en gerechtvaardigd wordt door een reden van algemeen belang, ook wel het noodzakelijkheidscriterium genoemd. Daarvoor moet getoetst worden aan de eis van evenredigheid, onderverdeeld in de proportionaliteits- en subsidiariteitseis.
- Discriminatieverbod
Een inbreuk op de vrijheid van vestiging is volgens de Dienstenrichtlijn toegestaan indien de inbreuk geen discriminerend karakter heeft. Het tarief wordt ingevoerd voor alle
zelfstandigen die in Nederland diensten verrichten. Het tarief geldt daardoor voor
Nederlandse dienstverrichters, maar ook voor dienstverrichters uit andere lidstaten. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt op basis van nationaliteit. Hierdoor is er geen directe
discriminatie. - Noodzakelijkheid
Een inbreuk is noodzakelijk als deze gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang. Ook moet de inbreuk evenredig zijn, daarvoor moet er getoetst worden aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. De maatregel moet daarom geschikt zijn om het doel te bereiken en er mag geen minder vergaande maatregel mogelijk zijn.
In de Memorie van Toelichting staat dat er met de invoering van het minimumtarief een sociale doelstelling wordt nagestreefd, namelijk het beschermen van kwetsbare zelfstandigen die een laag inkomen verdienen. Het gevolg van het invoeren van dit minimumtarief is dat het uurtarief van de groep kwetsbare zelfstandigen stijgt. Door het invoeren van het
minimumtarief kunnen zij, wanneer zij voltijd werken, voorzien in het bestaansminimum. Zij hebben dan voldoende financiële middelen waarmee zij een verzekering kunnen afsluiten
26 voor ziekte en arbeidsongeschiktheid. Het verschijnsel van de ‘werkende armen’ wordt hiermee bestreden en er wordt tevens voorkomen dat zij als allerlaatste redmiddel moeten terugvallen op de bijstand. Het bestrijden van armoede is een belangrijke sociale doelstelling (artikel 152 jo. 153 VWEU). Er is daarom voldaan aan de noodzakelijkheidseis.
De volgende toets die plaatsvindt om de inbreuk op de vrijheid van vestiging te
rechtvaardigen is de proportionaliteitseis, ook wel de evenredigheidseis genoemd. Daarvoor moeten de volgende drie criteria worden behandeld: het minimumtarief dient geschikt te zijn om het nagestreefde doel te bereiken, het tarief gaat niet verder dan nodig is om het doel te bereiken en er is geen alternatief waarmee het beoogde doel met een minder beperkende maatregel op de vrijheid van vestiging bereikt kan worden.
In het Cipolla-arrest is bepaald dat er voldoende verband moet bestaan tussen de effecten van de maatregel en het nagestreefde doel, het doel moet ook door de maatregel zijn te bereiken.56 Naar analogie van het FNV/KIEM-arrest is dit verband er indien het minimumtarief bijdraagt tot het verbeteren van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. Volgens de regering is alleen het invoeren van dit middel, een (generiek) minimumtarief een geschikt middel om het beoogde doel, het garanderen van een bestaansminimum op een evenredige wijze te bereiken. Door het invoeren van een minimumtarief kan inderdaad een bestaansminimum worden gegarandeerd, maar er moet tevens gekeken worden of het middel aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis voldoen. De regering gaat specifiek in op het verplichten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daardoor wordt alleen het inkomensrisico verzekerd, maar geen bestaansminimum. Zo wordt ook niet gegarandeerd dat zij genoeg financiële middelen hebben om deze verzekering te bekostigen. De regering heeft ook gekeken of het invoeren van een sectoraal tarief een oplossing biedt. Het beperken van de maatregelen tot bepaalde sectoren of diensten waar de grootste groep kwetsbare zelfstandigen tot behoren zal ertoe leiden dat niet alle kwetsbare zelfstandigen verzekerd zijn van een bestaansminimum. Dat betekent echter niet dat deze maatregel niet geschikt is. Alle zelfstandigen verkrijgen op deze manier namelijk wel de mogelijkheid om een minimumtarief in hun sector te
bewerkstelligen. Zij behouden tevens de vrijheid om in hun sector geen actie te ondernemen waardoor er geen minimumtarief zal gelden. De regering heeft geen andere manieren bekeken
27 om een minimuminkomen voor zelfstandigen te garanderen. Er is daarom niet aan het
subsidiariteitsvereiste voldaan.
Om aan de proportionaliteitseis te voldoen mag de hoogte van het minimumtarief niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is. De hoogte van het minimumtarief is zo berekend dat het slechts een sociaal minimum voor zelfstandigen creëert en daarom gaat de maatregel niet verder dan strikt noodzakelijk is.
El Harchaoui schrijft dat het wetsvoorstel de rechtvaardigingstoets voor het discriminatieverbod en de noodzakelijkheid wel doorkomt, echter zal het
evenredigheidsbeginsel wel voor problemen zorgen. Het Hof van Justitie heeft in een eerdere uitspraak artikel 15 Dienstenrichtlijn getoetst voor het gebruik van minimum- en
maximumtarieven. In deze zaak werden de tarieven gebruikt voor planningsdiensten van architecten en ingenieurs in Duitsland. De tarieven waren ingevoerd vanwege
kwaliteitsdoeleinden en het bieden van consumentenbescherming. Er was daarom geen sprake van een sociale doelstelling. In algemenere zin kan hieruit wel worden afgeleid dat het Hof het evenredigheidsvereiste bij minimum- en maximumtarieven indringend toetst.57 Het Hof achtte hier het gebruik van een minimumtarief voor planningsdiensten niet geschikt om het beoogde doel: de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen. Er is namelijk sprake van incoherentie doordat planningsdiensten in Duitsland niet gereglementeerd zijn en daardoor niet gewaarborgd kan worden dat de diensten door bekwame partijen worden uitgevoerd. Maximumtarieven kunnen wel als legitiem doel gelden bij het beschermen van consumenten, maar dan moeten alternatieven zoals prijsrichtsnoeren overwogen worden. In deze zaak waren geen alternatieven verkend waardoor niet aan de evenredigheidseis werd voldaan. Helaas werd niet getoetst of de maatregel niet verder gaat dan het beoogde doel. Dit is voor het wetsvoorstel ‘minimumtarief zelfstandigen’ vooral van belang. Uit vaste
rechtspraak van het Hof blijkt dat een lidstaat specifiek en nauwkeurig bewijs moet leveren ter onderbouwing van de evenredigheid van de maatregel.58 Volgens El Harchaoui is er niet voldoende gekeken of er collectieve tariefafspraken (op sectorniveau) gemaakt kunnen worden. Deze afspraken gaan namelijk minder ver dan een wettelijk minimumtarief.59 Ik sluit mij aan bij de opvatting van El Harchaoui: de wetgever heeft onvoldoende gekeken naar
57 HvJ EU 4 juli 2019, zaak C-377/17, ECLI:EU:C:2019:562.
58 HvJ EU 4 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:562, r.o. 74. Vgl. HvJ EU 21 januari 2016, C-515/14, ECLI:EU:C:2016:30, r.o. 54, HvJ EU, ECLI:EU:C:2014:24, r.o. 33 en HvJ EU 19 juni 2008, ECLI:EU:C:2008:350, r.o. 51.
28 alternatieve mogelijkheden. De mogelijkheden voor zelfstandigen voor het collectief
overeenkomen van minimumtarieven in cao’s zal later onderzocht worden. Andere manieren zoals het minder aantrekkelijk maken van fiscale voordelen voor zelfstandigen en harder optreden tegen schijnzelfstandigen in plaats van het invoeren van een wettelijk
minimumtarief zijn niet meegenomen in het wetsvoorstel. De Belastingdienst legt bijvoorbeeld bijna nooit naheffingsaanslagen op aan schijnzelfstandigen. Aangezien onvoldoende is gekeken naar andere, minder vergaande, manieren om kwetsbare zelfstandigen te beschermen is het wetsvoorstel in strijd met de vrijheid van vestiging.
3.2.2 Vrijheid van diensten
Lidstaten mogen geen maatregelen opleggen die het vrij verrichten van diensten van onderdanen binnen de Unie beperken (artikel 56 VWEU). Deze bepaling ziet op directe en indirecte discriminatie.60 Wegens artikel 64 VWEU zijn artikel 51 en 52 VWEU ook van toepassing op artikel 56 VWEU. Hierdoor mogen lidstaten de vrijheid van diensten beperken indien de maatregel ziet op de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Op grond van artikel 16 Dienstenrichtlijn is een inbreuk op het vrij verrichten van diensten niet toegestaan. Een inbreuk hierop kan gerechtvaardigd worden indien de inbreuk geen discriminerend karakter heeft en voldoet aan de noodzakelijkheids- en evenredigheidseis. De toetsing wordt vrijwel op dezelfde manier als het verbod op discriminatie gedaan, maar de noodzakelijkheidseis moet voldoen aan een in artikel 17 Dienstenrichtlijn limitatief
opgesomde reden van algemeen belang, waaronder de openbare orde (noodzakelijkheid). In de vorige paragraaf is gebleken dat het wetsvoorstel geen discriminerend karakter heeft, maar niet voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Volledigheidshalve wordt in deze paragraaf toch aan de noodzakelijkheidseis getoetst.
- Noodzakelijkheid
De noodzakelijkheid staat in nauw verband met het doel en het belang dat wordt nagestreefd met het invoeren van het minimumtarief. Het doel is in de vorige paragraaf uitgelegd, namelijk het beschermen van kwetsbare zelfstandigen die een laag inkomen verdienen. Dit doel wordt op dezelfde wijze getoetst als de toetsing aan artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Wegens artikel 16 lid 1 Dienstenrichtlijn mogen lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk maken van een niet te
29 rechtvaardigen eis. Rechtvaardiging is mogelijk indien de maatregel voldoet aan de limitatief opgesomde redenen van algemeen belang: de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid, of de bescherming van het milieu. Ter illustratie zullen een aantal zaken besproken worden waarin de vrijheid van vestiging wordt getoetst aan een reden van algemeen belang. In het Omega-Spielhallen-arrest heeft het HvJ bepaald wat onder
bescherming van de openbare orde valt. Namelijk de bescherming tegen een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Hierbij kan het gaan om maatregelen die strekken tot de menselijke waardigheid, de bescherming van minderjarigen en kwetsbare volwassenen en dierenwelzijn. Onderwerpen met betrekking tot de menselijke waardigheid worden als algemeen rechtsbeginsel van de EU gezien. Lidstaten bepalen op welke wijze dit doel het best behaald kan worden. Wanneer andere lidstaten hetzelfde doel met een andere maatregel bewerkstelligen, betekent dit niet per definitie dat de genomen maatregel niet passend en noodzakelijk kan zijn. In het Omega-Spielhallen-arrest werd het doden van mensen in een videospel gesimuleerd. Dit werd door het Hof in strijd met de menselijke waardigheid geacht.61 In het Gambelli-arrest is bepaald dat lidstaten over voldoende beoordelingsvrijheid moeten beschikken voor het bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en de maatschappelijke orde.62 In het Trijber-arrest werd de vrijheid van vestiging beperkt door een gelimiteerd aantal vergunningen te verlenen ter bescherming van het milieu. Het Hof besliste in deze zaak dat de beperking alleen
gemaakt mag worden indien de vergunningen een beperkte geldigheidsduur hebben.
Bestuursorganen mogen op de geldigheidsduur géén beoordelingsbevoegdheid hebben.63 In
het Harmsen-arrest is een beperking op de vrijheid van vestiging opgelegd om de openbare orde te handhaven. De beperking werd ingevoerd ter voorkoming van strafbare feiten ten aanzien van prostituees, mensenhandel, gedwongen prostitutie en prostitutie van
minderjarigen en was daarom toegestaan.64
De regering stelt dat de invoering van het wettelijk minimumtarief noodzakelijk is ter bescherming van de openbare orde. De Commissie heeft in het Handboek implementatie Dienstenrichtlijn geschreven dat een beroep op de openbare orde mogelijk is bij maatregelen die zien op: persoonlijk gedrag, fundamentele waarden voor de samenleving en menselijke
61 HvJ EU 14 oktober 2004, zaak C-36/02, ECLI:EU:C:2004:614 (Omega Spielhallen), punt 38. 62 HvJ EU 6 november 2003, zaak C-243/01, ECLI:EU:C:2003:597 (Gambelli), punt 63. 63 HvJ EU 1 oktober 2015, zaak C-340/14, ECLI:EU:C:2015:641 (Trijber).
30 waardigheid.65
In Nederland is het een fundamenteel belang voor de samenleving dat niemand in armoede leeft. Wanneer iemand niet in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien is het onmenswaardig om deze persoon in armoede te laten leven. Daarnaast sluit dit doel aan bij artikel 151 lid 1 VWEU dat ziet op de verbetering van de levensomstandigheden, arbeidsvoorwaarden en sociale bescherming. Het bestrijden van armoede onder zelfstandigen is daarom een belang van openbare orde.
Ook uit de interinstitutionele proclamatie betreffende de Europese pijler van sociale rechten (2017/C 428/09)66 blijkt dat het invoeren van het minimumtarief om armoede te bestrijden onder de openbare orde valt. De Sociale Pijler ziet op de verbetering van arbeidsvoorwaarden voor kwetsbare werkenden, hieronder vallen werknemers en zelfstandigen. In artikel 12 en 14 van de Sociale Pijler staat dat ongeacht de aard en de duur van hun arbeidsrelatie werknemers en, onder vergelijkbare voorwaarden, zelfstandigen recht hebben op adequate sociale
bescherming. Iedereen die over onvoldoende middelen beschikt, heeft het recht op adequate voorzieningen voor een minimuminkomen om in alle levensfasen een waardig leven te kunnen leiden. Het minimumtarief zorgt voor inkomensbescherming, zodat kwetsbare zelfstandigen in hun levensonderhoud kunnen voorzien, daarom is dit doel in lijn met de Sociale Pijler.67
De inbreuk die het minimumtarief maakt op de vrijheid van diensten kan gerechtvaardigd worden door een belang van de openbare orde, namelijk de menselijke waardigheid. In de vorige paragraaf is gebleken dat de regering niet voldoende heeft onderzocht of er een andere, minder vergaande beperking mogelijk is om dit doel te bereiken. De inbreuk is daarom niet gerechtvaardigd.
3.2.3 Mededingingsrecht
In hoofdstuk één is kort uitgelegd dat ook lidstaten zich moeten houden aan het
mededingingsrecht. Lidstaten vallen niet onder de werking van artikel 101 en 102 VWEU, maar zijn wel onderworpen aan de plicht tot Unietrouw. In het CNSD-arrest heeft het Hof bepaald dat lidstaten geen wettelijke bepalingen mogen invoeren waardoor het nuttig-effect van artikel 101 of 102 VWEU wegvalt.68 Een lidstaat mag de totstandkoming van de met
65 Europese commissie 2017, p. 46. 66 Hierna: de Sociale Pijler.
67 Kabinetsvoornemen, 2018/2019, 35074, p.26-28.
31 artikel 101 VWEU strijdige regels niet opleggen of stimuleren of de werking ervan
versterken of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontnemen door de
verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot ingrijpen op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen. Een lidstaat kan op twee manier het nuttig-effect ontnemen. Ten eerste kan een lidstaat publiekrechtelijk optreden door kartelvorming te stimuleren of een kartelafspraak algemeen verbindend te verklaren. Ten tweede kan een lidstaat een aan haar toekomende bevoegdheid tot economische interventie delegeren aan ondernemingen.
De lidstaat mag het nuttig-effect van artikel 101 VWEU wel weghalen indien haar optreden in het algemeen belang is. Dit mag niet alleen in het belang zijn van de betrokken
ondernemingen. Uit het CNSD-arrest blijkt bijvoorbeeld dat zij niet een cao algemeen verbindend mag verklaren indien dat verzoek slechts door de vertegenwoordigers van de betrokken ondernemingen is gedaan. Dit mag wel (mede) op advies van anderen dan de vertegenwoordigers van de betrokken onderneming.69 In het Delta-arrest kwam het advies van een onafhankelijke commissie die rekening hield met de belangen van afnemers. De minister kon ook de ontwerptarieven van de commissie aanpassen. De algemeen verbindend verklaarde tarieven waren daarom in het algemeen belang.70
Zolang de overheid maar voldoende waarborg inbouwt voor de bescherming van het
algemeen belang, mag de overheid de bevoegdheid tot economische interventie delegeren en is dit niet in strijd met het algemeen belang. Daarbij is daadwerkelijke inmenging door de staat ter waarborging van het publieke belang vereist.71 Wegens artikel 106 VWEU mogen
lidstaten geen maatregelen nemen die in strijd zijn met artikel 101 VWEU, tenzij het ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang. De ACM schrijft dat de regering wel een inbreuk mag maken op het mededingingsrecht indien de inbreuk onder een van de excepties valt. Dat is het geval indien maatregelen worden ingevoerd die alleen van toepassing zijn op ‘zelfstandigen’ die geen ondernemingen zijn in de zin van de Mededingingswet. Door de ACM ook wel zij-aan-zij werkers genoemd. Zij-aan-zij werkers zijn in Europees mededingingsrechtelijke zin geen ondernemingen, maar werknemers en vallen daarom niet onder het mededingingsrecht. De regering mag daarom voor zij-aan-zij werkers maatregelen opleggen die de mededinging beperken.
De regering zou ook gebruik kunnen maken van de bagateluitzondering, maar dan mag de
69 HvJ EU 18 juni 1998, zaak C-35/96, ECLI:EU:C:1998:303, (CNDS), r.o. 41-44 en 59. 70 HvJ EU 9 juni 1994, zaak C-153/93, ECLI:EU:C:1994:240, (Delta), r.o. 21.
