De bagatelbepaling

De standaard uitzonderingen op het verbod van mededingingsbeperking zijn ook van toepassing op zelfstandigen. De eerste uitzondering is geformuleerd in artikel 7 van de Mededingingswet. Onderlinge afspraken van ondernemingen zijn uitgezonderd op het kartelverbod wanneer de mogelijke invloed op de mededinging van de betrokken

ondernemingen gering wordt geschat. Het kartelverbod geldt ook niet indien de afspraken zijn gemaakt tussen een beperkt aantal ondernemingen. Het mogen niet meer dan acht ondernemingen zijn en de gezamenlijke omzet mag niet groter zijn dan € 5.500.000,- als het ondernemingen betreft waarvan de hoofdactiviteiten zich richten op levering van goederen. De omzet mag niet hoger zijn dan € 1.100.000,- wanneer de hoofdactiviteit zich richt op het leveren van diensten. Tot slot is volgens de ACM het kartelverbod niet van toepassing

wanneer de ondernemingen maar een klein marktaandeel hebben. Een klein marktaandeel kan normaal gezien niet effectief de mededinging beperken. Van een klein marktaandeel is sprake wanneer het gezamenlijk marktaandeel van de ondernemingen op geen enkele betrokken markt hoger is dan 10 procent en de handel tussen Europese lidstaten niet merkbaar worden beïnvloed. De ACM hanteert als uitgangspunt dat er niet snel sprake zal zijn van merkbare invloed wanneer er geen marktaandeel van 10 procent behaald wordt. In dat geval geldt het kartelverbod niet en mogen zelfstandigen bijvoorbeeld onderlinge tariefafspraken maken.97 Afspraken die leiden tot efficiëntieverbetering worden in artikel 6 lid 3 van de

Mededingingswet uitgezonderd van het verbod op kartelvorming. Deze afspraken moeten bijdragen tot verbetering van de productie of distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang. De ACM legt het begrip breed uit en omschrijft het als

afspraken tussen ondernemingen die de mededinging beperken, maar die per saldo de consumentenwelvaart vergroten, en die tevens voldoende voordeel opleveren voor de

42 gebruikers van de producten of diensten van de betrokken ondernemingen. Voorbeelden die hieronder vallen zijn: bescherming van het milieu, dierenwelzijn of bevordering van de duurzaamheid van de economie. Deze voordelen moeten objectief bepaalbaar zijn en mogen niet alleen voordelen voor de partijen van de overeenkomst opleveren.

Sociale bescherming van werknemers en zelfstandigen die alleen arbeid leveren, kan onder de uitzonderingsbepaling vallen indien de afspraak als voordeel of verbetering van de algemene voorwaarden voor de productie wordt beschouwd. Ondernemingen die collectief willen onderhandelen en afspraken willen maken over minimumtarieven of voor wie een branchevereniging (bindende) adviestarieven wil voorschrijven moeten volgens de ACM aan vier cumulatieve voorwaarden worden voldoen:

a) De afspraak waarborgt een objectief gerechtvaardigd niveau van sociale bescherming. Wanneer zelfstandigen onder het bestaansminimum verdienen, is dit niet alleen ongewenst voor de zelfstandige zelf, maar ook voor werknemers waarmee zij concurreren en voor de samenleving als geheel. Dit kan namelijk tot een ‘race to the bottom’ leiden waardoor iedereen onder het bestaansminimum gaat verdienen. De onderhandelingspositie van

werknemers verslechtert waardoor zij inleveren op loon en andere arbeidsvoorwaarden, zoals de arbeidsduur. De samenleving leidt hier als geheel onder, omdat zelfstandigen vaak

onverzekerd zijn tegen arbeidsongeschiktheid. Zij moeten dan een beroep doen op collectieve sociale voorzieningen.

b) Zonder de afspraak komt deze bescherming niet tot stand en de afspraak gaat niet verder dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is.

Realistisch gezien zijn er geen minder verstrekkende afspraken denkbaar die hetzelfde doel kunnen bereiken. Dit is bijvoorbeeld het geval indien zonder collectieve afspraak geen individuele zelfstandige als eerste zijn gedrag zal veranderen. Een voorbeeld van een

afspraak die minder ver gaat dan het bepalen van een minimumtarief is een maatregel die de overheid oplegt door het invoeren van een kwaliteitsstandaard.

c) Een billijk deel van de voordelen van de afspraken komt ten goede aan de directe en indirecte afnemers.

Degene die door de tariefafspraken meer moet betalen, moet hierdoor ook voordeel ondervinden. Voordelen die toekomen aan personen buiten deze criteria tellen niet mee. Afnemers kunnen voordelen ondervinden doordat de kwaliteit bijvoorbeeld omhoog gaat.

43 Een tariefafspraak moet voorkomen dat zelfstandigen een ‘race to the bottom’ beginnen waardoor de kwaliteit omlaag gaat. Het beoordelen van kwaliteit kan mogelijk worden gemaakt op basis van keurmerken, reviews, kwaliteitseisen of -standaarden. Zelfstandigen moeten het verband tussen hun tariefafspraak en de kwaliteitsborging aantonen en zij moeten het voordeel van de kwaliteitshandhaving of –bevordering voor (in)directe afnemers

aannemelijk maken. Wanneer afnemers de sociale bescherming van zelfstandigen zelf zien als een kwaliteitsverbetering kan dit ook als argument gelden als een voordeel voor de afnemer.

d) Er blijft nog voldoende ruimte over voor concurrentie tussen de zelfstandigen.

Door de ondernemingsvrijheid die zelfstandigen hebben, hoeven zij niet deel te nemen aan collectieve afspraken over minimumtarieven en kunnen zij daarom hier ook niet tegen hun wil worden gebonden. De afspraken mogen daarom niet voor een wezenlijk deel van de betrokken diensten de mededinging uitschakelen. Niet-deelnemers moeten in staat zijn om nog voldoende te concurreren. De concurrentiedruk is ook mogelijk op andere aspecten dan de prijs, zoals kwaliteit, service, snelheid en beschikbaarheid van de diensten van de

betrokken zelfstandigen. Ook wordt meegewogen of zelfstandigen de mogelijkheid behouden om boven het minimumtarief te blijven. Zolang gebruikers voldoende op de verschillende aspecten kunnen beoordelen is er genoeg ruimte tot concurrentie en is een collectief minimumtarief toegestaan.98

De ACM laat zich er niet specifiek over uit, maar ze bedoelt waarschijnlijk dat er alleen onderhandeld mag worden door sociale partners. Aan het aardvereiste is dan voldaan. Aan het doelvereiste is voldaan doordat er tevens sprake moet zijn van een verbetering van arbeidsvoorwaarden voor werknemers. De groep zelfstandigen die alleen arbeid leveren is niet gelijk aan de groep schijnzelfstandigen. Door het toestaan van het collectief

overeenkomen van minimumtarieven voor deze groep (die ook voor een deel uit

ondernemingen bestaat) maakt de ACM dus een opening om ook collectieve voorwaarden voor ondernemingen overeen te komen. Hieraan worden wel vier extra voorwaarden gesteld. Deze extra voorwaarden hebben geen betrekking op het aard- of doelvereiste. Wel kunnen deze voorwaarden herleid worden tot normatieve of economische doelstelling, in hoofdstuk 2 is besproken dat het mededingingsrecht ook voor deze doelstellingen dient.

44

Tussenconclusie

Cao bepalingen die aan het aard- en doelvereiste voldoen, vallen niet onder het verbod op kartelvorming. Wegens het aardvereiste moeten collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersverenigingen plaatsvinden. Zelfstandigenverenigingen worden als ondernemingsvereniging gezien en vallen daarom niet onder de cao-exceptie.

Volgens het doelvereiste moeten de onderhandelingen de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers of schijnzelfstandigen verbeteren. Collectieve arbeidsvoorwaarden kunnen dus in het belang van weknemers en schijnzelfstandigen

overeengekomen worden, maar niet alleen in het belang van zelfstandigen. Uit dit onderzoek blijkt dat er nog ruimte is om het belang van zelfstandigen mee te laten wegen in de cao- onderhandeling. Indien de sociale partner werknemers en zelfstandigen vertegenwoordigt, kan deze sociale partner onder het aardvereiste vallen. Het soort arbeidsvoorwaarde waarop de collectieve afspraak ziet speelt ook een rol. Sociale doelstellingen vallen wel onder de cao- exceptie, terwijl afspraken die geen sociale doelstellingen nastreven, zoals prijsafspraken en marktverdelingsafspraken, hier vrijwel nooit onder vallen. De mogelijkheid om collectieve tariefafspraken overeen te komen blijft dus wel open.

45