Hoofdstuk 4. Minimumtarieven voor zelfstandigen in cao’s
4.2 Onderhandelingen met zelfstandigen
4.2.1. FNV/KIEM
Het HvJ EU heeft in FNV/KIEM geoordeeld dat voor zelfstandigen geen minimumtarief overeengekomen kan worden in collectieve overeenkomsten, omdat dit in strijd is met artikel 101 VWEU. Zoals in hoofdstuk 1 is besproken heeft het Hof in dit arrest het begrip
schijnzelfstandigen gecreëerd. Het Hof gaat hier uit van een zelfstandigenbegrip die gelijk is aan het ondernemersbegrip uit het mededingingsrecht. Zelfstandigen die zich in een
vergelijkbare positie bevinden met werknemers worden gelijk geschaard met werknemers wat
80 HvJ EG 21 september 2000, zaak C-222/98, NJ 2001/151, ECLI:EU:C:2000:475, (van der Woude). 81 Hof EFTA, 22 maart 2002, E-8/00 (Norwegian Federation of Trade Unions with
Norwegian Union of Municipal Employees and Norwegian Confederation of Municipal Employees/ Norwegian Association of Local and Regional Authorities) r.o. 50.
37 betreft het overeenkomen van collectieve arbeidsvoorwaarden. Uit dit arrest blijkt dat indien de cao-onderhandelingen plaatsvinden in het belang van zelfstandigen de cao-exceptie niet van toepassing is. Aangezien het Hof schijnzelfstandigen gelijk acht met werknemers kunnen er dus wel collectieve arbeidsvoorwaarden voor schijnzelfstandigen overeengekomen
worden.83 Het hof heeft zich hier echter niet uitgelaten over de vraag of
minimumtariefbepalingen voor zelfstandigen die zijn overeengekomen in het belang van werknemers onder de cao-exceptie vallen.
A-G van Wahl heeft hier in zijn conclusie wel het een en ander over gezegd. Cao’s die een minimumtariefbepaling voor zelfstandigen bevatten die vanuit het belang van werknemers is onderhandeld, kunnen volgens de A-G wel onder de cao-exceptie vallen. Dan is namelijk al aan het doelstellingsvereiste voldaan. De vraag is dan of dit ook leidt tot een verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voor werknemers. Het voorkomen van sociale dumping is volgens hem een legitiem doel. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof is het voorkomen van sociale dumping een dringende reden van openbaar belang die
fundamentele vrijheden kan beperken. Cao-bepalingen die veel meer bescherming bieden aan werknemers ten opzichte van zelfstandigen dan werknemers onderling gaan volgens hem wel te ver. Minimumtarieven die veel hoger liggen dan de tarieven voor werknemers gaan
volgens hem dus te ver.84
Kort samengevat blijkt hieruit dat er geen collectieve arbeidsvoorwaarden door
zelfstandigen overeengekomen worden in het belang van zelfstandigen, tenzij het gaat om schijnzelfstandigen. Onduidelijk blijft of er wel collectieve arbeidsvoorwaarden
overeengekomen kunnen worden die zien op andere onderwerpen dan een minimumtarief of voorwaarden die voor zelfstandigen gesloten worden in het belang van werknemers.
4.2.2 De ruimte voor collectieve minimumtarieven na FNV/KIEM
Het sluiten van collectieve arbeidsvoorwaarden is per definitie een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw. Uit het Albany- en Pavlov-arrest blijkt dat cao’s gesloten met sociale partners die zelfstandigen vertegenwoordigen, beperkt worden door het
mededingingsrecht. Deze afspraken vallen niet onder de cao-exceptie. De vraag of er
mogelijkheden zijn om collectieve arbeidsvoorwaarden voor zelfstandigen overeen te komen
83 HvJ EU 4 december 2014, zaak C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV/KIEM).
84 Conclusie van A-G Wahl bij HvJ EU 11 september 2014, zaak C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411
38 blijft onbeantwoord. Voor schijnzelfstandigen mogen dezelfde collectieve
arbeidsvoorwaarden gesloten worden als voor werknemers. Als in deze paragraaf gesproken wordt van zelfstandigen dan wordt hier de zelfstandige bedoeld die zowel feitelijk als formeel zelfstandige is. Relevant voor de beantwoording van deze vraag is of alleen aan het
doelvereiste voldaan kan worden indien het gaat om een collectieve afspraak die de werkgelegenheid- en arbeidsvoorwaarden van werknemers verbetert.85 Uit het Albany- en Pavlov-arrest volgt dat er alleen cao’s gesloten kunnen worden die volgen uit
onderhandelingen tussen werknemers- en werkgeversorganisaties. Als dat het geval is, is er aan het aardvereiste voldaan. Dit betekent dus dat zodra een sociale partner alleen
zelfstandigen vertegenwoordigt er geen collectieve arbeidsvoorwaarden gesloten mogen worden met een werknemersvereniging. Dit wordt door het EU HvJ niet als een sociale partner gezien, maar als een ondernemersvereniging.86
Een sociale partner die zelfstandigen en werknemers vertegenwoordigt zou misschien wel onder de cao-exceptie kunnen vallen. De NMa heeft in haar Visiedocument van 2017 geschreven dat een vereniging die werknemers en zelfstandigen vertegenwoordigt, gezien wordt als een ondernemingsvereniging.87 De ACM schrijft hierover dat, op het moment dat een zelfstandige wordt gezien als een onderneming, er geen collectieve afspraken bij cao overeengekomen kunnen worden. Zelfstandigen kunnen namelijk geen afspraken met (organisaties van) opdrachtgevers maken, omdat zulke afspraken niet voortkomen uit een sociaal dialoog. Dit verbod geldt ook indien zelfstandigen worden vertegenwoordigd door een vakbond. De vakbond wordt dan gezien als een ondernemingsvereniging, waardoor er geen sociaal dialoog is tussen werkgevers- en werknemersorganisaties.88 Zelfs wanneer werknemers baat hebben bij de collectieve afspraken die gemaakt zijn voor zelfstandigen kan er volgens de ACM geen beroep worden gedaan op de cao-exceptie. Het is echter vreemd om arbeidsvoorwaarden voor zelfstandigen af te sluiten waarop zij geen enkele invloed kunnen uitoefenen. Dat is een inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap. In andere Europese landen, zoals Denemarken en het Verenigd Koninkrijk, mogen zzp’ers onderling wel
prijsafspraken maken. Hier hebben specifieke vakbonden een uitzonderingspositie verkregen zodat zij collectieve afspraken kunnen maken voor andere werkers dan werknemers.89 Er is
85 Janssen 2018, p.1-2. 86 Grosheide 2015, p.3. 87 NMa 2007, p. 14.
88 HvJ EU 4 december 2014, zaak C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV/KIEM) r.o. 28-30. 89 Kamerstukken II 2013/14, 31311, 117.
39 dus wel ruimte om van het Europese kartelverbod af te wijken.90 Een ander argument waarom het mogelijk zou moeten zijn om het belang van zelfstandigen in de sociale dialoog te
betrekking, is dat collectieve werknemersverenigingen ook aan het sociale dialoog deelnemen. Een werknemersvereniging vertegenwoordigt ook alleen werkgevers die ondernemingen zijn in de zin van de Mededingingswet en dus eigenlijk geen collectieve afspraken mogen maken. Zij vallen ook onder de cao-exceptie. De ACM lijkt dit echter uitgesloten te hebben voor het Nederlandse mededingingsrecht. In de conclusie van A-G Wahl blijft er ruimte open om dit wel toe te staan, zolang er maar vanuit het belang van werknemers onderhandeld wordt. Hierin wordt dus niet uitgesloten dat er geen belang van zelfstandigen meegenomen mag worden. Onderhandelingen tussen werkgevers- en
zelfstandigenverenigingen mogen dan wellicht niet wegens het mededingingsrecht. Een algeheel verbod op het collectief onderhandelen voor zelfstandigen is volgens het ECSR niet toegestaan (artikel 6 ESH).91 Een laatste mogelijkheid is een sociaal dialoog tussen een werkgeversvereniging en een verenging die zich inzet voor de belangen van werknemers en zelfstandigen gezamenlijk. Cao’s die hieruit voortkomen vallen waarschijnlijk wel onder de cao-exceptie. Indien aan het aardvereiste is voldaan moet tevens aan het doelvereiste worden voldaan.
Uit Albany- en het Van der Woude-arrest volgt dat er ook sprake moet zijn van een verbetering van arbeidsvoorwaarden voor werknemers. Zoals hierboven al is besproken is niet duidelijk gedefinieerd wat er onder verbetering van werkgelegenheid- en
arbeidsvoorwaarden van werknemers wordt verstaan. Onduidelijk is of bijvoorbeeld collectieve afspraken over minimumtarieven voor zzp’ers gemaakt mogen worden ter bescherming van werknemers. Uit FNV/KIEM blijkt dat het Hof collectieve
arbeidsvoorwaarden in het belang van zelfstandigen heeft uitgesloten. Er is mogelijk nog ruimte om collectieve arbeidsvoorwaarden voor zelfstandigen in het belang van werknemers te sluiten. Het Hof heeft het begrip ‘een verbetering van arbeidsvoorwaarden’ niet verder uitgewerkt. De regering heeft in de Staatscourant geschreven dat cao-bepalingen die in wezen buiten de sociale doelstelling liggen, niet onder de cao-exceptie vallen.92 Prijsafspraken,
90 Janssen 2018, p.2. 91 Hoekstra 2018, p. 60.
40 marktverdelingsafspraken en collectieve leveringsweigeringen vallen vrijwel altijd buiten de exceptie.93
De ACM heeft een leidraad geschreven voor het overeenkomen van tariefafspraken voor zzp’ers. Een cao die niet onder het bereik van de cao-exceptie valt, is niet per definitie in strijd met het mededingingsrecht.
Dat kan omdat op deze manier de huidige en toekomstige werkgelegenheid wordt beschermd. Sociale dumping kan hierdoor voorkomen worden. De rechter moet hier drie voorwaarden voor toetsen:
1. Bestaat er een ernstig gevaar van sociale dumping
2. Is de bepaling noodzakelijk om de sociale dumping te voorkomen
3. Gaat de bepaling niet verder dan nodig is om de doelstelling te voorkomen Deze voorwaarden zullen aan het Europese recht getoetst worden.
Als cao-partijen gebruik willen maken van de cao-exceptie om minimumtarieven overeen te komen, moeten zij goed omschrijven welke groepen zelfstandigen onder de cao vallen. Alleen het deel van de zelfstandigen dat niet onder de Mededingingswet valt, kan onder de cao-exceptie vallen.94 Het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen lijkt door de ACM in zijn geheel uitgesloten te zijn.
In lagere rechtspraak zijn een aantal uitspraken gedaan over het overeenkomen van minimumtarieven voor zelfstandigen. Zo heeft de rechtbank Rotterdam gesteld dat er wel collectieve loonafspraken maar geen tariefafspraken gemaakt mogen worden. Loon is namelijk slechts één van de vele (productie)factoren die de eindprijs van een goed of dienst op de markt bepaalt. Collectieve afspraken over loon en andere arbeidsvoorwaarden beperken daarom slechts in geringe mate de eindprijzen op de afzetmarkt. Door een minimumtarief voor zelfstandigen in te voeren bepalen sociale partners direct de minimumprijs van de te leveren dienst op de afzetmarkt.95 De mededinging op de afzetmarkt wordt daardoor beperkt.96
Het lijkt er dus op dat er wel een mogelijkheid is om collectieve arbeidsvoorwaarden in een
93 Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 7 april 2005 Stcrt. 2005, 67, par. 41-44. 94 Autoriteit Consument en Markt 2019, p. 15.
95 Rechtbank Rotterdam 17 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam / PGGM). 96 Besluit RvB NMa 24 oktober 2006, 5170/8.B368, par. 34-35 (CNV Dienstenbond).
41 cao te sluiten voor zelfstandigen. De mate waarin de mededinging beperkt wordt moet dan afgewogen worden tegen het doel waarvoor de bepaling is opgenomen. Zelfstandigen kunnen betrokken worden bij het sociale dialoog, maar kunnen niet rechtstreeks met een
werkgeversorganisatie een cao sluiten. Uiteindelijk staat het belang van de werknemer toch voorop.