De positie van de niet-voldane schuldeiser
van de turbogeliquideerde rechtspersoon
Methoden van verhaal voor benadeelde crediteuren
Auteur: K.L.R. Knol
Opleiding: Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam
Datum: 27 juli 2016
Begeleider: Mr. H.J. Vetter Rechtsgebied: Ondernemingsrecht
2
Abstract
Afhankelijk van het bestaan van baten in een rechtspersoon, zal een rechtspersoon kunnen ontbinden door middel van twee verschillende trajecten. Wanneer de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding nog steeds enige baten heeft, zal eerst de toestand van vereffening intreden. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten in bezit heeft, zal hij kunnen ontbinden d.m.v. van het traject van turboliquidatie. De rechtspersoon zal daarbij per direct ophouden te bestaan. Uit de praktijk blijkt dat dit laatste traject rechtspersonen ook uitnodigt tot het maken van misbruik. Van dit misbruik zijn uiteindelijk met name de
schuldeisers de dupe, omdat zij na de ontbinding vaak niet langer in staat zijn om hun vorderingen succesvol op te eisen.
Deze scriptie beoogt te beschrijven welke mogelijkheden het Nederlandse recht aan deze schuldeisers biedt om alsnog het bedrag van zijn vordering te incasseren, ofwel bij de rechtspersoon, of wel bij een bij de rechtspersoon betrokken natuurlijk persoon of een betrokken rechtspersoon. Daarnaast wordt besproken in hoeverre dit huidige systeem voor verbetering vatbaar is. Hiervoor is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: Welke mogelijkheden heeft de niet-voldane schuldeiser van een turbogeliquideerde rechtspersoon in het Nederlandse rechtsstelsel om het bedrag van een onvoldaan gebleven vordering alsnog te gelde te maken en is dit systeem voor verbetering vatbaar?
Om een antwoord te kunnen formuleren op deze onderzoeksvraag, heeft de schrijver zich toegelegd op veelvuldig literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Uit dit onderzoek blijkt dat de schuldeisers onder omstandigheden de vereffening zullen kunnen laten heropenen, dat zij in sommige gevallen eventueel de actio pauliana zouden kunnen toepassen en dat zij in de overige gevallen hun vorderingen slechts te gelde zullen kunnen maken door middel van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de bestuurders of aandeelhouders van de ontbonden rechtspersoon. Echter, bij al deze mogelijkheden krijgen de schuldeisers te maken met een lastige bewijspositie, waardoor zij vaak alsnog met lege handen achterblijven.
Op basis van dit onderzoek wordt aanbevolen om over te gaan tot een wetswijziging, waarbij de wetgever met name de focus zal moeten leggen op het vergroten van transparantie van de ontbindende rechtspersoon richting de schuldeisers en andere belanghebbenden.
3
Inhoudsopgave
Abstract………..……..2
Inhoudsopgave………..……...3
Lijst van gebruikte afkortingen………..……...5
1. Inleiding………....………..…....….7
2. Het fenomeen ‘turboliquidatie’ vs. ontbinding met vereffening……….………...9
2.1 Ontbinding met vereffening………..…………..9
2.2 Ontbinding zonder vereffening………...…………...…………11
2.3 Herleving van de ontbonden rechtspersoon……….…...14
2.3.1 Heropening van de vereffening via de weg van 2.23c BW…………...15
2.3.2 Heropening van de vereffening via een faillissement…..………..16
3. Misbruik van turboliquidatie………..……….18
3.1 Voorbeelden van misbruikconstructies………..………...18
3.2 Benadeling van de niet-voldane schuldeiser………..………...20
4. Actio pauliana………..………..23
4.1 Vereisten van de actio pauliana………...23
4.2 Het in rechte betrekken van de ontbonden rechtspersoon.………...25
5. Aansprakelijkheid………...………….………27
5.1 Aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van de rechtspersoon....27
5.1.1 Gronden van aansprakelijkheid……….……27
5.1.1.1 Aansprakelijkheid van de bestuurders……….……...28
4
5.1.2 Bewijzen van de aansprakelijkheid……….………..31 5.1.2.1 De bewijslast bij bestuurdersaansprakelijkheid….………….31 5.1.2.2 De bewijslast bij aandeelhoudersaansprakelijkheid..………..35 6. Conclusie………..…………..37 7. Aanbeveling………...……….40 Literatuurlijst………...………..45
5
Lijst van gebruikte afkortingen
art. artikel(en)
BV besloten vennootschap
BW Burgerlijk Wetboek
c.q. casu quo
d.m.v. door middel van
etc. etcetera e.v. en verder Fw Faillissementswet Hof Gerechtshof HR Hoge Raad Hregw 2007 Handelsregisterwet 2007
i.p.v. in plaats van
jo. juncto/junctis
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
m.b.t. met betrekking tot
m.i. mijns inziens
m.nt. met noot van
Mr. Meester in de rechten
MvA Memorie van Antwoord
6
NJ Nederlandse Jurisprudentie
nl. namelijk
nr(s). nummer(s)
NV naamloze vennootschap
o.a. onder andere
p. pagina
q.q. qualitate qua
Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
Rv. Wetboek van burgerlijke rechtsvordering
RvdW Rechtspraak van de Week
t.o.v. ten opzichte van
vgl. vergelijk
V&O Vennootschap & Onderneming
vs. versus
WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
zgn. zogenaamd(e)
7
1. Inleiding
Het Burgerlijk Wetboek geeft sinds haar inwerkingtreding een rechtspersoon de vrijheid om op een gegeven moment volledig te stoppen met zijn werkzaamheden. De bestuurder die besluit dat hij de rechtspersoon niet zal willen doorverkopen aan een derde, kan er ook voor kiezen om hem volledig te laten ontbinden. Een rechtspersoon wordt in dat geval doorgaans ontbonden door een besluit van de algemene vergadering of, indien de rechtspersoon een stichting is, door een besluit van het bestuur (tenzij in de statuten anders is voorzien)1.
De wet maakt daarbij onderscheid tussen twee verschillende trajecten. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding nog enige baten heeft, zal hij na het besluit tot ontbinding blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is2. De rechtspersoon houdt in dit geval pas op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt, oftewel, wanneer de vereffenaar daarvan opgaaf doet aan de registers waar de rechtspersoon staat ingeschreven3.
Indien de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij op dat moment meteen op te bestaan4. Dit fenomeen wordt in de literatuur omschreven als ‘turboliquidatie’, verwijzende naar de veel snellere te volgen procedure.
Omdat dit systeem betrekkelijk kort in de wet wordt omschreven en daardoor geen veiligheidsvoorschriften bevat, zijn er in het verleden helaas meerdere procedures gevoerd waarin een bestuurder of een aandeelhouder van dit stelsel misbruik probeerde te maken. De crediteur wiens vordering niet voldaan wordt voorafgaand aan de turboliquidatie kan daardoor het gevoel krijgen dat hij benadeeld is. De crediteur blijkt in de praktijk echter nauwelijks mogelijkheden te hebben om na te gaan of zijn gevoel juist is en blijft daardoor doorgaans met lege handen achter.
In deze scriptie wordt een beschrijving gegeven van het turboliquidatie-systeem, waarbij met name de positie van de niet-voldane schuldeiser aan bod zal komen. Na deze beschrijving wordt ingegaan op de vraag of een wetswijziging een oplossing zou kunnen bieden voor de gevonden problemen. Afgesloten zal worden met een aanbeveling voor de wetgever. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook als volgt:
Welke mogelijkheden heeft de niet-voldane schuldeiser van een turbogeliquideerde
1
Art. 2:19 lid 1, sub a BW. 2 Art. 2:19 lid 5 BW. 3 Art. 2:19 lid 6 BW. 4 Art. 2:19 lid 4 BW.
8
rechtspersoon in het Nederlandse rechtsstelsel om het bedrag van een onvoldaan gebleven vordering alsnog te gelde te maken en is dit systeem voor verbetering vatbaar?
Om antwoord te geven op deze vraag wordt toegelegd op literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 beschreven hoe een rechtspersoon ‘onder normale omstandigheden’ wordt ontbonden en hoe dit zich verhoudt tot het systeem van turboliquidatie. Besproken wordt wat beide vormen van ontbinding precies inhouden, wanneer zij in de praktijk toegepast zullen worden en wat precies de voor- en nadelen van deze vormen van ontbinding zijn. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 dieper ingegaan op de vraag hoe men misbruik zou kunnen maken van het systeem van turboliquidatie en wat daarbij de problematiek is met betrekking tot de niet-voldane schuldeisers. Ook de plichten van de rechtspersoon blijven hier niet onbelicht: Moet hij rekening houden met de belangen van zijn crediteuren en hoe geeft hij hier uitvoer aan? Na deze introductie wordt in de hoofdstukken 4 en 5 ingegaan op de belangrijkste vraag van deze scriptie: Nu is uitgelegd waarom een niet-voldane schuldeiser zich bij een turboliquidatie soms benadeeld zal kunnen voelen, wordt hier onderzocht in hoeverre het recht mogelijkheden aan deze schuldeiser biedt om het bedrag van zijn vordering alsnog te gelde te kunnen krijgen, ofwel bij de rechtspersoon, of wel bij een bij de rechtspersoon betrokken natuurlijk persoon of een betrokken rechtspersoon. De focus ligt hierbij met name op de binnenlandse wetgeving en jurisprudentie, maar er zullen ook verscheidene visies uit de literatuur belicht worden.
Tenslotte wordt onderzocht of het huidige stelsel van turboliquidatie voor verbetering vatbaar is. Aangezien de wetgever betrekkelijk kort is geweest over ontbinding en vereffening, moet een schuldeiser of belanghebbende vaak een omweg nemen via het vennootschapsrecht om alsnog zijn vorderingen voldaan te krijgen. In de literatuur gaan er dan ook steeds meer stemmen op om de wet aan te vullen, dan wel te wijzigen5. Deze scriptie wordt daarom afgesloten met een aanbeveling aan de wetgever, waarin enige aanvullingen of oplossingen voor de gevonden problemen zullen worden aangedragen.
5
Vgl. M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
9
2. Het fenomeen ‘turboliquidatie’ vs. een normale ontbinding met vereffening.
Zoals in de inleiding al kort is beschreven is turboliquidatie een versnelde manier van ontbinding van een rechtspersoon, waarbij de feitelijke vereffening van de baten en lasten overgeslagen zal mogen worden. Om de discussie over eventueel misbruik van dit traject zo volledig mogelijk te introduceren zal in dit hoofdstuk eerst beschreven worden hoe de ontbinding van een rechtspersoon onder normale omstandigheden zal geschieden, om daarna pas dieper in te gaan op de vraag wat turboliquidatie precies inhoudt en onder welke omstandigheden deze weg genomen zal kunnen worden. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een eerste brug naar daadwerkelijke misbruik van turboliquidatie.
2.1 Ontbinding met vereffening
In de inleiding is reeds beschreven hoe het Burgerlijk Wetboek in art. 2:19 twee mogelijkheden geeft tot ontbinding6, onder te verdelen in de situatie waarin een rechtspersoon op het moment van ontbinding nog steeds baten heeft en de situatie waarin de rechtspersoon op het moment van ontbinding naar verluidt geen baten meer heeft.
In het eerste geval, waarin de rechtspersoon ten tijde van de ontbinding nog steeds baten heeft, treedt eerst de toestand van vereffening in7. De rechtspersoon zal dan na de ontbinding niet direct ophouden te bestaan, maar blijft voortbestaan ter verdeling van zijn resterende vermogen. Om dit ook aan de buitenwereld kenbaar te maken, zal de rechtspersoon aan zijn statutaire naam de woorden ‘in liquidatie’ moeten toevoegen.
Ter verdeling van het vermogen zal een vereffenaar aangewezen moeten worden. In beginsel zal dit de bestuurder van de te ontbinden rechtspersoon zijn, tenzij de rechter of de statuten hiervoor een andere persoon hebben aangewezen8. De vereffenaar heeft als voornaamste taak het in kaart brengen van de omvang en het samenstellen van het eventuele financiële tekort of overschot hebben. Daarnaast draagt hij ook de verantwoordelijkheid voor het ten gelde maken van de overgebleven activa van de rechtspersoon.
6
Het moge duidelijk zijn dat ik mij in deze scriptie zal beperken tot de ontbinding door een besluit van de algemene vergadering van de NV of van de Flex-BV, zoals beschreven in art. 2:19 lid 1 sub a BW. Andere methoden van ontbinding, bijvoorbeeld door een beschikking van de Kamer van Koophandel of door het intreden van een bepaalde gebeurtenis die volgens de statuten ontbinding tot gevolg heeft, zal ik in deze scriptie buiten beschouwing laten.
7
Hoewel er discussie bestaat over de vraag of vereffening in alle gevallen een ‘normaal’ gevolg van ontbinding zou zijn, wil ik daar in deze scriptie toch vanuit gaan en dit beschouwen als een norm in het recht, althans, voor zover er nog binnen de ontbonden rechtspersoon nog enige baten en schulden zijn om af te wikkelen. Vgl. o.a. M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 2.
8
10
Wanneer de vereffenaar een financieel tekort voorziet, rust op hem de plicht om het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen. Deze plicht gaat alleen teniet als alle bekende schuldeisers akkoord gaan met een voortzetting van de vereffening buiten het faillissement9.
Het Burgerlijk Wetboek lijkt echter van oudsher het bestaan van een financieel overschot na een ontbinding te veronderstellen10. In het geval van zo’n overschot, moet de vereffenaar een rekening en verantwoording opstellen, waaruit o.a. de omvang en de samenstelling van dit overschot zal moeten blijken11.
Als er twee of meer personen gerechtigd zijn tot het overschot, zal de vereffenaar ten aanzien van deze schuldeisers een plan van verdeling op moeten stellen12. De door de vereffenaar opgestelde rekening en verantwoording moet neergelegd worden ten kantore van de registers waar de rechtspersoon staat ingeschreven, waar zij twee maanden ter inzage zullen liggen. Deze neerlegging wordt aangekondigd in een nieuwsblad (veelal een regionaal dagblad) en zal op bevel van de rechter ook aangekondigd kunnen worden in de Staatscourant13. Crediteuren kunnen daarna tot twee maanden na de aankondiging van neerlegging tegen de voorgestelde verdeling in verzet komen14. Belangrijk is hier dat de vereffenaar onder bepaalde omstandigheden zelfs een waarschuwingsplicht t.o.v. de schuldeisers heeft en hen tijdig zal moeten inlichten over het verstrijken van de verzetstermijn15. Indien van de mogelijkheid tot verzet geen gebruik wordt gemaakt, wordt het overschot over de bekende crediteuren verdeeld.
Pas als er voor de vereffenaar geen bekende baten meer aanwezig zijn, zal de fase van vereffening op een einde lopen16. De vereffenaar moet van dit gegeven opgaaf doen in de registers waar de rechtspersoon staat ingeschreven. Ingevolge art. 19 lid 6 BW eindigt daarmee de vereffening en zal de ontbonden rechtspersoon ophouden te bestaan.
Afhankelijk van de complexiteit van de zaak kunnen de vereffeningswerkzaamheden enkele maanden, maar soms ook enkele jaren duren. Indien er genoeg baten zijn om de schuldeisers te voldoen en de schuldeisers geen verdere verzetsprocedures instellen, zal een vereffeningsprocedure nagenoeg geen vertraging oplopen en relatief snel afgesloten kunnen
9
Art. 2:23a lid 4 BW. 10
M.Y. Nethe, Ontbinding en Vereffening van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013, nr.2. 11
Art. 2:23b lid 2 BW. 12
Idem. 13
Art. 2:23a lid 4 BW. 14
Art. 2:23b leden 4 & 5 BW. 15
Vgl. bijv. Hof Amsterdam 21 januari 1999, LJN AG3563, JOR 1999/100 (Diastole Beheer/De Jong). 16
11
worden. Dit ligt natuurlijk anders als de ontbindende rechtspersoon een grote onderneming met een hoop overgebleven schuldeisers behelst en er door deze schuldeisers meerdere verzetsprocedures aanhangig worden gemaakt bij de rechter.
De kosten van een vereffeningsprocedure zullen ook variëren. Deze kosten bestaan o.a. uit het loon van de vereffenaar en de kosten die hij maakt bij het raadplegen van registers, het bekendmaken van de neerlegging van de rekening en verantwoording en het opstellen van een voorlopige verdeling. Bij het bedrag zal bij een mogelijke verzetsprocedure ook de kosten van de gerechtelijke procedure opgeteld worden, waardoor de hoogte van dit bedrag in de praktijk erg op kan lopen.
2.2 Ontbinding zonder vereffening
Omdat de vereffening van een rechtspersoon op zijn minst meerdere maanden in beslag zal nemen en ook tot hoge, oplopende extra kosten zal kunnen leiden, heeft de wetgever een rechtspersoon de mogelijkheid gegeven om een besluit tot ontbinding te nemen zonder dat daarbij vereffend zal moeten worden. Dit traject is van oorsprong bedoeld als een manier om van een zgn. lege vennootschap af te komen, als alternatief voor het insolventierecht. Curatoren zouden immers te zwaar belast worden als zij bij elke rechtspersoon waar de schulden de baten overtreffen een diepgaand onderzoek zouden moeten houden, terwijl er door een totaal gebrek aan baten eigenlijk geen verdere vereffening meer aan te pas zou hoeven komen17. Een dusdanige situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een reorganisatie binnen concernverhoudingen, waarin de moedervennootschap de activa en passiva van een onderliggende werkmaatschappij volledig overhevelt naar een andere dochteronderneming. Omdat een vereffenaar bij een overtreffen van de schulden t.o.v. de baten de verplichting heeft om het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen18, biedt deze vorm van ontbinden rechtspersonen de mogelijkheid om de stap van vereffening over te slaan. Eventuele insolventieprocedures worden daardoor ontweken. De wet vereist voor het gebruik van dit traject alleen dat de rechtspersoon ten tijde van het besluit tot ontbinding (naar verluidt) geen baten meer heeft.
Art. 2:19 lid 4 BW stelt dat het bestuur bij een turboliquidatie direct na het besluit tot ontbinding daarvan opgaaf zal moeten doen bij de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. Dit register blijkt in de praktijk het handelsregister van de Kamer van
17
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. 18
12
Koophandel te zijn19, waarbij het doorgeven geschiedt d.m.v. het invullen van het zgn. 17a formulier. De rechtspersoon zal ten tijde van het doen van opgaaf strikt gezien al niet eens meer bestaan, nu de rechtspersoon van rechtswege meteen zal ophouden te bestaan na het nemen van het tot ontbinding strekkende besluit. Deze snelle vorm van ontbinding heeft in de rechtspraktijk de flitsende naam ‘turboliquidatie’ gekregen, aangezien de eigenaar onder dit systeem niet langer zal hoeven voldoen aan verschillende andere eisen van ‘normale’ ontbinding (zoals de vereffening, de bekendmaking & het bieden van een verzetstermijn) en daardoor in de praktijk veel sneller van zijn rechtspersoon af zal zijn20.
Bij het schetsen van de verschillen tussen het gewone systeem van ontbinding en het systeem van een turboliquidatie blijkt dat er aan toepassing van dit laatste systeem een hoop voordelen voor de eigenaar van een rechtspersoon kleven. Onder dit traject zal hij immers niet eerst een lange tijd moeten wachten tot de vereffening rond is en zal daarnaast ook een groot bedrag aan procedurele kosten bespaard kunnen worden. Hier komt nog bij dat de vereffenaar bij een verkeerde berekening van kosten en baten verplicht is om het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen. Ook de wetgever en de rechterlijke macht zijn zich daarvan bewust, waardoor er in strakke eisen worden gesteld aan rechtspersonen die gebruik willen maken van turboliquidatie.
Vaak zal de persoon die een rechtspersoon in stand houdt en deze op snelle wijze zal willen ontbinden, daarom zeker willen weten of hij ook daadwerkelijk voldoet aan de vereisten voor het traject van turboliquidatie. De consequenties van het toepassen van turboliquidatie na een verkeerde voorstelling van een gebrek aan baten (hierna te noemen: abusievelijk gebruik van turboliquidatie) zijn nl. niet mals. In de eerste plaats levert foutief gebruik van turboliquidatie een heropening van de vereffening op, maar een zodanige fout zal ook tot aansprakelijkheid van de verantwoordelijke bestuurder kunnen leiden. De wet lijkt m.i. echter niet meteen zo ver te gaan dat de ontbonden rechtspersoon meteen zal komen te herleven.
De rechtspersoon zal daarom vaak ter voorkoming van abusievelijk misbruik alsnog een informele, feitelijke vereffening laten plaatsvinden, alvorens het besluit tot ontbinding tot stemming zal komen21. Het informele karakter zorgt ervoor dat de rechtspersoon niet de zinsnede ‘in liquidatie’ achter zijn statutaire naam zal moeten plaatsen, maar neemt niet weg
19
Art. 5 jo. 7 Hregw 2007. 20
C.C. Smid, ‘De turboliquidatie van een vennootschap’, V&O 2002, p. 8 e.v.. 21
13
dat de feitelijke vereffenaar voor de zekerheid wel een afwikkeling van eventuele resterende baten en schulden zal moeten maken. Volgens Nethe zal de bestuurder die besluit tot het staken van de activiteiten van een rechtspersoon bij deze feitelijke vereffening primair de belangen van de eventuele resterende schuldeisers in het oog moeten houden22. Mijn opvatting is hier dat dit betekent dat een bestuurder die overgaat tot zo’n feitelijke vereffening zelf de resterende baten naar evenredigheid zal moeten verdelen over zijn resterende schuldeisers.
De bestuurder lijkt bij de vaststelling of er nog baten bestaan binnen de rechtspersoon een hoop vertrouwen van de wetgever te genieten. Zo is er bijvoorbeeld geen regel die de Kamer van Koophandel verplicht om te onderzoeken of er ten tijde van de ontbinding inderdaad geen sprake meer was van enige baten. Wél stelt de wetgever in de Memorie van Antwoord (bij het wetsvoorstel van een mogelijke ontbinding van rechtspersonen door de Kamer van Koophandel in het Burgerlijk Wetboek) dat zij aan de hand van de haar ten beschikking staande gegevens (zoals jaarstukken, c.q. de constatering van het ontbreken daarvan) redelijkerwijs kan oordelen dat er geen baten zijn. De wetgever gaat zelfs zo ver dat zij daar aan toevoegt dat dit doorgaans toch wel het geval zal zijn23.
Van de Kamer wordt derhalve niet vereist dat zij in de openbare registers onderzoek doet naar eventuele resterende baten. Een verkeerde voorstelling van een bestuurder over het al dan niet ontbreken van baten zal daardoor in de praktijk vaak onopgemerkt in de registers worden ingeschreven. Mijn opvatting is dat dit relatief lage niveau van toezicht geen grootschalig misbruik uitlokt, nu de rechter wel de bevoegdheid heeft om te toetsen of het oordeel van het bestuur omtrent het ontbreken van baten voldoende aannemelijk was24.
Onbedoelde fouten van welwillende bestuurders zullen door een gebrek aan toezicht echter niet verminderd worden. Volgens Nethe wordt het verkeerd opgeven van een gebrek aan baten met name veroorzaakt door de juridische onduidelijkheid van het begrip ‘baten’25. Zo stelt Van den Ingh dat het begrip ‘baten’ uitgelegd moet worden als ‘opbrengsten’26
, terwijl de wetgever vermoedelijk uitging van het begrip ‘activa’. Deze laatste uitleg heeft een veel breder bereik: naast eventuele niet-ontvangen geldbedragen, valt hier bijvoorbeeld ook de complete inboedel van de rechtspersoon onder. Een bestuur dat deze zelfde vergissing maakt, zal na het besluit tot ontbinding en de inschrijving daarvan in de registers er wel
22
M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, Handboek Notarieel
Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., serie Van Der Heijden Instituut 2016, p. 24.
23
Kamerstukken II 1992/93, 22 482, nr. 5 (MvA), p. 7. 24
HR 27 januari 1995, NJ 1995/597, (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). 25
M.Y. Nethe, Ontbinding en Vereffening van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 35. 26
14
gewoon vanuit gaan dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Dat er überhaupt nog steeds fouten worden gemaakt m.b.t. de uitleg van het begrip ‘baten’, is overigens helemaal niet gek: Zelfs rechters lijken onderling te verschillen in opvatting hoe breed het begrip ‘baten’ uitgelegd moet worden27
.
Voor onbedoelde fouten bestaat uiteraard wel een mogelijkheid tot reparatie. De bestuurder zal na de ontdekking van zijn fout alsnog de Kamer kunnen verzoeken om de rechtspersoon in liquidatie in te schrijven, nu er ten tijde van de ontbinding van de rechtspersoon toch nog baten bleken te bestaan. De Kamer zal hier in de regel betrekkelijk snel toe overgaan. Indien deze herstellende maatregel niet wordt genomen door de (ex-)bestuurder van de rechtspersoon, zal al snel sprake van benadeling van schuldeisers kunnen zijn. Indien deze benadeling bewust door de bestuurder is georkestreerd, zal sprake van misbruik van turboliquidatie kunnen zijn.
De rechtspersoon blijft in het bovenstaande voorbeeld voortbestaan, nu uit de rechtspraak blijkt dat art. 2:19 lid 5 BW (welke stelt dat een rechtspersoon na de ontbinding blijft voortbestaan ter vereffening) ook in het geval van een betwiste vereffening toepassing vindt28. Zolang er dus nog steeds schuldeisers zijn die betwisten dat er geen sprake meer was van baten, zal de turbogeliquideerde rechtspersoon dus nooit volledig ophouden te bestaan.
2.3 Herleving van de ontbonden rechtspersoon
Een ontbonden rechtspersoon zal dus niet in alle gevallen permanent ophouden te bestaan. Onder omstandigheden zal het voor de schuldeisers mogelijk zijn om de vereffening te heropenen. Dit leidt er tevens toe dat de ontbonden rechtspersoon opnieuw zal herleven en in rechte betrokken zou kunnen worden. Eén van de mogelijkheden hiertoe wordt geboden in art. 2:23c BW, welke stelt dat een schuldeiser die tot het saldo opkomt na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, de vereffening van de rechtspersoon op verzoek zal kunnen laten heropenen. Hiernaast staat volgens de Hoge Raad de mogelijkheid tot heropening van de vereffening door middel van een faillissementsaanvraag door de niet-voldane schuldeisers29. Beide vormen van herleving worden in deze paragraaf nader besproken.
27
H.J. de Kloe, ‘Turboliquidatie: wat is een bate van de rechtspersoon in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW?’,
Maandblad voor Ondernemingsrecht, Aflevering 7-8, 2016.
28
Vgl. o.a. HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.) & Hof Arnhem 4 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AG8249, JOR 2003/81 (De Jong/Erven Cornelisse).
29
15
2.3.1 Heropening van de vereffening via de weg van art. 2:23c BW
Op verzoek van een belanghebbende (in dit geval de schuldeiser) zal de rechtbank een besluit tot heropening van de vereffening kunnen nemen op de grond van art. 2:23c lid 1 BW. Voor toewijzing van dit verzoek zal aangetoond moeten worden dat de schuldeiser niet is voldaan tijdens de (feitelijke) vereffening óf dat er na de ontbinding alsnog baten binnen de rechtspersoon blijken te zijn. De rechter benoemt bij de toewijzing van zo’n vordering zo nodig een onafhankelijke vereffenaar, welke daarna de bevoegdheid zal hebben om van alle andere schuldeisers het bedrag terug te vorderen wat zij te veel uit het overschot hebben ontvangen. Een overgebleven niet-voldane schuldeiser zal hierdoor alsnog (een deel van) zijn vordering kunnen ontvangen. Hoewel er in de literatuur discussie bestaat over de vraag of artikel 2:23c BW óók betrekking heeft op ontbinding via de weg van turboliquidatie, deel ik de opvatting van Renssen dat dit het geval is30: De mogelijkheid hiertoe wordt immers uitdrukkelijk besproken in de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel31.
Het zal in een procedure uiteindelijk aan de schuldeiser zijn om te stellen dat er alsnog sprake is van enige baten of van een terug te vorderen liquidatiesaldo van een andere rechthebbende. De bewijslast blijkt hier echter relatief licht te zijn, omdat het maken van misbruik van turboliquidatie anders veel te makkelijk zou zijn32. Schuldeisers zullen doorgaans immers niet eenvoudig de mogelijkheid hebben om de administratie (zoals de jaarrekening, de financiële verslaggeving, etc.) raad te plegen. Volgens Renssen betekent deze lichte bewijslast in concreto dat de rechter het verweer van het bestuur kritischer zal gaan bejegenen. Dit betekent enerzijds dat er extra eisen aan de stelplicht van het bestuur kunnen worden verbonden33 en anderzijds dat het geven van geringe aanwijzingen voor het bestaan van baten als voldoende voor de heropening kan worden aangemerkt34.
De bewijslast wordt bij een verzoek tot heropening van de vereffening derhalve voor het overgrote deel bij de ontbonden rechtspersoon gelegd, waardoor het voor de schuldeisers in theorie relatief makkelijk zal zijn om de vereffening te laten heropenen. Het verkopen van een bedrijfspand ten tijde van de ontbinding zal bijvoorbeeld al genoeg indicatie kunnen zijn dat er ten tijde van de ontbinding sprake was van baten35. De opbrengst van onroerend goed
30
S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 114. 31
Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3 (MvT), p. 17. 32
Conclusie A-G Huydecoper bij HR 20 juni 2008, RdvW 2008, 657. 33
S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 118. 34
Idem. 35
16
zal naar verwachting zo groot zijn, dat het aan het voormalig bestuur zal zijn om de rechter uit te leggen wat er precies met dat bedrag is gebeurd.
2.3.2 Heropening van de vereffening via een faillissement
Naast de weg van art. 2:23c BW heeft de Hoge Raad in het arrest Adjuncten Properties/Söderqvist q.q. uitgemaakt dat het aanvragen van het faillissement van een ontbonden rechtspersoon ook tot heropening van de vereffening zou kunnen leiden36.
Het voordeel van een vereffening binnen faillissement boven de eerder besproken methode is tweeledig: enerzijds zal men ingevolge art. 14 lid 3 Fw de faillietverklaring aan het publiek bekend moeten maken, waardoor ook andere schuldeisers (die soms niet eens op de hoogte waren van de ontbinding van de rechtspersoon) bereikt worden. Zij zullen dan ook mogelijkheid krijgen om hun vordering in te dienen. Ter vergelijking: bij heropening van de vereffening d.m.v. toepassing van art. 2:23c BW zal bekendmaking in het handelsregister niet verplicht zijn37.
Daarnaast heeft een curator veel meer bevoegdheden dan een ‘normale’ vereffenaar buiten faillissement, waarbij met name de faillissementspauliana relevant is om te vermelden. De pauliana geeft aan de curator de bevoegdheid om onverplichte betalingen van de rechtspersoon aan derden terug te vorderen als deze betalingen de andere schuldeisers zou benadelen, wat in één klap één van de mogelijke problemen van turboliquidatie (selectieve betaling38) zou kunnen oplossen.
Net als bij 2:23c BW wordt ook hier vereist dat summierlijk moet blijken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog enige baten waren ten tijde van de ontbinding. Ik meen dat de stelplicht en bewijslast in die zin dan ook hetzelfde is als bij heropening van de vereffening via het Burgerlijk Wetboek, waarbij voor verdere details derhalve wordt verwezen naar paragraaf 2.3.1.
Logischerwijs zal de eiser naast deze bewijslast tevens moeten voldoen aan alle overige vereisten voor het aanvragen van een faillissement. De Hoge Raad heeft deze meervoudige bewijslast expliciet bevestigd in het voorgenoemde arrest Adjuncten Properties/Söderqvist, wat betekent dat de eiser ook zal moeten voldoen aan het
36
HR 27 januari 1991, NJ 1995, 579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). 37
S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 136. 38
17
pluraliteitsvereiste39, zal minstens één van de vorderingen op de rechtspersoon opeisbaar moeten zijn en zal hij als aanvrager een redelijk belang moeten hebben bij het faillissement.
39
18
3. Misbruik van turboliquidatie
Nu het onderscheid tussen normale ontbinding met vereffening en het systeem van turboliquidatie is beschreven, zal deze scriptie zich vanaf hier gaan spitsen op het daadwerkelijke probleem dat aan de scriptie ten grondslag ligt. Aangezien turboliquidatie door de versnelde afwikkeling en het daarmee verband houdende lage kostenplaatje erg aantrekkelijk is, zijn sommige bestuurders geneigd om gebruik te maken van dit traject terwijl zij hiertoe eigenlijk niet voor in aanmerking komen. Zoals reeds werd aangestipt in het vorige hoofdstuk, zou dit best per ongeluk kunnen gebeuren. Verkeerd gebruik van turboliquidatie zou echter ook met voorbedachten rade kunnen geschieden. Een reden om hiertoe over te gaan zou bijvoorbeeld het vermijden van een faillissement kunnen zijn. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een bestuurder de baten op zodanige wijze verdeeld over de resterende schuldeisers, dat één of meerdere andere schuldeisers daardoor benadeeld worden. In deze paragraaf zal verder uitgeweid worden over deze voorgenoemde vormen van misbruik van turboliquidatie.
3.1 Voorbeelden van misbruikconstructies
Turboliquidatie zal in eerste instantie misbruikt kunnen worden met het doel om een lonkend faillissement te voorkomen. Degene die een rechtspersoon in stand houdt ziet vaak al lang voor het aanvragen van het faillissement dat het totale bedrag van de schulden ver boven het bedrag aan opbrengsten is komen te liggen. Door op tijd de laatste vermogensbestanddelen aan het zicht te onttrekken, zal de rechtspersoon een beroep op turboliquidatie kunnen doen. In de eerste plaats houdt eigenaar daardoor de uit de rechtspersoon getrokken baten voor zichzelf, terwijl deze anders in de boedel zouden vallen. Daarnaast voorkomt hij de insolventieprocedure en het bijbehorende onderzoek van een curator. Dit laatste zorgt er bovendien voor dat een bestuur dat vreest door de curator persoonlijk te worden aangesproken voor het faillissement van de rechtspersoon wegens wanbeleid (in de zin van art. 2:138, dan wel 2:248 BW) deze constructie vaak zal willen proberen toe te passen. Als de schuldeisers dan vervolgens niet tegen de turboliquidatie van de rechtspersoon in actie komen, zal het bestuur zonder verdere problemen met zijn wanbeleid weg kunnen komen. Een voorbeeld van een soortgelijke zaak speelde bij de turboliquidatie van Hobo-Tegels Veenendaal B.V.40. De bestuurder van Hobo-Tegels, een rechtspersoon zonder baten,
40
Rb. Arnhem 26 juli 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ8913, JOR 2007/29 m.nt. B.J. de Jong (Van
19
had aangestuurd op een besluit tot ontbinding van de rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 4 BW. Er bleken echter ten tijde van de ontbinding nog een hoop crediteuren in de rij te staan. Volgens de Rechtbank Arnhem was het gebruik van art. 2:19 lid 4 BW, en het daardoor achterwege laten van de vereffening, onrechtmatig tegen deze crediteuren. Boelee lapte door deze handelswijze immers bewust de bescherming van deze schuldeisers aan zijn laars41. De werkelijke kern van dit vonnis ligt m.i. echter in r.o. 4.9, waarin de Rechtbank stelt dat Boelee tevens al jaren niet meer had voldaan aan zijn verplichting om een jaarrekening op te stellen, waardoor hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk zou hebben vervuld. Onbehoorlijke taakvervulling kan op grond van art. 2:138, dan wel art. 2:248 lid 2 BW een bewijsvermoeden opleveren dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, waardoor het bestuur door de curator aansprakelijk gesteld had kunnen worden voor het financieel tekort in het faillissement. Door het naderende faillissement te verdoezelen d.m.v. een turboliquidatie, hoopte Boelee onder deze mogelijke persoonlijke aansprakelijkheidsstelling uit te komen. De Rechtbank stelde in haar vonnis dat een handelswijze als deze in strijd met het recht geacht moet worden.
Een andere vorm van misbruik heeft betrekking op selectieve betaling. Als een eigenaar het naderende faillissement van zijn rechtspersoon ziet aankomen en deze ook niet meer kan voorkomen, zal hij doorgaans alvast de eerste voorbereidingen voor het faillissement kunnen treffen. Een voorbeeld hiervan is overgaan tot de betaling van zijn laatste schulden. Het komt daarbij geregeld voor dat de toekomstige gefailleerde de voorkeur geeft aan het betalen van schuldeisers waarmee hij bevriend is of waarmee hij een ander soort relatie heeft. Tijdens het faillissement zal de curator deze betalingen simpelweg terug kunnen draaien als hij kan bewijzen dat de gefailleerde wist dat hij met deze betaling de andere schuldeisers zou benadelen42. Dit zal voor de curator vaak niet moeilijk zijn als er een gevestigde relatie tussen de gefailleerde en de schuldeiser bestaat.
De rechtspersoon kan echter ook besluiten om de laatste baten aan een gerelateerde schuldeiser te verstrekken voordat hij failleert. Door het daardoor veroorzaakte gebrek aan baten, zal de rechtspersoon over kunnen gaan tot turboliquidatie. Er komt in dat geval geen vereffenaar meer aan te pas, waardoor er vaak niemand zal zijn die aan kan tonen dat er
41
De voornaamste kritiek op deze uitspraak is dan ook dat de Rechtbank Arnhem de wet hier foutief toepast. Art. 2:19 lid 4 BW stelt nl. niet dat turboliquidatie alleen mogelijk is als er sprake is van noch baten, noch schulden, maar heeft het alleen over een gebrek aan baten. De Rechtbank lijkt hier in dit geval wel vanuit te gaan.
42
20
sprake was van een paulianeuze betaling ten tijde van de ontbinding. Ook in een situatie als hierboven geschetst wordt het doel van turboliquidatie overtreden en is er sprake van misbruik van recht.
Een voorbeeld van dit misbruik speelde in de zaak Jazzkids43, waarin bestuurder Oosterveer bij de afwikkeling van de laatste verplichtingen van de rechtspersoon Jazzkids alle crediteuren voldeed met uitzondering van ene Frans Maas. Het bleek dat Oosterveer zelfs nagenoeg alle rekening-courantvorderingen van de bestuurders en aandeelhouders vergoedde, terwijl hij aan Frans Maas had verteld dat zijn schuld niet meer betaald kon worden. Het Hof besloot vervolgens dat Oosterveer, op wie (als bestuurder zijnde) de verplichting rustte erop toe te zien dat alle crediteuren een gelijke behandeling ontvingen, onrechtmatig jegens hen had gehandeld. Dit verwijt moest ernstig genoeg geacht worden om Oosterveer persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door Maas geleden schade.
3.2 De niet-voldane schuldeiser
Het moge duidelijk zijn dat bij de handelswijzen als geschetst in de vorige paragraaf, uiteindelijk de niet-voldane schuldeisers aan het kortste eind trekken.
In het geval dat turboliquidatie wordt toegepast ter vermijding van een naderend faillissement of ter verdoezeling van bestuurlijk wangedrag, hoopt de bestuurder dat de laatste schuldeisers na zullen laten om in actie te komen wanneer zij bekend raken met het ophouden van bestaan van hun wederpartij44, waardoor hij buiten een insolventieprocedure blijft. Het idee is daarbij dat een schuldeiser die de rechtspersoon alsnog in rechte zal willen betrekken om zijn onvoldane vordering te kunnen incasseren, afgeschrikt wordt door het feit dat zijn wederpartij niet langer bestaat en daardoor mogelijkerwijs zal besluiten om zijn verlies voor lief te nemen.
Hiernaast staat de situatie waarin de rechtspersoon een schuldeiser benadeelt door de laatste baten te verdelen over andere schuldeisers, terwijl de eerste schuldeiser met lege handen achterblijft. Hier gaat vaak een bepaald conflict aan vooraf, waarna de rechtspersoon besluit om de schuldeiser aan de kant te zetten. Daarnaast is de situatie denkbaar waarin een rechtspersoon liever de laatste baten uitkeert aan gelieerde partijen dan aan de overgebleven schuldeisers, waardoor er een groep onvoldane schuldeisers overblijft. Hier speelt met name de hoop van de rechtspersoon dat het voor de overgebleven schuldeisers te moeilijk zal zijn om te bewijzen dat zij door de rechtspersoon bewust buiten de verdeling zijn gelaten,
43
Hof ’s-Hertogenbosch 5 september 2006, JOR 2007/84 (Oosterveer/Frans Maas Expeditie). 44
21
waardoor zij vaak hun recht op verhaal van een vordering niet succesvol kunnen laten afdwingen. Ook hier is het uiteindelijke doel dat de schuldeisers vervolgens zullen besluiten om hun verlies voor lief te nemen.
De niet-voldane schuldeisers zullen zich na een onrechtmatige turboliquidatie in een lastige positie bevinden. Naast het feit dat zij zich onheus bejegend zullen voelen, zullen zij van goeden huize moeten komen om hun vordering met bewijs te ondersteunen, om zo alsnog hun schuld voldaan te zien krijgen.
Een eerste, logische gedachte is om in de hoedanigheid van schuldeiser de rechter te verzoeken om de vereffening te heropenen op de grond van art. 2:23c BW, zoals reeds werd beschreven in hoofdstuk 2. Als de rechter deze vordering toewijst wordt er vaak alsnog een onafhankelijke vereffenaar toegewezen om de rechtspersoon onder de loep te houden en te bekijken of er toch nog enkele baten waren ten tijde van de ontbinding. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat een verzoek om heropening van de vereffening nog niet zo makkelijk te realiseren is voor een schuldeiser. De schuldeiser zal immers als eisende partij degene zijn die zal moeten bewijzen dat er ten tijde van de ontbinding nog steeds baten bestonden45. Hoewel de Hoge Raad deze bewijslast dusdanig verlicht heeft (zie ook paragraaf 2.3.1)46, zal de schuldeiser behalve een sterk gevoel van benadeling vaak geen concreet bewijs hebben of er daadwerkelijk baten waren ten tijde van de ontbinding. Daarnaast zal hij ook deze gegevens in zijn bezit moeten hebben. In de praktijk blijkt het verkrijgen van bewijs dan ook vaak niet makkelijk te zijn.
Indien er meerdere schuldeisers overblijven met een schuld na het ontbinden van de rechtspersoon, zal onder normale omstandigheden het aanvragen van een faillissement een uitkomst kunnen bieden. Men ziet bij het aanvragen van een faillissement echter dezelfde problematiek als bij de heropening van de vereffening: Aangezien de schuldeisers degene zijn die stellen dat de schulden de baten overtreffen, zullen zij belast worden met het bewijzen van het feit dat er inderdaad nog sprake was het bestaan van enige baten. Immers, wanneer vanaf het begin van de aanvraag al geen indicatie is dat er nog sprake was van baten, zal de curator tijdens een faillissement op het eerste gezicht alsnog niets te vereffenen, dan wel te verdelen hebben. Een faillietverklaring zou dan geen enkel doel treffen.
45
Art. 150 Rv. 46
22
Vetter ziet op dit vlak dan ook een duidelijke zwakte in de wettelijke regeling47. Hij stelt dat de normale methoden van bewijs, zoals het analyseren van de jaarrekening, bij een onrechtmatige turboliquidatie geen uitkomst hoeven te bieden. Afhankelijk van de datum van ontbinding, zal de meest recente jaarrekening van een ontbonden rechtspersoon nl. gerust kunnen dateren van twee jaar vóór zijn ontbinding. Daarnaast zal z.i. de schuldeiser ook niet gekwalificeerd kunnen worden als belanghebbende in de zin van art. 2:24 lid 4 BW, zodat ook het inkijken van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers niet mogelijk zal zijn. De schuldeisers bevinden zich dus volgens de letter van de wet in een enorm lastige bewijspositie en zullen daarom vaak niet in staat zijn om hun overgebleven schuld voldaan te zien krijgen.
Hoewel de bovenstaande bewijsproblemen al niet mals zijn, zal een als laatste overgebleven schuldeiser het des te lastiger hebben. Zo zal hij met betrekking tot het aanvragen van het faillissement van de rechtspersoon nog niet eens tegen de bewijslast, maar tegen het beginsel van pluraliteit van schuldeisers aanlopen. Als laatst overgebleven schuldeiser zal hij hier nooit aan kunnen voldoen, waardoor een potentieel effectief rechtsmiddel voor hem verloren gaat.
47
H.J. Vetter, ‘En hoe zit het met mijn vordering op de …huh… ontbonden…? BV?’, Praktisch Procederen 2007/2, p. 39 e.v.
23
4. Actio Pauliana
Het is dus duidelijk dat de overgebleven schuldeisers volledig in hun recht staan bij het voldaan willen krijgen van hun schulden, maar dat het voor hen een zware opgave zal kunnen zijn om voldoende ondersteunend bewijs te vinden om de rechter ook daadwerkelijk tot de conclusie te laten komen dat er alsnog sprake was van baten voordat men overging tot ontbinding, of dat er sprake was van bewuste benadeling van de schuldeisers. De schuldeisers kunnen veelal geen beroep doen op het heropenen van de vereffening, waardoor zij vaak in eerste instantie met lege handen zullen achterblijven.
Een achtergestelde schuldeiser zal m.i. echter in sommige gevallen een beroep op de
actio pauliana van art. 3:45 BW kunnen doen. Dit artikel geeft een schuldeiser de
mogelijkheid om een onverplichte rechtshandeling tussen zijn debiteur (in dit geval: de turbogeliquideerde rechtspersoon) en een derde te vernietigen, indien de debiteur bij het verrichten wist of behoorde te weten dat deze rechtshandeling tevens benadeling van de crediteur in zijn verhaalsmogelijkheden als gevolg zou hebben. In dit hoofdstuk wordt beschreven onder welke omstandigheden een beroep op art. 3:45 BW succesvol zou kunnen zijn en hoe de schuldeiser zal kunnen ontkomen aan enkele valkuilen.
4.1 Vereisten van de actio pauliana
Voordat de toepassing van actio pauliana in het geval van een onrechtmatige turboliquidatie wordt beschreven, zal in deze paragraaf echter eerst een korte introductie tot art. 3:45 BW gegeven worden.
Volgens Van Dijck kent men voor de toepassing van dit artikel drie vereisten: De betreffende rechtshandeling zal geclassificeerd moeten worden als een onverplichte rechtshandeling, de schuldeisers zullen door het verrichten van de rechtshandeling direct benadeeld moeten worden in hun verhaalsmogelijkheden en de derde partij zal zelf wetenschap van deze benadeling moeten hebben48.
Vooropgesteld moet worden dat de actio pauliana alleen in zéér specifieke gevallen voor de benadeelde schuldeisers een uitkomst zal kunnen bieden in het geval van een turboliquidatie. Er zijn immers maar weinig gevallen te bedenken waarin een rechtspersoon vóór zijn ontbinding een onverplichte rechtshandeling aangaat, waarbij niet alleen hij, maar ook de
48
G. van Dijck, ‘De actio pauliana in Nederland en de wet van de remmende voorsprong’, Inhoud en werking
24
derde partij volledig op de hoogte is van de mogelijke benadeling van de schuldeisers. Deze wetenschap zal bij deze derde partij voldoende concreet moeten zijn en kan niet in die zin worden versoepeld dat daaraan reeds is voldaan bij ‘de mogelijke wetenschap dat de rechtshandeling (slechts) de kans op benadeling van één of meer schuldeisers schept’49. Echte wetenschap van derden zal in de praktijk bovendien moeilijk zijn om te bewijzen. M.i. zal deze vordering met betrekking tot turboliquidatie dan ook eigenlijk alleen een kans van slagen hebben als de derde een gelieerde partij van de ontbonden rechtspersoon blijkt te zijn50.
Zulke zeldzame omstandigheden speelden o.a. bij de zaak Coral/Stalt. In dit arrest werd Forsythe, een 100% dochteronderneming van Stalt, veroordeeld tot betaling van een bepaald bedrag aan één van haar schuldeisers, Coral. Forsythe bleek echter voordat zij overging tot betaling haar activiteiten te hebben beëindigd. Opvallend was het feit dat Forsythe kort voor haar beëindiging nog een aandelenpakket had overgedragen aan Stalt en van de opbrengst van dit pakket nog enkele resterende schuldeisers had betaald. Coral bleef echter met lege handen achter. In zijn arrest besloot de Hoge Raad vervolgens dat moedervennootschap Stalt aansprakelijk was voor de schade van Coral, waarbij één van de gronden was dat zij wetenschap had van het feit dat Coral geen verhaal meer zou kunnen vinden bij Forsythe.
In een soortgelijke casus, waarin de rechtspersoon een rechtshandeling aangaat met een moeder- of dochtervennootschap of een andere gelieerde partij, lijkt het mij niet vreemd om aan te kunnen nemen dat ook deze derde partij wetenschap heeft van de benadeling van de schuldeisers. Ik denk dan ook dat de actio pauliana in de zaak Coral/Stalt een sterke vordering op had kunnen leveren en ik ben er van overtuigd dat een schuldeiser die terecht komt in een soortgelijke situatie ook succesvol een beroep zal kunnen doen op art. 3:45 BW.
Naast de wetenschap van benadeling van beide partijen, zal de rechter ook moeten kijken naar de mate van benadeling van de schuldeiser. Van Dijck stelt dat de vraag of een schuldeiser benadeeld is door een onverplichte rechtshandeling beantwoord moet worden op dezelfde manier als gebruikelijk is bij de faillissementspauliana51, nl. door de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin hij feitelijk verkeert als de rechtshandeling onaangetast
49
HR 1 oktober 1993, RvdW 1993, 190. 50
Zeldzame situaties waarin een ontevreden werknemer van de rechtspersoon of de derde partij inside
information aan de benadeelde schuldeiser doorgeeft, zal ik hier buiten beschouwing laten.
51
G. van Dijck, ‘De actio pauliana in Nederland en de wet van de remmende voorsprong’, Inhoud en werking
25
blijft52. In een geval als hiervoor beschreven, waarin een schuldeiser door de rechtshandeling de laatste resterende baten ziet verdwijnen naar een andere partij, is het voor iedereen duidelijk dat de schuldeiser benadeeld wordt in zijn verhaalsmogelijkheden als deze rechtshandeling in stand blijft. Zonder de gewraakte rechtshandeling had er immers een groter bedrag aan baten over kunnen blijven, waardoor de schuldeiser op zijn minst een deel van zijn schuld vergoed had kunnen krijgen.
Tenslotte zal de rechtshandeling geclassificeerd moeten kunnen worden als een onverplichte rechtshandeling. Met het oog op misbruik van turboliquidatie valt hierbij met name te denken aan de aflossing van een schuld aan de moeder-/dochtervennootschap, terwijl deze schuld nog niet (volledig) opeisbaar was.
Mits voldaan aan deze drie eisen, zal art. 3:45 BW m.i. een manier voor de schuldeiser kunnen zijn om (een deel van) de vordering voldaan te zien krijgen, ondanks de ontbinding van zijn wederpartij. Vereist is echter dat wordt voldaan aan een zeer specifieke casus, waardoor dit artikel niet elke benadeelde schuldeiser bij een turboliquidatie van dienst zal kunnen zijn. De grootste drempel blijkt bekendheid van de benadeling bij de derde partij te zijn. Omdat wetenschap van benadeling lastig zal zijn om aan te tonen, zal een vordering uit hoofde van art. 3:45 BW m.i. dan ook alleen kunnen slagen wanneer de derde een gelieerde partij blijkt te zijn.
4.2 Het in rechte betrekken van de ontbonden rechtspersoon
Voordat men echter aan de beoordeling van de drie eisen van art. 3:45 BW komt, zal eerst bepaald moeten worden of de ontbinding van de rechtspersoon aan de vernietiging van de rechtshandeling in de weg staat. De benadeelde schuldeiser zal uiteindelijk immers de ontbonden rechtspersoon in rechte moeten betrekken, terwijl deze reeds heeft opgehouden te bestaan.
In paragraaf 2.3 is reeds beschreven dat het betwisten van de vereffening kan leiden tot het ‘herleven’ van de rechtspersoon, maar deze leer zal in dit geval geen soelaas kunnen bieden. Vernietiging op grond van 3:45 BW heeft nl. objectieve relatieve werking, wat inhoudt dat de gevolgen van de vernietiging niet verder strekken dan ter opheffing van de benadeling van de schuldeiser53. Er valt derhalve niet te betogen dat de vernietiging tot gevolg
52
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). 53
26
zal hebben dat er met terugwerkende kracht alsnog sprake is geweest van baten ten tijde van de ontbinding. De werking van de rechtshandeling verandert immers alleen tussen de rechtspersoon, de schuldeiser en de derde. De rechtspersoon zal zelf dan ook niet op grond van art. 3:45 BW aangesproken kunnen worden.
Er bestaan in de jurisprudentie echter wel aanknopingspunten om de derde partij aan te spreken op basis van de actio pauliana.
In het arrest Yukos werd de Hoge Raad bijvoorbeeld geconfronteerd met een beslag op vermogensbestanddelen van een ontbonden rechtspersoon, welke kort voor de ontbinding waren overgedragen aan een derde. Deze overdracht was rechtsgeldig, waardoor de vermogensbestanddelen niet langer deel uitmaakten van het vermogen van de rechtspersoon. Er was dan ook geen grond voor de rechter om aan te nemen dat de rechtspersoon was blijven voortbestaan. De beslaglegger kwam hierdoor in de situatie terecht dat hij door de ontbinding geen wederpartij meer had om in rechte te betrekken, waardoor hij niet langer zijn recht kon uitoefenen. De Hoge Raad overwoog dat het onaanvaardbaar zou zijn als de beslaglegger zijn recht niet zou kunnen uitoefenen, enkel als gevolg van het feit dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Hij stelde dan ook dat onder deze omstandigheden de beslaglegger, als enige overgebleven belanghebbende, zijn eis in de hoofdzaak mocht instellen óf vervolgen tegen de verkrijger van de beslagen vermogensbestanddelen. De beslaglegger zal dan moeten vorderen dat voor recht wordt verklaard dat zijn vordering toewijsbaar is en dat hij daarom verhaal kan nemen op de overgedragen goederen waarop het beslag rust54.
Toegespitst op de actio pauliana zou m.i. een zelfde constructie toegepast kunnen worden. De rechtspersoon zal ook hier niet in rechte betrokken kunnen worden, omdat hij heeft opgehouden te bestaan. Deze situatie heeft, net als bij Yukos, als onaanvaardbaar gevolg dat de schuldeiser door de ontbinding zijn recht niet meer zal kunnen uitoefenen. Ik zie hier de mogelijkheid om ook in deze situatie de schuldeiser een hoofdzaak in te laten stellen tegen de derde partij, waarbij hij de rechter uiteindelijk zal moeten vragen om een verklaring voor recht dat de rechtshandeling paulianeus is en dat hij zijn schade op deze grond zal mogen verhalen op het vermogen van de derde. Via deze constructie zal de ontbinding van de rechtspersoon geen problemen opleveren voor de schuldeiser, zodat hij alsnog gebruik kan maken van zijn recht om een benadelende rechtshandeling buitengerechtelijk te vernietigen.
54
27
5. Aansprakelijkheid
De kans is groot dat een schuldeiser niet genoeg bewijs zal kunnen vergaren om de rechter ervan te overtuigen dat de vereffening van de ontbonden rechtspersoon heropend dient te worden. Daarnaast zal bijna geen enkele schuldeiser zich in een dusdanige situatie bevinden dat hij beroep zal kunnen doen op de actio pauliana. Een laatste middel om alsnog een deel van het verschuldigde bedrag te ontvangen zal in dat geval de aansprakelijkheid van de bestuurders en/of aandeelhouders van de ontbonden rechtspersoon kunnen zijn. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd op welke gronden de niet-voldane schuldeiser op deze manier alsnog een deel van zijn schade vergoed zal kunnen krijgen. Omdat ook hier de schuldeisers tegen een bewijsprobleem aan zullen lopen, wordt tevens beschreven hoe zij aan deze bewijslast zouden kunnen voldoen.
5.1 Aansprakelijkheid van bestuurders en/of aandeelhouders van de ontbonden rechtspersoon
Een benadeelde schuldeiser zal in de eerste plaats gewoon zijn vordering op de rechtspersoon voldaan willen krijgen. Als betaling om de een of andere reden uitblijft, zal hij in alle gevallen financiële schade lijden. Het vennootschapsrecht biedt gelukkig voldoende mogelijkheden om het bestuur of de aandeelhouders van een rechtspersoon aansprakelijk te stellen, maar deze mogelijkheden zullen, toegespitst op turboliquidatie, in sommige gevallen problematisch kunnen zijn. In deze paragraaf wordt beschreven welke gronden voor aansprakelijkheid ook bij turboliquidatie open zullen staan en hoe de niet-voldane schuldeiser zijn claim hard zal kunnen maken.
5.1.1 Gronden van aansprakelijkheid
Zoals gezegd biedt het normale vennootschapsrecht in beginsel voldoende manieren om schade te verhalen op de benadelende partijen. Vaak zal deze partij ofwel het bestuur zijn, welke door bepaalde handelingen een derde partij zal kunnen benadelen (hetgeen bijvoorbeeld aan de orde is bij selectieve betaling van schuldeisers), dan wel de aandeelhouder(s) (hetgeen aan de orde is bij het bewust benadelen van de schuldeisers door een onrechtmatig besluit tot turboliquidatie te nemen).
28
5.1.1.1 Aansprakelijkheid van de bestuurders
Gronden voor het aansprakelijk stellen van de bestuurders van de rechtspersoon zijn er dus genoeg, maar deze bieden in het geval van een onrechtmatige turboliquidatie vaak geen oplossing.
Zo zal het veelgebruikte art. 2:9 BW de schuldeisers geen oplossing kunnen bieden, nu dit artikel slechts ten dienste staat van de interne aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Dit betekent dat de rechtspersoon op grond van dit artikel zélf schadevergoeding van de bestuurder zal kunnen vorderen en daardoor ook zelf een procedure tegen de bestuurder zal moeten beginnen. In mijn optiek zal dit, toegespitst op turboliquidatie, in de praktijk alleen voorkomen indien de aandeelhouders op basis van onjuiste informatie van het bestuur overgaat tot ontbinding van de rechtspersoon. Een beroep op dit artikel zal echter nooit vanuit een niet-voldane schuldeiser kunnen komen.
De schuldeiser zal daarentegen wél zelf tegen de bestuurder(s) op kunnen komen door middel van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Bij de beoordeling zal daarbij met name beslissend zijn of het de bestuurder persoonlijk kan worden verweten dat de rechtspersoon jegens de eiser de norm van art. 6:162 BW heeft geschonden55. Bij bewuste benadeling van schuldeisers zal dan vervolgens met name gekeken worden naar de zorgvuldigheidsnorm uit lid 2, welke stelt dat men moet handelen zoals ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm zal in dit geval simpelweg uitgelegd worden als de verplichting tot nakoming van de gemaakte overeenkomst met de schuldeiser. Uit de jurisprudentie blijkt dat als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn verplichtingen niet nakomt, er onder omstandigheden plaats zal zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van deze bestuurder voor de opgelopen schade.
De Hoge Raad heeft hieromtrent vastgesteld dat in de gevallen waarin de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de door hem bewerkstelligde, toegelaten of nagelaten handelswijze namens de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen, er sprake zal zijn van een zodanig ernstig verwijt dat ook hij persoonlijk aansprakelijk zal zijn voor de veroorzaakte schade56. Dit betekent dat ook wanneer de bestuurder wist dat de rechtspersoon geen verhaal zou bieden, bijvoorbeeld door een ontbinding van de rechtspersoon in de nabije toekomst, er sprake zal kunnen zijn van een onrechtmatige daad aan de kant van de bestuurder57.
55
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 48. 56
HR 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Belgium/Oosterhof). 57
29
Een interessante vraag is of het ontbreken van financiële verslaggeving, zoals de jaarrekening, of het voeren van een ondeugdelijke boekhouding direct tot aansprakelijkheid van de bestuurders zal kunnen leiden nadat men is overgegaan tot ontbinding. Het gevolg van deze handelswijze is immers dat een benadeelde schuldeiser niet zal kunnen nagaan of er ten tijde van de ontbinding nog baten waren, waardoor hij niet snel aannemelijk zal kunnen maken dat hij bewust is benadeeld door het bestuur.
Mijn opvatting is echter dat enkel het ontbreken van een jaarrekening of het voeren van een ondeugdelijke boekhouding niet meteen tot aansprakelijkheid jegens de niet-voldane schuldeisers zal leiden. Eén van de elementen van de onrechtmatige daad is immers dat de opgelopen schade een direct gevolg is van de onrechtmatige daad. M.i. zal dit bij het niet-handelen conform de verplichtingen om financiële verslaggeving openbaar te maken niet het geval zijn. De schade van de schuldeiser, het bedrag van de niet-nagekomen vordering, wordt opgelopen door het besluit tot het ontbinden van de rechtspersoon. Hoewel ondegelijke financiële verslaggeving het voor de schuldeiser zeker moeilijker maakt om te bewijzen dat hij bewust door de rechtspersoon is benadeeld, zal de ondeugdelijke boekhouding niet de directe aanleiding zijn voor de uiteindelijke schade.
5.1.1.2 Aansprakelijkheid van de aandeelhouders
Wanneer het bestuur een derde partij benoemd als feitelijke vereffenaar, dragen ook de aandeelhouders die met deze benoeming instemmen de verantwoordelijkheid voor de gemaakte vereffening. Indien de rechtspersoon vervolgens op basis van deze vereffening (ongerechtvaardigd) overgaat tot turboliquidatie, zullen ook de aandeelhouders aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de eventuele vervolgschade die hierdoor bij derden zal kunnen ontstaan.
Hiernaast staat de situatie waarin ook aandeelhouders betrokken zijn bij het nemen van een onrechtmatig besluit tot ontbinding zonder vereffening. Binnen sommige rechtspersonen blijken sommige aandeelhouders nl. een flinke vinger in de pap te hebben, ondanks het feit dat het bestuur normaliter degene is die het beleid uitstippelt58. Het lijkt dan ook relevant om in dit hoofdstuk tevens de mogelijkheden tot aandeelhoudersaansprakelijkheid te beschrijven. Bovendien blijkt bij de toepassing van turboliquidatie vaak de bestuurder dezelfde partij te zijn als de (enig) aandeelhouder, waardoor de schuldeiser op deze grond een extra, subsidiaire vordering tegen deze persoon zal kunnen baseren.
58
Vgl. de visie van de wetgever in de artt. 2:138 lid 7 & 2:248 lid 7 BW, waarin de curator naast de bestuurders ook de feitelijke beleidsbepaler aansprakelijk kan stellen wegens onbehoorlijk bestuur.
30
Hierbij moet wel vooropgesteld worden dat de aandeelhouder in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt uitgevoerd59 en alleen de wettelijke plicht tot het storten van de aandelen heeft. Omdat deze constructie in het verleden aandeelhouders heeft uitgenodigd tot het maken van misbruik van deze bescherming, is in de rechtspraak bepaalt dat (los van dit beginsel) een aandeelhouder onder omstandigheden alsnog schadeplichtig zal kunnen zijn. Een aandeelhouder zal o.a. aansprakelijk gesteld kunnen worden indien hij, in zijn hoedanigheid als aandeelhouder, een onrechtmatige daad pleegt jegens een derde. Het met opzet benadelen van crediteuren met het doel om persoonlijk voordeel te verwerven is daar een voorbeeld van60. M.i. pleegt de aandeelhouder dan ook een onrechtmatige daad indien hij als aandeelhouder een besluit tot ontbinding zonder vereffening neemt, terwijl hij ervan op de hoogte moest zijn dat daarbij één of meerdere schuldeisers benadeeld zouden kunnen worden. Als de bestuurder en de aandeelhouder vervolgens dezelfde persoon blijkt te zijn, zal natuurlijk per definitie sprake zijn van enige wetenschap van benadeling aan de kant van de aandeelhouder.
Bij rechtspersonen waarin de bestuurder en de aandeelhouder niet dezelfde persoon is, zal de aandeelhouder echter ook niet zomaar onder aansprakelijkheid uit kunnen komen. In de jurisprudentie inzake concernverhoudingen is meermaals gesteld dat de aandeelhouders van de moedervennootschap óók rekening moeten houden met de belangen van de crediteuren van haar dochtervennootschap61. Aan deze stelling werd in een later arrest zelfs toegevoegd dat er in zekere zin sprake is van een bijzondere zorgplicht jegens deze schuldeisers62. Ik zie niet in waarom een zorgplicht jegens schuldeisers alleen zou bestaan in concernverhoudingen en pleit er voor om ook aandeelhouders in de vorm van een natuurlijk persoon deze plicht op te leggen. Dit zou als gevolg hebben dat aandeelhouders aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het nemen van een besluit tot turboliquidatie, zonder daarbij van te voren degelijk onderzoek gedaan te hebben naar de groep schuldeisers die daardoor mogelijk in de kou gezet zouden kunnen worden. Enige kritische vragen aan het bestuur voordat men tot stemming overgaat zou daarbij misschien zelfs al genoeg kunnen zijn om te voldoen aan deze nieuwe onderzoeksplicht.
59
Art. 2:64 BW m.b.t. de NV; 2:175 lid 1 BW m.b.t. de BV. 60
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 11. 61
O.a. HR 19 februari 1988, NJ 1988,487 (Albada Jelgersma) & HR 21 december 2001, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks).
62
31
In het geval dat er sprake is van een selectieve betaling van schuldeisers, zal dit volgens de Hoge Raad per definitie leiden tot aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Voor het aannemen van aansprakelijk zal verder vereist worden dat de aandeelhouders deze handelswijze hebben bewerkstelligd, dan wel te weinig gedaan hebben om de selectieve betaling te voorkomen63. Hoewel ook dit arrest van oorsprong slechts betrekking heeft op concernverhoudingen, lijkt het mij niet onjuist om aan te nemen dat ook een aandeelhouder in de vorm van een natuurlijke persoon (die zich intensief bemoeit met het beleid van de rechtspersoon) op deze grond aansprakelijk gesteld zal kunnen worden.
5.1.2 Bewijzen van de aansprakelijkheid
Nu duidelijk is op welke gronden de schuldeiser zijn schade kan verhalen op de bestuurder(s) of aandeelhouder(s), rest eigenlijk hetzelfde probleem als eerder besproken is met het oog op heropenen van de vereffening en toepassing van de actio pauliana: Nu de schuldeiser in het proces de eisende partij zal zijn, zal hij uit hoofde van art. 150 Rv in beginsel zelf de bewijslast dragen. Ook hier rijst dan ook de vraag hoe de schuldeiser zijn vorderingen in de praktijk hard zal kunnen maken. In deze paragraaf wordt beschreven hoe een schuldeiser m.i. het beste aan deze eisen zal kunnen voldoen en hoe de bewijslast eventueel verlicht zal kunnen worden.
5.1.2.1 De bewijslast bij bestuurdersaansprakelijkheid
Bij het aansprakelijk stellen van het bestuur zal voor de schuldeiser alleen een beroep op de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) openstaan. Bij de bestuurdersaansprakelijk moet echter wel in ogenschouw worden genomen dat niet elke beslissing van het bestuur vatbaar voor aansprakelijkheid is, aangezien het bestuur ook een zekere marge van bestuursvrijheid zal moeten hebben om de rechtspersoon succesvol te kunnen leiden. Bepalend blijkt te zijn dat de bestuurder een ‘voldoende ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. De schuldeiser zal derhalve moeten bewijzen dat de bestuurder ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al voornemens was om de rechtspersoon te ontbinden zonder daarbij te vereffenen (wetende dat hij daarbij zijn nieuwe contractspartij zal benadelen) óf dat de bestuurder bewust schuldeisers heeft achtergesteld d.m.v. selectieve betaling.
Als de schuldeisers benadeeld worden door de poging van het bestuur om een naderend faillissement te verdoezelen (d.m.v. het ontbinden van de rechtspersoon) zal opzet
63
